El arbitraje en las redes de la autonomía de la voluntad

 
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"El arbitraje en las redes de la autonomía de la voluntad"

Juan F. Puello

Resumen

Se analiza la ponencia del profesor Franco Ferrari (director para el Litigio Transnacional, Arbitraje y Derecho Comercial de New York University (NYU)/coordinador académico eneral de Arbitration Santo Domingo 2017) titulada "Limitaciones a la autonomía de las partes en el arbitraje internacional", presentada el 13 de noviembre de 2017, en la que trata la autonomía de las partes permitiendo a estas dar forma al arbitraje para una mejor adaptación a los hechos y circunstancias que les son propios, lo que no impide que se impongan algunas limitaciones en provecho de más de un interesado, bajo la premisa de que las partes no siempre poseen el grado de racionalidad, previsión, voluntariedad, información y capacidades requeridas para que la ley los proteja de las decisiones que aparentemente están haciendo en su propio interés.

Palabras claves

Autonomía de la voluntad, naturaleza jurídica, arbitraje, autoridad adjudicatoria, arbitrabilidad, dirigismo contractual, control ex ante y ex post, debido proceso, Arbitration Santo Domingo 2017, República Dominicana.

INTRODUCCIÓN

El tema de las limitaciones a la autonomía de las partes en el arbitraje internacional es expuesto por el profesor Franco Ferrari con la pericia y destreza de un "cirujano" calificado en las "novísimas intervenciones quirúrgicas" que se le hacen de tiempo en tiempo al arbitraje, que se desenvuelve en paralelo a la amplitud del mundo jurídico y que ha podido sobrevivir con fundamentos propios que se imponen a fuerza de la voluntad de las partes.

Motivado por lo anterior le he dado a estos comentarios el título del arbitraje en las redes de la autonomía de la voluntad o, si se quiere, luces y sombras de la autonomía de la voluntad en el ámbito del arbitraje.

Para una mejor comprensión de lo tratado por el profesor Ferrari he dividido su ponencia en tres partes bien definidas:

1) Naturaleza jurídica del arbitraje y la autonomía de la voluntad; 2) asuntos tratados por el profesor Ferrari identificados de la siguiente manera: a) aspectos de interés; b) jurisprudencia arbitral; c) doctrina de impacto; d) derecho comparado; y e) preguntas para la reflexión; 3) reflexión final sobre la propuesta del profesor Ferrari. aplicación en la Ley 479-08 sobre Arbitraje Comercial.

  1. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE Y LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

    Para entender adecuadamente la propuesta del profesor Ferrari se hace imprescindible que hagamos un ejercicio de carácter jurídico que abarque un aspecto relevante del arbitraje y la autonomía de la voluntad, en orden de establecer su naturaleza jurídica.

    Antes digamos que la calificación de la naturaleza jurídica como forma primitiva de valor suscita consecuencias de tan extraordinaria importancia para la ciencia del derecho que no es hiperbólico sostener que son como el descubrimiento de una verdadera tierra de promisión. Es si se quiere la preponderancia reconocida a toda persona para conformar libremente y sin coacción una relación jurídica, siempre que, como consagra la legislación dominicana en el Código Civil y la Constitución, no contravenga el orden público, las buenas costumbres y la policía y seguridad que no pueden ser derogadas por convenciones particulares.

    De esta manera, "la autonomía de la voluntad es el principio rector en la determinación del procedimiento a seguir en un arbitraje internacional, que así como es considerado como el primer principio que debe aplicarse en un arbitraje, la igualdad en el trato es el segundo, que reviste igual importancia".

