Sentencia nº 092-2013 de Tribunal Superior Administrativo de 10 de Abril de 2013

Fecha de Resolución:10 de Abril de 2013
Emisor:Tribunal Superior Administrativo
 
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la República Dominicana, a los DIEZ (10) días del mes de ABRIL del año DOS MIL TRECE (2013), año 170' de la Independencia y 150' de la Restauración.

LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL SUPERIOR ADMINISTRATIVO, de Jurisdicción Nacional, ubicada en la calle J.S.R., No. 1-A, esquina S.S., Gazcue, Santo Domingo, Distrito Nacional, con la presencia de sus jueces: DELFINA AMPARO DE LEÓN SALAZAR, J.P.; M.I.H.G., J.; S.A.O., J.; asistidos de la infrascrita Secretaria, ha dictado en sus atribuciones de Jueces de A. y en audiencia pública la sentencia que sigue:

CON MOTIVO DEL RECURSO DE AMPARO interpuesto por el señor L.H.F., dominicano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad personal No. 001-1196217-2, domiciliado y residente en el Municipio Santo Domingo Este, P.S.D.; quien tiene como abogados constituidos y apoderados especiales a los LICDOS. J.H. FELIZ y A.S.S.P., dominicanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad y electoral Nos. 001-1445116-4 y 001-1192761-2, respectivamente, con estudio profesional abierto en la avenida San Vicente de Paúl, No. 108, Plaza Caribean Mall, suite 213, II nivel, en las Palmas de Alma Rosa, Municipio Santo Domingo Este; CONTRA el JEFE DE ESTADO DE LA FUERZA AÉREA DOMINICANA, R.M.H., quien tiene como abogado constituido y apoderado especial al LIC. H.B.R.B., dominicano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad y electoral No. 001-1174289-6, con estudio profesional abierto en la carretera M., kilometro 8 ½, P.D., cubículo 7, Provincia Santo Domingo.

ANTECEDENTES
  1. - Descripción

    Que por instancia de Recurso de Amparo depositada por ante la Secretaría del Tribunal Superior Administrativo en fecha 20 de diciembre del año 2012, la parte accionante, solicita lo siguiente: "PRIMERO: En cuanto a la forma que se declare bueno y válido el presente Recurso de Amparo por haber sido hecho en tiempo hábil y de conformidad con la ley y el derecho. SEGUNDO: En cuanto al fondo, ORDENAR a la JEFETURA DE ESTADO MAYOR DE LA FUERZA AEREA DOMINICANA, proceder a REVOCAR y DEJAR SIN EFECTO la disposición contemplada en la ORDEN GENERAL No. 68 DEL AÑO 2012, en lo que concierne a la cancelación del nombramiento del EXPRIMER TENIENTE L.H.F., F.A.D, declarando nulo el procedimiento empleado para producir su cancelación, ya que viola los derechos fundamentales del mismo establecido en los artículos 68 y 69 de la Constitución de la República Dominicana, que protege y garantiza dichos derecho; TERCERO: Que en caso de producirse una sentencia a favor del impetrante, se CONDENE a la JEFATURA DE LA FUERZA AEREA DOMINICANA al pago de un ASTREINTE por la suma de CINCO MIL PESOS DOMINICANOS (RD$5,000.00), DIARIOS, por cada día que deje de ejecutar dicha sentencia, en virtud a lo establecido en la Ley No. 437-06. CUARTO: Compensar las costas por tratarse de un Recurso de Amparo";

    Que mediante Auto No. 3207-2012, de fecha veintisiete (27) de diciembre del año dos mil doce (2012), la Magistrada Jueza Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, fijó audiencia para el día miércoles treinta (30) de enero del año dos mil trece (2013), a fin de conocer de la acción de amparo señalada, y autorizó a que la parte accionante cite a la parte accionada, JEFE MAYOR DE LA FUIERZA AÉREA DOMINICANA y al PROCURADOR GENERAL ADMINISTRATIVO;

    FUNDAMENTOS Y ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA PARTE ACCIONANTE

