Capítulo I. Consideraciones generales en torno a los derechos sociales

• Páginas: 35-202
• Autor: Mayra Zuleica Cabral Brea

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CAPÍTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES EN

TORNO A LOS DERECHOS SOCIALES

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS

SOCIALES

A la hora de analizar el concepto y el fundamento que se tie-

ne de los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante

DESC), salen a relucir las diversas posturas de autores para los

cuales los derechos sociales no son propiamente derechos y las de

aquellos autores que afirman que dichos derechos dependen de la

voluntad política o jurídica y que no son derechos fundamentales.

1.1. Posiciones respecto del concepto de los DESC

En el grupo de autores que niegan el carácter de derechos de

los DESC, cabe mencionar a Barbalet y Zolo, quienes sostienen que

los mismos constituyen servicios sociales o prestaciones asistenciales

que el sistema político ofrece discrecionalmente en virtud de una

exigencia sistémica de igualación e integración social, de legitimación

política y de orden público. Ambos defienden, principalmente, la

imposibilidad de formalizar y ritualizar las prestaciones públicas que

estos derechos satisfacen, así como los procedimientos dirigidos a ob-

tener su cumplimiento en el contexto de una economía de mercado1.

1 BARBALET, J., Cittadinanza. Diritti, conflitto e disuguaglianza sociale, trad.

de D. Zolo, Liviana, Padua, 1992, pp. 48 y ss.; ZOLO, D., “Introduzione”,

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Hayek es otro autor que niega que se trate de derechos y se

destaca por la gran influencia que ha tenido en los economistas que

condicionan la existencia de la libertad individual con la garantía

de la libertad de mercado y que subordinan el valor de igualdad

al de libertad. Apoyó el orden social generado por el mercado y

fundado en el respeto a la propiedad privada y al principio de com-

petencia. Consecuentemente, rechazó la intervención del Estado

en la economía y el Estado de bienestar2.

Para franceses como Burdeau y Rivero, tampoco son Dere-

cho positivo, sino libertades virtuales o Derecho natural que se

encuentran condicionadas hasta tanto se organicen los servicios

públicos necesarios para su satisfacción. Para esto, el Estado posee

un amplio margen discrecional a la hora de organizarlos, mientras

que, en cuanto a las libertades, las obligaciones del Estado son claras

y precisas por tratarse de abstenciones. De ahí que, las libertades

sean objeto de tutela jurisdiccional, pero los derechos sociales no3.

en BARBALET, J., ibidem, p. 12; ZOLO, D., “Libertad, propiedad e igual-

dad en la teoría de los “derechos fundamentales”. A propósito de un ensayo

de Luigi Ferrajoli”, trad. de P. Andrés, A. de Cabo, M. Carbonell, L. Cár-

dova, M. Criado y G. Pisarrello, en FERRAJOLI, L., Los fundamentos de los

derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2013, pp. 94 y ss. Sobre este punto

véase FERRAJOLI, L., “Prólogo”, en ABRAMOVICH, V. y COURTIS,

C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2004, p. 9;

FERRAJOLI, L., Derechos y garantías: La ley del más débil, trad. de P. Ibáñez

y A. Greppi, Trotta, Madrid, 2016, p. 108.

2 HAYEK, F., Derecho, legislación y libertad. Una nueva formulación de los prin-

cipios liberales de la justicia y de la economía política, vol. III, El orden político

de una sociedad libre, Unión Editorial, Madrid, 2014, pp. 191 y ss.

3 BURDEAU, G., Les libertés publiques, Librairie Générale de Droit et de Ju-

risprudence, París, 1966, pp. 19 y ss.; RIVERO, J. y MOUTOUH, H. Les

libertés publiques, Tomo I, Presses Universitaires de France, París, 2003, pp.

104 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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En el otro grupo se encuentra Schmitt, quien, si bien

reconoce que los derechos socialistas fueron incorporados en

la Constitución de Weimar, advierte que ello no supone que

tengan el rango de derechos constitucionales o fundamentales,

dotados de la misma relevancia de los derechos de libertad.

Para él, estos derechos constituyen una serie de principios no

accionables que se encuentran condicionados o dependen, en

cuanto a su realización efectiva, de las decisiones del soberano,

del legislativo y del ejecutivo. De ahí que los únicos y verda-

deros derechos fundamentales continúan siendo los derechos

civiles (la libertad y la propiedad)4. Forsthoff respalda a Schmitt

en esto y los describe como principios sociales que funcionan

como un mero programa de actuación para el legislador y los

poderes públicos5.

En la misma línea se ubica a Böckenförde, puesto que, plantea

que los derechos sociales tienen, en el contexto de un orden cons-

titucional democrático de Derecho, la forma de mandatos cons-

titucionales. Dichos mandatos constituyen obligaciones jurídicas

a cargo del poder legislativo o ejecutivo, los cuales procurarán la

4 SCHMITT, C., Teoría de la Constitución, trad. de F. Ayala, Alianza Editorial,

Madrid, 2011, pp. 52 y ss. Sobre este punto véase COSTA, P., “Derechos so-

ciales y democracia constitucional: Un itinerario histórico”, en ESPINOZA

DE LOS MONTEROS, J. y ORDÓÑEZ, J. (coords.), Los derechos sociales

en el Estado constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 36 y 37.

5 FORSTHOFF, E., BACHOF, O., GREWE, W. y MENZEL, E., Begriff

und Wesen des sozialen Rechtsstaates. Die auswärtige Gewalt der Bundesrepu-

blik, Walter de Gruyter, Berlín, 1973, pp. 27 y ss. Sobre este punto véase

PÉREZ LUÑO, A. E., “Los derechos sociales y su significación actual”, en

ZAPATERO, V. y GARRIDO GÓMEZ, M. I. (eds.), Los derechos sociales

como una exigencia de la justicia, Universidad de Alcalá-Defensor del Pueblo,

Alcalá de Henares (Madrid), 2009, p. 46.

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materialización de la meta o programa planteado en el mandato,

por medio de medidas y modalidades según la apreciación polí-

tica de dichos órganos y del proceso político. Esa competencia

conferida al legislador y a la Administración por los mandatos

constitucionales ha de ser ejercida bajo reserva de lo posible. De

ahí que, para Böckenförde, “la realización de los derechos sociales

fundamentales se encontraría frente a la reserva de lo posible, con

respecto a la cual el legislador asume la responsabilidad”, al ser los

derechos sociales mandatos constitucionales que en casos extremos

se reconocen como derechos subjetivos y adquieren en esos casos un

carácter de defensa6.

En un tercer grupo es necesario mencionar a Ferrajoli,

quien define los derechos sociales como expectativas jurídicas

positivas a las que corresponden vínculos positivos u obliga-

ciones de prestación por parte de los poderes públicos. Explica

que la violación de estos deberes de hacer o prestaciones pú-

blicas positivas genera lagunas de disposiciones o carencias en

las prestaciones7 que ha de completar el legislador conforme

al principio de plenitud y con mandatos claros dirigidos a la

Administración. Ferrajoli refuta la posición de Zolo y Barbalet

y plantea que el error de estos autores que niegan la naturaleza

jurídica de los DESC deriva de la confusión que tienen respecto

de sus garantías. Aclara entonces que la falta de garantías de

6 BÖCKENFÖRDE, E., Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia,

trad. de R. de Agapito Serrano, Trotta, Madrid, 2000, pp. 150 y ss. Sobre

este punto véase ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamenta-

les, Legis, Bogotá, 2012, pp. 43 y 44.

7 FERRAJOLI, L., Derechos y garantías: La ley del más débil, cit., pp. 24, 108

y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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estos derechos no significa que no existan, sino que constituyen

derechos débiles8.

De acuerdo con Ferrajoli, garantía es cualquier técnica normati-

va de tutela de un derecho u obligaciones que derivan de los derechos

cuya finalidad es proporcionar la máxima eficacia de los derechos

fundamentales y, en el caso de los derechos sociales fundamentales,

el Derecho no ha creado técnicas de garantía tan eficaces como las

establecidas para los derechos de libertad y de propiedad9. Explica

que el Estado falló en la elaboración de un modelo garantista para

estos derechos y en su proyección normativa como lo hizo el Estado

liberal con los derechos civiles y políticos, por ello sugiere la introduc-

ción de garantías fuertes y la satisfacción ex lege de manera gratuita,

universal y generalizada de los derechos sociales a la subsistencia y a

la asistencia social por medio de la atribución de un salario mínimo

garantizado a todas las personas mayores de edad10.

Alexy, partiendo también de la estructura deóntica de estos de-

rechos, menciona que cuando se hace referencia a derechos sociales

fundamentales, como a la seguridad social, al trabajo, a la vivienda

y a la educación, entre otros, se alude a derechos prestacionales,

es decir, a aquellos que sin agotar su ámbito, poseen las personas

8 FERRAJOLI, L., Principia iuris: Teoría del Derecho y de la democracia, vol. I,

trad. de J. Bayón, P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz, L. Prieto y M. Gascón, Trotta,

Madrid, 2016, pp. 915 y ss.; FERRAJOLI, L., Derecho y razón: Teoría del

garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz, J. Bayón, J. Terradillos

y R. Cantarero, Trotta, Madrid, 2018, pp. 15 y ss. y 699.

9 FERRAJOLI, L., Derechos y garantías: La ley del más débil, cit., pp. 25 y ss.

10 Ibidem, p. 111. Sobre este punto véase también PACHECO RODRÍGUEZ,

M., “Exigibilidad de los derechos sociales: algunas aportaciones desde la teo-

ría del derecho Social”, Revista Derecho Pontificia Universidad Católica del

Perú, n.º 79, 2017, pp. 273 y 274.

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frente al Estado para exigir algo que con los medios económicos

adecuados, y la oferta garantizada en el mercado, pudiesen adquirir

igualmente de los particulares11. Ahora bien, Alexy es crítico con re-

lación a las posturas anteriores, porque para él, los derechos sociales

fundamentales escapan del regateo político y su otorgamiento o no

otorgamiento, desde el punto de vista del Derecho constitucional,

no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria12.

Por su parte, Mazziotti al definir el derecho social hace dos

distinciones, refiriendo que, en sentido subjetivo, es el derecho

general de cada individuo a participar en los beneficios de la vida

asociada, el cual se expresa en derechos concretos a determinadas

prestaciones directas o indirectas de parte de las instituciones pú-

blicas. Y en sentido objetivo, es el conjunto de normas mediante

las cuales el Estado lleva a la práctica su función equilibradora y

moderadora de las disparidades sociales13. Dichos derechos expresan

el compromiso de los órganos comunitarios de desplegar inter-

venciones positivas dirigidas a liberar al hombre de la necesidad

y del temor. Son derechos en que se concreta, a través de diversos

tipos de prestaciones, la colaboración de los poderes públicos en

la satisfacción de las necesidades fundamentales de la persona14.

11 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, trad. de C. Bernal Pulido,

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2017, pp. 384 y

443.

12 Ibidem, p. 454.

13 MAZZIOTTI, M., “Diritti sociali”, en AA. VV., Enciclopedia del Dirit-

to, vol. XII, Giuffrè, Milán, 1964, p. 804. Sobre este punto véase PÉREZ

LUÑO, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos,

Madrid, 2018, p. 86.

14 CONTRERAS PELÁEZ, F., Derechos sociales: Teoría e ideología, Tecnos,

Madrid, 1994, p. 47.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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En general, de las definiciones dadas sobre estos derechos,

se puede deducir que los derechos sociales se asocian a ciertas

exigencias o pretensiones de las que se espera que el Estado tome

acciones positivas para garantizar la satisfacción de determinadas

necesidades que, a su vez, son vitales para el desarrollo de una vida

digna. Estos derechos son las herramientas de las reivindicacio-

nes sociales, económicas, políticas y jurídicas de la persona15

, los

cuales deben ser comprendidos, en definitiva, como respuestas

históricas a problemas de convivencia y a diferentes carencias

o necesidades humanas, debido a que proporcionan seguridad,

estabilidad y orden16.

En la teoría de los derechos sociales contemporánea, aclara

Arango que cuando se alude a que el derecho social tiene la forma

de derecho a algo, esto significa que en la estructura de una relación

jurídica entre el portador, el obligado y el objeto del derecho,

existe la posibilidad de que se tenga: a) El derecho del individuo

a exigir del Estado una acción positiva fáctica; b) el derecho de

un grupo a exigir del Estado una acción positiva fáctica; c) el

derecho del individuo a exigir de particulares una acción positiva

fáctica; o d) el derecho de un grupo a exigir de particulares una

acción positiva fáctica17.

La tradición liberal lleva a conceptualizar los derechos estructu-

ralmente (en principios, reglas y valores), pero no de manera funcio-

15 SALVADOR, J., Derechos humanos y libertades públicas, Corripio, Santo Do-

mingo, 2002, p. 3.

16 FARIÑAS, M. J., Los derechos humanos: Desde la perspectiva sociológico jurí-

dica a la actitud moderna, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 6, 45 y ss.

17 ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., pp. 56

y 57.

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nal. Por dicha razón, los liberales definen los derechos fundamentales

con base en una estructura típica, y en consecuencia, excluyen de la

fundamentalidad a los derechos sociales18. Sin embargo, hoy día es

muy criticada dicha conceptualización, dado que las estructuras de

los derechos no resultan fácilmente distinguibles. Para Monereo lo

que realmente debe importar para determinar la fundamentalidad de

un derecho es la función que cumple tanto a nivel jurídico objetivo

como subjetivo. Además, el hecho de que los DESC se hayan consa-

grado principalmente como principios o directrices, no significa que

sea imposible su articulación como reglas. Insiste en que el concepto

jurídico de derechos fundamentales ha de determinarse no por la

estructura del derecho, sino por la función de este19. En todo caso,

nótese que la formulación en normas de principios es algo inherente

a todos los enunciados de derechos fundamentales tanto en la ley

como principalmente en la Constitución20.

Los derechos sociales son verdaderos derechos fundamentales que,

al igual que todos, proporcionan protección para muy importantes

necesidades e intereses de las personas; se trata de normas que confie-

ren a sus titulares potestades e inmunidades; atribuyen obligaciones y

18 DÍAZ ROMÁN, M., “Una aproximación al concepto de “función promo-

cional” en la teoría del Derecho bobbiana: Atisbos de su influencia en la

teoría de los derechos fundamentales española”, Revista de Ciencias Jurídicas,

n.º 129, 2012, p. 136.

19 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, en PISARELLO, G. y VALIÑO, V., Herramientas para la defensa de

los DESC, Observatori DESC- Ayuntamiento de Barcelona y Diputación,

Barcelona, 2006, p. 18.

20 AÑÓN, M. J., “Derechos humanos y obligaciones positivas”, en BERNUZ

BENÉITEZ, M. J. y CALVO GARCÍA, M. (eds.), La eficacia de los derechos

sociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 53.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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deberes a terceros, y deben ser implementados mediante las leyes y las

decisiones judiciales. Estos derechos han de considerarse plenamente

derechos fundamentales en virtud de que desempeñan el mismo rol

en la ética pública que los demás, esto es, facilitar a los seres humanos

el camino hacia el más alto nivel de humanización posible en cada pe-

ríodo histórico21. Son medios para que la organización social y política

permita el desarrollo máximo de las dimensiones que configuran la

dignidad humana, elemento identificador del concepto de derechos

fundamentales que sirve de justificación o fundamento a su existencia.

Consecuentemente, no existe razón alguna para excluir los derechos

sociales del concepto de derechos fundamentales22.

Asimismo, Monereo Atienza sostiene que los derechos sociales

son fundamentales, en primer lugar, porque se reconducen a una

serie de valores concretados en la noción histórica de dignidad

humana. Lo son igualmente porque al incorporarlos en el orde-

namiento jurídico adquieren una función esencial23: legitiman el

Estado social y democrático de Derecho y protegen la dignidad

humana. En segundo lugar, si se parte del criterio de que para ser

considerados derechos fundamentales es necesaria su positivación

en las normas superiores del ordenamiento jurídico de los Esta-

dos, se obtiene que, en efecto, se trata de derechos fundamentales,

puesto que se encuentran en casi todas las Constituciones de los

21 PECES-BARBA, G., Derechos sociales y positivismo jurídico. Escritos de filoso-

fía jurídica y política, Dykinson, Madrid, 2002, p. 61.

22 RUIZ RUIZ, R. y PLAZAS GÓMEZ, C., “La exigibilidad de los derechos

sociales. El caso de Colombia”, Revista Electrónica Iberoamericana, n.º 1,

2011.

23 MONEREO ATIENZA, C., Ideologías jurídicas y cuestión social. Los orígenes

de los derechos sociales en España, Comares, Granada, 2007, p. 7.

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Estados. Para la referida autora, los derechos son fundamentales por

constituir elementos primordiales del ordenamiento, legitimar el

sistema jurídico-político como reglas de reconocimiento y además,

por basarse en determinados valores positivados o normas válidas24.

En vista de que los derechos sociales presentan las caracte-

rísticas de norma jurídica, obligación jurídica y posición jurídica

pueden, por tanto, ser adscritos al concepto de derechos subjetivos.

Están consagrados de manera expresa en disposiciones de derechos

fundamentales o pueden adscribirse a una disposición de derecho

fundamental y, además, pueden derivarse de obligaciones jurídicas

constitucionales, así como justificarse constitucionalmente25 y su

desconocimiento, indudablemente, ocasiona a su titular un daño

inminente injustificable.

Por otro lado, cabe resaltar que entre los derechos civiles y

políticos y los derechos sociales existe una íntima interdepen-

dencia, es decir, un condicionamiento recíproco y una profunda

24 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, cit., pp. 15 y ss.

25 ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 40.

Sobre este punto véase también lo planteado por DE FAZIO, para quien

es posible considerar los derechos sociales como fundamentales aún no se

consagren expresamente en el texto constitucional, al extraer normas cons-

titucionales de derechos sociales de manera indirecta, ya sea a través de ar-

gumentos interpretativos adicionales, argumentos dogmáticos, argumentos

basados en precedentes, en analogías, en juicios de proporcionalidad, o argu-

mentos prácticos, entre otros (DE FAZIO, F., “El concepto estricto de los

derechos sociales fundamentales”, Revista Derecho del Estado, n.º 41, 2018,

p. 186). Igualmente véase también CARMONA CUENCA, E., “Los dere-

chos sociales de prestación y el derecho a un mínimo vital”, en TEROL BE-

CERRA, M. (dir.), Nuevas políticas públicas. Anuario multidisciplinar para la

modernización de las Administraciones Públicas, n.º 2, 2006, p. 179.

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una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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complementariedad, tanto histórica como sistemática26. Como bien

plantea la Declaración y Programa de Acción de Viena: “Todos los

derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes

y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe

tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y

equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”27.

La indivisibilidad es la forma más intensa de relación, en la

que un derecho deviene imprescindible para otro y viceversa. La

interdependencia, en cambio, consiste más bien en la contribución

o apoyo que puede otorgar un derecho para el cumplimiento o

el funcionamiento de otro. A modo de ilustración, se tienen los

derechos que constituyen un mínimo vital respecto al derecho a la

vida, igualmente el derecho a la asistencia jurídica gratuita resulta

necesario para la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

Por otro lado , la proh ibic ión de di scri min ació n le faci lita al d erec ho

a la educación un proceso provechoso28.

Resulta inaceptable, en consecuencia, que hoy día gran parte

de la doctrina aún considere que los DESC son derechos inferiores

a los civiles y políticos29. Dicha opinión se basa en condicionantes

26 GARRIGA, A., “Derechos sociales, una aproximación a su concepto y fun-

damento”, en Teoría de la justicia y derechos fundamentales. Estudios en home-

naje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. III, Dykinson, Madrid, 2008, pp.

644 y 645.

27 Organización de las Naciones Unidas, Declaración y Programa de Acción de

Viena, Asamblea General de las Naciones Unidas, Conferencia Mundial de

Derechos Humanos, Viena, 25 de junio de 1993, párr. 5.

