Alain Eduardo Perdomo Peña. La relación jurídica entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo

• Páginas: 217-245
• Autor: Milton Ray Guevara

JOHN ADAMS

ALAIN EDUARDO PERDOMO PEÑA

Es estudiante de término de Derecho en la Universidad Iberoamericana

(UNIBE). Actualmente es presidente del International Law Students

Association chapter UNIBE (“ILSA-UNIBE”), luego de haber

fungido como parte en la formación inicial de ILSA-UNIBE en el año

2014 – 2015 como Vicepresidente de Tecnología de la información y

Comunicación (TICS) logrando crear la línea gráfica que tiene hoy en

día el proyecto, así mismo desempeñando el mismo rol ante el Grupo de

Estudiantes de Derecho – UNIBE en el año 2014-2015. De igual modo,

es voluntario ante la Asociación Dominicana de Naciones Unidas, en

la cual logró laborar por un período de tiempo como coordinador de

logística de proyectos. De manera reciente, participó en representación

por parte de la República Dominicana en el 2017 Global Youth Trends

Forum initiatives for Sustainable Development en la ciudad de Taipéi,

República de China (Taiwán); logrando exponer las propuestas y marco

legal a ser utilizado a fines de promover la participación juvenil en las

diversas comunidades a nivel internacional. Ha sido parte del equipo

que representa a la República Dominicana en la 47va y 48va edición

de la Philip C. Jessup Inernational Law Moot Court Competition en

la ciudad de Washington D.C., logrando obtener la posición número

41 como equipo y 55 como orador internacional.

219

La relación jurídica entre el

Derecho Constitucional y el

Derecho Administrativo

En el presente trabajo abordaremos de manera sucinta

y precisa la base constitucional del derecho administra-

tivo, la cual va complementada de sus fuentes conexas,

utilizando, en primer lugar, el principio de la formación

del derecho por grados, la distribución vertical o territorial

de los poderes públicos, así como el principio clásico de la

separación orgánica o división horizontal de los poderes

públicos.

De igual manera, nos referiremos a las bases históricas

y conceptuales del derecho administrativo, en donde tiene

su génesis el Principio de Legalidad basado en la norma

suprema, que tiene una atenuación debido a la discrecio-

nalidad administrativa. Esa base permite la creación de los

órganos del Estado y la descentralización de la administra-

ción, logrando que la administración pública pueda esta-

blecer la obtención de un servicio público que englobe el

interés general.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

220

I. La base constitucional del derecho

administrativo y sus fuentes conexas

En la concepción clásica del derecho administrativo, bajo

el análisis de Agustín Gordillo, tenemos como primera fuen-

te del Derecho Administrativo, la Constitución. En tal tenor,

debemos primero utilizar como referente las bases constitucio-

nales del Derecho Administrativo, para luego poder utilizar

dichas bases como fundamento jurídico de las diversas fuentes,

i.e., leyes, reglamentos y jurisprudencia.

La Constitución tiene como base principal el principio de

legalidad. Brewer-Carías se refiere al mismo bajo un análisis

silogístico de la supremacía de la Constitución1. En tal sentido,

el artículo 6 de la Constitución establece la supremacía de la

siguiente manera, a saber: “Todas las personas y los órganos que

ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma

suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son

nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o

acto contrarios a esta Constitución”2. Constriñendo de tal forma

como un deber a fines de obligar a las personas a acatar y cum-

plir la Constitución y las leyes3.

En tal virtud, Brewer se permite a citar a Kelsen, donde

dice que “Como complemento de la supremacía constitucional, la

Constitución dominicana, además, incorporó en su propio texto

el principio de lo que Hans Kelsen llamó la “garantía objetiva de

la Constitución” al declarar que “son nulos de pleno derecho toda

1 BREWER, Allan. Bases Constitucionales del Derecho Administrativo en RD, Libro

Congreso FIDA, Santo Domingo, 2012. P. 1.

2 REPÚBLICA DOMINICANA, Constitución dominicana, Artículo 6, 2015.

3 Ídem, artículo 75.1.

Ensayos sobre Temas Constitucionales

221

ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Cons-

titución” 4. Esta supremacía dentro de nuestro ordenamiento

jurídico se traduce como el principio de legalidad. Dígase que

todos los órganos que ejercen los poderes públicos y, en par-

ticular, de los que conforman la Administración Pública […]

todas las actividades de los órganos y entes del Estado, y de

sus autoridades y funcionarios, deben realizarse conforme a la

constitución y a las leyes5.

En segundo lugar, debemos destacar que el Derecho

Administrativo conlleva el principio de la formación del

derecho por grados. Es decir, el mismo arrastra consigo la

necesidad de establecer una distinción entre los actos de

los órganos del Estado que se dictan en ejecución directa

e inmediata de la Constitución, los cuales tienen su géne-

sis en la ejecución directa de potestades constitucionales

y aquellos que no están directamente relacionados con la

Constitución, y “que se dictan en ejercicio directo de poderes

y competencias establecidos en normas de derecho inferiores a

la Constitución, es decir, en ejecución indirecta y mediata de

la Constitución”6.

