Las controversias del Derecho Penal

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"Las controversias del Derecho Penal"

Mariano Cuneo Libarona h.

Cuando me propusieron exponer sobre este tema, acepté de inmediato debido a que, sin duda, se trata de una problemática de sumo interés sobre la que los penalistas venimos reflexionando hace tiempo. Naturalmente, siempre me interesó verificar dónde se encuentra el derecho penal, en qué lugar de la evolución de la civilización y del hombre, hacia dónde se dirige, si brinda respuestas socialmente adecuadas, si representa un sistema útil a la comunidad y, en especial, centré mi análisis en determinar la relación -muchas veces tensa, en otras traumáticas-, existente entre el Estado, sus agencias u operadores y el derecho penal y entre el poder y el ciudadano. Al respecto puede abordarse el tema sometido a estudio desde dos aspectos diferentes:

1) el estado actual en que se encuentra la dogmática penal, la teoría del delito y los problemas y discusiones que presenta; lo cual examinaremos en el primer capítulo, y

2) la compleja situación que atraviesa el derecho penal en general –tanto en el mundo y, en especial, en Latinoamérica como, en mi país, la República Argentina–, como un modelo de control social sea que tutele bienes jurídicos o expectativas atinentes a la vigencia de la norma. Este es el tema que veremos con mayor detenimiento y que, en el segundo capítulo, bien podría denominarse: "La Crisis del Derecho Penal".

1. EL DERECHO PEAL, LA DOGMATICA Y LA TEORIA DEl DELITO DEl COMIENZO DE SIGLO:

   1. Todos aceptamos que la dogmática jurídico-penal contribuye a la seguridad jurídica por cuanto señala límites y define conceptos, impone una aplicación segura y "calculable" del derecho penal, lo sustrae de la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisación.

      Debe garantizar la aplicación de las normas constitucionales asegurando el imperio de la ley fundamental.

      Cuanto menos desarrollada esté la dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales y más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución de una persona2.

      De esta manera, la seguridad jurídica necesita de una elaboración categorial y la integración de diversos conceptos jurídicopenales en un sistema, característica de los estudios dogmáticos3.

      La dogmática penal es una ciencia práctica que, como enseña Enrique Bacigalupo4, tiene la finalidad de servir a la realización racional de una determinada actividad del Estado regulada institucionalmente por el principio según el cual el órgano que aplica la ley no es competente para crearla. De esta manera, se le reconoce la función de determinar específicamente la base legal con la que es posible resolver legítimamente un caso concreto juzgado ante los tribunales.

   2. Por su parte, el sistema de la teoría del delito es un instrumento dogmático conceptual que tiene el propósito de asegurar la vigencia de las garantías y principios fundamentales y de permitir una aplicación racional de la ley al caso en análisis. A través de ella se establece un orden para el planteamiento y la resolución que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose de un método analítico. Consecuentemente, la teoría del delito es la Constitución nacional misma, sirve de respaldo al Código Penal, representa los derechos humanos esenciales y los principios más trascendentes que constituyen un valladar contra todas las arbitrariedades.

      Veamos, pues, qué ocurre con la dogmática penal y la teoría del delito.

   3. Pues bien, desde mi óptica, el primer dilema que se presenta es el siguiente: luego de la etapa inicial en la Argentina, con influencia en distintos países de Latinoamérica, del sistema dogmático penal alemán que impuso Don Luis Jiménez de Asúa, de la disputa entre el causalismo (Franz Von Liszt, Ernst von Beling, Karl Binding, entre otros), el neocausalismo o sistema neoclásico (Edmund Mezger) y el finalismo (Hans Welzel), hoy existe una nueva dogmática penal que vincula sus conceptos con la función social del derecho penal entendida como un análisis sistémico del delito y de la pena desde la perspectiva de la prevención general positiva o prevención de integración en una determinada sociedad.