28 AÑÓN, M. J., “Derechos humanos y obligaciones positivas”, cit., p. 48.

29 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Los derechos sociales en tiempos de crisis. Al-

gunas cuestiones sobre su fundamentación”, en BERNUZ BENÉITEZ, M. J.

y CALVO GARCÍA, M. (eds.), La eficacia de los derechos sociales, cit., p. 25.

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ideológicas que, si bien datan de mucho antes, se consolidaron

según Hierro a partir de los pactos sobre derechos humanos de

Naciones Unidas de 1966, y plasmaron la división histórica de

los derechos en dos grandes categorías. Lo sorprendente de tal

distinción es que penetrase tan profundamente en la teoría general

del Derecho contemporáneo30. De ahí que para un gran número

de autores los derechos sociales no son más, al fin y al cabo, que

meras aspiraciones políticas, toda vez que por un lado carecen

de ciertos rasgos esenciales de los auténticos derechos, debido a su

imperfecta protección o a la falta de un obligado claro y, por otro,

dado lo complejo y lo caro de su efectiva implementación, no

podrían llegar a convertirse en verdaderos derechos universales31.

Urge supera r aquell a visió n que se ti ene de lo s derech os soci ales

como derechos meramente prestacionales, que necesitan de una

determinada organización, una red de servicios públicos, procedi-

mientos y, principalmente, de abrumadores recursos económicos

que implican solo decisiones políticas. Cualquier derecho genera

para el Estado un entramado de obligaciones tanto positivas como

negativas, por dicha razón no existe distinción conceptual tajante

que justifique un tratamiento jurídico diferenciado. Si se maneja

un concepto amplio del término prestación, entonces no pueden

separarse los derechos civiles y políticos de los derechos económicos,

sociales y culturales, porque existe una interdependencia o unidad

30 HIERRO, L., “Los derechos económico-sociales y el principio de igualdad

en la teoría de los derechos de Robert Alexy”, en GARCÍA MANRIQUE, R.

(ed.), Derechos sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Euro-

peo, Madrid, 2009, pp. 164 y ss.

31 RUIZ RUIZ, R. y PLAZAS GÓMEZ, C., “La exigibilidad de los derechos

sociales. El caso de Colombia”, cit.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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entre ellos. Y es que los derechos sociales surgen para reforzar la

colaboración y el mejoramiento de las condiciones de vida de los

ciudadanos, por tanto, no pueden seguir dejándose al libre albedrío

de las cuestiones políticas32.

Los derechos sociales, económicos y culturales son imprescin-

dibles para la realización igual y universal de los derechos civiles

o de libertad33, puesto que, promueven la plena integración del

hombre en la sociedad y hacen posible que los sujetos gocen efec-

tivamente de la libertad34. Es por ello que desde la Proclamación

de Teherán de 1968 se defiende la indivisibilidad de todos los de-

rechos fundamentales, sean civiles, políticos, económicos, sociales

o culturales, porque la realización de los primeros sin el goce de

los demás resulta improbable. De ahí la insistencia en la adopción

de adecuadas políticas nacionales e internacionales en materia de

desarrollo socioeconómico35.

Según las palabras del ex magistrado de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, García Ramírez, los derechos fundamentales

“son, de una sola vez, el escudo protector del ser humano: se reclaman,

condicionan y perfeccionan mutuamente, y por ende es preciso brin-

dar a todos la misma atención. No podríamos decir que la dignidad

humana se halla a salvo donde existe, quizás, esmero sobre derechos

32 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, cit., pp. 19 y 20.

33 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2004, p. 94.

34 GARRIGA, A., “Derechos sociales, una aproximación a su concepto y fun-

damento”, cit., p. 644.

35 Organización de las Naciones Unidas, Proclamación de Teherán, proclama-

da en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Teherán, 13 de

mayo de 1968, párr. 13.

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civiles y políticos –o solo algunos de ellos, entre los más visibles– y

desatención acerca de los otros. Las libertades de expresión o de sufragio

no absuelven ni compensan la ignorancia, la insalubridad y la miseria”36.

De modo que, frente a las tesis que sostienen que los derechos

sociales suponen un freno a la extralimitación de los derechos de

libertad, debe afirmarse que los derechos sociales son, más bien

al contrario, el complemento y desarrollo de aquellos. En otros

términos, el concepto de libertad desde la igualdad significa que no

es posible el ejercicio de la libertad sin la eliminación, aunque sea

parcialmente, de los obstáculos e impedimentos por razones eco-

nómicas, sociales o culturales de las personas. Los derechos sociales

dan el contenido a la libertad desde la igualdad y en determinada

medida mitigan las necesidades básicas que las personas no pueden

satisfacer por sus propios medios, para que todos puedan gozar, en

condiciones de igualdad, de la libertad37.

La importancia del principio de la indivisibilidad e interde-

pendencia de todos los derechos radica en demostrar la teoría de

que entre los derechos fundamentales no existen unos derechos

superiores o prioritarios en relación con otros, y que tampoco puede

pretenderse proteger a los derechos civiles y políticos sin asegurar

los derechos sociales38. Como bien plantea Ferrer Mac-Gregor, la

36 GARCÍA RAMÍREZ, S., “Protección jurisdiccional internacional de los de-

rechos económicos, sociales y culturales”, Cuestiones Constitucionales, n.º 9,

2003, p. 130.

37 GARRIGA, A., “Derechos sociales, una aproximación a su concepto y fun-

damento”, cit., pp. 643 y ss.

38 AÑÓN, M. J., “Derechos humanos y obligaciones positivas”, cit., p. 48. Ver

también ÁLVAREZ ICAZA, E., “Los derechos humanos como un medio

eficaz para producir cambios sociales”, Sur Revista Internacional de Derechos

Humanos, n.º 20, 2014, p. 81.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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interdependencia e indivisibilidad constituyen un binomio insepa-

rable, clave para afrontar el desafío de la interpretación e imple-

mentación de los DESC, esto porque nos conmina a considerar las

implicaciones de las obligaciones de respeto, protección y garantía

de los derechos civiles y políticos sobre los DESC y viceversa39. Así

como la implementación de los derechos sociales requiere de un

sistema democrático, del buen gobierno, del Estado de Derecho y

del respeto a los derechos civiles y políticos, la implementación de

los derechos civiles y políticos, demanda igualmente de la demo-

cracia, buen gobierno, del Estado de Derecho y del respeto a los

derechos económicos, sociales y culturales40. La interdependencia

e indivisilidad significa que hay una esencial continuidad entre

los derechos41.

En este sentido, a partir del principio de indivisibilidad e

interdependencia se desprende que todos los derechos tienen el

mismo fundamento, no hay jerarquía entre ellos y, en caso de

conflicto, hay que acudir igualmente a la ponderación. Además,

que los derechos civiles y políticos y los derechos sociales deben

interpretarse coordinadamente, que todos los derechos deben ser

39 FERRER MAC-GREGOR, E., “Voto concurrente del juez Eduardo Ferrer

Mac-Gregor Poisot”, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso

Yarce y otras contra Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y

Costas, Sentencia n.º 325, Serie C de 22 de noviembre de 2016, párr. 14.

40 RAMCHARAN, B. (ed.), Judicial Protection of Economic, Social and Cultural

Rights: Cases and Material, e Raouk Wallenberg Institute Human Rights

Library, vol. 22, Martinus Nijhhoff Publishers, Leiden-Boston, 2005, p. 1.

41 ROSSETTI, A., “Algunos mitos, realidades y problemas en torno a los dere-

chos sociales”, en RIBOTTA, S. y ROSSETTI, A. (eds.), Los derechos sociales

en el siglo XXI. Un desafio clave para el Derecho y la justicia, Dykinson, Ma-

drid, 2010, p. 110.

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igualmente efectivos42 y contar con garantías para asegurar la igual

efectividad. Dicho principio constituye una norma vinculante en

virtud del gran respaldo de la doctrina consolidada y no contradicha

sobre este tema43.

1.2. La relación entre el concepto y el fundamento de los

derechos sociales

Con respecto al fundamento de los derechos sociales, cabe

aclarar que la postura que se tenga en relación con el fundamento

de los derechos está directamente asociada al concepto que se asuma

de ellos44. Para la concepción liberal, los derechos sociales se fundan

en el interés individual y constituyen un seguro o garantías a un

mínimo de bienestar que protege contra la pobreza, mientras que

para la concepción socialista los derechos sociales buscan reducir las

desigualdades de clase, por medio de una comunidad en la cual cada

quien aporta según sus capacidades y recibe según sus necesidades.

Una tercera postura, la teoría del Estado social, propone reformar

las bases del Estado liberal de Derecho y fundamentar los derechos

sociales de forma independiente o como vías para garantizar el ejer-

cicio real de las libertades45.

42 ESCOBAR ROCA, G., “Indivisibilidad y derechos sociales: de la Declara-

ción Universal a la Constitución”, Lex Social-Revista Jurídica de los Derechos

Sociales, n.º 2, 2012, pp. 48 y ss.

43 ESCOBAR ROCA, G., Nuevos derechos y garantías de los derechos, Marcial

Pons, Madrid, 2018, pp. 63 y 64.

44 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Los derechos sociales en tiempos de crisis.

Algunas cuestiones sobre su fundamentación”, cit., p. 27.

45 BERNAL PULIDO, C., “Fundamento, concepto y estructura de los dere-

chos sociales. Una crítica a “¿Existen derechos sociales?” de Fernando Atria”,

Discusiones: Derechos Sociales, n.º 4, 2004, pp. 127 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

51

Entre los liberales progresistas, Rawls propone defender el

principio de igualdad de oportunidad como justificación de los

derechos y disminución de las desigualdades sociales y econó-

micas, sin embargo, a esta teoría de la justicia se le acusa de ser

incapaz de resolver las desigualdades estructurales, porque está

pensada más bien para una sociedad ideal46. En contraposición, se

formuló la teoría de las capacidades humanas y se insistió en las

características personales y en la capacidad efectiva de las personas

para acceder a las oportunidades. Sen planteó así vincular la idea

de las capacidades con la idea de funcionamientos o libertad de

las personas de realizar una elección efectiva y la importancia de

que los bienes primarios o necesidades básicas se transformen en

capacidades para que los individuos sean verdaderamente libres47,

mientras Nussbaum propuso una lista de capacidades priorita-

rias que todo gobierno debería reconocer y la idea del umbral

o condiciones mínimas que cada Estado debería satisfacer en

condiciones de igualdad48.

46 RAWLS, J., Teoría de la justicia, trad. de M. Dolores González, Fondo de

Cultura Económica, Madrid, 1997; RAWLS, J., El liberalismo político, trad.

de A. Domènech, Crítica, Barcelona, 2004, pp. 67 y 68. Sobre este punto

véase DALLI, M., “En torno a la igualdad en la fundamentación de los de-

rechos sociales”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 36, 2017,

pp. 47 y 48.

47 SEN, A., Desarrollo y libertad, trad. de E. Rabasco y L. Toharia, Planeta,

Barcelona, 2000, p. 99; SEN, A., “Elements of a eory of Human Rights”,

Philosophy and Public Affairs, vol. 32, n.º 4, 2004, pp. 330-334.

48 NUSSBAUM, M., Wo me n an d Hu ma n De ve lo pm en t:  e Ca pa bi li ti es A p-

proach, Cambridge University Press, Cambridge, 2000; NUSSBAUM, M.,

Creating Capabili ties, e Belknap Press of Harvard University Press, Cam-

bridge-Londres, 2011, pp. 33 y ss. Sobre este punto véase DALLI, M., “En

torno a la igualdad en la fundamentación de los derechos sociales”, cit., p. 48.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

52

En otro orden, hay quienes opinan que el objeto de un de-

recho fundamental depende de cómo ha de realizarse. Cuando el

derecho fundamental tan solo necesita de la no intromisión de

otros para su realización, entonces el objeto es una omisión. Por el

contrario, cuando necesita de la acción de otro para su realización,

entonces su objeto es una acción, aquí suelen los liberales incluir

a los derechos sociales49.

Entre los derechos civiles y políticos y los DESC no hay funda-

mentaciones distintas, ambos son derechos de libertad y de igualdad

al mismo tiempo. Puesto que los derechos civiles y políticos se funda-

mentan en una libertad formal (libertad negativa) y en la igualdad ante

la ley, y los DESC se justifican, principalmente, a partir de una libertad

real entendida como capacidad y en una igualdad sustancial o igualdad

en el punto de llegada50. En el mismo sentido afirma Ansuátegui que

no existe una tajante distinción entre derechos de libertad y derechos

de igualdad, más bien, al hablar de fundamentación de los derechos,

la libertad y la igualdad son indispensablemente complementarias51.

Tal y como fue referido, se habla de libertad desde la igualdad,

puesto que la misión de los DESC será ciertamente la de llenar de

contenido la libertad desde la igualdad, y en dicha medida, cubrir

las necesidades mínimas que los individuos no pueden hacer por

sí mismos para que todas las personas puedan entonces disfrutar,

49 ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., pp. 108 y

109.

50 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, cit., p. 14.

51 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Argumentos para una teoría de los derechos

sociales”, en ZAPATERO, V. y GARRIDO GÓMEZ, M. I. (eds.), Los dere-

chos sociales como una exigencia de la justicia, cit., p. 148.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

53

en iguales condiciones, de la libertad52. Esta postura instrumen-

talista que corresponde al concepto del Estado social de Derecho

es refutada por Tugendhat, al plantear una segunda vertiente, la

fundamentación independiente de los derechos sociales, en la cual

dichos derechos constituyen fines en sí mismos. Para Tugendhat,

la tesis de que la libertad es el único fin de las personas digno de

protección proviene del mito del pensamiento burgués que parte

de que la sociedad está compuesta por individuos autosuficientes

y capaces de subsistir aisladamente, olvidando que en la niñez y

vejez estos no lo son y que hay personas que tampoco lo son irre-

mediablemente nunca53.

Este autor sugiere entonces construir un sistema de derechos

fundado en el concepto de necesidades, las cuales son inherentes al

ser humano y su satisfacción, son fines prioritarios del Estado, de

ahí que se exigen reglas de cooperación sobre el individuo, sobre

sus familiares y allegados, desarrollando vínculos de solidaridad

que incluso se traspasan subsidiariamente a todos y cada uno de

los miembros de la sociedad a la hora de satisfacer los derechos

sociales. En consecuencia, el fin propio de los DESC es ofrecer a

todos y a todas las condiciones mínimas para satisfacer las necesi-

dades básicas y para alcanzar una vida digna. Al respecto, la tesis

de Tugendhat más que contradictoria es complementaria con la

52 FABRE , C., Social Rights under the Constitution. Government and Decent Life,

Oxford University Press, Oxford, 2000, pp. 17 y ss.; GARRIGA, A., “Dere-

chos sociales, una aproximación a su concepto y fundamento”, cit., p. 643.

53 TUGENDHAT, E., Lecciones de ética, trad. de L. Román Rabanaque, Ge-

disa, Barcelona, 1997, pp. 344 y ss. Ver también BERNAL PULIDO, C.,

“Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales. Una crítica a

“¿Existen derechos sociales?” de Fernando Atria”, cit., pp. 113 y 114.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

54

fundamentación instrumental de los derechos sociales, al poseer

estos no solo normas tendentes a garantizar un mínimo existencial,

sino también normas que integran la dimensión prestacional de

las libertades y derechos políticos54.

En esa misma línea, sostienen Añón y De Lucas que para que

un orden jurídico-político se considere legítimo debe fundarse en

el principio de satisfacción de necesidades básicas55. Explica Añón

que por necesidad básica debe entenderse una situación o estado de

dependencia de un individuo que tiene un carácter ineludible, dado

que experimenta un sufrimiento o un daño grave, y dicha situación

va a mantenerse en las mismas condiciones, porque no existe una

alternativa racional y práctica que no sea su satisfacción, realización o

cumplimiento. Las necesidades no son simples instintos o preferencias

elegidas de manera arbitraria56, son bienes o situaciones innegociables

que no apuntan a ninguna otra alternativa real, constituyen por tanto,

razones para la acción57. Las necesidades fundantes de los derechos

sociales se caracterizan por ser básicas, objetivas, generalizables e his-

tóricas. En concreto, la insatisfacción de necesidades básicas provoca

una degeneración permanente de la calidad de vida humana y de

la integridad que se mantiene en tanto no se obtiene la satisfacción

adecuada58. Esto merma, restringe o anula gravemente las condiciones

54 BERNAL PULIDO, C., ibidem, pp. 111 y ss.

55 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p. 94.

56 AÑÓN, M. J., Necesidades y derechos: Un ensayo de fundamentación, Centro

de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 191 y ss.

57 DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J., “Necesidades, razones, derechos”, DOXA,

n.º 7, 1990, p. 80.

58 AÑÓN, M. J., Necesidades y derechos: Un ensayo de fundamentación, cit., p.

192. Ver también DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J., ibidem, p. 58; MARTÍ-

NEZ DE PISÓN, J. M., “Los derechos sociales: Unos derechos controverti-

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

55

de autonomía y de supervivencia de las personas59 y, afecta en conse-

cuencia, la libertad, las capacidades, la igualdad y la dignidad humana.

Todo fundamento o el porqué de los derechos pertenece a la

dimensión que pretende la realización integral de la persona humana

en la vida social, a través de sus fines últimos, de la búsqueda de la

felicidad, de su independencia, es decir, de lo que se entiende como

objetivos de la moralidad60. Concebir la dignidad como fundamento

moral último de todos los derechos contribuye a superar las distin-

ciones o supuestas contradicciones entre la libertad y la igualdad. Por

tanto, como la materialización de los derechos sociales forma parte

de las pretensiones del núcleo normativo de la dignidad humana, y

conlleva la satisfacción de necesidades esenciales, resulta insostenible

repudiar los derechos sociales porque no tengan relación directa con

los valores que componen el núcleo del fundamento de los derechos61.

La dignidad constituye también el fundamento de la Constitución

y el valor supremo en el que se basa todo el ordenamiento jurídico,

por eso la vinculación directa de los derechos sociales con la dignidad

humana es una conexión tan fuerte que no permite cuestionar el

carácter de derechos fundamentales de los mismos62.

dos”, en ZAPATERO, V. y GARRIDO GÓMEZ, M. I. (eds.), Los derechos

sociales como una exigencia de la justicia, cit., p. 94

59 DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J., ibidem, p. 78. Ver también AÑÓN, M. J.,

DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p. 105.

60 PECES-BARBA, G., Curso de derechos fun damentales: Teoría ge neral, Universidad

Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 101 y ss.

61 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Los derechos sociales en tiempos de crisis.

Algunas cuestiones sobre su fundamentación”, cit., pp. 29 y 32.

62 DEL REAL ALCALÁ, J. A., “El legislador en la implementación de los

derechos sociales”, en GARRIDO GÓMEZ, M. I. (ed.), La eficacia de los

derechos sociales hoy, Dykinson, Madrid, 2013, pp. 28 y 29.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

56

Entre las teorías de fundamentación de los derechos sociales,

las que se basan en las necesidades o en las capacidades humanas

brindan razones de peso a la hora de justificar la asignación universal

de los derechos, por ser pluralistas y por la posibilidad de entender-

las como complementarias de la una y la otra. Y es que cuando las

necesidades están cubiertas, es que las personas pueden ejercer una

serie de capacidades. Además, cada una de las capacidades y de las

necesidades es importante para la eficacia de todas las demás, lo que

se ubica en el concepto de interdependencia entre los derechos63.

En fin, si bien los derechos fundamentales existen porque

satisfacen necesidades básicas64, como considera Añón, los

derechos sociales, en tanto que son derechos fundamentales,

garantizan que una persona pueda desenvolverse como agen-

te moral (sujeto libre y responsable) en un contexto dado y

aseguran el acceso a ciertos bienes básicos que son necesarios

para cualquier vida humana digna en condiciones de igual-

dad65. También se orientan al logro de una mejor calidad de

vida y capacidad de actuación66. Y es que no puede concebirse

63 ESCOBAR ROCA, G., MARTÍNEZ SORIA, J., et. al., “Presupuestos de

teoría y dogmática constitucional”, en ESCOBAR ROCA, G. (dir.), Dere-

chos sociales y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, Navarra, 2012, p. 334.

64 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p.

94. Ver también DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J., “Necesidades, razones,

derechos”, cit., pp. 76 y 77.

