Sentencia nº 167-2008 de Tribunal Contencioso Tributario, 22 de Diciembre de 2008

• Fecha de Resolución: 22 de Diciembre de 2008

FECHA 22/12/2008

MATERIA CONTENCIOSO-TRIBUTARIO

RECURRENTE (S) EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DEL ESTE, S.A., (EDE-ESTE)

ABOGADO (S)

RECURRIDO (S)

ABOGADO (S)

En la ciudad de Sant

o Domingo, Distrito N

ingo, Distrito Nacional, Capital de la República Dominicana, a los VEINTIDÓS (22) días del mes de DICIEMBRE del año dos mil ocho (2008), años 165 de la Independencia y 146 de la Restauración

LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO TRIBUTARIO Y ADMINISTRATIVO, de Jurisdicción Nacional, ubicado en la calle J.S.R.N. 1-A, esquina S.S., Gazcue, Santo Domingo, Distrito Nacional, con la presencia de sus jueces: YADIRA DE MOYA KUNHARDT, J.P.; F.P.J., J.; J.A.H.P., J.; asistidos de la infrascrita Secretaria, ha dictado en sus atribuciones de lo Contencioso Administrativo y en audiencia pública la sentencia que sigue

CON MOTIVO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por la EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DEL ESTE, S.A., (EDE-ESTE), sociedad de servicios públicos e interés general, organizada y existente de conformidad con las leyes de la República Dominicana, con su domicilio y asiento social en la intersección de la avenida Sabana Larga y la calle S.L., del sector Los Mina, Municipio Santo Domingo Este, Provincia Santo Domingo, República Dominicana, debidamente representada por su Administrador Gerente General, el señor J.B.S., venezolano, mayor de edad, casado, ejecutivo privado, portador de la cédula de identidad No. 001-1843395-9, domiciliado y residente en esta ciudad de Santo Domingo, la cual tiene como abogados constituidos y apoderados especiales a los LICENCIADOS L.J.J., M.P.R., F.Á.A., O.R. HUERTAS Y G.T. BUENO, portadores de las cédulas de identidad y electoral Nos. 001-1264041-2, 001-0167246-7, 001-0107678-4, 0010003588-0 y 001-1411671-8, respectivamente, con domicilio elegido en la Oficina de Abogados JIMENEZ CRUZ PEÑA, sito en el catorceavo piso de la Torre Citigroup en Acrópolis, ubicada en la Avenida W.C. del sector P. de la ciudad de Santo Domingo, Distrito Nacional, lugar donde la exponente hace expresa y formal elección de domicilio para todos los fines y consecuencias legales de la presente instancia, CONTRA el Contrato de Concesión Definitiva de fecha 28 de junio del año 2007, suscrito entre el Estado Dominicano, representado por la Comisión Nacional de Energía, y el Consorcio Energético Punta Cana-Macao