a. Principio de la formación del derecho por grados

Como actos directos, debemos ser óbices a que ellos, al

ser dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitu-

ción, solo están sometidos al control de constitucionalidad

a cargo de la Jurisdicción Constitucional que corresponde al

4 BREWER, Allan, op. cit., p. 3.

5 BREWER, Allan, op. cit., p. 4.

6 Ibíd.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

222

Tribunal Constitucional. Sin embargo, los demás se ven sujetos

“[…] Al control de constitucionalidad y de legalidad que correspon-

den a las otras Jurisdicciones del Poder Judicial, en particular por

lo que respecta a los actos propios del derecho administrativo que

son los decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas dictados en

ejecución directa de la legislación (y solo indirecta de la Constitu-

ción)”. El principio de formación del derecho por grados, el cual

fue creado en el constitucionalismo moderno, se define como el

orden jurídico basado en un sistema de normas de derecho, que

constituye una unidad integrada con una multitud de normas

estructuradas en forma jerarquizada. Por lo cual, existe clara-

mente una relación jerárquica entre las reglas de derecho que

forman el ordenamiento7.

b. Distribución vertical o territorial de los

poderes públicos vis-á-vis. Principio

clásico de la separación orgánica o división

horizontal de los poderes públicos

De igual manera, se debe tomar en cuenta el principio

de la distribución vertical o territorial de los poderes públicos,

del cual deriva la configuración básica de las personas jurídi-

cas estatales8. Dígase que es que el Estado resulta conformado

por diversas entidades político-territoriales que actualizan en

el orden interno la personalidad jurídica del Estado, de mane-

ra que el mismo no es una sola persona jurídica, sino que está

7 BREWER-CARÍAS, Allan R. El principio de la formación del derecho por grados

en la distinción entre el acto de gobierno y el acto administrativo, y el principio de la

universalidad del control judicial de los actos estatales. Revista de Derecho Público N°

131/2012, Venezuela, 2012.

8 Ídem. P. 5.

Ensayos sobre Temas Constitucionales

223

conformado por un conjunto de personas jurídicas que son las

personas jurídicas estatales territoriales9.

Muy unido al mismo tenemos que discutir acerca del

principio de la personalidad jurídica estatal; el mismo divi-

de el Estado dentro de la Constitución. En algunos casos, las

normas la utilizan para referirse a la totalidad de los sujetos

que conforman la organización política estatal. En otros casos,

algunas normas la utilizan para referirse solo a la persona jurí-

dica de derecho público del nivel “nacional,” es decir, el Estado

nacional, en contraste con las otras personas de derecho pú-

blico que se regulan en la Constitución, en la Administración

local10. Eso no evita que haya instituciones que se encuentren

reguladas sin división alguna por la Constitución, como el caso

de e.g. Banco Central y de la Junta Central Electoral.

En contraposición, tenemos el principio clásico de la

separación orgánica o división horizontal de los poderes pú-

blicos, del carácter interorgánico de la Administración Públi-

ca así como eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, trans-

parencia, economía, publicidad y coordinación del carácter

inter funcional de los actos estatales, de la universalidad del

control de los actos estatales que, al final del día, podemos

vincularlos directamente con las distintas fuentes del derecho

administrativo.

Según Agustín Gordillo, fuentes en sentido formal serían

la Constitución, las leyes, los reglamentos y la jurisprudencia.

Mientras que las fuentes en sentido sustancial u “orígenes”, los

hechos sociales, doctrinas y costumbres. En tal sentido, dichas

9 RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime et al. Curso de Derecho Administrativo Iberoamericano,

2016, p. 40.

10 BREWER, Allan, op. cit., p. 6.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

224

fuentes llevan dentro de sí una jerarquía, siempre utilizando la

Constitución como punto de partida11.

La Constitución es una fuente de vital importancia en

el derecho administrativo. En primer lugar, debido a su ca-

rácter imperativo. En tal sentido, dado que las normas de de-

recho administrativo o contenidas en la Constitución son de

carácter supremo, no pueden ser violadas por ninguna ley, acto

administrativo, acto de gobierno, sentencia o hecho; pero la

Constitución contiene no solo normas jurídicas, sino también

principios de derecho público12.

En función del mismo, la ley se define como la creación de

normas jurídicas generales hechas por el Congreso, de acuerdo

al procedimiento dispuesto en la Constitución. El Congreso,

dentro de sus facultades legislativas, tiene como función admi-

nistrativa que realiza el Congreso se limita a los casos expresa-

mente previstos por la Constitución y a lo que concierne a la

organización interna de la actividad parlamentaria13. Fuera de

esos casos (de igual manera, existen algunos otros exentos de

la próxima aseveración por justificaciones válidas), todo acto

emanado del Congreso que estatuye para un caso individual,

es función administrativa ejercida ilegítimamente.

Los reglamentos tienden a ser divididos como los actos de

la administración, y se dividen en internos y externos, según

su relación jurídica con el administrado. La distinción surge

como actos internos como la orden o instrucción que el Estado

da a sus órganos para el desempeño de sus funciones, y exter-

nos, dentro de terceros, en la que el particular es contemplado

11 GORDILLO, A. Introducción al Derecho Administrativo, Capítulo V, p. 3.

12 Ídem, p. 4.

13 Ídem, p. 6.

Ensayos sobre Temas Constitucionales

225

a título de objeto14. En stricto sensu, el derecho administrati-

vo no tendría ninguna razón para destacar la distinción. Sin

embargo, el funcionario público, al ejercer un poder sobre el

particular, dando cumplimiento a órdenes e instrucciones in-

ternas, se debe establecer de manera clara y precisa los efectos

jurídicos que puede tener esa orden o instrucción en relación

con el particular15.

Por consecuencia, por último, tenemos que analizar la ju-

risprudencia. Hay dos vertientes de lo que es jurisprudencia.