65 AÑÓN, M. J., “Derechos sociales: Inconsistencias de una visión compar-

timentada”, en Teoría de la justicia y derechos fundamentales. Estudios en ho-

menaje al profesor Gregorio Peces-Barba, cit., p. 29. Sobre este punto véase

también MARTÍNEZ DE PISÓN, J. M., Políticas de bienestar: un estudio

sobre los derechos sociales, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 18 y ss.

66 MONEREO ATIENZA, C., Ideologías jurídicas y cuestión social. Los orígenes

de los derechos sociales en España, cit., p. 8.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

57

la ciudadanía, en cuanto a la titularidad de derechos como en

lo referente a la pertenencia a la comunidad, de espaldas a los

derechos sociales. Los derechos sociales constituyen parte del

núcleo de la ciudadanía, porque desarrollan un efecto correc-

tor de las desigualdades sociales y permiten la condición de

miembro pleno y no subordinado67.

Los derechos económicos y sociales surgen para mejorar

la situación de aquellos que no se encuentran provistos de

los mecanismos necesarios para disfrutar de los beneficios del

capitalismo. De materializarse dicha meta, los derechos econó-

micos y sociales pueden tornarse en parte de la solución a los

problemas causados por el propio sistema68. Los DESC tam-

bién juegan un rol preponderante para la prevención efectiva

de los conflictos, la construcción de la paz, y en la transición

y en la consolidación de la paz después del flagelo dejado por

los conflictos69.

Está demás reiterar que los DESC cumplen la misión de ase-

gurar a los ciudadanos las condiciones materiales eficaces para la

autorrealización del individuo70. Por dicha razón debe aclararse que

67 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Los derechos sociales en tiempos de crisis.

Algunas cuestiones sobre su fundamentación”, cit., pp. 38 y 39.

68 YOUNG, K., Constituting Economic and Social Rights, Oxford University

Press, Oxford, 2012, p. 2.

69 CAHILL-RIPLEY, A. y HENDRICK, D., Economic, Social and Cultural

Rights and Sustaining Peace: An Introduction, Friedrich-Ebert-Stiftung-Quak-

er United Nations O#ce-Lancaster University, Ginebra, 2018, p. 5.

70 DE CASTRO CID, B., Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis

a la luz de la teoría general de los derechos humanos, Secretariado de Publica-

ciones, Universidad de León, 1993, p. 77. Sobre el valor de la autonomía

ver lo planteado por RAZ, J., e Morality of Freedom, Clarendon Press,

Oxford,1988, p. 370.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

58

aunque se dice que es la satisfacción de carencias y necesidades de

los colectivos concretos lo que justifica los derechos sociales, no se

trata de proteger exclusivamente a los grupos y colectivos en cuan-

to tales, sino igualmente de proteger y tutelar los intereses de los

individuos en el seno de sus situaciones concretas en la sociedad71.

Para Ferrajoli el nuevo fundamento axiológico de los derechos

sociales es la supervivencia humana. Advierte en esa línea, que la

satisfacción de los mínimos vitales, y no solamente la garantía de la

prohibición de matar, debe entrar a formar parte de las cláusulas del

pacto de convivencia, porque la indiferencia hacia los millones de

seres humanos que mueren de hambre o de enfermedades curables

y no curadas, hace que el Derecho y los valores se renieguen a sí

mismos y se tornen en una brillante ideología, al igual que cuando

una persona es asesinada o son dejados impunes sus asesinos72.

Señala asimismo que todos los derechos fundamentales son facto-

res o condiciones de desarrollo económico y, que sus violaciones

producen un descenso de las condiciones de vida de las personas y

disminuyen la productividad y la riqueza de cada Estado73, de ahí

que constituyan la esfera de lo que ninguna mayoría puede dejar

de hacer o decidir no hacer74.

71 GARRIGA, A., “¿Son los derechos sociales derechos colectivos? La titula-

ridad de los derechos sociales”, en ANSUÁTEGUI ROIG, F. J. (ed.), Una

discusión sobre derechos colectivos, Dykinson, Madrid, 2001, p. 198.

72 FERRAJOLI, L., “Derechos sociales y esfera pública mundial”, trad. de J.

Espinoza de los Monteros y J. Barrios, en ESPINOZA DE LOS MONTE-

ROS, J. y ORDÓÑEZ, J. (coords.), Los derechos sociales en el Estado consti-

tucional, cit., pp. 52 y 53.

73 Ibidem, pp. 55 y 56.

74 FERRAJOLI, L., Principia iuris: Teoría del Derecho y de la democracia, cit., p.

822.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

59

Todas las fundamentaciones mencionadas de los derechos

sociales -las que se basan en la dignidad humana, en la interde-

pendencia e indivisibilidad de los derechos, en el valor libertad, en

las necesidades, capacidades, supervivencia humana o en el valor

igualdad- son compatibles y se complementan75. Es preferible asu-

mir esta postura que pretender que las mismas son contrapuestas

o que se encuentran en conflicto. Así las cosas, un liberalismo

radical produce el sacrificio de la igualdad a favor de la libertad,

e, igualmente, un socialismo extremo sacrifica la libertad, cuando

estas deben entenderse complementarias e indispensables para cada

una. Plantea además que es importante evaluar otras fundamen-

taciones de los derechos sociales, como la que descansa en el valor

solidaridad, puesto que juega un papel esencial para la materiali-

zación efectiva de la libertad y de la igualdad, al proteger a ciertos

colectivos mediante acciones especiales y concretas76.

En otro orden, como puede observarse, a la hora de brindar-

se un concepto o fundamento de los derechos sociales, se suelen

invocar de manera habitual a determinadas especificidades como

inherentes a estos. A continuación, se presentan algunas de las

características o, mejor dicho, mitos que se atribuyen con mayor

frecuencia a los derechos sociales para reconocerlos como tales y

distinguirlos de otros derechos fundamentales y los argumentos

para superarlos.

75 MARTÍNEZ DE PISÓN, J. M., “Los derechos sociales: Unos derechos

controvertidos”, cit., p. 93.

76 GARRIDO GÓMEZ, M. I., “Los derechos sociales y la igualdad real y efecti-

va: Presupuestos teóricos par a una acción práctica de emergencia”, en GARRI-

DO GÓMEZ, M. I. (ed.), La eficacia de los derechos sociales hoy, cit., pp. 54 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

60

1.3. Mitos que deben superarse a la hora de conceptualizarlos

y fundamentarlos

1.3.1. Implican obligaciones positivas por parte del Estado

Generalmente, se relaciona a los DESC con obligaciones

positivas a cargo del Estado, es decir, con aquellas que requieren

al Estado actuar, hacer o brindar determinadas prestaciones77. A

pesar de que las obligaciones positivas revisten una importancia

simbólica mayor para identificarlos78, cabe recordar que todos los

derechos suponen un complejo de distintos niveles de obligacio-

nes, tanto positivas como negativas, las que a su vez se encuentran

vinculadas a una serie de variables como son, por un lado, las

posibilidades de su titular de ejercerlos por sus propios medios

o la necesidad de que el Estado facilite o garantice su ejercicio y,

por otro lado, si quien viola o amenaza el derecho es el Estado

o un particular79.

77 GOMES CANOTILHO, J., “Tomemos en serio los derechos económicos,

sociales y culturales”, trad. de E. Calderón Martín y A. Elvira Perales, Revista

del Centro de Estudios Constitucionales, n.º 1, 1988, pp. 246 y 247. Ver tam-

bién CROSS, F., “e Error of Positive Rights”, University of California Law

Review, vol. 48, n.º 4, 2001, pp. 857 y ss.; KLATT, M., “Positive Rights:

Who Decides? Judicial Review in Balance”, International Journal of Consti-

tutional Law, vol. 13, n.º 2, 2015, p. 355.

78 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., p. 25. Ver también NÚÑEZ LEIVA, J., “Estado constitucional

de Derecho y ponderación: hacia la superación de la falsa disyuntiva entre

libertad y satisfacción de los derechos sociales fundamentales”, Vniversitas,

n.º 128, 2014, pp. 156 y ss.

79 AÑÓN, M. J., “Derechos sociales: Inconsistencias de una visión com-

partimentada”, cit., p. 31. Veáse también CHAMPEIL-DESPLATS,

V., “Effectivité et droits de l’homme: approche théorique”, en CHAM-

PEIL-DESPLATS, V. y LOCHAK, D. (dirs.), À la recherche de l’effectivi-

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

61

Y es que para hacer efectivos los derechos civiles y políticos,

al Estado no solo le corresponde el cumplimiento de obligaciones

negativas, pues el derecho a la libertad de expresión, por ejemplo,

no solo supone la ausencia de censura, sino también la creación de

espacios culturales y plazas públicas, el financiamiento de publica-

ciones, la cesión sin costo de espacios en radio y televisión o de lo

contrario, una reglamentación que permita el pluralismo informa-

tivo. Por otra parte, el derecho de propiedad no solo se garantiza

mediante la ausencia de interferencias estatales arbitrarias, sino que

resulta incluso necesaria la creación de registros inmobiliarios y la

financiación estatal de tribunales, jueces y funcionarios que puedan

asegurar el cumplimiento de los contratos. En cuanto al derecho

a elegir y ser elegido, es innegable la compleja infraestructura de

personal y de material80 que debe poner el Estado a disposición para

poder garantizar dicho derecho. Lo mismo ocurre con el derecho a

la asistencia legal gratuita de todo imputado acusado de delito, que

exige la creación, financiamiento y formación de todo un cuerpo de

funcionarios y con la libertad religiosa que frecuentemente también

tiene que ser subvencionada para garantizar su goce efectivo81.

Del mismo modo, no se debe inferir que los derechos sociales

solo comportan obligaciones positivas, porque muchos derechos

de este grupo parecen no atribuir a sus titulares posibilidad de

té des droits de l’homme, Presses Universitaires de Paris, Nanterre, 2008,

p. 15.

80 CARBONELL, M., “Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo

de algunos problemas”, Estudios Constitucionales, n.º 2, 2008, p. 58.

81 NÚÑEZ LEIVA, J., “Estado constitucional de Derecho y ponderación: ha-

cia la superación de la falsa disyuntiva entre libertad y satisfacción de los

derechos sociales fundamentales”, cit., pp. 157 y ss.

62

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

exigir del Estado determinadas prestaciones positivas concretas.

Este parece ser el caso del derecho a la libertad de asociación y

sindicación, o del derecho de huelga82, en los cuales la obligación

del Estado puede más bien traducirse en una abstención de hacer

algo. En otros casos, se tratará del reconocimiento de facultades

de organización como en el caso de los derechos sindicales o la

negociación colectiva; y en otros, el derecho proporciona protec-

ción frente a la actividad de particulares como ocurre frente al

despido injustificado; también se podrán limitar las facultades de

terceros, sean públicos o privados, o establecer la imposición de

obligaciones de algún tipo como la fijación de un salario mínimo,

la limitación de la jornada, etc.83.

En consecuencia, no son exclusivas las obligaciones de tipo

positivo o prestacional de los derechos sociales, pues si se pasa-

ra revista a todos y cada uno de los derechos fundamentales se

notará que, en efecto, es posible identificar tanto obligaciones

negativas como positivas a cargo del Estado para hacer realidad el

ejercicio del derecho. Y es que la reducción del contenido de las

disposiciones de derechos fundamentales a derechos de defensa,

actualmente se considera insostenible a la luz de la naturaleza

del concepto de derecho fundamental y de la jurisprudencia

constitucional, debido a que las acciones positivas fácticas del

Estado son necesarias para garantizar incluso las libertades o los

llamados derechos de defensa84.

82 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Argumentos para una teoría de los derechos

sociales”, cit., p. 158.

83 AÑÓN, M. J., “Derechos sociales: Inconsistencias de una visión comparti-

mentada”, cit., pp. 30 y 31.

84 ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, cit, pp. 36 y 37.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

63

Es importante reiterar que, en vista de que los derechos

otorgan sentido, protegen y garantizan las capacidades indis-

pensables para la vida humana plena, se evidencia la necesidad

y urgencia de avanzar en el cumplimiento de las obligaciones

positivas, ya sea con remover obstáculos, suministrar recursos

o promover actividades que permitan la efectividad de todos

los derechos, no solo de los civiles y políticos, sino también de

los sociales85.

1.3.2. El carácter de la universalidad, su efecto erga omnes y la

titularidad colectiva de los derechos sociales

Los derechos sociales fundamentales buscan asegurar un

estándar mínimo y por eso benefician potencialmente a todos86.

La potencialidad de ser utilizados por cualquier persona en

determinadas circunstancias es lo que constituye su tendencia

universalista87. Sin embargo, esa tendencia universalista no sig-

nifica que todos los individuos, en todas las circunstancias, sean

beneficiarios de estos derechos, puesto que si los derechos fun-

damentales tienen que ser derechos universales y la universalidad

de los derechos consistiera en que el derecho en cuestión debe

ser actualmente disfrutado por todos los seres humanos, sea cual

fuere la ocasión en que se encuentren, entonces algunos derechos

individuales clásicos no son ni han sido nunca universales y, en

85 AÑÓN, M. J., “Derechos humanos y obligaciones positivas, cit., p. 68.

86 ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 69.

87 RODRÍGUEZ OLVERA, Ó., Teoría de los derechos sociales en la Constitu-

ción abierta, Comares, Granada, 2016, p. 261.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

64

consecuencia, no serían derechos fundamentales88. No obstante a

que los derechos políticos no se ostentan para toda la comunidad,

es notable que nadie cuestione por esa razón su estatus de derechos

fundamentales89. La universalidad persigue ahora hacer a todos

partícipes de las preocupaciones y la construcción de un mundo

mejor y más tolerante, es decir, apela a la solidaridad y a que las

preocupaciones sean asuntos de todos90.

Sobre este tema, cabe resaltar que aunque la meta ideal u

objetivo político será su generalización, no deberían reclamar la

satisfacción de necesidades básicas quienes pueden satisfacerlas

por sí mismos. Si quienes no lo necesitaren accedieran a esos

servicios públicos, pagando la totalidad de su coste o, al menos

parte importante de ello, mientras que el derecho fundamental, de

crédito, quedaría reservado a aquellos colectivos concernidos por la

imposibilidad de satisfacerlos por sí mismos, entonces se aplicaría

el criterio de la igualdad como diferenciación, para alcanzar la

equiparación en una universalidad del punto de llegada, y de este

modo se podría encontrar soluciones a la crisis del Estado social91.

A pesar de los planteamientos de Peces-Barba respecto a que

la universalidad de los derechos, no puede suponer la generaliza-

88 HIERRO, L., “Los derechos económico-sociales y el principio de igualdad

en la teoría de los derechos de Robert Alexy”, cit., p. 174. Ver también MAR-

TÍNEZ, V., “Los derechos económicos, sociales y culturales en serio”, Revis-

ta do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, n.º 15, 2015, p. 372.

89 PEÑA FREIRE, A. , “La teoría fuerte de lo s derechos sociales: Rec onstrucción

y crítica”, Cuadern os Electrónicos de Filosofía del De recho, n. º 34, 2016, p. 253.

90 SÁNCHEZ MARTÍNEZ, O., “La pretensión de universalidad y la tensión

de la tolerancia”, Derechos y Libertades, n. º 5, 1995, pp. 456 y ss.

91 PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales: Teoría general, cit., pp.

316 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

65

ción a todos de los derechos, porque la escasez de recursos impide

reconocer los derechos sociales a cada persona en particular, la

escasez puede ser más bien un argumento para defender un tipo

de organización política que distribuye los recursos de determi-

nada manera y subordina los objetivos sociales que persiguen

estos derechos92.

Por otro lado, si los derechos fundamentales tienen que ser

derechos absolutos y el carácter absoluto o erga omnes de los dere-

chos consistiera en que el titular puede esgrimir su derecho respecto

de todos y que todos están obligados a realizar alguna acción o a

observar alguna abstención para satisfacerlo, entonces ninguno de

los derechos políticos clásicos sería absoluto y, en consecuencia,

no serían derechos fundamentales. El derecho de sufragio, por

ejemplo, no se pretende que lo tenga todo ser humano respecto a

los gobernantes de cualquier Estado, sino precisamente del Estado

del que él forma parte y a cuyas decisiones normativas está habi-

tualmente sometido93.

Con respecto a la titularidad de los DESC existen dos posturas

básicas: la primera sostiene que se trata de derechos colectivos, es

decir, que tienen una dimensión social constitutiva y cuando se

reconocen prestaciones a favor de individuos es por su incardina-

ción en tales formaciones sociales, de modo que sus intereses y sus

necesidades son contempladas en su cualidad de miembros de la

entidad colectiva. Una segunda postura sostiene que son siempre

92 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, cit., p. 17.

93 HIERRO, L., “Los derechos económico-sociales y el principio de igualdad

en la teoría de los derechos de Robert Alexy”, cit., pp. 178 y 179.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

66

derechos individuales94, por lo que los titulares son, exclusivamente,

individuos. No son metas políticas, ni derechos colectivos.

Y es que, de acuerdo con Arango, “el titular de un derecho es

quien se encuentra en una posición jurídica que puede ser justifi-

cada mediante razones válidas y suficientes”, por lo tanto, el hecho

de que sea el individuo quien se beneficie principalmente con las

posiciones aseguradas jurídicamente, esto no significa que los de-

rechos atañen exclusivamente a individuos, debido a que también

los grupos de individuos pueden ser titulares de derechos95.

Al parecer, la tendencia es situarlos como derechos de

titularidad colectiva, puesto que el ejercicio de determinados

derechos sociales como el derecho de los sindicatos a fundar

organizaciones sindicales internacionales o del derecho a la

negociación colectiva, puede corresponder a determinadas aso-

ciaciones o colectividades en las que se integran los individuos96.

Sin embargo, dado que el derecho social reconoce una situación

de desigualdad por superar; es derecho del marginado, del dis-

criminado, del menos protegido a tomar parte en los beneficios

de la vida en comunidad, a los que les da derecho la posición

formal de la igualdad ante la ley.

94 GONZÁLEZ MORENO, B., El Estado social, naturaleza jurídica y estruc-

tura de los derechos sociales, Civitas, Madrid, 2002, pp. 162 y 163. Sobre este

punto, véase también BELLOSO MARTÍN, N., “Los derechos sociales en

tiempos de crisis: su progresividad y su exigibilidad como retos del Estado

constitucional”, Revista Internacional Consinter de Direito, n.º II, 2016, p.

129.

95 ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., pp. 59, 60

y 72.

96 GARRIGA, A., “¿Son los derechos sociales derechos colectivos? La titulari-

dad de los derechos sociales”, cit., p. 196.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

67

Se advierte por ello que la aplicación del principio de igual-

dad no debe ser entendida, entonces, como una ventaja del grupo

en sí, es decir, de todos los pobres, enfermos, estudiantes, etc. Más

bien es el individuo que pertenece al grupo discriminado o mar-

ginado y que pretende ejercer sus derechos fundamentales como

titular exclusivo del derecho social fundamental97. Consecuente-

mente, no se puede esquematizar estos derechos como exclusiva-

mente colectivos, ni tampoco como exclusivamente individuales.

El exclusivismo conceptual solo es posible ante aquellas figuras

jurídicas perfectamente definibles en una posición extrema98. En

fin, no es posible establecer una contraposición frontal entre un

grupo y otro de derechos porque en última instancia todos los

derechos son individuales en cuanto a la titularidad y sociales en

cuanto al ejercicio99.

1.3.3. Suponen obligaciones de cumplimiento progresivo para

el Estado

Hay quienes afirman que mientras los derechos civiles y políti-

cos generan obligaciones de cumplimiento inmediato, los derechos

sociales se subordinan a la disponibilidad de los recursos, por lo

que deben ser desarrollados progresivamente. Sin embargo, dicha

postura resulta errónea toda vez que los derechos sociales de por sí,

97 ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., pp. 90 y

91.

98 RODRÍGUEZ OLVERA, Ó., Teoría de los derechos sociales en la Constitu-

ción abierta, cit., p. 258.