    Por lo tanto, se considera que la "naturaleza jurídica de una institución estriba en los procedimientos técnicos, en las categorías jurídicas por cuya mediación el Derecho realiza y, sanciona la idea general que a esa institución sirve de principio". Por una parte, la naturaleza jurídica del arbitraje navega en el mar impetuoso de las teorías, que va desde una concepción jurisdiccional hasta un concepto o idea contractualista en la que chocan el orden público y el carácter privado y consensual. No obstante, la prudencia aconseja la heterogeneidad de ambas posiciones desde la perspectiva de su realidad, equilibrándolas y tomando en cuenta la singularidad del arbitraje y su interacción o convivencia pacífica con la justicia ordinaria. Más aun, considerando que el arbitraje nunca puede ser considerado como una camisa de fuerza por la presencia en él de la libérrima facultad de obrar que tienen las partes.

    Desde otra perspectiva, el principio de la autonomía de la voluntad gravita alrededor del arbitraje mediante una autodeterminación de las partes que, en el ejercicio de sus facultades y haciendo uso de su libertad e independencia, se dan a sí mismas normas de conducta que rigen su comportamiento. La autonomía de la voluntad da albergue a la autodeterminación, la independencia y libertad, y al uso y goce de todos aquellos derechos que son propios de las personas, mediante los cuales tienen la facultad de integrar normas de conducta a su accionar en la vida social, sin menoscabo de la responsabilidad que pueda desprenderse de este accionar.

    Lo anterior, sin perder el norte de que, aun estando el principio de autonomía de la voluntad unido de manera especial al derecho positivo y constituyendo una de las columnas fundamentales del derecho civil, tiene la original virtud que esta solo se aplicará en el caso en el que los sujetos no hayan comprometido o regulado sus relaciones de otro modo, siempre bajo el axioma de que existen normas que se imponen y que no pueden ser derogadas por las convenciones de las partes. Todo lo anterior como consecuencia lógica de la soberanía que se deriva del principio de la autonomía de la voluntad. Desde esta perspectiva, para Christian Larroumet el principio de la autonomía de la voluntad se manifiesta esencialmente por medio de dos consecuencias: la soberanía de la voluntad y la fuerza obligatoria de la voluntad.

    Sin embargo, es de apreciar en esta etapa de modernización del derecho lo que se ha dado por llamar el dirigismo contractual y la decadencia de la autonomía de la voluntad, lo cual se debe a las restricciones que les son impuestas. La decadencia actual vista en esa perspectiva afecta al contrato tanto en su formación como en los efectos jurídicos que produce y repercute de esta forma en la seguridad jurídica que ofrece el contrato a las partes intervinientes.

    Se precisa recordar, para entender lo planteado por el profesor Ferrari, que la autonomía de la voluntad es un principio básico del derecho contractual cuyo valor se aprecia en el hecho de considerarse como una manifestación de la libertad del individuo mediante el reconocimiento de la ley positiva que se impone, traducida en la posibilidad que tienen las personas de regular libremente sus intereses, ejercitar los derechos subjetivos de los cuales son titulares y concertar negocios jurídicos. Sin embargo, independientemente de ser considerada la autonomía de la voluntad como uno de los principios más importantes en el derecho civil y específicamente en el derecho de contratos, no es admitida de forma absoluta, por cuanto tiene restricciones previstas en la ley y otras que se desprenden de las circunstancias o de las situaciones de hecho, restricciones que se manifiestan en forma de límites y limitaciones.

  2. ASUNTOS TRATADOS POR EL PROFESOR FERRARI

    a) Aspectos de interés

    El profesor Ferrari hace hincapié en que al arbitraje se le denomina "una criatura del contrato", como "una expresión de autonomía de parte" y "columna vertebral" o "piedra angular" del arbitraje internacional. Un pensamiento liberalista, dice él, que encuentra sustento en un proceso diádico (de apoderamiento) entre dos partes racionales que descansa en la delegación de las partes a la autoridad adjudicatoria de un tribunal arbitral a través de un ejercicio de la autonomía de parte.

    De esta manera, sostiene que la autonomía de las partes es fuente de los fallos de cualquier tribunal arbitral, que permite a estas decidir cómo se ejercerá la...

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