Análisis económico de la ley 42 08 sobre la defensa de la competencia de la República Dominicana

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"Análisis económico de la ley 42-08 sobre la defensa de la competencia de la República Dominicana"

Mónika Infante;

Abogada, directora de la firma Saxum Legal, profesora universitaria: directora ejecutiva del Instituto Dominicano de Law & Economics (IDLE).

Fanny Solano;

Abogada, experta en Derecho de la Competencia Comunitario y Español del Instituto de Estudios Bursátiles (IEB), Madrid, España.

RESUMEN:

Tras la reciente entrada en vigor de la nueva Ley 42-08, sobre Defensa de la Competencia de la República Dominicana y la culminación de un proceso de discusión iniciado hace más de una década, resulta de especial relevancia analizar económicamente esta nueva normativa tanto desde el enfoque sustantivo como institucional y procesal. Este trabajo analiza de manera exhaustiva la nueva Ley, haciendo un estudio de los artículos que se consideran relevantes a efectos económicos, tomando como marco regulatorio de referencia tanto la normativa antitrust de los Estados Unidos como el conjunto de disposiciones en materia de competencia de la Unión Europea.

1. INTRODUCCIÓN

   Después de más de una década de discusiones en torno a la aprobación del proyecto de ley de defensa de la competencia, de avances y retrocesos, de capítulos borrados y reescritos, la República Dominicana aprobó la Ley 42-08 sobre la Defensa de la Competencia (la ?LDC?), dejando de ser de los pocos países de América Latina que carecen de una norma en este sentido.

   No obstante, y con independencia de los años de discusión que han llevado los distintos proyectos, la aprobación de esta ley no ha sido el resultado de la madurez del mercado ni del entendimiento por los agentes económicos de la necesidad de salvaguardar la libre competencia en el mismo. Esta ley es producto de la realidad económica que engloba a la República Dominicana y de la política internacional que ha constreñido a las autoridades a adoptar una ley de competencia con el fin de permitir que determinados acuerdos de integración económica generen los beneficios esperados para los distintos países involucrados.

   Ello se refleja en el preámbulo de la ley que, aunque parte de que en la Constitución de la República Dominicana se consagra la economía de mercado como sistema económico asentado en la libre empresa, dejan latente el hecho de que su aprobación se ha debido a la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y Centroamérica (DR-CAFTA), que ha exigido al Estado dominicano contar con un instrumento jurídico que respalde debidamente sus relaciones comerciales internacionales y los intereses de los sectores productivos de la República Dominicana, en un ambiente de libre y leal competencia.

   Esto no es más que el resultado de la internacionalización del derecho de la competencia, por estar este directamente relacionado con el comercio, dado el incremento en los flujos comerciales a lo largo de las dos últimas décadas, así como las políticas de liberalización mediante la reducción de los obstáculos gubernamentales al comercio que han generado un interés particular en las políticas de competencia en la medida en que las ganancias derivadas de acuerdos comerciales podían verse restringidas por prácticas anticompetitivas tanto de los Estados como de los particulares.

   Con independencia de las razones por las cuales esta ley ha sido aprobada, en la misma se hace un esfuerzo de adaptación a las particularidades de la República Dominicana no trasplantado del todo las soluciones establecidas en otros países. Sin embargo, debe hacerse la salvedad de que es muy difícil establecer una política de competencia adecuada a un país determinado sin tomar en cuenta los principios básicos de legislaciones ya existentes. Por ello la ley tiene como base los principios rectores del derecho de la competencia tanto de la Unión Europea como de los Estados Unidos, que son particularmente notables en todo el articulado de la ley.

   Las disposiciones generales de la ley (objeto, ámbito, definiciones), así como el apartado relativo a los acuerdos, decisiones y prácticas contrarios a la competencia y del abuso de posición dominante, son aspectos que se encuentran prácticamente extraídos, con determinados matices, de la legislación de competencia de la Unión Europea y de países de Latinoamérica. Mientras que por otro lado, los procedimientos que se describen para determinar la ilicitud de estas conductas utilizan como base los lineamientos de los Estados Unidos. La ley no prevé la consideración de conductas anticompetitivas per se, siendo de aplicación a todas las prácticas prohibidas lo que se conoce como la regla de la razón.