99 DE CASTRO CID, B., Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis

a la luz de la teoría general de los derechos humanos, cit., p. 76.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

68

involucran obligaciones de inmediato cumplimiento100 en algunas

esferas, tales como la prohibición de discriminación y la adopción

de medidas para su materialización101.

Algunos sostienen que una característica de los derechos sociales

es que su contenido esencial varía de acuerdo con el grado de desa-

rrollo económico de cada Estado, mientras que el contenido esencial

o núcleo duro de los derechos civiles y políticos es inmutable, con

independencia del país del que se trate. Así, el derecho a la vida es

igual en un país desarrollado que en un país en vía de desarrollo,

mientras que el concepto de vivienda digna cambia de un Estado a

otro102. La Declaración y Programa de Acción de Viena reconoce al

respecto que aunque se deban tomar en cuenta las particularidades

nacionales y regionales, los patrimonios históricos, culturales y reli-

giosos, todos los Estados deben, independientemente de sus sistemas

políticos, económicos y culturales, promover, respetar y garantizar

todos los derechos fundamentales103.

En todo caso, el referido carácter de mutabilidad del contenido es

atinente a derechos de cualquier índole, como también el que ciertos

100 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, Folleto informativo n.º 33, Nacio-

nes Unidas, Suiza, 2009, p. 19.

101 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José

de Costa Rica, 2008, p. 27. Ver consideraciones planteadas respecto de la

obligación de progresividad del artículo 2 del PIDESC en el apartado poste-

rior. Igualmente, ver en apartado posterior lo referido sobre las obligaciones

de progresividad y no regresividad en materia de derechos sociales.

102 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., ibidem, p. 28.

103 Organización de las Naciones Unidas, Declaración y Programa de Acción de

Viena, cit., párr. 5.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

69

contenidos de los derechos sean sustancialmente iguales respecto a cual-

quier Estado. De ahí que, retomando el ejemplo anterior, el derecho a

la vida privada presente matices en el modo de su cumplimiento según

qué se entienda por familia o domicilio en un Estado. Al mismo tiem-

po, si bien el concepto de vivienda digna es variable, ciertos aspectos,

tales como seguridad jurídica de la tenencia, habitabilidad, entre otros

estándares mínimos desarrollados por el Comité DESC de las Naciones

Unid as, res ultan d e oblig atori o cumpl imien to para cualqu ier co ntexto

estatal. Es decir, que aunque el contenido de los derechos requiera de

cierto margen de adaptación de acuerdo con las particularidades de los

Estados, aspectos uniformes serán siempre aplicables en todos ellos104.

Las injusticias económicas no son el resultado de crisis económicas

coyunturales, son más bien efecto de crisis estructurales y permanentes,

que surgen como consecuencia del sistema socioeconómico dominante

a escala mundial. La ineficacia productiva no ha provocado el gran

problema de la escasez como miseria de grandes masas sociales, sino

que lo ha sido la concepción de apropiación y distribución de bienes

existentes. De ahí la necesidad y urgencia de promover un sistema

democrático, económico y global que beneficie efectivamente la soli-

daridad, el desarrollo, y garantice un mínimo de recursos esenciales105.

No s e pued e per mitir que l os pro gramas de au sterid ad se tornen in-

compatibles con la protección de los derechos sociales106.

104 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., p. 29.

105 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, cit., p. 17.

106 BALLESTEROS, J., “Derechos sociales y deuda. Entre capitalismo y eco-

nomía de Mercado”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 37,

2018, pp. 15 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

70

Es preciso también recordar que ante las situaciones de crisis

económicas o de recesión graves, la obligación de garantizar todos

los derechos fundamentales subsiste y se recalca la importancia de

priorizar a los grupos de personas que se encuentran en condiciones

de mayor vulnerabilidad107. Las crisis económicas, por ende, no pue-

den servir más de excusa para supeditar o ignorar el ejercicio de los

derechos sociales108. Al contrario, en estas circunstancias es cuando

mayor relevancia cobran los mismos109. Es necesario abogar entonces

para que los derechos sociales sean considerados como auténticos

derechos fundamentales, garantizadores de exigencias derivadas de

la dignidad humana110, sin los cuales el ser humano no puede vivir.

1.3.4. Existe una indeterminación del sujeto obligado por los

derechos sociales

Se objeta con frecuencia, y se considera además una diferencia

frente a los derechos civiles y políticos, la dificultad de identificar

107 AÑÓN, M. J., “Derechos humanos y obligaciones positivas”, cit., pp. 62 y

63; AÑÓN, M. J., “¿Hay límites a la regresividad de los derechos sociales?”,

Derechos y Libertades, n.º 34, 2016, pp. 62 y ss. Ver también BILCHITZ,

D., Pobreza y derechos fundamentales: La justificación y efectivización de los de-

rechos socioeconómicos, trad. de J. Portocarrero, Marcial Pons, Madrid, 2017,

pp. 180 y ss.; DALLI, M., “En torno a la igualdad en la fundamentación de

los derechos sociales”, cit., pp. 59 y 60.

108 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Argumentos para una teoría de los derechos

sociales”, cit., p.162.

109 BILCHITZ, D., “Derechos socioeconómicos, crisis económica y doctrina ju-

rídica”, trad. de A. Díaz A zcúnaga, Revista del Centro de Estu dios Constitucio -

nales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, n.º 5, 2017, pp. 99 y 150.

110 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, cit., pp. 17 y 18. Sobre este punto véase también BELLOSO MAR-

TÍN, N., “Los derechos sociales en tiempos de crisis: su progresividad y

su exigibilidad como retos del Estado constitucional”, cit., pp. 131 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

71

a los obligados por los derechos económicos, sociales y cultura-

les, es decir, a los encargados de cumplir la pretensión que ellos

imponen111. De acuerdo con Peces-Barba, al analizar los derechos

sociales desde el tipo de reacción jurídica que suponen, estos deben

considerarse, sin lugar a dudas, como derechos subjetivos, toda vez

que, frente al titular del derecho (sujeto activo) existe un sujeto

obligado, concreto e identificado a priori por ese derecho (sujeto

pasivo), que suelen ser los poderes públicos112. En esa línea, el de-

recho a la educación, por ejemplo, corresponde a la administración

educativa competente el deber de satisfacerlo113.

Por su parte, Nickel considera que los gobiernos son los pri-

meros obligados de los derechos fundamentales de sus residentes,

y les corresponden deberes tanto para respetar como para defender

los derechos de estos, pero agrega que los particulares también

tienen responsabilidades negativas de respeto hacia los derechos

fundamentales de los demás, así como positivas de promoción de

los derechos en su propio país114.

111 DE ROUX, C. y RAMIREZ, J., “Derechos económicos, sociales y culturales,

política pública y justiciabilidad”, Comisión Económica para América Latina y

el Caribe-Serie Estudios y Perspectivas, n.º 4, 2004, pp. 13 y 14. Ver también

MAYORGA, R., Natura leza ju rídica de los d erechos económi cos, so ciales y cultu -

rales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990, p. 179.

112 PECES-BARBA, G., Derechos sociales y positivismo jurídico. Escritos de filoso-

fía jurídica y política, cit., p. 61.

113 RUIZ RUIZ, R. y PLAZAS GÓMEZ, C., “La exigibilidad de los derechos

sociales. El caso de Colombia”, cit. Ver también RIVEROS, D., “Los dere-

chos económicos, sociales y culturales como derechos subjetivos: Una visión

estructural”, Revista Derecho del Estado, n.º 24, 2010, pp. 37 y 38.

114 NICKEL, J., “Poverty and Rights”, e Philosophical Quaterly, n. º 220,

2005, p. 396. Sobre este punto véase también CASAL, J., “La garantía cons-

titucional de los derechos sociales: progresos y dificultades o zonas de ten-

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

72

Los críticos, sobre todo aquellos de posturas neoliberales,

rechazan toda posibilidad de que los derechos sociales supongan

obligaciones a personas que no las aceptaron previamente y, en

consecuencia, no pueden depender de acciones voluntarias115. Que

si bien se tiene la obligación de no matar o de no robar a otros,

no puede defenderse en cambio que un individuo pobre tenga

derecho de exigirle a un particular alimentación, alojamiento o

cualquier otro bien116.

Esa postura anterior sostiene que los derechos a la educación,

a la protección de la salud, a la vivienda, entre otros, han sido

implementados constriñendo a determinados grupos al pago de

tributos, al fomentar el Estado la obligatoriedad de la caridad y la

desaparición de los actos de compasión, cuya finalidad es la asis-

tencia a las personas en mayor situación de pobreza. Reivindican

que el único mecanismo que existe para promover el bienestar de

una comunidad es el mercado117.

En contraste, algunos autores advierten que con el princi-

pio de subsidiariedad se ha admitido que la sociedad tiene las

capacidades para atender sus propias necesidades materiales y, si

bien el constitucionalismo social defiende que hay áreas que han

de ser asumidas por el Estado, ello no impide que la sociedad

sión”, en BAZ ÁN, V. y STEINER, C. (eds.), La protección de los derechos

sociales. Las sentencias estructurales, Konrad Adenauer Stiftung, Berlín, 2015,

p. 28.

115 RUIZ RUIZ, R. y PLAZAS GÓMEZ, C., “La exigibilidad de los derechos

sociales. El caso de Colombia”, cit.

116 KELLEY, D., A Life of One´s Own: Individual Rights and the Welfare State,

Cato Institute, Washington, D. C., 1998, p. 24.

117 RUIZ RUIZ, R. y PLAZAS GÓMEZ, C., “La exigibilidad de los derechos

sociales. El caso de Colombia”, cit.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

73

actué y asuma un rol importante en materia de protección de los

derechos sociales118.

Actualmente, el Estado ha dejado de considerarse el único actor

responsable de las violaciones de los derechos fundamentales119. En

ese mismo orden, advierte Bilbao Ubillos que los particulares pueden

incluso resultar más peligrosos que los poderes públicos, porque se

imponen frecuentemente respecto de aquellos con quienes compar-

ten relaciones desiguales de poder y, en ocasiones, sus actuaciones

quedan impunes dadas las dificultades de control efectivo de las

mismas por parte del Estado120. Igualmente los abusos a los derechos

sociales pueden ser ocasionados por las empresas multinacionales

o transnacionales121. De ahí que los derechos fundamentales deban

protegerse frente al poder (abusivo), independientemente de que

este tenga el adjetivo de público o privado122.

118 POYANCO, R., “Los derechos sociales y la sociedad. El principio de sub-

sidiariedad”, en MIRANDA, R., da SILVA, F., y SANTOS, C. (eds.), O

Direito actual e as novas fronteiras jurídicas no limiar de uma nova era, Uni-

versidade Católica, Porto, 2017, pp. 1067 y 1068.

119 CHAMPEIL-DESPLATS, V., “Droits de l´homme et libertés économiques:

éléments de problématique”, en CHAMPEIL-DESPLATS, V. y LOCHAK,

D. (dirs.), Libertés économiques et droits de l´homme, Presses Universitaires de

Paris Ouest, París, 2011, p. 29.

120 BILBAO UBILLOS, J., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particu-

lares: Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Boletín Oficial del

Estado-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 243.

121 BELLOSO MARTÍN, N., “Algunos efectos perversos de la globalización:

Las empresas transnacionales y el deber de respeto de los estándares mínimos

internacionales de derechos humanos”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del

Derecho, n.º 28, 2013, pp. 3 y ss.

122 BILBAO UBILLOS, J., “La consolidación dogmática y jurisprudencial de la

drittwirkung: una visión de conjunto”, Anuario de la Facultad de Derecho de

la Universidad Autónoma de Madrid, n.º 21, 2017, p. 51.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

74

La tesis del efecto horizontal de los derechos fundamentales

plantea que los derechos fundamentales tienen influencia en las

relaciones jurídicas entre dos o más particulares123. En ese sentido,

el Tribunal Constitucional Federal alemán señala: “Las normas

de derecho fundamental contienen no solo derechos subjetivos

del individuo frente al Estado, sino que representan, al mismo

tiempo, un orden valorativo objetivo que, en tanto decisión básica

de Derecho constitucional, es válida para todos los ámbitos del

Derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislación,

la Administración y la jurisdicción”124.

Por su parte, hay una vertiente que defiende la eficacia hori-

zontal directa o inmediata, la cual fue formulada por Nipperdey

en 1950, al sostener que los derechos fundamentales vinculan las

relaciones jurídicas entre particulares de modo inmediato, aun

al margen del desarrollo legislativo, y los jueces deben aplicarlos

entonces de manera directa y sin mediaciones en sus decisiones.

Los derechos fundamentales, en consecuencia, modifican normas

existentes de Derecho privado y crean normas nuevas125. Por otro

123 VENEGAS GRAU, M., Derechos fundamentales y Derecho privado. Los de-

rechos fundamentales en las relaciones entre particulares y autonomía privada,

Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Marcial Pons, Ma-

drid, 2004, p. 227. Ver también MARSHALL BARBERÁN, P., “El efecto

horizontal de los derechos y la competencia del juez para aplicar la Consti-

tución”, Estudios Constitucionales, n.º 1, 2010, p. 53.

124 Alemania, Tribunal Constitucional Federal, Sentencia 39 (1), 25 de febrero

de 1975. Sobre este punto véase ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamen-

tales, cit., p. 465.

125 NIPPERDEY, H., “Grundrechte und Privatrecht”, en NIPPERDEY, H.,

(ed.), Festschrift für Erich Molitor, C.H. Beck, Múnich-Berlín, 1962, pp. 23

y ss. Sobre este punto véase MENDOZA ESCALANTE, M., “La eficacia

de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares”, Pensa-

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

75

lado, la vertiente sobre la eficacia mediata o indirecta de los dere-

chos fundamentales fue planteada por Dürig, la cual postula que

los derechos fundamentales al ser desarrollados por la ley, deben

interpretarse en la forma en la que el legislador ha deparado su

contenido, alcances y límites. Pero, además, la ley deberá ser inter-

pretada conforme al sentido de aquellos y los conceptos abiertos y

cláusulas generales constituyen puntos de penetración de los dere-

chos fundamentales en el Derecho civil126. Esta postura condiciona

la operatividad de los derechos fundamentales en el marco de las

relaciones entre particulares a la mediación de un poder público,

que sí se encuentra vinculado de manera directa a estos derechos127.

La tesis de la eficacia horizontal indirecta fue asumida por la Pri-

mera Sala del Tribunal Constitucional Federal alemán, en la conocida

sentencia del Caso Lüth del 15 de e ner o de 19 58128 por la cual se anuló

una resolución de un tribunal civil que no verificó que la norma civil

aplicable al caso se encontrase en concordancia con los valores que

miento Constitucional, n. º 11, 2005, pp. 221 y 222; VENEGAS GRAU,

M., Derechos fundamentales y Derecho privado. Los derechos fundamentales en

las relaciones entre particulares y autonomía privada, cit., pp. 227 y ss.

126 DÜRIG, G., “Grundrechte und Privatrechtsverkehr”, en MAUNZ, T. y

DÜRIG, G., Grundgesetz Kommentar, C.H. Beck, Múnich, 200l, pp. 66 y ss.

Sobre este punto véase MEND OZA ESCALANTE, M., ibidem, pp. 222 y 223.

127 BILBAO UBILLOS, J., La eficacia de los derechos fundamentales frente a par-

ticulares: Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 283;

BILBAO UBILLOS, J., “La consolidación dogmática y jurisprudencial de la

drittwirkung: una visión de conjunto”, cit., p. 53.

128 MENDOZA ESCALANTE, M., “La eficacia de los derechos fundamentales

en las relaciones entre particulares”, cit., p. 223. Ver también COMELOUP,

S., “Code civil et constitution(s): Le cas de l’Allemagne”, en VERPEAUX,

M. (ed.), Code civil et constitution(s), Journée d’Études du 25 mars 2004 à

l’Assemblée Nationale, Economica, París, 2005, pp. 85 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

76

subyacen a los derechos fundamentales en virtud del efecto irradia-

ción que tienen sobre el ordenamiento jurídico. Sobre el particular,

el ordenamiento alemán limitaba la admisibilidad de la demanda de

violación de derechos constitucionales a que dicha violación fuese co-

metida por un poder público, de ahí, el desarrollo de esta doctrina que

considera que cuando la violación proviene de una decisión judicial

(que es un acto de un poder público) puede impugnarse, porque los

órganos judiciales están compelidos a interpretar siempre todas las

normas jurídicas de conformidad con la Constitución y los derechos

fundamentales y a darles efectividad a estos últimos129.

Con respecto a los actores nacionales y sus obligaciones en

materia de derechos sociales, vale reiterar lo expresado en cuanto

a que la garantía de los DESC involucra a todas las ramas de los

poderes públicos130. Corresponde al poder legislativo regular nor-

mativamente el ejercicio y goce de los derechos sociales, aprobar

los tratados internacionales que consagran estándares sobre DESC,

así como aprobar el presupuesto nacional y velar porque se destine

el máximo disponible de recursos para la satisfacción de dichos

derechos131. Además, la garantía de los derechos sociales debe con-

sagrarse de manera expresa en las leyes, concebirse como derechos

fundamentales justiciables, dejando de plantearse como asuntos

de caridad o solidaridad informal. Sobre todo, es imprescindible

129 BILBAO UBILLOS, J., La eficacia de los derechos fundamentales frente a par-

ticulares: Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., pp.

145 y ss.

130 CASAL, J., “La garantía constitucional de los derechos sociales: progresos y

dificultades o zonas de tensión”, cit., p. 21.

131 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 35.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

77

avanzar en la constitucionalización directa de estos derechos de-

bido a que ello facilita asegurarlos ante los cambios de gobiernos

u otros pormenores132.

En virtud de que los derechos fundamentales exigen una

actividad por parte del legislador para que puedan realizarse en la

práctica, no cabe duda entonces de que el legislador puede ser obli-

gado a acciones positivas a favor de titulares concretos de derechos

fundamentales. Por ello, se aclara que la exigencia de una decisión

dirigida al legislador ha de considerarse como una consecuencia

de la vulneración del principio de igualdad, lo que puede ocurrir,

por ejemplo, a partir de la desigual consideración de un colectivo

en la admisión a un programa o a un puesto oficial133.

El poder ejecutivo también está vinculado a los derechos

fundamentales. La obligación constitucional del ejecutivo a ac-

ciones positivas generales a favor del individuo se torna más clara

en aquellos casos en los que la Administración tiene un ámbito

decisorio propio, por ejemplo en la interpretación y aplicación

de conceptos jurídicos indeterminados134. Además, el ejecutivo

es responsable de garantizar que la legislación esté respaldada por

políticas y programas adecuados y que los presupuestos se preparen

y ejecuten correctamente y su utilización se someta a una auditoría,

en aras de alcanzar la mayor efectividad de los derechos sociales135.

132 CALVO GARCÍA, M., “Crisis económica y efectividad de los derechos so-

ciales”, en BERNUZ BENÉITEZ, M. J. y CALVO GARCÍA, M. (eds.), La

eficacia de los derechos sociales, cit., pp. 122 y ss.

133 ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., pp. 96 y ss.

134 Ibid.

135 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 35.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

78

La administración de justicia por su parte, se encuentra vin-

culada a los derechos sociales fundamentales toda vez que tiene

que actuar en la interpretación y la aplicación de las leyes de

conformidad con la Constitución, puede incluso ser obligada a

un actuar positivo por un juez jerárquicamente superior o por el

Tribunal Constitucional ante determinadas violaciones136. El po-

der judicial y en especial el Tribunal Constitucional, no solo son

responsables de declarar cuándo ha sido violado un derecho social

en los casos en que se encuentren apoderados, también son los

encargados de precisar su contenido137. Efectivamente, si bien su

rol no ha de ser el diseño de las políticas públicas adecuadas y de

distribución de recursos financieros, en el contexto de un sistema

constitucional equilibrado y en el que los derechos sociales son

tomados en serio, tienen que desarrollar un papel muy importante.

Para ello, es necesario superar la concepción de que ellos, al ejercer

determinadas funciones, usurpan las competencias de los demás

poderes públicos138.

En el ámbito de la justicia, otros actores nacionales como

el Defensor del Pueblo, las comisiones de derechos humanos,

entre otros, de acuerdo con las funciones que les son atribuidas,

también realizan una importante labor de promoción y protec-

ción de los derechos sociales139. Estos actores resultan muy útiles

136 ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 100.

