Caracterización y antecedentes del fideicomiso

 
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"Caracterización y antecedentes del fideicomiso"

Aquiles Calderón

Abogado, economista, socio fundador de la firma Calderón & Del Carpio. Profesor universitario, postgrado en Administración Fiduciaria Internacional y en Derecho Civil; máster en Derecho Privado, Francés, Europeo e Internacional.

acalderon@cdclegal.com

RESUMEN:

La figura del fideicomisoconstituye un vehículo sui géneris, intrigante en su fundamentación legal, que transforma la cultura jurídica dominicana al permitir la creación de patrimonios autónomos y de afectación.

PALABRAS CLAVES:

Fideicomiso, fideicomitente, fideicomisario, settlor, trustee, beneficiary, patrimonio, patrimonio autónomo, mandato, préstamo, depósito, sustituciones fiduciarias, tutor.

Un ejercicio prácticamente obligado para comprender el alcance de una figura jurídica determinada, máxime si esta resulta compleja y novedosa, consiste en averiguar cómo surge y cuáles han sido y pueden ser sus aplicaciones.

El fideicomiso se instituye en la República Dominicana mediante la promulgación de la Ley No. 189-11 del 16 de septiembre de 2011, Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso, cuyo título de por sí pudiera resultar confuso e inducir a la errónea percepción de que se trata de un instrumento vinculado estrictamente al mercado inmobiliario.

Pero es menester despejar este aspecto de inmediato señalando que la utilización del fideicomiso en la actividad inmobiliaria es tan solo una de las múltiples aplicaciones que modernamente permite la figura. Y es que la Ley 189-11 tiene las características de lo que en algunas latitudes se ha dado en llamar "ley ómnibus", es decir, una pieza legislativa que recoge temas de diferente naturaleza y los engloba en una sola norma para agilizar y viabilizar su aprobación conjunta, aun cuando se encuentre integrada por elementos que no presenten la suficiente adherencia para conformar un solo compuesto.

Válido es reseñar que serios esfuerzos se habían hecho ya para introducir el fideicomiso en la legislación dominicana, a saber: el proyecto de Ley sobre Fideicomisos de 1969, elaborado por una comisión de juristas designada por el doctor Joaquín Balaguer, que no llegó a remitirse al Congreso; el proyecto de Ley sobre Fideicomiso, sometido por el doctor Salvador Jorge Blanco en 1983, así como los proyectos sometidos y reintroducidos en varias ocasiones por el congresista Pelegrín Castillo.

Ahora bien, lo novedoso del fideicomiso no se reduce a su reciente consagración legislativa en nuestro país. Se trata de una figura verdaderamente extraña a la cultura jurídica napoleónica y de una relativa dificultad de absorción, por lo menos a primeras dosis, para los juristas latinoamericanos, pues la base romanista de nuestra formación legal tiende a repeler nociones que remuevan las conceptualizaciones absolutistas del patrimonio y la propiedad, cuya relatividad resulta, al contrario, natural y por tanto perfectamente digerible para el derecho anglosajón. De modo que no nos encontramos simplemente ante la incorporación de una nueva pieza legislativa a nuestro derecho positivo. Asistimos a un verdadero cambio de paradigmas en cuanto a la fundamentación de instituciones jurídicas típicas de nuestro derecho. Podríamos hasta hablar de una simbiosis entre derechos reales y personales; contratos solemnes, reales y consensuales, y entre actos unilaterales y convenciones. Esto así por el hecho de que a través del fideicomiso se conjugan en una misma operación características que parecían resultar excluyentes las unas de las otras.

Por ejemplo, a pesar de que, por efecto del fideicomiso el fiduciario recibe plenamente el derecho de propiedad sobre los bienes que le son transmitidos, la libre disposición del derecho de propiedad sobre estos se ve convencionalmente restringida, en función de las previsiones o limitaciones insertas en el acto constitutivo del fideicomiso.

No obstante, al hacer esta afirmación, para no caer en ambigüedades técnicas, debemos renunciar de plano a la tentación de "descubrir" en el fideicomiso una alteración o modificación al derecho de propiedad. La posibilidad de restricciones convencionales al libre ejercicio del derecho de propiedad ha existido desde tiempos inmemoriales en nuestro derecho. Mencionemos simplemente las cláusulas de reserva de dominio, de retroventa, de retractación, de exclusividad para comprar o vender, de no competencia, etc.

En puridad, los efectos trascendentales del fideicomiso se dan en referencia a la noción clásica de patrimonio, no en el ámbito del derecho de propiedad. En el fideicomiso se produce una transferencia contractual íntegra de la propiedad que pasa del fideicomitente al fiduciario; con la particularidad especial de que por efecto de este traspaso se crea una universalidad jurídica distinta del patrimonio personal típico, en la cual se aloja el derecho de propiedad transmitido, creándose así un patrimonio adicional bajo la titularidad del fiduciario, que se denomina patrimonio fideicomitido. De esta forma se rompe con el enfoque antiguo de que toda persona tiene un patrimonio y solo uno, pues una misma persona puede tener varios patrimonios: uno inmanente a su personalidad jurídica, que es su patrimonio personal, y otro u otros que estarán también bajo su titularidad, pero que operan de forma autónoma, afectados al fin para el cual se creó el fideicomiso, que serán sus patrimonios fideicomitidos. Se trata, pues, de una conceptualización del patrimonio, como una universalidad autónoma y de afectación, construida a imagen y semejanza de la noción de patrimonio sin dueño, propia del derecho alemán.

Por otra parte, aunque la creación del fideicomiso resulta del libre acuerdo de las partes, el simple consentimiento no es suficiente para la existencia del contrato, puesto que se precisa de un escrito para su validez, lo que lo convierte en un contrato solemne, amén de que la entrega de los bienes transferidos al fideicomiso es un elemento esencial del contrato. En el caso particular de la legislación dominicana, la entrega de los bienes mobiliarios y la inscripción del cambio de titular de los derechos registrables se exige, no simplemente como una obligación a cargo del fideicomitente, sino como un requisito "para perfeccionar el traspaso"...

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