Algunos se refieren a la misma como el conjunto de normas

y principios imperativos contenidos en las decisiones de los

órganos jurisdiccionales. Mientras, algunos otros establecen

que son las interpretaciones reiteradamente concordantes del

orden jurídico positivo hechas por órganos jurisdiccionales16.

En el caso de la República Dominicana, el precedente vincu-

lante (stare decisis) no surge sino hasta que se crea el Tribunal

Constitucional. Aunque en nuestro país no existe una cultura

de usar el over-ruling o el distinguishing. Somos de opinión que

la misma es necesaria, dado que el no utilizar dichos métodos

de precedente, sería una violación a la seguridad jurídica.

Aunque la costumbre se considera una fuente, no es me-

nos cierto que como establece la doctrina, la costumbre “no

puede ser admitida como fuente de derecho administrativo a me-

nos que una ley expresamente la autorice, pues las constituciones

prohíben generalmente que nadie sea obligado a hacer lo que la ley

no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”17. Compartimos

14 GORDILLO, A. Op. cit., p. 7.

15 Ibíd.

16 Ibídem, p. 11.

17 GORDILLO, A. Op. cit., p. 14.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

226

dicha opinión, dado que tenemos que acogernos al sistema es-

tablecido por el principio de legalidad. Por lo que, aunque en

forma clásica la costumbre sería creadora de derechos, la mis-

ma, para ser creada, debe ser autorizada por su órgano compe-

tente, para el caso de regulación sobre los administrados.

c. Bases históricas y conceptuales del

principio de legalidad en conjunto con la

discrecionalidad administrativa

De manera amplia, el principio de legalidad surge de la

necesidad de conferir una amplia oportunidad de defensa al

administrador18. La administración pública se encuentra so-

metida a la Constitución y las leyes, a las que debe sujetarse

en el ejercicio del poder, al punto que el funcionario solo está

facultado para hacer lo que la ley le permite. En tal sentido,

la Constitución Dominicana tiene dos artículos que taxativa-

mente nos ayudan a obtener dicho sentido. En primer lugar,

el artículo 6 dice que “[…] Todas las personas y los órganos

que ejercen potestades públicas están sujetos a la Consti-

tución, norma suprema y fundamento del ordenamiento

jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley,

decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta

Constitución”.

Luego, el mismo se ve aunado al artículo 73, en el cual se

establece la nulidad de los actos que subviertan el orden cons-

titucional: “[…] Son nulos de pleno derecho los actos ema-

18 GORDILLO, A. Principios Fundamentales del Procedimiento Administrativo,

Capítulo 2, p. 4 19 BALBUENA, P. La Constitución Comentada (2012), 3ra Edición.

FINJUS, Santo Domingo, p. 207

Ensayos sobre Temas Constitucionales

227

nados de autoridad usurpada, las acciones o decisiones de

los poderes públicos, instituciones o personas que alteren o

subviertan el orden constitucional y toda decisión acordada

por requisición de fuerza armada”.

Nuestro Tribunal Constitucional se ha encargado de juz-

gar lo mismo. El principio de legalidad presupone que todas

las actuaciones de las autoridades quedan sujetas a la Consti-

tución y las leyes. Es un principio cardinal del Estado de dere-

cho, que protege al individuo de las actuaciones arbitrarias y

discrecionales de las autoridades19. Complementando su juicio

con el artículo 40, numerales 13 y 15 de nuestra Constitución,

se establece: “Nadie puede ser condenado o sancionado por accio-

nes u omisiones que en el momento de producirse no constituyan

infracción penal o administrativa” unido de manera obligatoria

a que “nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni

impedírsele lo que la ley no prohíbe”20.

En tal tenor, el principio de legalidad se ha podido en-

marcar como un principio fundamental del Derecho Admi-

nistrativo, debido a que existe una relación de jerarquía entre

los representantes del Estado y los gobernados, en virtud de

los cuales los primeros afectan la esfera jurídica de los segun-

dos21. Un acto de la administración se produce al cumplir los

requisitos establecidos por el orden jurídico (Constitución, ley,

reglamentos, inter alia), y su validez está condicionada por el

cumplimiento de esos requisitos a que debe sujetarse la activi-

dad estatal para afectar algún derecho del gobernado22.

19 Tribunal Constitucional. Sentencia TC/0006/14, (2014) p. 29.

20 Ibíd. Constitución Dominicana (2015) Art. 40.13 y 40.15.

21 ISLAS MONTES, R. Sobre el principio de legalidad. Anuario de Derecho

Constitucional Latinoamericano (2009), Montevideo, p. 98.

22 Ídem, p. 101.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

228

i. Formación del principio de legalidad

Debido a que la formación del principio de legalidad se

regula, o mejor dicho, se constituye de la siguiente manera: la

ley en su carácter positivo establece el acontecimiento, el acon-

tecimiento se sujeta a la ley, y en caso de que el acontecimiento

viole la ley, sería antijurídico. De modo que entendemos que

todo acto de autoridad debe ajustar su actuación al orden legal23.

