Fiducia, fideicomiso, trust

 
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"Fiducia, fideicomiso y trust"

William C. Headrick

Socio retirado, actualmente of counsel, de Headrick Rizik Alvarez & Fernández

RESUMEN:

La fiducia se observa en la cesión de créditos practicada por los bancos y en las "ventas" de inmuebles para garantizar un préstamo. El fideicomiso es un instrumento de planificación sucesoral, cuyo uso es restringido, pero no prohibido. El trust es un instrumento de uso múltiple, sobre todo en el área sucesoral, que por razones culturales no se adapta a los países de tradición romanista.

PALABRAS CLAVES:

Fiducia, fideicomiso, trust, derecho romano, derecho francés, derecho inglés, jurisprudencia francesa, jurisprudencia dominicana.

La fiducia, el fideicomiso y el trust tienen un elemento común en sus orígenes, que sus nombres revelan: la confianza en una persona, de que restituirá, al enajenante o a un tercero, un bien que el propietario le ha transmitido. Estas figuras tienen, además, otro elemento histórico común: la superposición, en un segundo período de su evolución, de una sanción legal, para obligar al adquiriente a respetar la confianza que el constituyente había depositado en él. Aunque con la sanción legal, la institución ha perdido su fundamento en la confianza, conserva el nombre que indica su origen. Comencemos con la más antigua de estas figuras: la fiducia.

LA FIDUCIA:

La transferencia del dominio sobre una cosa en derecho romano siempre ha sido abstracta. Se efectuaba para cumplir con una obligación de dar, que podía tener una de cuatro posibles causas: venditionis causa, donationis causa, dotis causa o fiduciae causa. Después de haber celebrado un contrato de venta, de donación, de constitución de dote o de fiducia, el propietario transmitía la cosa al adquiriente. Para las cosas de mayor valor para los romanos en los primeros tiempos de la República, o sea, los inmuebles, los esclavos y el ganado mayor, la transmisión del dominio se efectuaba por medio de mancipatio, una ceremonia con una balanza en presencia de cinco testigos; para estos y otros bienes también podía usarse la in iure cessio, un juicio ficticio delante del pretor.

En el contrato de fiducia las partes convenían que, una vez transmitido por uno de estos medios el dominio sobre la cosa, el adquirente la devolvería al enajenante después de cierto tiempo o después de haberse cumplido una condición. Durante la época clásica, el derecho romano se enriqueció con nuevos conceptos, entre ellos, los contratos de mandato, depósito, comodato y prenda, que fueron poco a poco desplazando la fiducia. Estos nuevos contratos tenían sobre la fiducia la ventaja de que podían formalizarse por simple escrito, evitando las ceremonias de la mancipatio o de la in iure cessio, que estaban cayendo en desuso. Además, estas ceremonias eran propias del ius civile, aplicables solamente entre ciudadanos romanos y en relación con inmuebles en la península itálica. En el resto del Imperio, se desconocían estas formalidades y la fiducia era imposible.

La Compilación Justiniana no contiene ninguna referencia a la fiducia. Donde aparecía la fiducia en los fragmentos de autores clásicos reproducidos en el Digesto, los compiladores procedieron a su eliminación. Tampoco apareció con el descubrimiento de una copia de la obra de Justiniano en Italia a principios del siglo XII ni con el florecimiento de los estudios de derecho romano en la Edad Media. Era también desconocida en 1804, cuando se promulgó el Código Napoleónico.

La fiducia reapareció en 1816 al descubrise las Institutiones de Gaius, un profesor de derecho que vivía en Asia Menor a mediados del siglo II después de Cristo. Una copia de su obra, un texto destinado al uso de los estudiantes, salió a luz en un palimpsesto, que se había conservado en la biblioteca de un monasterio de Verona. El texto de Gaius apareció al rasparse una obra de San Gerónimo que se había escrito encima del pergamino original.

Según el texto de Gaius, en la práctica había dos clases de fiducia, fiducia cum amico y fiducia cum creditore.

En la fiducia cum amico, la finalidad de la transferencia del dominio podía ser la conservación o administración de la cosa por el adquirente (el fiduciario) por un tiempo determinado o indeterminado, con la obligación de devolverla al enajenante (el fiduciante) o eventualmente a un tercero. También podía pactarse que el adquiriente tendría no solamente la posesión, sino también el uso y los frutos de la cosa.

