15 preguntas claves sobre la nueva ley de sociedades

 
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"preguntas claves sobre la nueva ley de sociedades"

Ruth Ruiz

La República Dominicana estrenará inminentemente una nueva Ley de Sociedades Comerciales y Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, la No. 479-08 del 11 de diciembre de 2008 (en lo que sigue LS). Su puesta en vigor cambia el paradigma de hacer negocios en el país. Esto es así porque la práctica corporativa dominicana se ha sustentado en formatos prehechos y no en el ejercicio de una especialización jurídica sustantiva ni relevante ni dogmática. Esta ley revoluciona, desde sus bases, esa cultura, situación que ha trastornado la vida de consultores legales y empresarios.

Gaceta Judicial entrevista por primera vez en sus trece años de ininterrumpida presencia a su Director, José Luis Taveras, experto en Derecho Comercial y Societario, por una razón tan ineludible como valiosa: sus manos redactaron el anteproyecto original que prohijó la LS. Esta singular ocasión se abre para cuestionarlo sobre las inquietudes más urticantes de la LS. Quince preguntas que nacen de un acopio de temas ventilados en la opinión pública y en círculos cerrados de abogados sobre la LS. Con este encuentro, conoceremos las opiniones de la persona que más cerca ha estado de esta de esta ley, aspirando su espíritu y articulando sus letras.

Antes de proponer las preguntas nos interesa saber la experiencia interior que ha constituido este esfuerzo del Consejo Nacional de Competitividad en la vida de su consultor, José Luis Taveras, redactor del anteproyecto de ley. Por eso iniciamos preguntando:

O. ¿Se encuentra satisfecho con la LS"

No, porque no estuve de acuerdo con algunos cambios que se le hicieron al proyecto original y que afectaron su coherencia interna, así como la omisión de párrafos y la comisión de faltas ortográficas. Igualmente se deslizaron algunos errores materiales como consecuencia de que en el Senado se le agregaron párrafos a los artículos y esa situación afectó la secuencia de las referencias que ciertos textos hacían de otros. Soy perfeccionista y quería un producto más próximo a ese ideal. Sin embargo, me encuentro reconfortado con el contenido o el fondo de la ley, que en sentido general, ha propuesto una verdadera y trascendente revolución en la forma de hacer negocios y organizar patrimonios en la República Dominicana.

Sin embargo, ahora que he escuchado interpretaciones tan distorsionantes y juicios tan ligeros, me aterra asumir una reforma en la que no pueda tener el control porque si los cambios se hacen a partir de esas visiones se crearía un monstruo. Por eso entiendo que a pesar de sus defectos (más formales que de fondo, insisto) hay que dejar que la ley pruebe su eficacia y recomiendo esperar la obra del tiempo. De manera que como he dicho en una veintena de seminarios y charlas, el bebé nació feo pero sano; no puedo negar que es mi hijo y en tal condición tengo que defenderlo aunque hubiera manipulación genética en su fecundación. A los hijos hay que quererlos como son.

  1. ¿A quién o a quiénes afecta la prohibición de los más de cinco mandatos establecida en el artículo 211 a) de la LS?

    Sobre este particular se ha generado una verdadera burbuja. El tema es sencillo y su explicación puede asumirse en el mismo contexto hermenéutico de la ley. Leamos primero el controversial texto: "No podrán ser administradores de una sociedad anónima las siguientes personas: a) Las personas físicas que ejerzan simultáneamente más de cinco mandatos de administradores de cualquier tipo de sociedad comercial...".

    Obviamente, la primera lectura literal del artículo indica el sujeto de la interdicción: la persona física que ha recibido más de cinco mandatos de administrador. Veamos, entonces, quién es administrador para la LS. Basta remitirnos al artículo 26 que expresamente consagra lo siguiente: "los administradores o gerentes tendrán a su cargo la gestión de los negocios sociales".

    Recordemos que esta es una disposición general que se aplica por igual a todo tipo de sociedad.

    La administración supone tres operaciones funcionalmente autónomas en las sociedades que como las anónimas cuentan con una gestión orgánica y horizontal (a través del consejo de administración). Estas son: a) la representación, que atiende a las relaciones de la sociedad con los terceros y la encarna el presidente del consejo; b) la alta dirección, que generalmente la asume el consejo de administración y tiene que ver con la formulación de las políticas generales e institucionales relevantes de la sociedad que escapan a la competencia de la asamblea general de socios; y la administración propiamente dicha o gestión ordinaria, que supone la asunción de los negocios corrientes o del día a día de la sociedad. En las sociedades que no son anónimas la gerencia concentra estas tres funciones, ya que la gestión es unipersonal y vertical. Por eso el aludido artículo 26 identifica al gerente con el administrador.