En dicho sentido, el principio de legalidad tiene dos ver-

tientes, una fase descriptiva y una justificativa. En el ámbito

descriptivo, la norma se refiere a que “[…] todo acto jurídico

(orden, decisión, mandato) supone una norma jurídica que con-

fiere facultades; todo poder o facultad requiere necesariamente de

fundamentación jurídica” y en el ámbito justificativo, la legali-

dad tiene como imperativo la regulación de “[…] los actos de

los funcionarios (e. g., el exceso o desvío de poder, decisión ultra

vires, son cuestiones jurídicas)”24.

ii. Vinculación positiva, negativa y ecléctica

Peña Solís destaca las tres diferentes formas del princi-

pio de legalidad en el Derecho Administrativo, estableciendo

y apuntalando que el mismo puede surgir mediante vincula-

ción positiva, negativa o de manera ecléctica. El principio visto

desde un ámbito positivo se refiere a que la Administración

solo puede emanar válidamente de los actos establecidos pre-

23 Ibíd.

24 TAMAYO, R. et al. Los publicistas medievales y la formación de la tradición política de

occidente. México: UNAM, 2005, “Excursus II”, p. 214. Visto en ISLAS MONTES,

R. Op. cit. p. 101.

Ensayos sobre Temas Constitucionales

229

viamente en una ley25. Sin embargo, la vinculación negativa

nos mantiene en una especie de prohibiciones, o es decir, mero

límite extremo, de tal modo que en todo el espacio dejado

libre por ese límite puede la Administración desarrollar sus ac-

tividades, sin necesidad de que una norma la habilite previa-

mente para que las mismas se reputen válidas; como el análisis

del principio de legalidad aplicado a personas físicas26.

La ecléctica, tal como su nombre lo indica, es un híbri-

do entre ambos métodos. El mismo establece que los actos de

la administración necesitan ser apoderados previamente, pero

luego tiene una libertad de actuación dentro del límite que

crea la legislación27. A partir de dicho principio surge la facul-

tad discrecional. La misma va ligada con el principio de lega-

lidad, debido principalmente a que surge del mismo. El po-

der discrecional brota cuando la ley o el reglamento dejan a la

Administración i.e. o al Estado, un poder libre de apreciación

para decidir si debe obrar o abstenerse debido a que “El poder

discrecional consiste, pues, en la libre apreciación dejada a la Ad-

ministración para decidir lo que es oportuno hacer o no hacer”28.

iii. La discrecionalidad de la administración pública

Dentro del Derecho Público, el criterio de discrecionalidad

ha sido de constante cambio con el paso del tiempo. Original-

25 PEÑA SOLÍS, José. El principio de legalidad y discrecionalidad administrativa en

Venezuela (1998). Caracas, Venezuela: Fondo Editorial de la Contraloría General de la

República, p. 15.

26 Ibídem, p. 20.

27 Ídem, p. 26.

28 “BONNARD. Citado por AUBY Y DRAGO. Trait de Contenti-Admtnistratif, Edit.

LGDJ, Paris, 1882”. Visto en PIERRY ARRAU, P. El Control de la Discrecionalidad

Administrativa. P. 389.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

230

mente se trataba de “[una] actividad libre e inmune al control de los

jueces hasta los intentos posteriores por reducir la discrecionalidad”.

Luego, fue prosperando dentro las distintas tendencias que tien-

den a “[…] la plenitud o bien, a la reducción de su fiscalización ju-

risdiccional, el fenómeno es algo así como un personaje que adapta su

dimensión y vestidura a los cambios que imponen las tendencias jurí-

dicas dominantes en la sociedad y en el funcionamiento del Estado”29.

La discrecionalidad surge con la visión de que la finalidad

esencial de la Administración es la de satisfacer las necesidades

públicas. En tal sentido, no puede basar su actividad mera-

mente en la aplicación de la legislación, sino que la función de

la Administración no se limita a la aplicación automática de

las leyes más que constituir una actividad “servicial o vicarial”

para la realización del interés público o bien común30. Tan-

to así que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y los

Procedimientos Constitucionales, en su artículo 108, donde

establece el amparo de cumplimiento, cuyo fin no es más que

“[…]hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto admi-

nistrativo, esta perseguirá que el juez ordene que el funcionario

o autoridad pública renuente dé cumplimiento a una norma

legal, ejecute un acto administrativo, firme o se pronuncie ex-

presamente cuando las normas legales le ordenan emitir una

resolución administrativa o dictar un reglamento”. De manera

expresa, prohíbe dicha acción cuando se demanda el ejercicio

de potestades expresamente calificadas por la ley como discre-

cionales por parte de una autoridad o funcionario31.

29 CASSAGNE, JC. La Discrecionalidad Administrativa, p. 8.

30 Ibídem. P. 7.

31 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y Procedimiento Constitucionales No.

137-11, art. 108.

Ensayos sobre Temas Constitucionales

231

La facultad discrecional se ve altamente limitada con la ra-

zonabilidad, es decir, que no puede actuar de manera arbitraria

o de forma irrazonable. De igual manera, no puede actuar fue-

ra de sus funciones; eso sería una desviación de poder. Esto se

puede dar cuando el funcionario actúa con un fin personal o

con un fin administrativo distinto al establecido por la ley. Por

último, tenemos la buena fe, i.e. “[…] el órgano que se desempe-

ña en el ejercicio de una potestad pública usa esta de mala fe, uti-

lizando artificios o artimañas —por acción u omisión, incluso el

silencio— para llevar a engaño o a error a un administrado […]”

y la discrecionalidad técnica que busca actuar dentro de las

normas jurídicas otorguen al administrador no significa que

este pueda actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando

estas sean claras y uniformes32.

d. Teoría del acto administrativo y

procedimiento administrativo

Según nuestro derecho positivo, un acto administrativo es

toda declaración unilateral de voluntad, juicio o conocimiento

realizado en ejercicio de función administrativa por una Admi-

nistración Pública o por cualquier otro órgano o ente público

que produce efectos jurídicos directos, individuales e inme-

diatos frente a terceros33. En tal sentido, la misma ley estable-

ce el momento a partir del cual los actos administrativos son

eficaces, dígase que “Los actos administrativos que otorguen

beneficios a las personas se entienden eficaces a partir de la fe-

cha de su emisión. La eficacia de los actos que afecten desfavo-

32 GORDILLO, A. Teoría General de Derecho Administrativo, Capítulo VIII. P. 184.

33 Ley 107-13, Artículo 8.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

232

rablemente a terceros requerirá la notificación a los interesados

del texto íntegro de la resolución y la indicación de las vías y

plazos para recurrirla. La Administración deberá acreditar el

intento diligente de notificación en el lugar indicado por el

interesado antes de dar por cumplido este trámite”34.

