Análisis de los aspectos procesales del trato de la nación más favorecida en los principales acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones ratificados por la República Dominicana

Autor:Miriam Stern Velázquez
Cargo:Abogada en ejercicio y actualmente se desempeña como abogada senior en la firma de abogados 'Sánchez Raful Sicard & Polanco
Páginas:48-65
 
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1 REDIC (2013)
ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS PROCESALES DEL TRATO DE LA NACIÓN
MÁS FAVORECIDA EN LOS PRINCIPALES ACUERDOS PARA LA
PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE LAS INVERSIONES
RATIFICADOS POR LA REPÚBLICA DOMINICANA
Miriam Stern Velázquez
1
***
I. INTRODUCCIÓN
El trato de la Nación Más Favorecida (en lo adelante “NMF”) es uno de
los principales derechos substantivos otorgados por los Estados a los
inversionistas al momento de firmar un Acuerdo para la Promoción y
Protección Recíproca de las Inversiones (en lo adelante “BIT). Dicho
trato se encuentra incluido en la gran mayoría de los aproximadamente
3,100
2
BITs concluidos a la fecha. El objetivo principal del NMF es
colocar a todos los inversionistas extranjeros de un determinado Estado
en un mismo plano de igualdad y, por lo tanto, se dice que su existencia
deriva del principio de no discriminación.
El alcance y la aplicación práctica de la cláusula NMF ha sido
extremadamente controversial. La pregunta que continuamente se
plantea la doctrina y la jurisprudencia internacional es si la referida
cláusula incluye derechos procedimentales. Lo anterior es
particularmente problemático puesto que existen un sin número de
maneras en que la cláusula puede ser redactada en los distintos BITs.
Adicionalmente, la interpretación de la misma variará de conformidad
a una combinación entre el texto del tratado y el tribunal arbitral
apoderado.
No existe duda de que el trato NMF puede ser aplicado a derechos
sustantivos. A modo de ejemplo, si en el BIT “X” a un inversionista
1
Miriam Stern Velázquez es abogada en ejercicio y actualmente se desempeña como
abogada senior en la firma de abogados “Sánchez Raful Sicard & Polanco”. Obtuvo
su licenciatura en derecho, Summa Cum Laude, de la Universidad Iberoamericana
(UNIBE) en el año 2 009. En el año 2012, finalizó su Maestría en Derecho (LL. M),
especialización en Finanzas, en King’s College London en Londres, Reino Unido. Su
práctica profesional incluye áreas como Arbitraje, Derecho de Inversión, Derecho
Bursátil, Derecho Civil y Comercial, Corporativo, entre otras.
2
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo [UNCTAD],
World investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies,
Nueva York y Geneva: Publicaciones de las Naciones Unidas, disponible en:
http://www.unctad-docs.org/files/UNCTAD-WIR2012-Full-en.pdf (última visita: 19
noviembre 2012) [Inglés]
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49 ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS PROCESALES DEL TNF [1:1
extranjero no se le otorga la protección contra la expropiación mientras
que sí se le otorga dicha protección a otro inversionista extranjero bajo
los términos del BIT “Y”, el primer inversionista puede alegar violación
al trato NMF. Consecuentemente, podría “importar el trato
diferenciado más favorable. En nuestro ejemplo, el inversionista
extranjero se beneficiaría entonces de la protección contra la
expropiación garantizada por el Estado en el BIT “Y”.
El panorama anterior no es tan claro en relación a los derechos
procedimentales. Doctrinarios y tribunales arbitrales han discutido
arduamente si el inversionista extranjero puede utilizar la cláusula NMF
para sobrepasar aspectos de procedimiento acordados por las partes en
la cláusula arbitral de sus BITs que podrían resultarle más beneficiosos.
En ese sentido, puede decirse que la controversia empezó con el caso
Maffezini
3
cuando el tribunal arbitral aplicó la cláusula NMF para
permitir que un inversionista extranjero evitara un plazo de 18 meses
de litigio frente a los tribunales argentinos conforme lo establecía el
BIT entre España y Argentina. A la fecha, existen veintiún casos que
abarcan esta temática: diez (10) han acordado extender el trato NMF a
los aspectos procedimentales y once (11) han negado dicha aplicación.
Los casos más recientes, ICS Inspection
4
y Daimler
5
, ambos fallados en
el 2012, pertenecen a la última tendencia.
El objetivo del presente ensayo no es entrar de lleno en el debate,
sino analizar la cláusula NMF tal y como se encuentra en algunos de
los BITs ratificados por la República Dominicana. La autora pretende:
i) estudiar dicho trato en el contexto Dominicano; ii) analizar su
aplicación en relación a aspectos procesales y; iii) exponer, brevemente,
algunas de las implicaciones que tendría para el Estado Dominicano la
cláusula NMF.
Tomando en cuenta lo anterior, el siguiente ensayo se encuentra
dividido en tres secciones. En la primera sección, definiremos, de
3
Emilio Augustín Maffezini v. Reino de España, CIADI Caso No. ARB/97/7.
Jurisdicción, 25 de enero de 2000, disponible en:
http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0479.pdf (última visita: 19
noviembre 2012) [Inglés]
4
ICS Inspection and Control Services Limited (Reino Unido) v. la República
Argentina, UNCITRAL, PCA Caso No. 2010-9, Jurisdicción, 10 febrero 2012,
disponible en: http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0416.pdf
(última visita: 19 noviembre 2012) [Inglés]
5
Daimler Financial Services AG v. la República de Argentina, CIADI Caso No.
ARB/05/1, Decisión, 22 agosto 2012, disponible en:
http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1082.pdf (última visita: 19
noviembre 2012) [Inglés]

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