      Esta última fase ha conducido a una fuerte normativización de las nociones fundamentales del derecho penal (concepción normativa de la teoría del delito), que contrasta con las preocupaciones metodológicas vigentes, en especial, del finalismo5.

   4. La teoría de la imputación objetiva es probablemente la mejor evidencia de la orientación del pensamiento jurídico penal actual y el fundamento de la propia teoría del ilícito.

      El término ‘imputación’ es uno de los más representativos del lenguaje en que se expresa la actual teoría jurídica del delito. Por ejemplo, en la doctrina penal alemana, autores que presentan una orientación tan distinta como Claus Roxin, Günther Jakobs o Joachim Hruschka examinaron este tema en el centro de sus obras6.

      Hoy no se trata sólo de verificar cómo se establece la relación entre la acción y el resultado (por lo tanto de una visión crítica de los delitos de resultado de lesión o de una concepción monista del injusto basado exclusivamente en el desvalor subjetivo de la acción) sino de la imputación de la totalidad de lo sucedido, en toda clase de delitos, a partir de criterios jurídicos normativos e institutos correctivos como el riesgo permitido, la prohibición de regreso, el principio de confianza y la competencia de la víctima que, en su expresión más amplia, se emplean tanto para delitos dolosos e imprudentes, comisivos u omisivos.

      Por ello la imputación de una acción y, evidentemente, toda la tipicidad, debe ser abarcada actualmente por la teoría de imputación objetiva7.

      Empero, frente a ello, existen críticas, especialmente en la doctrina italiana, española (como Tomás Salvador Vives Antón,Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo)8 e inclusive de diferentes autores alemanes9 como Hans Joachim Hirsch o Armin Kaufmann10, entre otros y, por supuesto, argentinos como Eugenio Raúl Zaffaroni11.

   5. Sin perjuicio de ello, en la actualidad, el derecho penal presenta diferentes dilemas: existe un fuerte debate en punto a la responsabilidad de las personas jurídicas12, las diferencias entre acción y omisión (concretamente, en orden a los delitos de comisión por omisión)13, dolo y culpa (en especial, en orden al límite entre el dolo eventual y la culpa con representación, la legitimidad -constitucionalidad- de la culpa inconsciente14 y la necesidad de castigar la imprudencia insignificante15).

      Por otra parte se encuentra en pleno debate el contenido y alcance de la culpabilidad (que antes, en otras épocas, era tan clara

      y no presentaba discusión alguna).

      Asimismo, se propone castigar con igual pena la tentativa acabada que al delito consumado y sólo disminuir la punibilidad para la tentativa inacabada16 y suprimir por completo la punibilidad del delito imposible17.

      En nuestros días no existe un criterio uniforme respecto a la concepción de autor18 y de autoría mediata19. Ingresamos en lo que algunos denominan "el ocaso del dominio de hecho"20, se presentan distintas visiones con relación a la coautoría21 y la participación en los delitos imprudentes22.

      Existen instituciones que presentan un alcance no determinado, como el delito continuado, que no tiene una base dogmática fija e inamovible y en el cual aún falta determinar en forma precisa los elementos que lo integran23.

      Se discute la equiparación de pena establecida entre el autor y el partícipe necesario24.

      Por lo demás, se presenta la indefinición de algunos bienes jurídicos protegidos (residuos peligrosos) y cierta indeterminación en la tipificación de conductas (el delito de lavado de dinero previsto en el art. 278 del Código Penal Argentino). Y, por lo demás, en general, se percibe la relajación de garantías y la intromisión del poder en ámbitos privados (injerencias arbitrarias)25 en busca de una presunta eficacia dirigida a la seguridad general.

      Se cuestiona la legitimidad y el alcance de los delitos cualificados por el resultado26 con una pena aplicada por resultados no queridos (versari27), de mera actividad (el delito de asociación ilícita del art. 210 del Código Penal Argentino es un ejemplo)28, de peligro abstracto (tenencia de droga o correr carreras)29, con

      un adelantamiento de la punibilidad o de...