Por un Derecho Penal, Sin Penas

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"Por un Derecho Penal, SIN "PENAS"

Michel Camacho Gómez

"La función del derecho penal debe determinarse a partir de cómo es ejercido el poder a través de las distintas instituciones que integran el sistema (las agencias ejecutivas, la administración de justicia, los operadores judiciales, los juristas, el sistema penitenciario, etc.)"...

En las ciencias jurídicas, y en las ciencias sociales en general, no parece ser motivo de 4 sorpresa que un artículo científico de alguno de estos ámbitos verse sobre el "fin" para el cual tal disciplina ha sido inventada. En las ciencias "duras" hablar sobre su fin es absurdo; un físico no se pregunta para qué estudia las propiedades del láser, la utilidad médica de su empresa neutraliza toda duda. El derecho penal, lejos de escapar de estas discusiones es uno de los fueros donde con más fulgor se debate la función para la cuál fue concebido o, en todo caso, la función que éste debe asumir.

Quizás se deba al impacto social que tiene el derecho penal visto como medio de control social y al poco conocimiento empírico que existe sobre los resultados del instrumento más violento que tiene el Estado, alrededor del cual se desarrolla la ciencia jurídico-penal: es decir, la represión, o más dramáticamente, el castigo.

Tradicionalmente y aun en la moderna dogmática penal existe una relación entre la teoría de las penas y la teoría del delito. De acuerdo a la función que se le asigne a la pena (fines preventivos generales positivos o negativos, retribución, resocialización, etc.) se fundamentarán las categorías de las teorías del delito, especialmente en la culpabilidad como último escaño en la determinación de la responsabilidad por un hecho penalmente relevante.

En el sistema de Jakobs, por ejemplo, a la pena se le asigna la función de prevención general positiva, según la cual el significado concreto de la pena es aclarar que el comportamiento contrario a la norma por parte del autor no marca la pauta y que la norma, en cambio, mantiene su vigencia y por tanto la reivindicación de las expectativas sociales en la integridad de la norma.

Por tanto el reproche ético social, como contenido de la culpabilidad, aumentará si la expectativa en la vigencia de la norma es débil, traduciéndose en una vigorización de la pena. Si en un determinado momento existe un desaliento social provocado por una crisis de seguridad, el juez puede entonces aplicar la pena más drástica disponible. El fin del derecho penal de conformidad con esta construcción dogmática es la protección de la expectativa de la vigencia de la norma.

En el presente artículo pretendo desarrollar una elaboración más escéptica en cuanto a la función de la pena como fundamento del derecho penal. Para establecer sus fines es menester analizarlo desde tina perspectiva panorámica que incluya el funcionamiento del sistema dentro del cual se despliega el contexto normativo dentro del cual se inserta. Es decir, adentrarse, primero, a la ignorada fenomenología del sistema penal que incluye el derecho penal, A; y además analizar su estructura de acuerdo al orden jurídico del cual es parte y con el cual debe armonizarse, B.

1. LAS PENURIAS DEL SISTEMA:

   El derecho penal es, básicamente y sin pretender dar una definición exhaustiva, un sistema normativo constituido por formulaciones normativas y proposiciones sobre tales formulaciones, que regula una cierta esfera dentro del orden jurídico, relativa a los conflictos sociales que provocan daños graves a importantes intereses sociales.

   Sin embargo, él no se agota en un mero análisis normativo. Su intervención es inescindible de otro componente del sistema: el poder penal. Un análisis comprehensivo del poder debe partir de premisas distintas a las utilizadas tradicionalmente según las cuales su estudio debía partir de las formas reguladas y legítimas del poder teniendo como referencia por quién era detentado.

   Es más preciso colocarse en una perspectiva quizás más irreverente pero más sincera. Foucaulti, en su microfísica del poder propone un estudio relacional del poder con la cual se puede apreciar el ejercicio de éste a través de sus más ínfimos tentáculos y a través de sus formas ilegítimas aunque no se nos presente como tal. Según este autor, el poder está tramado por el saber, no es ingenuo; para su legitimación se recurre a la manipulación y explotación de la palabra verdad, a los discursos y a los deseos.

   La función del derecho penal debe determinarse a partir de cómo es ejercido el poder a través de las distintas instituciones que integran el sistema (las agencias ejecutivas', la administración de justicia, los operadores judiciales, los juristas, el sistema penitenciario, etc.), puesto que no puede desvincularse el sistema normativo de la realidad sobre la cual actúa, de lo contrario su valor no sería más que simbólico.