El Mag. Rafael Díaz Filpo, en su voto disidente sobre la

sentencia del Tribunal Constitucional No. 408-15, establece

que según la doctrina de Zanobini, la cual es completada

por autores como García de Enterría, un acto administrativo

viene siendo “cualquier declaración de voluntad, de juicio, de

conocimiento o de deseo emanada de un sujeto de la Administra-

ción pública en el ejercicio de una potestad administrativa dis-

tinta de la potestad reglamentaria”35. Para la Administración

Pública poder actuar de cualquier forma, debe basarse en el

acto administrativo, con total prescindencia de la índole del

órgano o del agente productor del acto. Se prescinde, pues, del

“autor” del acto: solo se tiene en cuenta el “acto” en sí mismo36.

Debido a que el acto administrativo, ya sea de carácter

general o concreto, puede ser fuente de Derecho objetivo o

creador de situaciones jurídicas individuales, es necesario que

el mismo sea comunicado y dado a conocer a la colectividad

o a las personas particularmente interesadas en sus efectos. Si

el mismo no es publicado o notificado en los casos particula-

res, entonces pudiera no ser eficaz37. Un acto administrativo

conlleva necesariamente de un hecho humano realizado por

34 Ibídem, artículo 12.

35 Tribunal Constitucional, Sentencia No. 408-15, p. 25.

36 MARIENHOFF, M. Tratado de Derecho Administrativo, p. 40.

37 GARRIDO FALLA, F. La Eficacia de los Actos Administrativos. En La Nueva Ley de

Procedimiento, p. 3.

Ensayos sobre Temas Constitucionales

233

una voluntad consciente y exteriorizada, que produce efectos

jurídicos, el cual, además, tenga la participación de la Admi-

nistración como sujeto activo38.

i. Eficacia de los actos administrativos

La eficacia de los mismos, aunque en principio son efi-

caces a partir de la fecha de su emisión, depende de diversos

asuntos, dado que la misma quedará demorada cuando así

lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notifi-

cación, publicación o aprobación superior. Asimismo, podrá

otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando: a) Se dicten

en sustitución de actos anulados. b) Produzcan efectos fa-

vorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho

necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la efi-

cacia del acto y este no lesione derechos o intereses legítimos

de otras personas39.

La eficacia del acto administrativo no es requisito para

su existencia y consecuente validez, sino que refiere al carác-

ter oponible frente a particulares y la vinculación obligatoria

a lo dispuesto dentro de este40. Gordillo menciona que no es

raro encontrar que la doctrina solamente mencione que la ac-

tividad o el acto administrativo sean productores de efectos

jurídicos. Sin embargo, “[…] ello es insuficiente como criterio de

sistematización, pues no toma en cuenta la diferencia básica entre

los actos que tienen sin duda efectos jurídicos, pero no directos;

38 ADAMS, Tema 9: El Acto Administrativo, p. 4.

39 Ibídem, p. 14.

40 FONSECA TAVERA, Z. Problemas de eficacia en actos administrativos expedidos por

medios electrónicos. In Vestigium Ire (2012), p. 97.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

234

estos últimos no son jurídicamente irrelevantes, sin ser tampoco

actos que participen de los mismos trazos fundamentales del grueso

de la actividad apta para producir efectos jurídicos inmediatos”41.

Un acto administrativo que no haya sido notificado no

es aun un acto, no genera responsabilidad, no crea derechos

ni deberes. La Ley 107-13, en su artículo 12, nos exige la no-

tificación, a fines de poder obtener la eficacia de los actos que

afecten desfavorablemente a terceros, o en su contraparte, la

publicación de los actos podrá sustituir a la notificación cuan-

do el acto tenga por destinatarios a una pluralidad indetermi-

nada de personas o en los casos de procedimiento de concu-

rrencia competitiva. También establece que serán publicados

los actos administrativos cuando lo exijan las normas o el inte-

rés público lo aconseje y no se perjudique la intimidad u otros

derechos de las personas.

La eficacia del acto administrativo consiste en su capaci-

dad para producir los efectos jurídicos que el ordenamiento

jurídico ha previsto para la concreta función administrativa

que se ejerce. El acto administrativo adquiere eficacia luego

del cumplimiento de ciertos requisitos fijados por el mismo

acto o por el ordenamiento42. Sin embargo, no podemos con-

fundir este término con validez, dado que “[…] la figura de la

eficacia no hace relación directa a la validez del acto administra-

tivo sino más bien a las condiciones que el ordenamiento jurídico

establece como presupuesto para que este pueda surtir los efectos

programados”43.

41 GORDILLO, A. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2: El Acto Administrativo,

p. II-2.