137 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 36.

138 CALVO GARCÍA, M., “Crisis económica y efectividad de los derechos so-

ciales”, cit., p. 105.

139 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 36.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

79

porque no tienen algunos de los inconvenientes que sí poseen

las garantías jurisdiccionales, además son gratuitos, informales

y rápidos140.

Por todo lo anteriormente señalado urge superar las distincio-

nes entre tipologías de derechos, defender la tesis de la indivisibi-

lidad e interdependencia de los derechos fundamentales, así como

insistir en el carácter polifacético de todos los derechos, puesto que

todos conllevan obligaciones positivas y negativas, en parte son

prestacionales y no, costosos y no, determinados e indeterminados,

entre otras, lo que no les resta valor como derechos fundamentales

ni los torna inexigibles judicialmente como se pretende141. Como

advierte Ansuátegui, el discurso que insiste en los elementos que

diferencian los derechos sociales de otros derechos, ha provocado

su estancamiento y los ha devaluado en relación con los demás142.

Corresponde más bien reflexionar ahora en lo que las teorías evi-

dencian, los elementos y problemas comunes que tienen todos los

derechos143 y los desafíos para su ejercicio efectivo, pues unos y otros

no son estructuralmente distintos, ni en su fundamentación, ni en

su formulación o titularidad144.

140 ESCOBAR ROCA, G., BRAGE CAMAZANO, G., et. al., “Garantías”, en

ESCOBAR ROCA, G. (dir.), Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria,

cit., p. 732.

141 CALVO GARCÍA, M., “Crisis económica y efectividad de los derechos so-

ciales”, cit., p. 93.

142 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Argumentos para una teoría de los derechos

sociales”, cit., pp. 145 y ss.

143 CASAL, J., “La garantía constitucional de los derechos sociales: progresos y

dificultades o zonas de tensión”, cit., p. 29.

144 ROSSETTI, A., “Algunos mitos, realidades y problemas en torno a los dere-

chos sociales”, cit., p. 108.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

80

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROTECCIÓN DE

LOS DERECHOS SOCIALES

Los DESC son llamados derechos de segunda generación po r en -

contrarse situados en una segunda etapa del proceso de positivación

de los derechos. La razón de lo dicho radica en que, en la primera

etapa de la historia de los derechos fundamentales, las Declaraciones

consagraron derechos civiles y políticos, y en un segundo período

se fueron reconociendo paulatinamente unos derechos nuevos que

atendían a inquietudes sociopolíticas distintas y salvaguardaban

intereses diferentes. Esos derechos son finalmente incorporados en

forma expresa y puntual a varios textos constitucionales del primer

tercio del siglo XX145, época de la postrevolución francesa146.

Escobar Roca no obstante estima que los derechos sociales son

un problema tan antiguo como el Estado constitucional, pero más

bien desatendido por la ideología burguesa y liberal predominante

de los siglos XIX y parte del XX. Entiende que resulta mediana-

mente falsa dicha tesis de la aparición tardía de los DESC, puesto

que, como reivindicaciones, nacen desde el inicio de la historia de

los derechos fundamentales y ya en el siglo XIX se aprecian logros

aislados de su positivación

147

.

Vale aclarar que, aunque con frecuencia se identifica su

nacimiento en un segundo momento del desarrollo histórico

de los derechos fundamentales, no supone que se trate de unos

145 DE CASTRO CID, B., Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis

a la luz de la teoría general de los derechos humanos, cit., pp. 22 y 23.

146 REY CANTOR, E., Las generaciones de los derechos humanos, Universidad

Libre, Bogotá, 2011, p. 153.

147 ESCOBAR ROCA, G. (dir.), Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria,

cit., p. 89.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

81

derechos de segunda clase en relación con los individuales148. En

este sentido, resultaría absurdo y contraproducente valorar los

derechos civiles y políticos como derechos más importantes que

los derechos sociales, puesto que todos los derechos fundamentales

representan un conjunto indivisible149 y ni ngú n de rec ho s e en cue n-

tra subordinado a otro150. Todos los derechos fundamentales han

emergido gradualmente y respondiendo a aspiraciones y órdenes

de valores múltiples151.

Con respecto a los factores que influyeron en el nacimiento

de los derechos sociales, cabe resaltar entre ellos los siguientes:

Las grandes transformaciones económicas y sociales producidas a

lo largo del siglo XIX, los consiguientes cambios ideológicos y la

presión ejercida por las nuevas clases sociales, principalmente la

conquista del derecho de asociación y de sufragio universal para

todos152 y, en consecuencia, la incorporación al Parlamento de

representantes de los partidos obreros, que trae consigo la toma

148 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Argumentos para una teoría de los derechos

sociales”, cit., pp. 150 y ss.

149 CORCUERA CABEZUT, S., “Derechos sociables exigibles”, en CALVA,

J. (coord.), Derechos y políticas sociales, La H. Cámara de Diputados, LX

Legislatura-Universidad Nacional Autónoma de México-Miguel Ángel Po-

rrúa, México, D. F., 2007, p. 53. Ver también lo planteado por BONET DE

VIOLA, A., “Consecuencias de la clasificación de los derechos humanos en

generaciones en relación a la justiciabilidad de los derechos sociales”, Revista

de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Pontificia Boliva-

riana, n.º 124, 2016, pp. 22 y ss.

150 Respecto a esto, ver punto sob re la interdependencia con otros derecho s humanos.

151 CHAMPEIL-DESPLATS, V., “Droits de l´homme et libertés économiques:

éléments de problématique”, cit., p. 21.

152 PECES-BARBA, G., Derechos sociales y positivismo jurídico. Escritos de fi-

losofía jurídica y política, cit., p. 33. Ver además del mismo autor Curso de

derechos fundamentales: Teoría general, cit., p. 169.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

82

de conciencia de las necesidades de los trabajadores y la defensa

de sus intereses. Al adquirir las trabajadoras y trabajadores una

voz política que les permitiese enfrentar la inequidad económica

creciente entre ellos y los empresarios153, se formulan unos nue-

vos derechos, los derechos económicos, sociales y culturales, a

la educación, a las condiciones del trabajo, a la seguridad social,

etc. Al no ser cubiertas las necesidades básicas con los derechos

civiles y políticos, se esperaba corregir los desequilibrios que ha-

bía llegado a provocar la incontrolada acción de una autonomía

individual ilimitada154 basada en un concepto vacío de libertad155.

Por otro lado, contribuyó también al surgimiento de estos

derechos la convicción de que la organización estatal ya no era

por sí misma el enemigo natural de la autonomía individual

contra el que resultaba imprescindible defenderse y establecer

garantías, sino más bien, un auxiliar decisivo y el principal or-

ganizador de la liberación social. De este modo se llegó a una

conciencia generalizada de la necesidad de que el Estado pasase

a intervenir de forma positiva en la lucha por el disfrute general

e igualitario de los derechos fundamentales tradicionales y por

la conquista de nuevas cuotas de bienestar por parte de todos

los ciudadanos y ciudadanas. Por último, ayudó igualmente la

153 MICHELINE, I., e Histor y of Human Rights: From Ancient Times to the

Globalization Era, University of California Press, Ltd., Londres, 2004, p. 9.

154 PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales: Teoría general, cit., pp.

169 y 170.

155 MICHELINE, I., e Histor y of Human Rights: From Ancient Times to the

Globalization Era, cit., p. 9. Sobre este punto veáse MARTÍN MARTÍN, S.,

“Sozialstaat y derechos sociales en el trance constituyente (1977-1981)”, en

BARRERO ORTEGA, A. (coord.), Derechos sociales: Lecturas jurídicas en

tiempos de crisis, cit., pp. 25 y 26.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

83

atribución de una progresiva importancia al principio organi-

zativo de la igualdad, el reconocimiento del protagonismo de

los grupos sociales frente a los individuos y la insistencia en la

dimensión social de la justicia156.

2.1. El desarrollo de los principales instrumentos jurídicos en

materia de derechos sociales

A lo largo del siglo XIX el proletariado va adquiriendo pro-

tagonismo histórico a medida que avanza el proceso de industria-

lización, y cuando desarrolla una conciencia de clase, reivindica

unos derechos económicos y sociales frente a los clásicos derechos

individuales. A partir de entonces, el derecho al trabajo, a sus

frutos y a la seguridad social pasan a ser las nuevas exigencias cuya

protección jurídica se reclama157.

Marx en la Crítica al Programa de Gotha, dará ya paso a

formulaciones que son claramente de derechos económicos, so-

ciales y culturales, pues sostuvo que la educación solo podrá ser

nacional, con la condición de ser una deuda del Estado y un deber

por parte del ciudadano, es decir, gratuita y obligatoria. También

y quizás lo más importante es para él, y luego para la tradición

socialista, el derecho al trabajo, que no implicaba la negación del

derecho de propiedad, sino su generalización, rechazando la idea

156 DE CASTRO CID, B., Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis

a la luz de la teoría general de los derechos humanos, cit., pp. 39 y ss.

157 PÉREZ LUÑO, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución,

cit., p. 122; PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales, Tecnos, Ma-

drid, 2013, p. 38. Sobre este punto véase también NOGUERA FERNÁN-

DEZ, A., Los derechos sociales en las nuevas Constituciones latinoamericanas,

Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 20.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

84

fisiocrática de que era un derecho natural de los propietarios. Para

Marx, toda propiedad que no provenga del trabajo será ilegítima

y todo trabajo que no conduzca a la propiedad, opresivo158. En

esa misma línea, Fichte, precursor del nacional socialismo y del

Estado interventor, también defendió el derecho inalienable del

hombre a la alimentación saludable, al vestido y a una vivienda

sana y sólida159.

La unión de necesidades que deben ser satisfechas y su con-

sideración como un derecho del ser humano fue dando origen

entonces a la cultura de los derechos sociales. Es decir, que los

DESC se plasman jurídicamente con cierto éxito al determinar

un mínimo de condiciones materiales para el ejercicio de la

libertad y la consideración de la dignidad humana, por debajo

del cual no podía colocarse a los obreros160 y, en general, a toda

persona. Se trata del establecimiento de un mínimo nacional,

tanto en las condiciones de trabajo como en la educación, sa-

nidad, ocio, etc.161.

A continuación, se analizan cronológicamente las normas

que han tenido mayor impacto en el desarrollo de los derechos

sociales.

158 MARX, C., Crítica del Programa de Gotha, versión castellana, Ricardo

Aguilera Editor, Madrid, 1971. Ver también PECES-BARBA, G., Dere-

chos sociales y positivismo jurídico. Escritos de filosofía jurídica y política, cit.,

pp. 39 y ss.

159 PECES-BARBA, G., ibidem, pp. 35 y ss.

160 CARBONELL, M., “Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo

de algunos problemas”, cit., p. 50. Ver también MONEREO ATIENZA,

C., “Una teoría de los derechos sociales es posible”, cit., pp. 12 y ss.

161 MONEREO ATIENZA, C., Ideologías jurídicas y cuestión social. Los orígenes

de los derechos sociales en España, cit., pp. 29 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

85

2.1.1. Los instrumentos normativos surgidos antes de la Segunda

Guerra Mundial

Algunos autores sostienen que la formulación más antigua

de los derechos económicos, sociales y culturales se encuentra en

el proyecto de Constitución francesa republicana del 24 de junio

de 1793, a su vez, inspirada en la Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano de 1789. Esa Constitución incor-

poraba, a través de los artículos 17, 21 y 22, varios principios

de signo marcadamente económico o social162. A pesar de que el

proyecto no llegó a entrar en vigor, consagraba con respecto a

la libertad de elección de trabajo que ningún tipo de trabajo, de

cultivo o de comercio podía ser prohibido a la actividad de los

ciudadanos, lo que elimina las limitaciones que tenían los indi-

viduos cuando no tomaban parte de los privilegios nobiliarios,

estamentales o gremiales.

Dicho proyecto también disponía que la sociedad debiera ase-

gurar la subsistencia de los ciudadanos menos favorecidos a través

de la garantía del trabajo y su debida instrucción, con ello se inicia

la positivación esencial de derechos como el derecho al trabajo, el

derecho a la asistencia pública y el derecho a la educación. Así,

destaca Rodríguez Olvera que además de los anteriores derechos

se abogó por la seguridad, la existencia, el desarrollo de la capaci-

162 SÁNCHEZ, R., “Claves sobre la emancipación de los derechos humanos”,

en GONZÁLEZ MONGUÍ, P. (coord.), Derechos económicos, sociales y cul-

turales, Cátedra Gerardo Molina-Universidad Libre, Bogotá, 2009, pp. 116

y ss. Sobre dicha Constitución ver lo descrito por CASTRO BUITRAGO,

E., RESTREPO YEPES, O. y GARCÍA MATAMOROS, L., “Historia,

concepto y estructura de los derechos económicos, sociales y culturales”,

Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 9, 2007, pp. 81 y 105.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

86

dad del hombre, la libertad, la oposición contra la opresión y la

igualdad163. Para algunos, lo que se pretendía era proteger el valor

de la persona en todas sus manifestaciones individuales y sociales164.

Más tarde, con el movimiento revolucionario La Comuna

que tuvo lugar en Francia en 1848 y en los movimientos de 1871,

como consecuencia de las fuertes tensiones sociales y económicas,

se reivindica la materialización de los principios de igualdad y

justicia social, además de lo relativo a la libertad política como

el establecimiento del sufragio universal, sobre contenido social,

las mejoras de las condiciones de vida, el derecho al trabajo y a

la instrucción de las masas. Estos principios se consagraron en el

preámbulo de la Constitución francesa de la Segunda República,

aprobada el 4 de noviembre de 1848165.

En el artículo 13 de la referida Constitución se proclamó la

garantía constitucional a los ciudadanos de su libertad de trabajo

y de industria, y se dispone asimismo que la sociedad tenía que

favorecer y fomentar el desarrollo del trabajo por la enseñanza

primaria gratuita, la educación profesional, la igualdad de relacio-

nes entre el patrono y el obrero, las instituciones de previsión y

de crédito, las instituciones agrícolas, las asociaciones voluntarias,

los departamentos y los municipios de obras públicas adecuadas

para emplear los brazos desocupados; además de proporcionar

la asistencia pública a los niños abandonados, a los enfermos

163 RODRÍGUEZ OLVERA, Ó., Teoría de los derechos sociales en la Constitu-

ción abierta, cit., pp. 13 y 14.

164 GONZÁLEZ MORENO, B., El Estado social, naturaleza jurídica y estructu-

ra de los derechos sociales, cit., p. 84.

165 PÉREZ LUÑO, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución,

cit., p. 123.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

87

y a los ancianos sin medios económicos con imposibilidad de

que sus familias los pudieran socorrer166. Por todo lo anterior, la

Constitución francesa de la Segunda República que estuvo en

vigor casi tres años, es considerada como el momento de génesis

de los derechos sociales167.

Posteriormente, a finales del siglo XIX, en Alemania nace

una política social en forma de seguros sociales como respuesta

a una necesidad de regulación de unas relaciones cada vez más

complejas en el marco de los procesos de industrialización y de

urbanización de las sociedades capitalistas. Con las leyes de Bis-

marck, Alemania se convirtió en el primer país del mundo que

adopta un programa de seguro social para la vejez. El canciller

conservador Otto von Bismarck introdujo el seguro social para

promover el bienestar de los trabajadores y evitar la demanda

de opciones socialistas más radicales, debido a que los métodos

represivos para contrarrestarla no resultaban eficaces168. Bismarck

buscó sembrar bienestar para todos, especialmente para los más

frágiles y necesitados, utilizando los mecanismos y herramientas

con los que cuenta la sociedad169.

166 GARCÍA MANRIQUE, R., “La Constitución francesa de 1848”, en PE-

CES-BARBA, G., FERNÁNDEZ, E., DE ASIS, R. y ANSUÁTEGUI

ROIG, F. J. (dirs.), Historia de los derechos fundamentales. Siglo XXI, vol.

III, Dykinson, Madrid, 2009, pp. 1 y ss. Ver también AÑÓN, M. J., DE

LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p. 24.

167 GONZÁLEZ MORENO, B., El Estado social, naturaleza jurídica y estructu-

ra de los derechos sociales, cit., p. 85.

168 HOFMAN, M. (ed.), “Responder a la crisis: construir una protección social

básica”, Revista Trabajo, n.º 67, 2009, p. 2.

169 SÁNCHEZ-CASTAÑEDA, A., La seguridad y la protección social en Méxi-

co: Su necesaria reorganización, Universidad Nacional Autónoma de México,

México, D. F., 2012, p. 6.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

88

La Ley del 15 de junio de 1883 estableció un seguro obligatorio

para los obreros, destinado a cubrir las inclemencias o contingencias

originadas por razón de enfermedad. Los beneficios dependían

de la cuantía de la cotización y de la entidad aseguradora, pero

comprendían prestaciones médicas y farmacéuticas durante trece

semanas, también prestaciones económicas por un valor de la mitad

del salario del asegurado. Luego, con la Ley de 1884 se previeron

inspecciones en las fábricas para la prevención de accidentes y se

establecieron cotizaciones obligatorias para los patronos, quienes

corrían con todos los gastos, con el fin de establecer un seguro que

cubriera los riesgos de accidentes de trabajo170.

En caso de incapacidad total, el trabajador percibiría una renta

equivalente al 66% de su salario, y en el supuesto de que fallecie-

ra, la viuda cobraría un 20% más el 15% por cada hijo menor de

quince años. El otorgamiento de la renta iría de acuerdo con la

incapacidad para el trabajo171. Finalmente, la Ley de 1889 estableció

un seguro, que se pagaba a partes iguales por parte de patronos y

obreros, en previsión de los riesgos originados por la vejez e inva-

lidez. La pensión se concedía a los setenta años, y su cuantía era

proporcional al número de cotizaciones del asegurado. Se critica

que los seguros solo cubrían a trabajadores del sector industrial y

minero, y excluían a otros sectores y a la familia del trabajador/a172.

Este primer sistema de jubilación y protección obligatorio de

los trabajadores se completó, posteriormente, con otras medidas

en la misma dirección; así, por ejemplo, en 1891 se aprueban

170 Ibidem, pp. 6 y 7.

171 Ibid.

172 REYES, F., PÉREZ, A., et. al., Seguridad Social, Escuela Nacional de la Judi-

catura, Santo Domingo, 2007, p. 20.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

89

normas que fijan la jornada laboral máxima de once y diez horas

para las mujeres y los niños respectivamente, descanso dominical

obligatorio, entre otras mejoras de las condiciones de trabajo, y la

instauración en 1895 del primer impuesto progresivo de carácter

moderno sobre la renta. De este modo, el Estado social supone el

control de la reproducción de la fuerza de trabajo y se concreta a

través de la reforma social autoritaria o integración subordinada,

desde arriba, de las clases trabajadoras173. A tal efecto, los modelos

actuales de Seguridad Social encuentran su base u orígenes en los

modelos diseñados por Bismarck y Beveridge y de alguna manera,

expresa el autor, el futuro de la Seguridad Social y de la protección

social sigue transitando por dichas ideas174.

En otro orden, cabe destacar que la Constitución de Querétaro

de 1917 ha sido considerada como el primer intento de conciliar

los derechos de libertad con los derechos sociales, y superar así

los polos opuestos del individualismo y del colectivismo175. Dicha

Constitución es creada luego de la culminación de un período

revolucionario en el que sobresalieron los reclamos sociales, cuya

lucha estuvo acentuada por los reclamos campesinos sobre el de-

recho de libertad y propiedad de la tierra que se trabaja, a la cual,

posteriormente, se le adjuntaron también los reclamos laboral y

educacional176. De acuerdo con Rey Cantor y Rodríguez Ruiz, la

Constitución de Querétaro aportó el concepto de justicia social, en-

173 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p. 25.

174 SÁNCHEZ-CASTAÑEDA, A., La seguridad y la protección social en México:

Su necesaria reorganización, cit., pp. 5 y 6.

