ARBITRAJE Y CLÁUSULAS PATOLÓGICAS LO QUE ABUNDA A VECES SÍ, DAÑA

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"ARBITRAJE Y CLÁUSULAS PATOLÓGICAS: LO QUE ABUNDA [A VECES SÍ], DAÑA "

Lucas A. Guzmán López

Socio fundador del despacho Guzmán & Molina, Abogados. Profesor de Derecho Procesal Civil y Arbitraje (PUCMM), de Derecho Judicial Privado (UNIBE) y de Derecho Privado y Público (ENJ). Árbitro elegible de los CRC de las Cámaras de Comercio y Producción de Santo Domingo (lista ordinaria y deportiva) y de Santiago.

guzman.lucas@gmail.com

RESUMEN

Se ofrece una aproximación a las denominadas "cláusulas patológicas " dentro del arbitraje comercial. Se busca determinar cómo pueden evitarse este tipo de cláusulas y, en caso de surgimiento, cómo se debe reaccionar desde las perspectivas convencional, judicial y arbitral.

PALABRAS CLAVES

Acuerdo, arbitraje, cláusula patológica, compromiso, intención, defecto, autonomía de la voluntad, interpretación, derecho procesal civil, República Dominicana.

1. ASPECTOS GENERALES DEL ACUERDO DE ARBITRAJE

   El arbitraje surge, sin más ni menos, de un contrato. Sea una cláusula arbitral o un compromiso arbitral, cual que sea su manifestación, el punto de partida del fenómeno arbitral es indiscutiblemente un contrato. No en vano se dice que la autonomía de la voluntad de las partes es la bujía inspiradora y espina dorsal de la técnica arbitral; que el arbitraje es una criatura del consensualismo y el autogobierno convencional y que su punto neurálgico es el concierto de voluntades de dos o más partes de someter sus controversias actuales o futuras a arbitraje.

   La Ley núm. 489-08, del 19 de diciembre de 2008, de Arbitraje Comercial (la LAC), se decantó por llamarle "acuerdo de arbitraje " a este singular contrato, por demás tasado o nominado, con el trasfondo de adjudicarle una designación homogénea a esta convención con ribetes particulares en la que antes (cláusula) o después (compromiso) de sobrevenida una controversia los sujetos contratantes (al fin y al cabo protagonistas de la relación) optan por dotar interinamente de poderes jurisdiccionales a uno o a algunos particulares, especialistas en determinadas áreas o industrias, para que determinen el mejor desenlace de su inevitable diferencia de criterios. En resumidas cuentas, el acuerdo de arbitraje es la columna vertebral de la institución arbitral.

   Es mucho lo que se ha escrito sobre los elementos claves que debe contener un buen acuerdo de arbitraje —o cláusula arbitral, como se le denomina la mayoría de las veces que se hace mención a este contrato especial, aun se trate de un compromiso arbitral. Desde nuestro punto de vista, los cinco ejes centrales de una cláusula arbitral "sana " son los siguientes:

   1. Identificación del "arbitraje " como la técnica escogida para dirimir definitivamente una disputa, de manera que no se confunda con otro método de solución de controversias ni se trate de una exigencia meramente facultativa sin ningún tipo de repercusión en caso de incumplimiento;

   2. Definición del tipo de arbitraje (esencialmente si se trata de un arbitraje adhoc o de un arbitraje institucional); en caso de arbitraje institucional es vital identificar de manera concreta el centro escogido;

   3. Alcance y límites del arbitraje, es decir, si abarca algunas o todas las posibles disputas que pudiesen surgir;

   4. Sede del arbitraje (no confundir con "lugar " del arbitraje, con las consecuencias jurídicas que se desprenden de esta importantísima distinción); y

   5. Legislación aplicable, que suele incluirse en una cláusula separada, pero es recomendable que —independientemente del lugar que ocupe en el contrato— se despeje la duda del insumo normativo que utilizaría el tribunal arbitral al momento de resolver la disputa.

   Muchos otros componentes son relevantes, especialmente si el contrato madre tiene matiz internacional (como el idioma, por ejemplo, amén de la legislación aplicable, como recién se indicó) y otros tantos son cubiertos por la mera delegación de las partes al reglamento de un centro de arbitraje (número de árbitros, método de selección de los árbitros, etc.), pero, en pocas palabras, lo esencial del acuerdo de arbitraje es hacer del "arbitraje " un imperativo exclusivo y desvincularlo de cualquier otro método de resolución de conflictos. Otras disposiciones (como la renuncia a "recursos " o cualidades particulares que deben tener los candidatos a árbitros) pueden resultar de impacto dependiendo del objeto o los sujetos envueltos.

   Es menester observar celosamente las cláusulas escalonadas, que son aquellas en las que se combinan diferentes métodos alternativos de resolución de disputas; por eso es importante distinguir entre una cláusula arbitral y una mera cláusula de resolución de controversias, pues toda cláusula arbitral es una cláusula de resolución de controversias, pero no lo inverso: una cláusula de resolución de disputas no tiene que ser obligatoriamente una cláusula arbitral. Lo usual en este tipo de cláusula (las de "resolución de controversias ", a modo genérico) es que las partes demanden una negociación, una mediación o una conciliación con carácter previo, y en caso de que no tenga éxito se acuda a arbitraje o a tribunales públicos; es decir, pueden coexistir diversos métodos alternos u optativos de solución de controversias, pero nunca el arbitraje y la técnica judicial tradicional. Lo delicado de estas cláusulas es que tienden, por error, a atribuirle una naturaleza potestativa a las actuaciones preliminares y no reflejar con certeza si la realidad es que las partes desean arbitrar o judicializar su conflicto, debido a que el arbitraje no puede ser optativo: o es arbitraje o no lo es.

2. CONCEPTO DE CLÁUSULA "PATOLÓGICA "

   Luego de este breve introito, cuyo único objetivo no es otro que ambientar el tema, se entra en materia: las archifamosas "cláusulas patológicas ". Se trata de un término un tanto exótico, acuñado por Frederic Eisemann en 1974 , que se refiere a los acuerdos de arbitraje de redacción precaria o deficiente, o a la cláusula relacionada con una disputa de imposible arbitramiento, pues, en ocasiones, más que un defecto de forma, la "patología " se genera simplemente por la inarbitrabilidad de...