42 SABORÍO VALVERDE, R. Eficacia e invalidez del acto administrativo, p. 43.

43 Ibíd.

Ensayos sobre Temas Constitucionales

235

II. Los Órganos del Estado y la

descentralización de la administración

La administración manifiesta su actividad mediante el uso

de sus órganos. En tal sentido, Gordillo establece que cono-

cer el concepto de órgano “[…] sirve, pues, para imputar a la

entidad de que el órgano forma parte el hecho, la omisión o la

manifestación de voluntad de que se trate”44. Se podría decir que

un órgano es un conjunto de competencias que será ejercido

por una persona física (i.e., funcionario público) que, al actuar

dentro de las atribuciones o funciones que le han sido conferi-

das, produce tal imputación.

Por lo tanto, el concepto de órgano del Estado debe ser

dividido de manera binaria, dígase en “órgano jurídico”, re-

lativo a las competencias previamente mencionadas y en el

“órgano físico”, la persona llamada a ejercer esas competen-

cias. Los órganos jurídicos, concebidos dentro de la estructura

como permanentes y estables, no son más que en la atribución

de competencias, vale decir, en la asignación de funciones a

dichos órganos45. Sin embargo, para poder funcionar, los mis-

mos deben hacerlo mediante personas físicas.

Se establece que la voluntad expresada por dichas perso-

nas físicas es imputable a la persona jurídica de que forman

parte, siempre y cuando se pudiera interpretar como dentro de

sus funciones.

En tal sentido, el órgano labora como un medio para im-

putar una actuación o una voluntad al ente del cual forma

parte. El mismo no es una persona diferenciada, sino que se

44 GORDILLO, A. Tratado General del Derecho Administrativo. Madrid (1974), p. 201.

45 MARIENHOFF, M. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, p. 830.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

236

confunde como parte integrante de él. Dígase que al ser parte

de un ente no tiene, pues, derechos o deberes diferenciados

de los derechos o deberes al mismo. Esto no es óbice para que

puedan, eventualmente, existir voluntades contrapuestas entre

órganos de un mismo ente, pues el ente, en cuanto ejercita una

función, se puede contraponer a sí mismo en cuanto ejercita

una función distinta; puede hallarse en contraste consigo mis-

mo por el ejercicio de actividades diversas46.

Los actos llevados a cabo por los órganos del Estado serán

legítimos o no, tomando en cuenta la forma en la que son

dictados. La ejecución de los mismos para poder interpretarlos

como actos del órgano del Estado como hechos o actos pro-

pios de la función atribuida al órgano, haya sido ella ejercida

regular o irregularmente. Sin embargo, basta con establecer

que la actuación del funcionario se ha referido a una tarea que

era propia de su función, para decidir que ha actuado como

órgano jurídico del Estado y que, por lo tanto, su acto no es

un acto privado suyo, sino un acto del Estado; esto es así, repe-

timos, sea que su acto o hecho sea regular o irregular, legítimo

o ilegítimo47.

Por otro lado, tenemos la centralización y la descentrali-

zación. La centralización se refiere a que las facultades de deci-

sión están reunidas en los órganos superiores de la administra-

ción48. En igual manera, la descentralización, se refiere a que

la competencia ha sido distribuida con los órganos inferiores,

pero siempre dentro de la misma organización o del mismo

46 GORDILLO, A. Op. cit., p. 202.

47 Ibíd.

48 GORDILLO, A. Op. cit., p. 185.

Ensayos sobre Temas Constitucionales

237

ente estatal49. La descentralización busca que la competencia

sea atribuida a un nuevo ente, separado de la administración

central, dotado de personalidad jurídica propia, y constituido

por órganos propios que expresan la voluntad de ese ente.

La descentralización administrativa a nivel territorial

comporta el ejercicio de competencias por mandato de la ley.

Los entes descentralizados tienen autonomía administrativa,

fiscal y personería jurídica, pueden gobernarse por autorida-

des propias, administrar los recursos y participar en las rentas

nacionales50.

El Estado puede ser unitario, en el cual existe un solo cen-

tro de impulso político en las tres ramas del poder público:

ejecutivo, legislativo y judicial; verbigracia, el Estado domini-

cano, en el artículo de la Constitución dominicana establece

que “El gobierno de la Nación es esencialmente civil, repu-

blicano, democrático y representativo. Se divide en Poder Le-

gislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Estos tres poderes

son independientes en el ejercicio de sus respectivas funciones.

Sus encargados son responsables y no pueden delegar sus atri-

buciones, las cuales son únicamente las determinadas por esta

Constitución y las leyes”.

De igual manera, tenemos en contraposición al modelo

autonómico. En este, es el Estado unitario el que asigna las

competencias y establece la organización en el nivel territorial.

El Estado central ostenta la cláusula general de competencias,

lo cual significa que las entidades territoriales disponen solo

49 Ibíd.

50 PENAGOS, G. La Descentralización Territorial en el Estado Unitario, p. 13; RIVERO,

J. Derecho Administrativo, Caracas, 1984, p. 337.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

238

de aquellas que les son expresamente atribuidas51. El Estado

como figura de derecho público, es extensible indudablemente

a todas y cada una de sus entidades descentralizadas.

Al formar parte del Estado, las mismas obtienen su carác-

ter público, aunque puedan existir algunas que puedan estar,

en alguna medida, regidas por el derecho privado: “[…] Ello es

así porque todo lo que hace a la creación y supresión, competencia,

formación de la voluntad, etc., estará siempre regido por el derecho

público, y solo podrá quedar para el derecho privado lo referente al

contenido de sus actos o contratos”52.