175 PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales, cit., p. 39.

176 RODRÍGUEZ OLVERA, Ó., Teoría de los derechos sociales en la Constitu-

ción abierta, cit., p. 19.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

90

tendida esta como el sistema ideológico mediante el cual el Estado

se propone el continuo progreso económico, social y cultural de las

personas177. También promovió la idea de que una Constitución no

debía circunscribirse solo a delimitar la organización del gobierno

y sus límites, sino que debía insistir también en los derechos a bie-

nes y servicios básicos de sus ciudadanos178 y constituye un valioso

precedente en la lucha contra los problemas sociales de la pobreza,

la desigualdad y las necesidades básicas insatisfechas179.

Pero sin duda el texto constitucional reconocido como el

más importante, y el que mejor refleja el nuevo estatuto de los

derechos fundamentales en el tránsito desde el Estado liberal al

Estado social de Derecho, es la Constitución germana de Weimar

de 1919180. Con ella surge el denominado Derecho constitucional

económico como conjunto de preceptos que regulan la intervención

del Estado en el orden económico y se generaliza la configuración

constitucional de los llamados derechos sociales o preceptos que

regulan la intervención del Estado en el orden social, es decir, se

institucionaliza el Estado social. Esa transformación significó un

factor de integración y desarrollo de la vida social y estatal; surgie-

ron nuevas determinaciones jurídicas fundamentales, los derechos

177 REY CANTOR, E. y RODRÍGUEZ RUÍZ, M., Las generaciones de los de-

rechos humanos: Libertad, igualdad, fraternidad, Página Maestra Editores,

Bogotá, 2003, pp. 172 y 173.

178 GARGARELLA, R., “Dramas, conflictos y promesas del nuevo constitu-

cionalismo latinoamericano”, Anacronismo e irrupción, Revista de Teoría y

Filosofía Política Clásica y Moderna, n.º 4, 2013, p. 245.

179 BERNAL PULIDO, C., “Los derechos constitucionales sociales en América

Latina”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, n.º 5, 2017, p. 7.

180 PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales, cit., p. 39.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

91

fundamentales sociales, derechos de libertad, protección de la

vida comunitaria e innovación y además, la apertura de principios

constitucionales181.

Si bien la Constitución Política de los Estados Mexicanos

o Constitución de Querétaro, y la Constitución alemana de la

República de Weimar no establecieron mecanismos de garantía

de los derechos sociales ni su exigibilidad ante los tribunales,

debe señalarse, sin embargo, que supusieron un hito en la his-

toria del constitucionalismo social182. Mientras la Constitución

mexicana significó la primera proclamación de derechos a nivel

constitucional sobre bases no liberales, destinada a proteger a

los trabajadores y campesinos183, la Constitución de Weimar

representa el tránsito de las Constituciones del siglo XVIII,

con solemnes Declaraciones de derechos encaminadas a ga-

rantizar la libertad individual, a las Constituciones en sentido

moderno, caracterizadas por el intervencionismo estatal a fin

de hacer reales y efectivos los ideales de solidaridad y justicia

social. Esto último en un contexto que contemplaba con re-

celo el aumento de los gastos sociales y albergaba toda clase

de prejuicios contra la idea del Estado social de Derecho que

entonces empezaba a germinar184.

181 RODRÍGUEZ OLVERA, Ó., Teoría de los derechos sociales en la Constitu-

ción abierta, cit., pp. 20 y 21.

182 GARRIDO GÓMEZ, M. I., “Los derechos sociales y la igualdad real y efecti-

va: Presupuestos teóricos par a una acción práctica de emergencia”, cit., p. 47.

183 GUTIÉRREZ, R. y SALAZAR, P., Igualdad, no discriminación y derechos

sociales, una vinculación virtuosa, Consejo Nacional para Prevenir la Discri-

minación, México, D. F., 2011, p.54.

184 GONZÁLEZ MORENO, B., El Estado social, naturaleza jurídica y estructu-

ra de los derechos sociales, cit., p. 86.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

92

Con dichas Constituciones se consagraron en forma solemne

e inequívoca principios sociales de tanta trascendencia como el

derecho de reunión y asociación, el derecho al trabajo, el derecho

a la seguridad social, el derecho a participar en los beneficios,

el derecho de huelga, el derecho a un salario justo, el derecho a

vacaciones, el derecho a la educación, la prohibición del trabajo

infantil, la protección a las mujeres embarazadas, el salario mínimo,

la prohibición de monopolios, derechos de los consumidores, etc.,

que constituyeron referentes obligatorios para los demás países de

sus respectivas regiones185.

Resulta importante también resaltar que la primera institución

internacional especializada en derechos fundamentales fue la Orga-

nización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), la cual se ha

convertido en un mecanismo fundamental para el reconocimiento y

protección de los derechos del trabajador. Gracias a esta se han ma-

terializado considerables tratados internacionales, que conforman lo

que se denomina un verdadero código de justicia social internacional186.

La OIT se constituyó con el fin de establecer estándares internacio-

nales del trabajo, no solo para evitar una reducción de los esquemas

185 CARBONELL, M., “La Constitución mexicana de 1917 y su significado

para los derechos sociales”, en FERRER MAC-GREGOR, E. y FLORES,

R. (coords.), La Constitución y sus garantías. A 100 años de la Constitución de

Querétaro de 1917. Memoria del XI Encuentro Iberoamericano y VIII Congreso

Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Instituto de Estudios Constitu-

cionales del Estado de Querétaro, Querétaro, 2017, p. 196; HERNÁNDEZ

VALLE, R., “La influencia de la Constitución de Querétaro en el Derecho

constitucional latinoamericano”, en FERRER MAC-GREGOR, E. y FLO-

RES, R. (coords.), ibidem, pp. 444 y 445.

186 RODRÍGUEZ OLVERA, Ó., Teoría de los derechos sociales en la Constitu-

ción abierta, cit., p. 22.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

93

en los costes de producción, sino también como herramienta para

promover que se optimicen las condiciones de trabajo, concomitan-

temente con el crecimiento económico de los países187.

La primera Constitución de la OIT fue elaborada tras la

Primera Guerra Mundial por la Comisión de Legislación Inter-

nacional del Trabajo de la Conferencia de Paz de 1919188, la cual

consideró que la paz no puede existir sin justicia social, y resulta

además indispensable fijar reglas mínimas respecto de la relación

capital-trabajo con el fin de afrontar la injusticia, la pobreza ex-

trema y las penurias189. Se trató del primer intento de crear una

organización de carácter universal para hacer frente a los problemas

sociales y económicos que el mundo tenía ante sí en los primeros

años del siglo XX. Cabe destacar que la OIT ha sido la principal

precursora y el organismo que más ha contribuido al desarrollo de

la Seguridad Social a escala internacional190.

La Constitución de la OIT, además de establecer las bases

de la Organización y especificar los fines, objetivos y pormenores

de su estructura, propuso procesos y estándares de importancia y

urgencia para la regulación del trabajo, especialmente para que

187 Organización Internacional del Trabajo, “Promover una recuperación cen-

trada en el empleo”, Revista Trabajo, n.º 70, 2010, p. 2.

188 Cabe aclarar que esta Constitución surgió antes de la de Weimar, sin em-

bargo se presenta en este orden para describirla junto con las demás normas

adoptadas por la OIT que son posteriores a la citada Constitución.

189 URIBE, A., “Aprendiendo los DESC”, en Programa de Cooperación sobre

Derechos Humanos México-Comisión Europea, Los derechos económicos, so-

ciales y culturales, Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos Mé-

xico-Comisión Europea, México, D. F., 2005, p. 133.

190 TREJO, E. y ALVAREZ, M., Estudio jurídico internacional y de Derecho com-

parado sobre Seguridad Social, Cámara de Diputados LX Legislatura-Centro

de Documentación, Información y Análisis, México, D. F., 2007, p. 14.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

94

el sector industrial tratara de emplear si la realidad lo permitiera.

Los nueve principios generales rectores de la labor de la OIT,

establecidos en el artículo 427 del Tratado de Versalles, consa-

graron que el trabajo no debe considerarse como una mercancía

o artículo de comercio, el derecho de asociación, tanto para los

asalariados como para los patronos, el pago a los obreros de un

salario que asegure un nivel de vida conveniente, la adopción

de la jornada de ocho horas diarias de trabajo, adopción de un

descanso semanal de veinticuatro horas, por lo menos, supresión

del trabajo de los niños, y la obligación de introducir en el tra-

bajo de los jóvenes de uno u otro sexo las limitaciones necesarias

para permitirles continuar su educación y asegurar su desarrollo

físico, entre otros191.

Desde el preámbulo de esta primera Constitución de la OIT

de 1919, se declaraba que una de sus metas sería la protección de

los niños, de los adolescentes y de las mujeres192. De ahí que los

primeros convenios adoptados por la organización versaran sobre

la protección a la maternidad, 1919 (n.º 3), el trabajo nocturno

(mujeres), 1919 (n.º 4), la edad mínima de trabajo (industria),

1919 (n.º 5) y el trabajo nocturno de los menores (industria),

1919 (n.º 6), instrumentos internacionales que, dicho sea de

191 RODGERS, G., LEE, E., SWEPSTON, L. y VAN DAELE, J., La Organi-

zación Internacional del Trabajo y la lucha por la justicia social, 1919-2009,

versión castellana, Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 2009,

pp. 7, 270 y 271; VILLÁN, C., “Historia y descripción general de los de-

rechos económicos, sociales y culturales”, en GONZÁLEZ MONGUÍ, P.

(coord.), Derechos económicos, sociales y culturales, cit., p. 12.

192 HUMBLET, M., ZARKA-MARTRES, M., et. al., Las normas internacio-

nales del trabajo, un enfoque global, Organización Internacional del Trabajo,

Ginebra, 2001, p. 173.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

95

paso, fueron de los primeros tratados que existieron en el ám-

bito de los derechos del niño y de las mujeres y de los derechos

fundamentales en general193.

2.1.2. Los instrumentos normativos creados con posterioridad

a la Segunda Guerra Mundial

Con la suscripción de la Carta de las Naciones Unidas se inicia

la protección universal de los derechos de la persona humana, que

busca obtener de los Estados la obligación jurídica de respetarlos.

La Carta de las Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 repre-

senta un paso adelante en el reconocimiento internacional de los

derechos sociales, pues establece que para proporcionar estabilidad

y prosperidad, la Organización de las Naciones Unidas debe pre-

ocuparse por fomentar mejores niveles de vida, el pleno empleo,

así como la creación de condiciones favorables para el progreso

económico y social (artículo 55.a.), al ser uno de los propósitos

de la Organización (artículo 1.3 de la Carta), realizar la coopera-

ción internacional en la solución de los problemas internacionales

de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el

desarrollo y estímulo del respeto a los derechos y a las libertades

fundamentales de todos194.

En el preámbulo y artículos 13.1.b, 55.c; 62.2; 68; y 76.c de

la Carta se advierten disposiciones que pueden interpretarse en

favor tanto de los derechos civiles y políticos, como de los derechos

193 RODGERS, G., LEE, E., SWEPSTON, L. y VAN DAELE, J., La Organi-

zación Internacional del Trabajo y la lucha por la justicia social, 1919-2009,

cit., p. 63.

194 LLANOS MANSILLA, H., Teoría y práctica del Derecho internacional públi-

co, t. III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2011, pp. 31 y 32.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

96

económicos y sociales195. La importancia de la Carta reside en ser

el cimiento para la inspiración de un sinnúmero de instrumentos

internacionales y para la creación de órganos especiales de derechos

fundamentales, en virtud de que las disposiciones de la Carta, sobre

todo sus principios, han fomentado un sistema internacional196.

A partir de dicho instrumento se sientan las bases del Derecho

internacional de los derechos humanos197, pues su interpretación evolu-

tiva y progresiva ha permitido el desarrollo de los actuales mecanismos

de protección universal de los derechos, incluida la protección de los

derechos económicos, sociales y culturales, que rompe con la inicial

función genérica de promoción que se le atribuía a las Naciones Unidas,

mayormente enfocada a la consecución y mantenimiento de la paz,

seguridad y relaciones de amistad entre los Estados198.

Otro instrumento importante es la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, aprobada en Bogotá

y que comprende tanto derechos civiles y políticos como derechos

económicos, sociales y culturales que se fundan en la naturaleza

misma de la persona humana199. Los artículos del I al IX y del

195 RODRÍGUEZ OLVERA, Ó., Teoría de los derechos sociales en la Constitu-

ción abierta, cit., pp. 23 y 24.

196 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., p. 58.

197 Organización de las Naciones Unidas, Las Naciones Unidas, Hoy, Departa-

mento de Información Pública de las Naciones Unidas, Nueva York, 2007,

p. 280.

198 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., p. 58.

199 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos básicos en mate-

ria de derechos humanos en el Sistema Interamericano: Actualizado a junio de

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

97

XVII al XXVII contienen los derechos civiles y políticos; mientras

los artículos del XI al XVI se refieren a los derechos económicos,

sociales y culturales, entre los que se encuentran la Constitución y

protección a la familia, la protección de la maternidad y la infancia,

la preservación de la salud y el bienestar, la educación, derecho a

los beneficios de la cultura, al trabajo y a una justa retribución, al

descanso y a su aprovechamiento, a la seguridad social, entre otros.

Dicho instrumento aporta estándares internacionales para

avanzar en la construcción del fundamento de los derechos sociales,

en la consolidación del concepto de interdependencia e indivisibi-

lidad y del carácter universal de los derechos y, en última instancia,

en el desarrollo del Derecho internacional público contemporáneo.

Se configura como el paso inicial dentro de la Organización de los

Estados Americanos para el desarrollo progresivo del Sistema Inte-

ramericano de Protección de los Derechos Humanos que, por su

prelación temporaria, ayudó en algunos debates para la adopción

de ciertas normas de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos en las Naciones Unidas. La Declaración ha permitido,

además, acordar a los Estados cuáles eran los derechos a los que

hacía referencia la Carta de la Organización de los Estados Ame-

ricanos, y sirve como base jurídica de la actuación de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos200.

2016, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica,

2017, p. 5.

200 SALVIOLI, F., “El aporte de la Declaración Americana de 1948, para la

protección internacional de los derechos humanos”, en Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos, Memoria del seminario: El Sistema Interame-

ricano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI, t.

I, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica,

2003, p. 682.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

98

Por otro lado, se apunta que el valor más importante adqui-

rido de ella es que se ha convertido en un instrumento de respeto

obligatorio para todos los países pertenecientes a la Organización

de los Estados Americanos, so pena de sanción y responsabilidad

internacional. Esto quiere decir que es una fuente de obligaciones

internacionales201 y que todos los Estados Partes de la Organización

de los Estados Americanos se encuentran sometidos, al menos, a

este instrumento del Sistema Interamericano, en tanto ella refiere

y completa las disposiciones de la Carta de la Organización de los

Estados Americanos202.

La Declaración Americana se inspiró en el amplio principio de

la justicia distributiva y a diferencia de la Declaración Universal de

Derechos Humanos, presenta una articulación más detallada de los

derechos. En otro orden, dicha Declaración subraya en términos más

positivos la importancia esencial de la cultura para la dignidad del hom-

bre, mientras que la Declaración Universal hace referencia una sola vez

a la cultura en el artículo 27, pero como mera función del derecho de

participación en ella y sin atribuir valores positivos a la cultura en sí203.

Cabe destacar que la Declaración Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre señala en el capítulo dos los deberes ante

201 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Interpretación de la Declara-

ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo

64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consulti-

va OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Serie A, párr. 45.

202 SALVIOLI, F., “El aporte de la Declaración Americana de 1948, para la

protección internacional de los derechos humanos”, cit., p. 694.

203 CAROZZA, P., “La perspectiva histórica del aporte latinoamericano al con-

cepto de los derechos económicos, sociales y culturales”, en ELY YAMIN, A.

(coord.), Los derechos económicos, sociales y culturales en América Latina. Del

invento a la herramienta, Plaza y Valdés, México, D. F., 2006, pp. 56 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

99

la sociedad para con los hijos y los padres, deberes de instrucción,

de tipo político, económicos y sociales. En cambio la Declaración

Universal de Derechos Humanos solo menciona en el artículo 29

que toda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto

que solo en esta puede desarrollar libre y plenamente su persona-

lidad. Las ideas vertidas en la Declaración Americana reflejan la

preocupación de la región por los aspectos comunales de la perso-

nalidad desde la familia hasta el entorno social y económico más

amplio y, principalmente, su dimensión cultural, dándose pruebas

de la interpretación de la libertad como algo más que la simple

ausencia de límites, una interpretación que conlleva el desarrollo

integral de la persona, incluso a través del trabajo y la educación204.

Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos

del 10 de diciembre de 1948 es la piedra angular de la legislación

contemporánea en materia de derechos fundamentales205, pocos

documentos poseen su significado moral y político adquirido206.

La Declaración concreta los esfuerzos de una protección de los

derechos fundamentales típicos y junto con ellos, en los artículos

22 al 27, diversos derechos sociales como el de la seguridad social,

el del trabajo, la protección en caso de desempleo, derecho a sindi-

carse y a fundar sindicatos, derecho a un nivel de vida adecuado,

a cuidados y asistencia especiales a la maternidad e infancia, a

204 Ibid.

205 Organización de las Naciones Unidas, Las Naciones Unidas, Hoy, cit., p. 280.

206 WELCH, C., “La Declaración Universal de Derechos Humanos cumple 60

años”, en Ejournal Estados Unidos de América, 60 Años de la Declaración de

Derechos Humanos, Departamento de Estado de Estados Unidos, Washing-

ton, D. C., 2008, p. 6.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

100

la protección de la salud, a la educación, etc207. Para Villán, este

instrumento sienta las bases del principio de indivisibilidad e inter-

dependencia de todos los derechos fundamentales al reconocerlos

con el mismo grado de convicción y de necesidad de protección208.

La importancia de la Declaración Universal reside en que cons-

tituye el estándar mínimo de protección y garantía que los países

pudieron consensuar, especialmente por las diferencias nacionales

y regionales, los distintos hechos históricos e ideológicos de estos

y sus sistemas jurídicos, al servir de parámetro para cualquier re-

gulación posterior209. Además de su obligatoriedad moral, por ser

el primer instrumento de aprobación internacional que define de

manera universal los derechos básicos de todo ser humano, la De-

claración forma parte del Derecho internacional consuetudinario

o costumbre internacional, por la aceptación que han hecho los

Estados, implícita o explícitamente, a través de la práctica a nivel

internacional y nacional, aunque para otros su cumplimiento

es obligatorio, tal y como fue declarado por el Acta Final de la

Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos, celebrada

en Teherán en 1968210.

207 PÉREZ LUÑO, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución,

cit., pp. 79 y 80.

208 VILLÁN, C., “La obligatoriedad jurídica de la Declaración Universal”, en

PRONER, C., OLASOLO, H., et. al. (coords.), 70º Aniversario de la De-

claración Universal de Derechos Humanos. La protección internacional de los

derechos humanos en cuestión, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, p. 115.

209 GARRIDO MUÑOZ, A., “El valor jurídico de la Declaración Universal de

los Derechos Humanos”, en PRONER, C., OLASOLO, H., et. al. (coords.),

ibidem, p. 100.

210 Organización de las Naciones Unidas, Proclamación de Teherán, cit. Ver tam-

bién MARTIN, C., RODRÍGUEZ-PINZÓN, D. y GUEVARA, J., Dere-

cho internacional de los derechos humanos, Distribuciones Fontamara, Méxi-

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

101

La Declaración Universal ha sido suscrita por todos los países del

mundo211 y sus treinta artículos inspiraron al menos cuarenta y tres

Constituciones, así como una variedad de leyes que expresamente

citan o reproducen disposiciones de la Declaración. Entre las Consti-

tuciones en las que la Declaración influyó se encuentran la de Guinea

(1958), Madagascar (1959), Costa de Marfil, Malí y Níger (1960),

Gabón y Mauritania (1961), Burundi (1962), Argelia, la República

del Congo, Senegal y Togo (1963), Zaire (1967), Dahomey y Alto

Volta (1970), Camerún (1973) y otras. Aclara Llanos Mansilla que

su reconocimiento continuo y extendido, así como el de sus princi-

pios, es lo que le otorga el concepto de Derecho consuetudinario212.