VISTA Y LEIDA la instancia introductiva del recurso de fecha 22 de enero del año 2008 y depositada por ante la Secretaría del Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo en fecha 23 del mismo mes y año, suscrita por los LICDOS. L.J.J., M.P.R., F.Á.A., O.R. HUERTAS Y G.T. BUENO, de generales anotadas, actuando a nombre y representación de la EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DEL ESTE, S.A., (EDE-ESTE), cuyas conclusiones son las siguientes: "PRIMERO: COMPROBAR Y DECLARAR en cuanto a los hechos: 1. Que la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., es beneficiaria de: (i) el Contrato de Otorgamiento de Derechos para la explotación de Obras Eléctricas relativas al servicio de distribución de electricidad, suscrito en fecha 5 de agosto del 1999, con la Corporación Dominicana de Electricidad, donde es la única entidad facultada para prestar el servicio de distribución y comercialización de electricidad para toda la región Este de la República Dominicana, siendo el ámbito geográfico de dicha concesión, la demarcación iniciada en la Avenida Máximo Gómez de la ciudad de Santo Domingo, Distrito Nacional, hasta, e incluyendo, la Provincia de La Altagracia, limitado al norte con la Provincia de Monte Plata; (ii) de los derechos que como concesionaria en exclusiva le son otorgados por la legislación aplicable, en especial la Ley General de Electricidad No. 125-01, del 26 de julio del 2001, y su Reglamento de aplicación con sus modificaciones; y (iii) las garantías que establece la Constitución Dominicana en caso de violación de alguno de los preceptos consignados en su articulado. 2. Que el área de concesión establecida y permitida para brindar los servicios de instalación, distribución y comercialización de energía eléctrica por la Resolución número 3-92, de fecha 13 de abril del 1992, del Directorio de Desarrollo y Reglamentación de la Industria de la Energía Eléctrica, para el Consorcio Energético Punta Cana-Macao, corresponde al Polo Turístico Punta Cana-Macao, limitado: (i) al Norte, por el Océano Atlántico; (ii) al Sur, por una línea paralela a la costa a una distancia de 5 kilómetros; (iii) al Este, por el Río Yaguada próximo al Municipio de Miches; y (iv) al Oeste, por la población de Ruanillo (Punta de Toño); y una línea Este-Oeste franco; conforme el Decreto No. 1256-86-479, de fecha 15 de diciembre del 1986. 3. Que la solicitud realizada por el Consorcio Energético Punta Cana-Macao sobre el otorgamiento de concesión definitiva para la Regularización y Adecuación de un Sistema Aislado, para operar en las localidades de Bávaro, Cabeza de Toro, Punta Cana, V., El Cortecito, Macao y Hoteles de la Zona de la Provincia La Altagracia de la República Dominicana, es: (i) posterior al otorgamiento de la Concesión Exclusiva a favor de la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., y (ii) que dicha demarcación desborda la zona de concesión que legalmente le había sido conferida al Consorcio Energético Punta Cana-Macao. 4. Que con base a la documentación suministrada adjunto a la presente instancia, la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., constantemente fue solicitando a las autoridades correspondiente su abstención a impulsar, proseguir y aprobar la concesión definitiva al Consorcio Energético Punta Cana-Macao; solicitud que nunca fue obtemperada por las personas notificadas. 5. Que no obstante las notificaciones realizadas, los señalamientos de violación de los derechos de la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., y de la extralimitación de la concesión original otorgada al Consorcio Energético Punta Cana-Macao por la Resolución No. 3-92, fue suscrito entre el Estado Dominicano, representado por la Comisión Nacional de Energía, y el Consorcio Energética Punta Cana-Macao, el Contrato de Concesión Definitiva en fecha 28 de junio del 2007, otorgándosele la calidad de distribuidor exclusivo del servicio de electricidad para las zonas de Bávaro, Cabeza de Toro, Punta Cana, V., El Cortecito, Macao y Hoteles de la zona de la Provincia La Altagracia de la República Dominicana, en franca violación a los derechos de la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., SEGUNDO: COMPROBAR Y DECLARAR en cuanto al derecho: 1. Que en aplicación del principio P.S.S. se conforma la presunción del cumplimiento de las condiciones y obligaciones contenidas en el Contrato de Concesión Exclusiva suscrito entre la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., y el Estado Dominicano; la cual genera y provee la seguridad jurídica a la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., para ejercer de manera pacífica e ininterrumpida su actividad comercial, que es coincidente con la prestación de un servicio público. 2. Que los derechos contractuales que posee la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., como Concesionaria de un servicio público, constituyen verdaderos derechos patrimoniales protegidos por la garantía constitucional que contempla el artículo 8.13 de la Constitución. 3. Que en virtud del artículo 53 de la Ley General de Electricidad No. 125-01, del 26 de julio del 2001, la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., es la única entidad que posee el derecho a ser distribuidora exclusiva dentro de su zona de su concesión; donde la exclusividad constituye un elemento esencial en el derecho de propiedad o patrimonial que genera la concesión para la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S. A. 4. Que al momento del Estado Dominicano suscribir el contrato de concesión con el Consorcio Energético Punta Cana-Macao, se está violando el derecho de propiedad de la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., en cuanto: (i) se despoja a la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., la posibilidad de prestar y explotar el servicio de forma garantizada en la zona que tenía la previsión de hacerlo, tal y como se había pactado en el Contrato de Concesión Exclusiva y se ha contemplado en la Ley 125-01, y su Reglamento de aplicación; y, en consecuencia, (ii) le impide recibir pagos de los clientes de la zona, lo que implica la falta de retorno de los costes que ha soportado y financiado al momento de ampliar, mejorar y optimizar las redes y el sistema que utiliza para prestar el servicio de electricidad, y de los incentivos que en un principio estaba garantizado percibir. 5. Que la Administración: (i) incumplió con su obligación legal de respetar la zona de concesión en exclusiva que fuese otorgada a la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., (ii) en su actuación hubo un desbordamiento de sus facultades contractuales y una violación a la Ley, configurándose una conducta arbitraria al momento de suscribir el contrato de concesión definitivo con el Consorcio Energético Punta Cana-Macao; y (iii) no atendió, conforme establece la Ley 125-01 y su Reglamento de aplicación, la solicitud de la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A., de auxiliarse y reconocer sus derechos al momento de hacerse el trámite para el otorgamiento y la suscripción efectiva de la concesión definitiva con el Consorcio Energético Punta Cana-Macao; lo que en franca violación a los principios de constitucionalidad, jerarquía de normas, legalidad y seguridad jurídica garantizados por los artículos 8.5, 46 y 47 de la Constitución aniquilan y anulan de pleno derecho los actos bajo esta circunstancia convenidos. 6. Que la actuación de la Administración de no respetar y cumplir con las condiciones pactadas en el Contrato de Concesión Exclusiva suscrito con la Empresa...