Para que la descentralización sea verdadera tenemos que

tomar en cuenta que es necesario crear un organismo flexible,

no rígido, y para ello, es necesario autorizar expresamente la

posibilidad de que todos los órganos puedan delegar sus atri-

buciones en los funcionarios dependientes, bajo la responsa-

bilidad de ambos. Esa flexibilidad debe verse regalada con la

noción de normas administrativas modernas para obtener un

contacto fluido con los administrados. El fin de la descentrali-

zación es descongestionar la administración central, para que

la descentralización realmente descongestione a los organismos

centrales. Es necesario que no se trabe su actividad exigiéndole

autorizaciones o aprobaciones de los organismos centrales para

demasiadas cuestiones de su actividad regular53.

Los entes estatales descentralizados tienen algunas carac-

terísticas básicas comunes. En principio, los mismos tienen

personalidad jurídica propia, esto es, pueden actuar por sí

51 SOTO, D. La descentralización en Colombia: centralismo o autonomía, nación y

territorio, p. 136.

52 GORDILLO, A. Op. cit., p. 190.

53 GORDILLO, A. Op. cit., p. 194; RIVERO, J. Op. cit. p. 339.

Ensayos sobre Temas Constitucionales

239

mismos, en nombre propio, estando en juicio como actores o

demandados, celebrando contratos en su nombre.

Los mismos tienen una asignación clara, de manera legal,

de recursos. La legislación se ha encargado de asignar de mane-

ra punzante la percepción de algún impuesto o tasa, o reciben

sus fondos regularmente del presupuesto general. Su patrimo-

nio es estatal, o, dicho de otra manera, estas entidades son

“propiedad” del Estado, en el sentido de que el Estado central

puede eventualmente suprimir el ente y establecer el destino

de sus fondos como desee, disponiendo de ellos como si fueran

propios. Dígase que el mismo es el propietario de sus bienes.

Los órganos descentralizados tienen capacidad de admi-

nistrarse a sí mismos, dado que obtienen una asignación de

competencia específica para resolver todos los problemas que

plantee la actuación del ente, sin tener que recurrir a la ad-

ministración central más que en los casos expresamente pre-

vistos por sus estatutos54. La Constitución dominicana, en su

artículo 141, nos habla de que “[…] Organismos autónomos y

descentralizados. La ley creará organismos autónomos y descen-

tralizados en el Estado, provistos de personalidad jurídica, con

autonomía administrativa, financiera y técnica. Estos organis-

mos estarán adscritos al sector de la administración compatible

con su actividad, bajo la vigilancia de la ministra o ministro

titular del sector. La ley y el Poder Ejecutivo regularán las po-

líticas de desconcentración de los servicios de la administración

pública. […]”. Aquí podemos ver cómo nuestra Carta magna

otorga los elementos previamente mencionados a los órganos

descentralizados.

54 GORDILLO, A. Op. cit., p. 194; RIVERO, J. Op. cit., p. 341.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

240

a. Servicio público en relación a la doctrina del

Derecho Administrativo

El servicio público de manera clásica puede ser definido

como “un servicio técnico prestado al público de una manera

regular y continua para la satisfacción de una necesidad públi-

ca y por una organización pública”55. Nuestro Tribunal Cons-

titucional ha dicho que “[…] Estos servicios pueden ser prestados

por el Estado directamente, o por entidades privadas, mediante el

otorgamiento de concesiones dadas de conformidad con la ley, en

las que se asegure la existencia de contraprestaciones o contrapar-

tidas adecuadas al interés público […]”56.

De igual forma, la Corte Constitucional de Colombia

ha establecido un servicio público como “toda actividad or-

ganizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general

en forma regular y continúa, de acuerdo con un régimen jurídi-

co especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirecta-

mente, o por personas privadas”57. De cualquier manera, esta

interrogante surge a partir de que el concepto de servicio

público es relevante a los efectos de la determinación de la

competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

en dos escenarios, a saber: 1) Contratación administrativa,

y 2) Responsabilidad patrimonial de las Administraciones

Públicas58.

55 Pisier-Kouchner, Evelyne, Le service public dans la théorie de l’Etat de León Duguit,

París, 1972, p. 17 y ss. Tomado de Gordillo, A. Tratado de Derecho Administrativo, p.

399.

56 Tribunal Constitucional, Sentencia TC/0349/16 de fecha 28 de julio de 2016, p. 18.

57 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-028/14, p. 4.3.3.

58 Garrido Falla, F. El concepto de servicio público en Derecho español. (E). RAP Núm.

135, p. 10.

Ensayos sobre Temas Constitucionales

241

Los servicios públicos en nuestro ordenamiento jurídico

tienen un rango constitucional a partir del artículo 147 de la

Constitución, el cual me permito citar a modo de ilustración:

“Artículo 147.- Finalidad de los servicios públicos. Los servi-

cios públicos están destinados a satisfacer las necesidades de in-

terés colectivo. Serán declarados por ley. En consecuencia:

1) El Estado garantiza el acceso a servicios públicos

de calidad, directamente o por delegación, mediante

concesión, autorización, asociación en participación,

transferencia de la propiedad accionaria u otra moda-

lidad contractual, de conformidad con esta Constitución

y la ley;

2) Los servicios públicos prestados por el Estado o por los par-

ticulares, en las modalidades legales o contractuales, deben

responder a los principios de universalidad, accesibili-

dad, eciencia, transparencia, responsabilidad, conti-

nuidad, calidad, razonabilidad y equidad tarifaria;