En otro orden, la toma de conciencia respecto al principio

de interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos hizo

necesaria la adopción de un instrumento que recogiera los derechos

sociales y completara así el Convenio Europeo de Derechos Huma-

nos de 1950213 el cual solo consagra el derecho a la educación y la

prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado214. Es así como

co, D. F., 2004, pp. 24 y ss.; PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN,

A., Protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales:

Sistema Universal y Sistema Interamericano, cit., pp. 59 y ss.

211 WELCH, C., “La Declaración Universal de Derechos Humanos cumple 60

años”, cit., p. 5.

212 LLANOS MANSILLA, H., Teoría y práctica del Derecho internacional públi-

co, t. III, cit., p. 41.

213 TERRÁDEZ SALOM, D., “Carta Social Europea, derecho a la salud y perso-

nas migrantes: El caso español”, Papeles el Tiempo de los Derechos, HURI-AGE,

Consolider Ingenio 2010, n.º 26, 2014, p. 3. [Consulta: 7 de junio de 2015].

Disponible en: http://www.tiempodelosderechos.es/docs/wp-26-14.pdf.

214 MESTRE I MESTRE, R., “La protección de los derechos sociales por el Tri-

bunal Europeo de Derechos Humanos”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía

del Derecho, n.º 33, 2016, p. 114.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

102

la Carta Social Europea fue adoptada el 18 de octubre de 1961

en Turín y revisada en 1996. Su función es ser una herramienta

de garantía para los derechos económicos y sociales215. Además de

constituir el instrumento internacional que contiene el más comple-

to catálogo de derechos sociales, la Carta cuenta con un mecanismo

internacional de supervisión para garantizar que los Estados Partes

que la han ratificado respeten los derechos y libertades consagrados

en ella216. La Carta Social Europea es destacable por su influencia

para la introducción del concepto de vulnerabilidad y de grupos

vulnerables en el lenguaje jurídico-político217.

Entre los derechos protegidos por la Carta Social Europea se

encuentran: el derecho a la vivienda; a la protección de la salud; a

la educación; al trabajo; a la seguridad social; al libre tránsito de

las personas; a no ser discriminado, entre otros218. Según la Carta,

los Estados se consideran obligados a cumplir al menos seis de los

nueve artículos siguientes: art. 1 (derecho al trabajo), 5 (derecho

sindical), 6 (derecho de negociación colectiva), 7 (derechos de los

niños y adolescentes a protección), 12 (derecho a la seguridad so-

cial), 13 (derecho a la asistencia social), 16 (derecho de la familia

215 DÍAZ, F., Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Pales-

tra, Lima, 2004, p. 18.

216 BELORGEY, J., “La Carta Social Europea del Consejo de Europa y su órga-

no de control: El Comité Europeo de Derechos Sociales”, Revista de Derecho

Político, n.º 70, 2007, p. 349.

217 BARRÈRE UNZUETA, M., “Martha A. Fineman y la igualdad jurídica:

¿Vulnerabilidad vs. subordiscriminación?”, Cuadernos Electrónicos de Filoso-

fía del Derecho, n.º 34, 2016, p. 18.

218 Consejo de Europa, “e European Social Charte”. [Consulta: 18 de junio

de 2015]. Disponible en: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialchar-

ter/presentation/aboutcharter_EN.asp.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

103

a protección social, jurídica y económica), 19 (derechos de los

trabajadores migrantes y sus familias a protección y asistencia) y

20 (derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia

de empleo y de profesión, sin discriminación por razón del sexo)

y por un número adicional de artículos de la Parte II de la Carta

que se elijan, siempre que el número total de los artículos y de los

párrafos numerados a los que quedará obligado no sea inferior a

dieciséis artículos o a sesenta y tres párrafos numerados219.

Nótese que este tipo de disposición no se encuentra en los

tratados de derechos civiles y políticos, y lo alarmante de ello es

que no se consideran obligatorios ni el derecho a la protección de

la salud, ni el derecho a la educación, sino que se deja al Estado

elegir si se obligará a garantizar estos derechos o a garantizar otros.

Dichos derechos deben incluirse debido a la gran importancia que

tienen para el desarrollo de la persona, así como por la interde-

pendencia con otros derechos, y no deben considerarse optativos

para que los Estados elijan comprometerse con aquello que no les

requiera mucho esfuerzo220. Al comparar la Carta Social Europea

con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (en adelante PIDESC), afirma Rainer Grote que las

obligaciones consagradas en la Carta son aun más débiles que las

del Pacto y que los Estados contratantes identifican apenas como

meta de su política instituir las condiciones que permitan hacerse

efectivos los derechos y principios señalados en la Carta221.

219 Consejo de Europa, Carta Social Europea (Revisada), Estrasburgo, 3.V., 1996.

220 BELORGEY, J., “La Carta Social Europea del Consejo de Europa y su órga-

no de control: El Comité Europeo de Derechos Sociales”, cit., p. 351.

221 GROTE, R., “El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales: ¿Hacia una aplicación más efectiva de los

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

104

Las reclamaciones en las que se denuncia la aplicación insatis-

factoria de la Carta pueden ser presentadas por las organizaciones

internacionales de empleadores y de trabajadores a que se refiere

el apartado dos del artículo 27 de la Carta; otras organizaciones

internacionales no gubernamentales, reconocidas como entidades

consultivas por el Consejo de Europa y que figuren en la lista

elaborada a tal fin por el Comité Gubernamental; y las organiza-

ciones nacionales representativas de empleadores y de trabajadores

sometidas a la jurisdicción de la Parte Contratante contra la que se

dirige la reclamación222. Cabe resaltar que no se trata entonces de

un mecanismo de quejas individuales, sino más bien colectivas y

que solo pueden ser presentadas por determinadas organizaciones.

El Comité Europeo de Derechos Sociales es el órgano integra-

do por quince miembros223 independientes, elegidos por el Comité

de Ministros, que se encarga de determinar si las leyes y su ejercicio

por los Estados Partes están de conformidad con la Carta224. Todos

los años, los Estados Partes presentan un reporte que indica cómo

implementan las disposiciones de la Carta, el Comité examina

estos informes y decide en forma de “conclusiones” si las situa-

derechos sociales?”, en VON BOGDANDY, A., FIX-FIERRO, H., MO-

RALES, M. y FERRER MAC-GREGOR, E. (coords.), Construcción y papel

de los derechos sociales fundamentales. Hacia un ius constitutionale commune

en América Latina, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.

F., 2011, p. 130.

222 Consejo de Europa, Comité de Ministros, Protocolo Adicional a la Carta

Social Europea, Estrasburgo, 1995.

223 TERRÁDEZ SALOM, D., “Carta Social Europea, derecho a la salud y per-

sonas migrantes: El caso español”, cit., p. 6.

224 Consejo de Europa, “European Committee of Social Rights (ECSR)”.

[Consulta: 18 de junio de 2015]. Disponible en: http://www.coe.int/t/dghl/

monitoring/socialcharter/ECSR/ECSRdefault_en.asp.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

105

ciones de preocupación están de conformidad con el instrumento

internacional. Cuando el Estado no toma acción alguna sobre lo

recomendado por el Comité Europeo, el Comité de Ministros dirige

una recomendación al Estado, que solicita su cambio de actitud

en cuanto a las normas y a su práctica. Con la apertura a firma, en

1995, del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea y entrado

en vigor en 1998, las denuncias de violaciones a la Carta pueden

ser recibidas por el Comité Europeo de Derechos Sociales225.

Entre las diferencias existentes respecto del mecanismo de

protección brindado por la Carta Social y el Convenio Europeo,

hay que señalar que mientras el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos adopta sentencias que se pronuncian sobre violaciones

del Convenio, el Comité de Ministros, en cambio, a partir de los

informes presentados por los Estados, adopta recomendaciones

que no son vinculantes o directamente ejecutivas en cuanto al

incumplimiento de la Carta Social Europea226. Un aspecto positivo

en relación con esto último, es que la evaluación hecha por el

Comité incluye la observación no solo de normas sino de prác-

ticas contrarias a ella227. Finalmente, es inaceptable que mientras

los derechos civiles y políticos cuentan con un sistema judicial

de quejas individuales presentadas bajo la protección del Con-

venio, los derechos sociales, por el contrario, no disponen de un

225 Consejo de Europa, “e European Social Charte”, cit.

226 CARMONA CUENCA, E., “Derechos sociales de prestación y obligaciones

positivas del Estado en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos”, Revista de Derecho Político, n.º 100, 2017, p. 1213.

227 BELORGEY, J., “La Carta Social Europea del Consejo de Europa y su

órgano de control: El Comité Europeo de Derechos Sociales”, cit., p p.

353 y 354.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

106

mecanismo jurisdiccional de petición individual, sino más bien

colectiva, no judicial y limitada228 para los organismos reconocidos

y aceptados para ello por el Sistema Europeo.

Otro instrumento de gran envergadura fue adoptado mediante

la resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones

Unidas, del 16 de diciembre de 1966. Se trata del PIDESC, el cual

entró en vigor el 3 de enero de 1976. Entre los derechos que son

reconocidos, se encuentran: el derecho a la libre determinación de

los pueblos; a la igualdad entre hombres y mujeres; al trabajo en

condiciones justas y satisfactorias; a fundar sindicatos y a sindicarse;

a la seguridad social; a la protección de la familia, de las madres y

de los niños; a un nivel de vida adecuado, que incluye la alimen-

tación, el vestido y la vivienda adecuados; a la protección de los

niveles de salud física y mental más altos posibles; a la educación,

entre otros229. Se trata del principal esfuerzo de la Organización de

las Naciones Unidas para precisar, desarrollar y dotar de eficacia

jurídica directa a estos derechos230. Los sujetos de derecho, según el

tratado, son los pueblos (art. 1), toda persona (art. 6-9), particulares

y entidades (art. 13.4), grupos (art. 5), la familia (art. 10 y 11) y

los sindicatos (art. 8.1)231.

228 ABRISKETA, J., Derechos humanos y acción humanitaria, Alberdania, Irún,

2005, p. 204.

229 VILLÁN, C., “Historia y descripción general de los derechos económicos,

sociales y culturales”, cit., p. 21.

230 MARTÍNEZ ROLDÁN, L., “Los derechos sociales como derechos huma-

nos y como derechos constitucionales”, en ZAPATERO, V. y GARRIDO

GÓMEZ, M. I. (eds.), Los derechos sociales como una exigencia de la justicia,

cit., p. 135.

231 RAMCHARAN, B. (ed.), Judicial Protection of Economic, Social and Cultur-

al Rights: Cases and Material, cit., p. 21.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

107

Una de las disposiciones más controversiales e importantes

se encuentra en el artículo 2, cuando se afirma: “Cada uno de

los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar

medidas (…) hasta el máximo de los recursos de que disponga,

para lograr progresivamente (…), la plena efectividad de los dere-

chos aquí reconocidos”. Esas referencias a la obligación progresiva

y al máximo de los recursos, consagradas en el art. 2, no han de ser

utilizadas para pretender que solo una vez que un Estado haya

alcanzado un determinado nivel de desarrollo económico deben

hacerse efectivos los derechos proclamados en el Pacto232.

Se trata más bien de un estándar aplicable a los DESC que

obliga a todos los Estados Partes, independientemente de cuál sea su

nivel de riqueza nacional, a avanzar de inmediato y tan rápidamente

como sea posible hacia la efectividad de los derechos económicos,

sociales y culturales233, puesto que tal y como lo defienden Monereo

Atienza234 y Wildhaber235, además de los Principios de Limburgo

relativos a la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Eco-

232 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., pp. 16 y 19.

233 Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “Los derechos económicos,

sociales y culturales. Manual para las instituciones nacionales de derechos

humanos”, Serie de Capacitación Profesional n.º 12, Nueva York y Ginebra,

2004. p. 11.

234 MONEREO ATIENZA, C., Ideologías jurídicas y cuestión social. Los orígenes

de los derechos sociales en España, cit., pp. 29 y ss.

235 WILDHABER, L., “Soziale Grundrechte”, en SALADIN, P. y WILDHA-

BER, L. (eds.), Der Staat als Aufgabe. Gedächtnisschrift für Max Imboden,

Helbing & Lichtenhahn, Basel-Stuttgart, 1972, p. 385. Sobre este punto

véase ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 69.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

108

nómicos, Sociales y Culturales236, se busca obligar a garantizar la

efectividad de unos derechos o estándares mínimos de subsistencia

para todos. Las tendencias a interpretar esto erróneamente tienen

como finalidad el negarles las posibilidades de exigibilidad a los

derechos sociales, y a que los Estados puedan aplazar indefinida-

mente sus esfuerzos para asegurar el goce de esos derechos.

Debe aclararse que la obligación de progresividad consecuente-

mente implica una obligación de no regresividad237, de modo que la

derogación o reducción de los derechos del Pacto contradice el com-

promiso internacional asumido. Para determinar, por ejemplo, cuándo

puede entenderse que una norma que regula o incorpora un derecho

social es regresiva respecto de otra, lo será en principio cuando el nivel

de efectividad del derecho social regulado por la norma cuestionada

resulte menor al que había logrado en el Derecho interno antes de la

sanción de la norma. Esto es, cuando la norma impugnada limite,

condicione o reduzca la extensión o el sentido de un derecho social, o

le imponga a su ejercicio restricciones que con anterioridad no debían

requerirse. En definitiva, que la norma impugnada sea menos favorable

para el titular del derecho que la sustituida238.

236 Organización de las Naciones Unidas, Principios de Limburgo Relativos a la

Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-

les, adoptados en Maastricht, del 2 al 6 de junio de 1986, principio 25.

237 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 21.

238 AÑÓN, M. J., “¿Hay límites a la regresividad de los derechos sociales?”, cit.,

pp. 62 y ss.; COURTIS, C., Ni un paso atrás: La prohibición de regresividad

en materia de derechos sociales, Editores del Puerto, Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, 2006. pp. 11 y 42; PONCE SOLÉ, J., El Derecho y la (ir)

reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos. Las líneas rojas

constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social, Instituto nacional de

Administración Pública, Madrid, 2013, pp. 23 y 24.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

109

Con relación a la expresión recursos de que disponga, se debe

asumir y aplicar tanto a los recursos nacionales como a la asistencia

o la cooperación internacional de carácter económico y técnico con

que cuenta el Estado Parte para garantizar a todos la satisfacción

de las necesidades de subsistencia, así como la de suministrar los

servicios esenciales239. Al respecto, es importante valorar que el Co-

mité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante

Comité DESC) ha insistido en que los Estados que tienen medios

adecuados para prestar asistencia tienen la obligación de prestarla

a aquellos que, por motivos económicos, no pueden cumplir su

obligación de garantizar dentro de su jurisdicción el disfrute de

esos derechos para todos, lo que incluye el deber de asumir la

responsabilidad de sus actos u omisiones si no prestan esa asisten-

cia o lo hacen inadecuadamente240. Este criterio es empleado con

frecuencia en las observaciones generales, y puede apreciarse en

aquellas que versan sobre el derecho a la protección de la salud241,

239 COURTIS, C., ibidem, p. 42.

240 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Econó-

micos, Sociales y Culturales, Observación General n.º 3: La índole de

las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto),

E/1991/23, 1 de enero de 1991, párr. 14. Ver también Organización

de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones

Unidas para los Derechos Humanos, “Los derechos económicos, socia-

les y culturales. Manual para las instituciones nacionales de derechos

humanos”, cit., p. 16.

241 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 14, Artículo 12: El derecho al

disfrute del más alto nivel posible de salud, E/C.12/2000/4, 11 de agosto de

2000, párrs. 38 y 45.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

110

al agua242, a la educación243, a la alimentación244, a la seguridad

social245, entre otras.

Igualmente, cuando el Pacto indica adoptar medidas, impone

a los Estados la obligación de implementar, en un plazo razonable-

mente breve a partir de su ratificación, actos concretos, deliberados

y orientados lo más claramente posible hacia la satisfacción de la to-

talidad de las obligaciones246. Si bien algunos derechos pueden pres-

tarse más a hacerse efectivos en función de la obligación progresiva,

está claro que muchas de las obligaciones contraídas en virtud del

Pacto pueden cumplirse inmediatamente. Esto se aplicaría, según

el art. 3 en particular, a las disposiciones no discriminatorias y a la

obligación de los Estados Partes de abstenerse de violar activamente

derechos económicos, sociales y culturales o de anular las medidas

protectoras legales o de otro tipo relacionadas con esos derechos247.

El 22 de noviembre de 1969, en San José de Costa Rica, se

celebró la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos

242 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 15, Artículos 11 y 12: El dere-

cho al agua, E/C.12/2002/11, 20 de enero de 2003, párr. 38.

243 Organización de l as Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, So-

ciales y Culturales, Observación General n.º 11, Artículo 14: Planes de acción

para la enseñanza primaria, E/C.12/1999/4, 10 de mayo de 1999, párr. 9.

244 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 12, Artículo 11: El derecho a

una alimentación adecuada, E/C.12/1999/5, 12 de mayo de 1999, párr. 36.

245 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 19, Artículo 9: El derecho a la

seguridad social, E/C.12/GC/19, 4 de febrero de 2008, párr. 61.

246 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., p. 79.

247 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 19.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

111

Humanos248 y se suscribió la Convención Americana sobre Derechos

Humanos249. A partir del 16 de julio de 1978, entró en vigencia250.

Se trata de un tratado de alcance regional y obligatorio para aquellos

Estados que lo ratifiquen o se adhieran a él y representa la culmi-

nación de un proceso que se inició a finales de la Segunda Guerra

Mundial, cuando las naciones de América se reunieron en México

y decidieron que una Declaración sobre derechos humanos debería

ser redactada, para que pudiese ser eventualmente adoptada como

convención251. Con el fin de salvaguardar los derechos esenciales

del hombre en el continente americano, la Convención instru-

mentó dos órganos competentes para conocer de las violaciones a

los derechos humanos: la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En este sentido, Melish concibe que, a pesar de que la Con-

vención Americana de Derechos Humanos es considerada por la

doctrina como un tratado de derechos civiles y políticos, protege

directa o indirectamente una amplia gama de derechos sociales252. Y

248 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos básicos en mate-

ria de derechos humanos en el Sistema Interamericano: Actualizado a junio de

2016, cit., p. 8.

249 MEDINA, C. y NASH, C., Sistema Interamericano de Derechos Humanos:

Introducción a sus mecanismos de protección, Universidad de Chile, Santiago

de Chile, 2007, p.17.

250 MEDINA, C., La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida, inte-

gridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial, Centro de

Derechos Humanos-Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 1.

251 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos básicos en mate-

ria de derechos humanos en el Sistema Interamericano: Actualizado a junio de

2016, cit., p. 8.

252 MELISH, T., El litigio supranacional de los derechos económicos, sociales y

culturales: Avances y retrocesos en el Sistema Interamericano, Instituto de In-

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

112

es que el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos

Human os establece lo sigu iente: “Los Est ados Partes se com prome-

ten a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante

la cooperación internacional, especialmente económica y técnica,

para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que

se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,

ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los

Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires,

en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros

medios apropiados”253.

Como puede observarse, dicha disposición refleja cierta di-

ficultad para su interpretación254, esto ha llevado a que diversos

autores opinen que la Convención no protege un derecho social

concreto255; sin embargo, de los arts. 34 y 45 de la Carta de la

Organización de los Estados Americanos se deduciría que los de-

rechos al trabajo, a la educación, a la sindicación, a la huelga, a la

vestigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,

México, D. F., 2005, p. 176; MELISH, T., Rethinking the “Less as More”

esis: Supranational Litigation of Economic, Social and Cultural Rights in the

Americas, Center for Human Rights and Global Justice, New York, 2006,

pp. 49 y ss.

253 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos básicos en mate-

ria de derechos humanos en el Sistema Interamericano: Actualizado a junio de

2016, cit., p. 30.

254 COURTIS, C., Derechos sociales, ambientales y relaciones entre particulares.

Nuevos horizontes, Universidad de Deusto, Bilbao, 2007, pp. 24 y 25.