    Ahora bien, se ha creído que en el caso de las sociedades anónimas la controversial prohibición afecta a todos los miembros del consejo porque la ley los llama "administradores". Esta designación es genérica y neutral, ya que como vimos anteriormente, según la ley, como principio general, este ejecutivo no es definido por el apelativo o nombre sino por su efectiva función: ¿cuál? la gestión de los negocios sociales.

    Se impone entonces la pregunta: ¿Puede el presidente del consejo de administración resultar afectado por esta prohibición" La respuesta es no. Esto es así porque el mismo artículo 26 antes citado también dispone: "además representarán (los administradores) a la sociedad, salvo que la ley, el contrato de sociedad o los estatutos atribuyan las funciones de representación a alguno o algunos de ellos o establezcan cualquier otra modalidad de representación para la actuación frente a los terceros". Como se advierte, la propia ley distingue la gestión ordinaria de los negocios sociales de la representación. En tal sentido, sólo nos falta saber cuál es la función del presidente del consejo de administración en una sociedad anónima. Leamos el artículo 230 de la LS, que dispone: "El presidente del consejo de administración asumirá, bajo su responsabilidad, la dirección general de la sociedad y representará a la misma en sus relaciones con los terceros". De manera que como establece el antes citado artículo 26, es la propia ley la que de modo expreso le confiere al presidente la facultad de la representación y no de la gestión ordinaria de la sociedad. En otros términos, el presidente dirige o representa, no administra.

    ¿A quién o a quiénes se le aplica la prohibición? Al gerente general o administrador general o CEO (Chief Executive Officer), como le dicen en Estados Unidos, de una sociedad anónima que está al frente de la gestión inmediata y corriente de los negocios sociales o aquellos miembros del consejo con funciones ejecutivas como es, por ejemplo, el vicepresidente ejecutivo. Y es que la causa de la prohibición es obvia: no es razonablemente posible y milita en contra de la eficiencia que debe garantizar un modelo de buen gobierno corporativo que una persona administre más de cinco sociedades simultáneamente. Por eso la prohibición alcanza a las personas físicas, corroborando así el sentido que le hemos dado al texto.

    En aquellas sociedades que cuentan con una estructura de gestión compleja, como los bancos, donde los miembros del consejo tienen funciones ejecutivas en las diferentes divisiones de negocios, a estos funcionarios se les aplica igualmente la prohibición, porque asumen distintas modalidades de funciones ejecutivas.

    En síntesis, el alcance de la prohibición atiende, no a la denominación de la función, es decir por el hecho de llamarse administrador, sino a la naturaleza de las actividades u operaciones que implica la función, afectando limitativamente a la gestión ordinaria de los negocios sociales.

    Pero por igual, la prohibición se aplica mutatis mutandi, al Comisario de Cuentas, en atención a lo que dispone el artículo 243 a) de la LS; y esto tiene su lógica: en el ámbito de la nueva ley, el comisario tiene funciones permanentes en la sociedad cuyas cuentas fiscaliza, a diferencia de las funciones ad hoc que venía realizando este funcionario en el esquema clásico de las sociedades anónimas, cuyo ejercicio, por mandato del Código de Comercio, estaba limitado a los tres meses que precedían la celebración de la asamblea general ordinaria en la cual él debía presentar su informe.

  2. ¿Por qué una S.A. puede transformarse en una E.I.R.L."

    Esta pregunta nace, al parecer, de una interpretación literal al artículo 447 de la LS, que dispone lo siguiente: "Las sociedades anónimas podrán transformarse en sociedades en nombre colectivo, comanditarias o de responsabilidad limitada".

    La lectura aislada del texto sugiere un carácter excluyente, por omisión, de las empresas individuales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.). Sin embargo, es preciso asumir el alcance de este artículo en su verdadero contexto. Veamos.

    Lo primero es que el Capítulo VI de la Transformación de Sociedades aparece en la LS como un tema de las sociedades comerciales y no de las E.I.R.L. que por su naturaleza unipersonal no pueden ser comprendidas ni consideradas técnicamente como sociedades, habida cuenta la tradición contractualista de nuestro Derecho de Sociedades. Por lo que lógicamente este es un aspecto inherente a los tipos societarios regulados, y no a las entidades empresariales, que como las E.I.R.L., tienen en la LS su propia y autónoma reglamentación (Título II). De ahí que la LS se denomine: "De Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada".

    En segundo lugar, podría preguntarse el por qué la LS hace la particular distinción de las sociedades anónimas en el referido artículo 447, cuando la dinámica de movilidad que supone la figura de la transformación afecta por igual a todo tipo de sociedad, al tenor de lo que dispone el artículo 440 de la propia...

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