Las inversiones conflictivas en EDE Este II de II

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Las inversiones conflictivas en EDE Este (II de II)

Jacqueline Velázquez

En un artículo publicado en la edición No. 274 de Gaceta Judicial correspondiente al mes de septiembre de 2009, se analizó la primera de las cuatro objeciones presentadas por el Estado dominicano en cuanto a la competencia de un Tribunal arbitral apoderado de una demanda arbitral incoada por la Société Général contra la República Dominicana, fundamentándose en la violación al Acuerdo entre el Gobierno de la República de Francia y el Gobierno de la República Dominicana, para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones, firmado el 14 de enero de 1999 (el Tratado).

Las tres restantes objeciones, son examinadas a continuación.

SEGUNDA OBJECIÓN A LA COMPETENCIA RATIONE MATERIAE DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

Esta objeción se basa en los alegatos de la parte demandante (la Société Générale), la cual a fin de demostrar la competencia del Tribunal Arbitral invocó que los hechos perpetrados por la demandada (la República Dominicana) constituían un acto de expropiación.

La parte demandada planteó la cuestión sobre si los hechos que esta realizó caían o no dentro del ámbito del Párrafo II del artículo 5 del Tratado en lo relativo a la expropiación.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA:

Según la demandada, los hechos que le imputa la demandante no se corresponden con los previstos en el artículo 5 del Tratado. Conforme al criterio de la demandada, entre estas no existía una disputa sobre una inversión en particular, tal como lo disponen los precedentes de los tribunales y cortes internacionales. La demandada adujo además que la disputa debía guardar relación con el objetivo principal de la inversión. Señaló que no hubo traspaso de título de propiedad alguno y que los hechos invocados por la demandante no constituían una expropiación directa. El valor de la inversión no se había reducido sustancialmente, ni tampoco hubo otra forma de privación que se asimilare a una expropiación indirecta. La demandada aseveró que la inversionista (la Société Générale) tenía la plena propiedad y control de la inversión; su habilidad para operar no había sido afectada y esta no había interferido en su administración. Una mengua en sus beneficios no constituía una expropiación aún en el caso de que el monto o valor de los mismos hubiere decrecido significativamente o la base de los consumidores hubiere disminuido, independientemente de toda discusión sobre si esos efectos eran o no atribuidos a la demandada. La demandante omitió indicar la fecha precisa en que esta pudo haber realizado cualquier acto de expropiación y sus alegaciones se fundamentaban en meras especulaciones sobre hechos futuros.

ALEGATOS DE LA DEMANDANTE:

La demandante afirmó que los hechos invocados se asimilaban a una expropiación. Esta entendía que en esa etapa del proceso, donde solo se cuestionaba la competencia del tribunal arbitral, este se debía limitar a establecer si las actuaciones de la demandada podían o no constituir una violación a las disposiciones del Tratado y si se estaba ante una controversia. Según el criterio de la demandante, sí hubo un traspaso del título de propiedad, pues se vio forzada a registrar en sus libros subsidios como cuentas por pagar, imponiéndosele una deuda que iba continuamente en aumento. Ese hecho en sí, lo calificó como una expropiación directa. Además, el hecho de exigirle distribuir la electricidad por un monto debajo de su costo y su injerencia en la administración de EDE Este constituían un modo de expropiación indirecta a pesar de que las operaciones del día a día no hubiesen sido tomadas. Si bien la Compañía continuaba con sus operaciones, esta lo hacía bajo términos antieconómicos a los cuales había sido forzada. La demandante alegó también que la participación en el mercado había sido modificada.

DETERMINACIÓN DEL TRIBUNAL:

El Tribunal Arbitral deliberó sobre si los hechos alegados por la demandante caían dentro de las disposiciones del Tratado y –en caso de que fuesen probados- si estos constituían violaciones a las obligaciones previstas en el mismo.

Primero dicho Tribunal determinó su competencia prima facie, sujeto a la obligación de parte de la demandante de probar que la demanda estuviera debidamente fundamentada tanto en los hechos como en el derecho. El Tribunal Arbitral tomó en cuenta el alegato de la demandante de que los hechos que esta invocaba se asimilaban a una expropiación en violación al Artículo 5 del Tratado, y –sobre la base de los mismos- se infería que la demandada era responsable de otras violaciones al Tratado. Entre estos hechos figuran: a) haber fallado en suministrarle una protección y una seguridad absoluta, tal como lo requiere el Artículo 5; b) el no asegurarle un trato justo y equitativo sobre la base del Artículo 3; c) al no otorgarle el trato de la nación más favorecida previsto en el artículo 4; y d) por denegación de justicia, todo lo cual es contrario a los preceptos del Tratado y al derecho internacional consuetudinario.

En la etapa en que se encontraba el proceso, el Tribunal consideró que solo era necesario determinar si los hechos alegados por la demandante podrían constituir una violación al Tratado. Por ende, vistos los hechos invocados, este debía determinar si se trataba de una disputa en torno a las protecciones que el Tratado ofrece o si concernía a cualquier obligación contraída por la demandada respecto a la inversión en cuestión.

El Tribunal se percató de las continuas y crecientes pérdidas de la Compañía, las cuales reflejaban lo mal que iba el negocio de EDE Este. Las medidas que llevaron a esa empresa a la situación en que se encontraba tenían que ver con la estructura regulatoria del sector eléctrico creada por la demandada. También, el Tribunal comprobó que tanto los hechos en que la demandante fundamentó su reclamación, como las protecciones que ofrece el Tratado, estaban ineludiblemente vinculados. Por otro lado, el Tribunal consideró que toda determinación sobre si las medidas adoptadas por la demandada iban en realidad en detrimento de la inversión en violación al Tratado y si eran responsabilidad de esta última, constituía un aspecto a ventilarse en la etapa del fondo. Sin embargo, al Tribunal Arbitral no le fue difícil establecer prima facie que si esas medidas fuesen probadas comprometían la responsabilidad de la demandada en virtud de lo acordado en el Tratado.

Según el Tribunal, los hechos alegados por la demandante podrían semejarse a un modo de expropiación directa si estuvieren reunidas las condiciones que caracterizan ese modo de apropiación tanto bajo el Tratado como por el derecho internacional, y muy particularmente si hubo traspaso de un título. De igual manera, esos hechos podrían constituir un modo de expropiación indirecta, si: a) hubo una privación sustancial de beneficios o del valor de la inversión; b) si el inversionista hubiese sido privado del control, administración o manejo de la inversión; o c) si hubo cualquier otro modo de intromisión en el negocio, que resultare significativo. Acorde con el criterio del Tribunal Arbitral, aún si los hechos no condujesen a la determinación de que hubo expropiación, estos podrían constituir una violación al trato justo y equitativo o a cualquier otra garantía legal disponible bajo el Tratado.

De ahí que, en esa etapa jurisdiccional, el Tribunal arbitral tuvo la convicción de que si en la etapa donde se conocería del fondo de la demanda los hechos alegados por la demandante se probaren, este...

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