3) La regulación de los servicios públicos es facultad exclu-

siva del Estado. La ley podrá establecer que la regulación de

estos servicios y de otras actividades económicas se encuentre

a cargo de organismos creados para tales fines.”59

Esta regulación se debe a la concesión administrativa que

otorga el Estado, donde al concesionario se le confiere un de-

recho real erga omnes del que antes carecía. Sin embargo, este

derecho, que nace de una concesión, requiere el cumplimiento

de una serie de presupuestos indispensables, como se ha esta-

blecido en la Constitución (i.e. mediante concesión, autoriza-

ción, asociación en participación, transferencia de la propie-

dad accionaria u otra modalidad contractual, responder a los

59 Constitución Dominicana 2015, p. 147.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

242

principios de universalidad, accesibilidad, eficiencia, transpa-

rencia, responsabilidad, continuidad, calidad, razonabilidad y

equidad tarifaria, inter alia60) previos al acto de otorgamiento

por parte de la Administración. Ello es así porque las concesio-

nes están siempre relacionadas con el interés público prevalen-

te frente al interés particular61.

El servicio público busca crear un régimen de derecho

público que asegure la generalidad, uniformidad, regularidad

y continuidad del mismo62. En cuanto a la continuidad, debe-

mos hacer énfasis en que el mismo no significa que la actividad

sea ininterrumpida, sino tan solo que satisfaga la necesidad

pública, toda vez que ella se presente63. Por lo cual, la Admi-

nistración Pública, en el ámbito económico, se ve que está es-

tructurada por múltiples organizaciones públicas que tienen y

ejercen competencias de este orden64.

Realmente, es un complejo integrado por la Administra-

ción estatal, la autonómica, los distintos entes locales (munici-

pios, diputaciones provinciales, mancomunidades, consorcios)

y los entes instrumentales dependientes de cada una de estos

niveles (agencias, organismos autónomos, entidades públicas

empresariales, sociedades públicas, fundaciones etc.)65.

Por otro lado, a fines de lograr la precitada uniformidad,

regularidad y continuidad, puede optar por acudir al sector

privado, a fines de facilitar la colaboración público-privada,

60 Ibíd.

61 García Pérez, M. La Naturaleza Jurídica de la Autorización y la Concesión, a propósito

de la utilización del Dominio Público, p. 42.

62 Gordillo, A. Op. cit., p. 401.

63 Ibíd.

64 Rivero Ortega, R. Derecho Administrativo Económico, 7ma edición, p. 16.

65 Ibíd.

Ensayos sobre Temas Constitucionales

243

imprescindible para llevar a cabo numerosos proyectos econó-

micos. De igual manera, esto se agrega al principio de eficien-

cia establecido en el Artículo 3 de la Ley No. 340-06, donde la

Administración deberá procurar seleccionar la oferta que más

convenga a la satisfacción del interés general y el cumplimien-

to de los fines y cometidos de la entidad.

En tal virtud, podemos ver, de manera sumaria, cómo

la base constitucional del derecho administrativo va comple-

mentada de sus fuentes conexas, utilizando en primer lugar,

el principio de la formación del derecho por grados, la distri-

bución vertical o territorial de los poderes públicos, así como

el principio clásico de la separación orgánica o división hori-

zontal de los poderes públicos. Por lo cual las bases históricas

y conceptuales del derecho administrativo surgen plenamente

del Principio de Legalidad basado en la norma suprema, y pue-

de ser eximido en conjunto con la discrecionalidad adminis-

trativa. Al final del día, los órganos del Estado y la descentrali-

zación de la administración tienen su base en la Constitución

y permiten la obtención de un servicio público que englobe el

interés general.

III. Referencias

1) REPÚBLICA DOMINICANA, Constitución dominicana,

2015.

2) Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y Procedimiento

Constitucionales No. 137-11.

3) Ley No. 107-13 de Derechos de las Personas en sus Relaciones

con la Administración y de Procedimiento Administrativo.

Tribunal Constitucional de la República Dominicana

244

4) Tribunal Constitucional, Sentencia TC/0006/14 (2014).

5) Tribunal Constitucional, Sentencia TC/0349/16 (2016).

6) Tribunal Constitucional, Sentencia TC/0408/15 (2015).

7) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-028/14.

8) ADAMS, Tema 9: El Acto Administrativo.

9) BALBUENA, P. La Constitución Comentada (2012), 3ra

Edición FINJUS, Santo Domingo.

10) BREWER, Allan. Bases Constitucionales del Derecho Admi-

nistrativo en RD. Libro Congreso FIDA, Santo Domingo,

2012.

11) BREWER-CARÍAS, Allan R. El principio de la formación

del derecho por grados en la distinción entre el acto de gobierno

y el acto administrativo, y el principio de la universalidad del

control judicial de los actos estatales, Revista de Derecho Pú-

blico N° 131/2012, Venezuela, 2012.

12) BONNARD. Trait de Contenti-Administratif, Edit. LGDJ,

Paris, 1882.

13) CASSAGNE, JC. La Discrecionalidad Administrativa; Foro

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14) FONSECA TAVERA, Z. Problemas de eficacia en actos ad-

ministrativos expedidos por medios electrónicos. In Vestigium

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15) GARCÍA PÉREZ, M. La Naturaleza Jurídica de la Autoriza-

ción y la Concesión, a propósito de la utilización del Dominio

Público (1997).

16) GARRIDO FALLA, F. La eficacia de los Actos Administrati-

vos en la Nueva Ley de Procedimiento (1958).

17) GARRIDO FALLA, F. El concepto de servicio público en De-

recho español (E). RAP Núm. 135.

18) GORDILLO, A. Tratado General del Derecho Administrati-

vo, Madrid (1974).

19) GORDILLO, A. Tratado General de Derecho Administrati-

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