    La parte accionante, alega en su recurso entre otras cosas, lo siguiente: a) que mediante Orden General No. 68-2012, del jefe de Estado Mayor, de la Fuerza Aérea Dominicana, M. General, M.M.H.H., donde expresa que el poder ejecutivo canceló el nombramiento que ampara al señor L.H.F., como Primer Teniente, paracaidista, por el hecho de haber desertado de la fila de la institución por un periodo de Diez (10) meses y de tener un cúmulo de veintisiete (27) falta disciplinaria, registrada en su libro, Memoria de oficiales, en violación a los artículos 117 y 118 del Código de Justicia de las Fuerzas Armadas que castigan la deserción; b) que no es verdad que el recurrente se encontraba desertado si no, que el mismo mediante memorándum No. 3043, de la Dirección Personal A-1, de la Fuerza Aérea Dominicana, de fecha 21 del mes de Junio del año 2010, donde se evidencia según consta anexo que dicho oficial EX OFICIAL, se encontraba prestando servicio en la LOTERÍA NACIONAL; c) que mediante Listado de Personal por asignación del J-1, Dirección de Personal de Estado Mayor Conjunta del Ministerio de las Fuerzas Armadas de fecha 15 de noviembre del 2012, en su página No. 23, se hace constar que el reclamante prestaba servicios en la LOTERÍA NACIONAL, por lo que la causa por la cual se le imputa el hecho de decepción es falso de toda falsedad; d) que mediante certificación de fecha 6 de diciembre del 2012, el Director de Recurso Humanos, de la administración de la LOTERÍA NACIONAL, señor F.G., certifica que el recurrente laboró en esa institución desde el 1 del mes de agosto del año 2010, hasta el día 30 de agosto del año 2012, por lo que la justificación que trata de soportar la cancelación de nombramiento de dicho oficial en el sentido de que él tenía Diez (10) meses de deserción, carece de veracidad, y no es más que un abuso, arbitrariedad, en contra del recurrente; e) que mediante el Listado de Nóminas de empleado del Departamento de Recursos Humanos, es notorio establecer que dentro del mismo se encuentra figurando en nómina de pago por labores que presta la LOTERÍA NACIONAL, el recurrente; f) que en vista de que se cometió un atropello y una arbitrariedad a ese joven oficial, procedió mediante conducto de su abogado a solicitarle al accionado, tal como lo establece las normas procesales administrativas en estos casos a los fines de que su caso sea revisado y que los mismos puedan admitir que cometieron un grave error en contra del recurrente, al violentar sus derechos fundamentales garantizado por la constitución de la República, cuando producen su cancelación de la fila de la Fuerza Aérea Dominicana, imputándole un hecho castigado por el Código de Justicia de las Fuerzas Armadas, para lo cual solo están en capacidad los Jueces del Tribunal del Consejo de Guerra de Primera Instancia, ya que el hecho que se le imputa es un delito y no una falta disciplinaria como lo han manifestado, no obstante, en dicha orden general que produce su cancelación se ampara de violación de los artículos 117 y 118 de dicho Código para lo cual el Jefe de Estado Mayor, su facultad está limitada para fallar sobre esos artículos, ya que le corresponde a los jueces del tribunal antes mencionado y hasta la fecha esa revisión del caso no se ha producido;

    FUNDAMENTOS Y ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA PARTE ACCIONADA

    En fecha 2 de abril del año 2013, la parte recurrida depositó mediante Secretaría de este Tribunal su escrito de defensa, mediante el cual alega, entre otras cosas: a) que la orden general No. 68 del 2012 del JEFE DE ESTADO MAYOR F.A.D., objeto del presente recurso de amparo, establece en su publicación que el Poder Ejecutivo ha cancelado el nombramiento que ampara al recurrente como 1er teniente Paracaidista de la F.A.D., lo que queda claro que no es el JEFE DE ESTADO MAYOR quien cancela al recurrente sino el Presidente de la República y lo hace mediante la facultad que le otorga la constitución de la República según lo establecido e el artículo 128 letras C y E; b) que según réplica de los accionantes a nuestras humildes conclusiones, ellos manifiestan que no fue el P. de la república quien canceló sino el JEFE DE ESTADO MAYOR F.A.D.; c) que los accionantes endicha audiencia no demostraron con ningún tipo de prueba que fuera el JEFE DE ESTADO MAYOR F.A.D., que lo cancelara, más sin embargo, al presentar la orden general No. 68, 2012 como elementos probatorios, es notorio que en la misma se expresa claramente que fue el Poder Ejecutivo o sea, el P. de la República que produce la cancelación del accionante; razones por las que concluyó en el tenor que sigue: "PRIMERO: Que en cuanto al feudo rechace en todas y cada una de sus partes el recurso de amparo incoado por el señor L.H. FELIZ contra EL JEFE DE ESTADO MAYOR, F., R.M.H.Y.H., por este no haber violentado ningún derecho fundamental protegido por la constitución que así lo amerite, ya que su cancelación la produjo el Poder Ejecutivo por la facultad que la Constitución de la República en su artículo 12, letras C y E de esa carta magna. SEGUNDO: Que la costa sea declarada de oficio por tratarse de una acción de amparo, a raíz de lo que establece la ley que la sustenta".

  2. - Audiencias Celebradas

    Que mediante Auto No. 480-2013, de fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil trece (2013), la Magistrada Jueza Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, fijó audiencia para el día miércoles seis (06) de marzo del año dos mil trece (2013), a fin de conocer de la acción de amparo señalada, y autorizó a que la parte accionante cite a la parte accionada, JEFE MAYOR DE LA FUIERZA AÉREA DOMINICANA y al PROCURADOR GENERAL ADMINISTRATIVO;

    1. Que en la audiencia fijada y efectivamente celebrada en fecha seis (06) de marzo del año dos mil trece (2013), el Magistrado Procurador Administrativo expresó que este es uno de los casos que se aplazó porque el Tribunal no pudo conocer la audiencia, que les fue notificada la instancia, pero hace alusión a documentos que no conoce, por lo que solicitó que se aplace la audiencia a fin de conocer los mismos, y no incurrir en que se lleve de trámites innecesario el proceso, pedimento al que no se opuso la parte accionada, y la accionante aclaró que los documentos sí fueron notificados mediante acto 027, fallando la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo en la forma siguiente: PRIMERO: Se APLAZA el conocimiento de la presente audiencia con la finalidad de que el Procurador General Administrativo tome...

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