   1. El jurista ante el sistema. En cierta medida las "penas" que nos ocasiona el sistema penal se deben a la actitud que frente a él asumen los letrados, empezando por la enseñanza del derecho penal, el cual es abordado casi enteramente como un sistema normativo. Usualmente el aprendizaje se agota en el estudio de la ley. Claro que la hermenéutica es parte importante de nuestra profesión pero no se puede obviar el contexto dentro del cual el derecho se interpreta, se postula y se enseña. La enseñanza debe complementarse con elementos sociales, institucionales y criminológicos esenciales para aprehender el impacto de las normas en la realidad, no hasta con enseñar las "recetas" extraídas de la norma; claro que son útiles, pero no suficientes para transmitir el fenómeno penal.

   En el plano académico los juristas elaboran criterios hermenéuticos con los cuales se puedan resolver los casos. Estos sistemas se elaboran mediante el método conocido como dogmática jurídica, que tiene por objeto proporcionar seguridad jurídica mediante la descomposición de un texto de ley en elementos diferenciados a partir de cuya generalización se pretende construir una teoría interpretativa que debe responder a exigencias racionales de completividad lógica (no ser interiormente contradictorio) y de compatibilidad legal (no estar contrario al resto del sistema normativo).

   Sin embargo, esta empresa racional no es del todo aséptica de alguna ideología. Zaffaroni, Magia y Slokar, en su manual, aciertan en afirmar que la dogmática como método para alcanzar el conocimiento jurídico está condicionada por el objeto o interés con que se quiere acceder a tal conocimiento: "Si bien el saber jurídico pretende orientar las decisiones de la jurisdicción de modo racional y previsible, siempre lo hará para que esas decisiones tengan sentido y objetivo político".

   El común denominador del jurista ante el sistema es la de restar importancia a la fenomenología jurídico-penal. El estudio, el análisis y el desarrollo del saber penal deben formularse de cara a la constatación de la existencia de los instrumentos violentos del Estado por medio de los cuales impone sanciones, antes que arrojar juicios valorativos sobre la pena. El poder penal se despliega complejamente en la sociedad dificultando la verificación empírica de algunas de sus formas.

   Tal análisis no sólo debe ser anterior a la elaboración de los fundamentos de la pena. sino que es necesario, pues antes de valorar algo debemos entender enteramente de qué se trata lo que valoramos. Es por esto que el profesor Binder argumenta: "No se debe iniciar el estudio del derecho penal por la explicación de los fundamentos, sino por la mera constatación de su existencia"

   El ciudadano ante el leviatán. Las ciencias sociales empíricas deben ser aliadas inseparables del sistema normativo, es su anclaje al estado social que prescribe. La criminología, la sociología criminal, disciplinas poco desarrolladas en nuestro país, son herramientas indispensables encargadas de construir modelos de la realidad de los que todo orden prescriptito debe nutrirse. Ahora bien, ¿cómo recopilan estos datos? Vale decir: ¿cuáles son los criterios de relevancia que éstas utilizan para seleccionar aquellos datos de los que pueda hacer uso el derecho penal? Particularmente la criminología ha utilizado distintos juicios valorativos. La criminología clásica que emergió como reacción al absolutismo y que constituyó un planteamiento político-criminal liberal a raíz de la observación de constatación de la brutalidad del poder concentrado en las monarquías. El positivismo criminológico italiano proponía como objeto de estudio de la criminología al autor, abordando la problemática criminal como una especie de patología. Sin embargo, el gran aporte que ahora puede brindar la criminología es gracias a la irrupción de la criminología crítica. Su contribución ha sido desvendar nuestros ojos ante la insoportable discordancia entre el sistema penal y la fenomenología social sobre la que se inserta, rescatando el pensamiento liberal ilustrado. Aunque no existe una cohesión en cuanto a los criterios de esta escuela, sus seguidores coinciden en rechazar la criminología positivista, negando en principio que las causas del delito se encuentran en el autor y en asumir una actitud crítica frente al ejercicio del poder punitivo en las democracias.

   A través del prisma de la criminología crítica nos percatamos de la excesiva violencia que ejercen las agencias ejecutivas (las penas de muerte extrajudiciales, las torturas, el hostigamiento a determinados sectores sociales) y de su injusta selectividad. El discurso sobre el cual se legitima el poder penal ejercido desviadamente surge de la ilusión de seguridad y calma que adormece a la sociedad, que cree que las calles son más seguras porque "trancaron a uno", o porque en un intenso "intercambio de disparos" nos deshicimos de un "delincuente" más; o el congreso ha decidido aumentar las penas o...