En la fiducia cum creditore, el prestatario transmitía una cosa a su acreedor, quien asumía el compromiso de devolvérsela una vez pagado el préstamo. El contrato de fiducia contemplaba que, si no se pagaba el préstamo a su vencimiento, el adquiriente tendría el derecho de vender la cosa y de pagarse con el precio obtenido. En caso de percibir con la venta un precio mayor que el saldo del préstamo, el adquiriente estaba obligado a restituir al enajenante el superfluum recibido. Debido al efecto traslativo de la fiducia, el acreedor tenía todos los derechos de un propietario, inclusive la percepción de los frutos. Se podía, sin embargo, pactar que el enajenante se mantendría en posesión de la cosa, bien sea como precarista, bien sea como arrendatario, por una duración igual a la del préstamo.

En el derecho romano de la época preclásica, el fiduciante depositaba su confianza en el fiduciario, de que le devolvería la cosa en su momento. Difícilmente el fiduciario se atrevería a negarse a cumplir con una obligación contraída como mancipatio en presencia de cinco testigos o como in iure cessio delante del Pretor. Pero con el debilitamiento de las virtudes romanas en los últimos años de la República, esta sanción social no parecía suficiente. El pretor acordaba entonces la actio fiduciae contra el fiduciario que no había cumplido con su obligación de restitución.

Los autores del Código Civil francés, apartándose de la tradición romana y del antiguo derecho francés, eliminaron para las cosas corpóreas el carácter abstracto de la transferencia del dominio, condensando en una sola operación el contrato y la transferencia del dominio, con el principio, consagrado en el artículo 1583 del Código Civil, de que la propiedad sobre la cosa vendida se transmite al comprador solo consensu. El mismo principio aparece en la donación según el artículo 894. Aparte de la dote, que ha caído en desuso, estos dos contratos son los únicos que el Código Civil reconoce como aptos para la transferencia del dominio. En este esquema no cabe la fiducia romana, que fue una transferencia del dominio por causa fiduciae. Sin embargo, la fiducia, aunque desconocida por la legislación dominicana, no es inmoral ni contraria a las buenas costumbres ni al orden público. Resulta posible, pues, su reconocimiento como contrato atípico o innominado. En la práctica tiene varias aplicaciones, tanto como garantía de un préstamo y como instrumento de administración.

LA FIDUCIA DE GARANTÍA:

La cesión de créditos escapa al obstáculo de la necesidad de celebrar una venta o una donación para conseguir los efectos de una transferencia del dominio. Aunque los artículos 1689 hasta 1701 del Código Civil hablan indistintamente de cesión y de venta de créditos, es admitido que una cesión de crédito puede servir de molde para una transferencia por cualquier causa. La cesión de crédito puede por consiguiente usarse para transmitir la propiedad sobre un crédito con un fin de cobro o de garantía. En la práctica bancaria francesa, la transferencia fiduciaria de créditos es muy difundida. El legislador francés la ha adoptado para la garantía de ciertos créditos bancarios en la Loi Dailly de 1981. La práctica bancaria francesa la conoce también fuera del ámbito de esta ley.

La diferencia entre la cesión de crédito en propiedad con un fin de garantía y la cesión de crédito en prenda (le nantissement des créances) es que se requiere la notificación al deudor cedido para la cesión en propiedad, no para la validez de la cesión, sino solamente para su oponibilidad frente al deudor cedido; mientras que en la cesión en prenda la notificación al deudor es requerida para la validez del contrato entre las partes. Conceptualmente la notificación al deudor pone al cesionario en posesión del crédito, posesión que es indispensable para la validez de toda prenda. En la cesión en propiedad, entre cedente y cesionario la propiedad sobre los créditos se transfiere al momento de la cesión. Los deudores cedidos no tienen que ser notificados en este momento. Ellos pueden seguir haciendo sus pagos al cedente y, mientras el cesionario cumpla con su compromiso, ellos pueden no estar enterados de la existencia de la cesión. Los créditos cedidos en propiedad no pueden ser embargados por los acreedores del cedente, porque han salido de su patrimonio. En caso de quiebra del cedente, el cesionario puede cobrar los créditos cedidos mediante notificación que en ese momento tiene que hacer a los deudores cedidos.

La ventaja para un banco u otro prestamista de tener como garantía una cesión de crédito en propiedad, en lugar de una cesión en prenda, se nota cuando los deudores cedidos son numerosos, tratándose de pequeños comerciantes, profesionales o consumidores. En tales casos sería complicado y costoso notificar la cesión a todos ellos, teniendo en cuenta que las notificaciones deben hacerse por acto de alguacil según el artículo 1690 del Código Civil. Sería también perjudicial para la reputación del prestatario el que sus clientes supieran que ha tenido que ceder sus cuentas por cobrar para obtener un...

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