   El objeto de este trabajo es identificar y analizar, mediante la utilización del análisis económico, las principales cuestiones que plantea la ley. A tal efecto el estudio de la ley estará desarrollado sobre cada uno de los artículos que se consideran relevantes a efectos económicos. Se analizará el alcance de los mismos en el mercado dominicano destacando aspectos de la tramitación parlamentaria que pueden servir para una mejor comprensión del resultado final. Se harán referencias directas a otras leyes por estar esta ley inspirada en ellas y por no existir hasta el momento ninguna aplicación de la ley por parte de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la ?CNDC?).

2. DISPOSICIONES GENERALES

   i. EL OBJETO DE LA LEY

   El objeto de la ley viene desarrollado en su artículo 1. En el mismo se establece que la ley ?tiene por objeto, con carácter de orden público, promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor a favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.?

   En el objeto de la ley se puede observar como confluyen aspectos económicos (competencia efectiva y eficiencia económica) y un aspecto social (beneficio a los consumidores). El concepto de competencia efectiva viene desarrollado en la propia ley y se define como la participación competitiva entre agentes económicos en un mercado, a fin de servir una proporción determinada del mismo, mediante el mejoramiento de la oferta en calidad y precio en beneficio del consumidor.

   Sin embargo, el concepto de competencia efectiva va mucho más lejos de la definición planteada en la ley. Se entiende que hay competencia efectiva cuando existen las condiciones para que dos o más agentes económicos actúen de manera independiente en la fijación de sus precios, la determinación de sus márgenes de producción y en la planeación de sus costes. La competencia efectiva no solo hace referencia a la ausencia de un agente económico con un poder de mercado lo suficientemente elevado para fijar precios unilateralmente, sino también a las restricciones que limitan el comportamiento de los agentes económicos frente a la posibilidad de que nuevos competidores ingresen al mercado.

   El grado de competencia efectiva existente en un mercado o industria está determinado en función del número de empresas participantes, del nivel de participación en el mercado de cada una, de la capacidad instalada y de que existan condiciones para que otros participantes puedan entrar. En un contexto de competencia efectiva, la demanda por parte de los consumidores debe estar en equilibrio con la oferta.

   Es por ello que el objetivo de la ley no es más que permitir y mantener las condiciones necesarias para que se produzca una utilización óptima de los recursos existentes en la sociedad para satisfacer las demandas de los consumidores a un precio competitivo, asegurando que las empresas produzcan al menor costo posible. La ley sitúa al consumidor como beneficiario directo o indirecto de la competencia y por tanto de la eficiencia económica.

   Con este enfoque, la ley tratará de impedir que determinados grupos con poder de mercado reduzcan la producción, aumentando el precio del producto y como consecuencia transfiriéndose mayores rentas y disminuyendo la riqueza del consumidor. No obstante, se logrará beneficiar al consumidor a través de las actuaciones de la CNDC, y del establecimiento sobre todo de una coordinación efectiva con el órgano de protección a los consumidores, que permita que los efectos de ambas leyes se traduzcan en beneficio del consumidor.

   ii. ÁMBITO DE APLICACIÓN

   El artículo 3 de la ley establece su alcance general de aplicación.. En el ámbito subjetivo incluye a todos los agentes económicos, personas físicas y jurídicas, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, nacionales o extranjeras que realicen actividades económicas en el territorio nacional. Asimismo, establece el ámbito material de la ley al disponer que las conductas a las que le será de aplicación son ?los acuerdos, actos o conductas, incluidas las derivadas de una posición de dominante, (?) y los actos, contratos y disposiciones administrativas que tengan por efecto restringir la competencia?. Dentro del ámbito territorial incluye aquellas conductas ?que se originan fuera del territorio de la República Dominicana, siempre y cuando produzcan efectos restrictivos a la competencia en el territorio nacional?.

   En lo referente a los actos, contratos y disposiciones administrativas que tengan por efecto restringir la competencia, el artículo 14 de la ley, en el Capítulo de la Promoción de la Cultura de la Competencia, establece que ?sin menoscabo de las facultades otorgadas a otras entidades públicas, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia podrá dirigir un informe público a la autoridad respectiva, sugiriendo la adopción de las medidas correctivas sobre los posibles efectos contrarios a la competencia, de las leyes, reglamentos, ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos jurídicos emanados de los poderes públicos, cuyo objeto o efecto, inmediato o mediato, sea limitar o menoscabar arbitrariamente la libre empresa, obstaculizando la competencia?.

   Del artículo se desprende que la...