255 Sobre este punto veáse CAVALLARO, J. y SCHAFFER, E., “Less as More:

Rethinking Supranational Litigation of Economic and Social Rights in the

Americas”, Hastings Law Journal, n.º 2, 2004, pp. 225 y ss.; CRAVEN,

M., “Economic, Social and Cultural Rights”, en HARRIS, D. y LIVING-

STONE, S., e Inter-American System of Human Rights, Oxford University

Press, Oxford, 1998, pp. 297 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

113

alimentación adecuada, a la protección de la salud, a la seguridad

social, a la vivienda, entre otros, podrían ser alegados ante la Corte

por medio del artículo 26256.

La disposición del artículo 26 de la Convención Americana, no

individualiza ningún derecho257, sino que al referirse a derechos que

se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,

ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los

Estados Americanos, llama al intérprete a tomar en consideración

otras normas, como puede ser el Protocolo Adicional a la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (en adelante Protocolo de San

Salvador), para que a través de una interpretación convencional,

de acuerdo con los tiempos actuales y estado evolutivo y dinámico

del Derecho internacional de los derechos humanos, pronuncie

violaciones directas de derechos sociales258.

Este último argumento puede fortalecerse más si se toma en

cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

expresado que a la hora de interpretar la Convención Americana

256 MELISH, T., El litigio supranacional de los derechos económicos, sociales y cul-

turales: avances y retrocesos en el Sistema Interamericano, cit., p. 5.

257 COURTIS, C., “Artículo 26. Desarollo Progresivo”, en STEINER, C. y

URIBE, P. (coords.), Convención Americana sobre Derechos Humanos: comen-

tada, Suprema Corte de Justicia de la Nación-Fundación Konrad Adenauer,

México, D. F.-Bogotá, 2014, p. 656.

258 FERRER MAC-GREGOR, E., “Voto concurrente del juez Eduardo Fe-

rrer Mac-Gregor Poisot”, cit., párrs. 25, 38 y 40. Ver también FERRER

MAC-GREGOR, E., La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales,

culturales y ambientales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos,

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma

de México-Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Ciudad de Mé-

xico, 2017, pp. 7 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

114

sobre Derechos Humanos debe siempre elegirse la alternativa

más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho

tratado, de conformidad con el principio pro homine o pro per-

sona259 que los tratados de derechos humanos deben considerarse

como instrumentos vivos que deben igualmente interpretarse a

la luz de las condiciones actuales y del marco de la evolución de

los derechos fundamentales de la persona humana en el Derecho

internacional contemporáneo, y cabría finalmente añadir que es

la propia Convención, en su artículo 29, que señala que ninguna

de sus disposiciones pueden interpretarse en el sentido de excluir

o limitar el efecto que pueda producir la Declaración Americana

de Derechos y Deberes del Hombre260.

Desde este punto de vista, se señala que no solo el artículo 26

de la Convención consagra derechos sociales, pues el artículo 17,

cuando establece obligaciones relativas a la protección de la fami-

lia, infiere en dicha disposición normativa una perspectiva social,

aunque generalmente esto no sea considerado como tal261. Igual

podría afirmarse que el artículo 19 instaura derechos sociales, en

vista de que formula obligaciones para la protección de los niños.

259 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cabrera García y Montiel

Flores contra México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sen-

tencia n.º 220, Serie C de 26 de noviembre de 2010, párrs. 37 y 38.

260 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., pp. 84 y 85.

261 AGUILAR CAVALLO, G., “¿Son los derechos sociales solo aspiraciones?:

Perspectivas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en

VON BOGDANDY, A., FIX-FIERRO, H., MORALES, M. y FERRER

MAC-GREGOR, E. (coords.), Construcción y papel de los derechos sociales

fundamentales. Hacia un ius constitutionale commune en América Latina, cit.,

p. 200.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

115

El primer instrumento regional de derechos fundamentales del

continente africano es la Carta Africana de Derechos Humanos y de

los Pueblos, fue adoptada el 27 de junio de 1981 por la Asamblea

de Jefes de Estado y de Gobierno de la antigua Organización de la

Unid ad Afr icana , en Nairobi , Keni a262. En ella se consagran los de-

rechos de las personas al trabajo (art. 15); a la protección de la salud

(art. 16); a la educación y vida cultural (art. 17); a la protección de la

familia y de grupos vulnerables (art. 18), así como los derechos de los

pueblos a la libre disposición de las riquezas y recursos naturales (art.

21); al desarrollo económico, social y cultural (art. 22); a la paz y a

la seguridad nacional e internacional (art. 23); a un entorno general

satisfactorio favorable a su desarrollo (art. 24), entre otros263. Este

tratado internacional marca un hito al consagrar, jerárquicamente

igual y en el mismo documento, no solo derechos civiles y políticos

y derechos sociales, sino también los denominados de tercera gene-

ración, colectivos o de los pueblos, lo que aporta un matiz comuni-

tario a la concepción tradicional de los derechos fundamentales. La

Carta, además, incorpora un catálogo de deberes más amplio que

otros instrumentos de su tipo264 a cargo tanto del Estado como de

los individuos y promueve la justiciabilidad de los DESC265.

262 SAAVEDRA ÁLVAREZ, Y., “El Sistema Africano de Derechos Humanos y

de los Pueblos. Prolegómenos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional,

vol. VIII, 2008, p. 672.

263 Organización de la Unidad Africana, Carta Africana sobre los Derech os Huma-

nos y de los Pueblos, Carta d e Banjul, Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno

de la Organización de la Unidad Africana, Nairobi, 27 de julio de 1981.

264 SAAVEDRA ÁLVAREZ, Y., “El Sistema Africano de Derechos Humanos y

de los Pueblos. Prolegómenos”, cit., pp. 675 y 681.

265 Centre for Human Rights, A Guide to e African Human Rights System:

Celebrating 30 years since the entry into force of the African Charter on Human

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

116

Cabe destacar, que desde el preámbulo de la Carta se plantea

el carácter de indivisibilidad e interdependencia de los derechos

fundamentales, al afirmarse: “Convencidos de que en lo sucesivo

es esencial prestar especial atención al derecho al desarrollo y de

que los derechos civiles y políticos no pueden ser disociados de

los DESC en su concepción y en su universalidad, y de que la

satisfacción de los DESC constituye una garantía del disfrute de

los derechos civiles y políticos” 266.

Por otro lado, en virtud de la resolución 1985/17, del 28 de mayo

de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, se

instituyó el Comité DESC como el órgano de expertos independien-

tes que supervisa la aplicación del PIDESC por sus Estados Partes267.

Todos los Estados Partes deben presentar ante dicho organismo

informes periódicos sobre la manera en que se ejercen esos derechos.

El Comité examina cada informe y expresa sus preocupaciones y

recomendaciones en forma de observaciones finales. También se pu-

blican las interpretaciones de las disposiciones del Pacto en forma de

observaciones generales268. Las reuniones se celebran en Ginebra y

normalmente se efectúan dos períodos de sesiones al año.

and Peoples’ Rights 1986 – 2016, Pretoria University Law Press (PULP), Pre-

toria, 2016, p. 5.

266 Organización de la Unidad Africana, Carta Africana sobre los Derechos Hu-

manos y de los Pueblos, Carta de Banjul, cit.

267 VILLÁN, C., “Historia y descripción general de los derechos económicos,

sociales y culturales”, cit., p. 22.

268 Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de

las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales. Vigilancia del ejercicio de los derechos

económicos, sociales y culturales”. [Consulta: 1 de mayo de 2015]. Disponi-

ble en: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/cescr/.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

117

Como complemento del Convenio de Naciones Unidas, en

1986 se aprobaron los Principios de Limburgo, relativos a la apli-

cación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales, y en 1997, se redactaron las Directrices de Maastricht

respecto de las formas de violación de los derechos de dicho Pacto.

Cabe señalar que este último documento formula algunos están-

dares para diferenciar las conductas aceptables e inaceptables por

parte de los Estados Partes a la hora de cumplir con sus obligaciones

establecidas en el referido Pacto269.

En otro orden de cosas, el Protocolo de San Salvador270 fue

adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de

1988271 y se trata del instrumento más extenso del Sistema Intera-

mericano referido a los derechos sociales. Según Renato Leão, el

preámbulo del Protocolo272 constituye un elemento vital para la

tesis de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos fun-

damentales273. El artículo 19 del Protocolo regula la presentación

269 AÑÓN, M. J., “Derechos humanos y obligaciones positivas”, cit., pp. 50 y 51.

270 Cabe aclarar que este instrumento surgió después del Protocolo de San Sal-

vador, sin embargo, se presenta en este orden para describirlo junto con los

Principios de Limburgo por la relación de estos con el PIDESC.

271 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos básicos en mate-

ria de derechos humanos en el Sistema Interamericano: Actualizado a junio de

2016, cit., p. 8.

272 “Considerando la estrecha relación que existe entre la vigencia de los dere-

chos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políti-

cos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo

indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de

la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente

con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la

violación de unos en aras de la realización de otros;”.

273 LEÃO, R., Os direitos econômicos , sociais e culturais na América Latina e o Pro-

tocolo de San Salvador, Ed. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 2001, p. 95.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

118

de peticiones individuales para los casos en que sean violados los

derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 y en el artículo

13. En el referido artículo 13, los Estados Partes también se obligan

a la presentación de informes periódicos sobre las medidas progre-

sivas que hayan adoptado para asegurar el respeto de los derechos

protegidos por el Protocolo.

A pesar de que el Protocolo de San Salvador es un instru-

mento muy completo en cuanto al mecanismo de supervisión

de su cumplimiento, se han presentado algunos inconvenientes.

Primero, porque el mecanismo general de supervisión y el sistema

de informes se han puesto en funcionamiento a partir de mayo de

2010. Y segundo, la justiciabilidad de los derechos del Protocolo

está limitada, en el propio instrumento, a los derechos sindicales y

al derecho a la educación274. Sin embargo, la Corte Interamericana

lo utiliza frecuentemente como un instrumento para la mejor in-

terpretación de los derechos275.

Concomitantemente, desde 1990 se inició una discusión

interna en el Comité DESC de Naciones Unidas sobre la posibili-

dad de adoptar un protocolo facultativo que permita presentar las

denuncias de los particulares en la materia de los derechos sociales.

274 COURTIS, C., Derechos sociales, ambientales y relaciones entre particulares.

Nuevos horizontes, cit., p. 25. Ver también MELISH, T., El litigio suprana-

cional de los derechos económicos, sociales y culturales: avances y retrocesos en el

Sistema Interamericano, cit., p. 5.

275 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez Peralta contra

Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia n.º

261, Serie C de 21 de mayo de 2013, párr. 131. Ver también Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos, Caso Furlan y Familiares contra Argentina.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia n.º 246,

Serie C de 31 de agosto de 2012, párr. 129, entre otras.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

119

En el 2003 se creó para ello el Grupo de Trabajo de Composición

Abierta sobre un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual presentó

la propuesta del proyecto el 23 de abril de 2007276, y mediante la

resolución n.º 63/117 es aprobado el 10 de diciembre del 2008.

Autores como Walker establecen que la adopción del Protocolo

podría eliminar la falsa dicotomía entre los DESC y los derechos

civiles y políticos, reafirmar su interdependencia e indivisibilidad,

corregir el desequilibrio existente entre las garantías de protección

de unos derechos y otros, y finalmente confirmar la justiciabilidad

de los derechos sociales277.

El Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales fue abierto a la firma el 24 de

septiembre del 2009, y entró en vigor el 5 de mayo de 2013278.

Según su art. 2, tanto las personas como los grupos de personas

pueden presentar comunicaciones donde aleguen ser víctimas de

276 PARRA , O., VILL ANUEVA, M . y M ARTIN, A. , Protecció n int ernaciona l de

los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema Interame-

ricano, cit., pp. 65 y 66. Latinoamérica siempre respaldó la adopción de dicho

instrumento, al respecto véase DE ALBUQUERQUE, C. y LANGFORD, M.,

“e Origins of the Optional Protocol”, en LANGFORD, M. (ed.), e Optio-

nal Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights:

A Commentary, Pretoria University Law Press (PULP), Pretoria, 2016, p. 18.

277 WALKER, S., “Nuevos desafíos en la protección internacional de los dere-

chos humanos. Un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales”, en COURTIS, C. (comp.), Protección

internacional de derechos humanos. Nuevos desafíos, Porrúa, México, D. F.,

2005, pp. 260 y 261.

278 LANGFORD, M., PORTER, B., BROWN, R., y ROSSI, J., “Introduc-

tion”, en LANGFORD, M. (ed.), e Optional Protocol to the International

Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: A Commentary, cit., p. 1.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

120

violaciones de cualquiera de los derechos consagrados en el Pac-

to. Igualmente, se faculta al Comité, en cualquier momento,

hasta antes de pronunciarse sobre el fondo, a dirigir al Estado

Parte una solicitud para que adopte las medidas provisionales

necesarias tendientes a evitar posibles daños irreparables a las

presuntas víctimas de las violaciones279 y se prevé el mecanismo

de solución amigable280 para resolución de controversias.

En el art. 10 del Protocolo se contempla la posibilidad de que

los Estados Partes presenten comunicaciones respecto a otro Estado

Parte, en las que se alegue incumplimiento de las obligaciones del

Pacto, sin embargo, solo son recibidas y examinadas las que presente

un Estado que haya reconocido con respecto a sí mismo la com-

petencia del Comité en una declaración al efecto, de igual forma

se habilita en el art. 11 un procedimiento de investigación para

violaciones sistemáticas o graves que requiere del reconocimiento de

la competencia del Comité para ello por parte del Estado Parte281.

2.2. El desarrollo de otros instrumentos especializados que

aportaron al progreso de los derechos sociales

La comunidad internacional, en aras de salvaguardar los

derechos fundamentales de ciertos grupos o individuos afectados

históricamente por situaciones de vulnerabilidad, y que en conse-

cuencia requieren de una protección específica más allá del resguar-

279 Organización de las Naciones Unidas, Protocolo Facultativo del Pacto Inter-

nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Asamblea General de

las Naciones Unidas, Nueva York, 10 de diciembre de 2008, art. 5.1.

280 Ibidem, art. 7.

281 LANGFORD, M., PORTER, B., BROWN, R., y ROSSI, J., “Introduc-

tion”, cit., p. 8.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

121

do general que otorgan los instrumentos internacionales hasta aquí

mencionados, ha creado diversos tratados de derechos humanos

que, además de consagrar derechos civiles y políticos, contienen

otros derechos que son esenciales para brindarles protección plena

a esos grupos o individuos. Dichos tratados especializados han

contribuido al desarrollo de los derechos sociales de las personas

que se encuentran en situación de vulnerabilidad282.

Así, en el ámbito del Sistema Universal de Protección de los

Derechos Humanos o Sistema de la Organización de las Naciones

Unidas, se cuenta con los siguientes tratados internacionales: a) La

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discri-

minación Racial283 del 21 de diciembre de 1965, la que prohíbe y

ordena la eliminación de todas las formas de discriminación en el

goce y ejercicio de los derechos, e incluye tomar medidas necesarias

para garantizar, en condiciones de igualdad, el derecho al trabajo, a

fundar sindicatos y pertenecer a ellos, a la vivienda, a la protección

de la salud, a la seguridad social, a la educación, a la cultura, al

transporte, entre otros.

b) La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas

de Discriminación contra la Mujer284 del 18 de diciembre de 1979,

282 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., pp. 71 y 72.

283 Organización de las Naciones Unidas, Convención sobre la Eliminación de To-

das las Formas de Discriminación Racial, Asamblea General de las Naciones

Unidas, Nueva York, Resolución 2106 A (XX), 21 de diciembre de 1965.

Ver también VILLÁN, C., “Historia y descripción general de los derechos

económicos, sociales y culturales”, cit., p. 18.

284 Organización de las Naciones Unidas, Convención sobre la Eliminación de

Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Asamblea General de

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

122

que consagra normas relativas a garantizar a la mujer y al hombre, la

igualdad en el goce de todos los derechos, tanto civiles y políticos,

como económicos, sociales y culturales y a eliminar los obstáculos

o formas de discriminación que impidan su eficacia. Además, con-

tiene disposiciones concernientes al derecho a la educación, a la

protección de la maternidad, a la responsabilidad compartida del

hombre y la mujer en el cuidado de sus hijos e hijas, a la atención

médica, al asesoramiento y servicios de planificación familiar, al

acceso a la seguridad social, acceso a la vivienda, a la electricidad,

agua, protección de los derechos de las mujeres rurales, entre otros.

c) El Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales285 del 7 de

junio de 1989, que contiene disposiciones sobre el respeto de la

identidad social y cultural, las costumbres, tradiciones e institu-

ciones, la promoción de la eliminación de las diferencias socioe-

conómicas entre los miembros indígenas y la comunidad nacional

con el respeto del consentimiento de ellos y protegiendo el medio

ambiente, derecho a la participación en las políticas públicas, dere-

cho a las condiciones de igualdad en el empleo, asistencia médica

y social, derecho de asociación, derecho a la educación, etc.

d) La Convención sobre los Derechos del Niño286 del 20 de

noviembre de 1989, que establece normas relacionadas a los de-

las Naciones Unidas, Nueva York, Resolución 34/180, 18 de diciembre de

1979.

285 Organización de las Naciones Unidas, Convenio sobre Pueblos Indígenas y

Tribales, Asamblea General de las Naciones Unidas, Nueva York, 7 de junio

de 1989.

286 Organización de l as Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos del Niño,

Asamblea General de las Naciones Unidas, Nueva York, Resolución 44/25,

20 de noviembre de 1989. Ver también VILLÁN, C., “Historia y descripción

general de los derechos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 18.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

123

rechos de asistencia necesaria para los niños con discapacidad, a

prestar servicios y crear instituciones para el cuidado de los niños,

incluyendo los que necesitan de cuidados especiales, así como el

acceso efectivo a la educación (siendo la enseñanza primaria gratuita

y obligatoria), servicios sanitarios, servicios de rehabilitación, pre-

paración para el empleo, oportunidades de esparcimiento, fomento

del desarrollo cultural y espiritual, Seguridad Social, alimentación

adecuada, vivienda y vestido, protección de los niños y niñas in-

dígenas o pertenecientes a minorías, protección especial contra la

explotación laboral y sexual.

e) La Convención Internacional sobre la Protección de los

Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Fami-

liares287 del 18 de diciembre de 1990, que estipula normas para

la protección de los derechos de los trabajadores migratorios a la

igualdad de remuneración, a la seguridad social, protección de la

salud, derecho a sindicarse, a la educación propia y de sus hijos e

hijas, a la cultura y al disfrute de la vida familiar, entre otros.

f) La Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad288 del 13 de diciembre del 2006, que señala los de-

rechos de las personas con discapacidad a la vida independiente

y a la integración a la esfera de la vida pública, el respeto a la

287 Organización de las Naciones Unidas, Convención Internacional sobre la Pro-

tección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares,

Asamblea General de las Naciones Unidas, Nueva York, Resolución 45/158,

18 de diciembre de 1990.

288 Organización de las Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad, Asamblea General de las Naciones Unidas, Nueva

York, Resolución 61/106, 13 de diciembre de 2006. Ver también VILLÁN,

C., “Historia y descripción general de los derechos económicos, sociales y

culturales”, cit., p. 18.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

124

familia, al derecho a la educación, a la protección de la salud, a

la rehabilitación, al trabajo, a los estándares de vida adecuada y

protección social, participación en la vida cultural, recreación y

deporte, entre otros.

Por otra parte, en el Sistema Interamericano de Protección de

Derechos Humanos existen tres instrumentos de suma importan-

cia que han entrado en vigor y que protegen derechos sociales de

personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad. Se

trata de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y

Erradicar la Violencia contra la Mujer (llamada también Conven-

ción de Belém Do Pará)289 del 9 de junio de 1994, que establece

disposiciones normativas relativas a la protección de los derechos de

las mujeres a una vida libre de violencia en todos los espacios de la

vida pública y privada, incluido el lugar de trabajo, las instituciones

educativas y de salud, que reconoce que la violencia impide y anula

el ejercicio de todos los derechos, tanto de los derechos civiles y

políticos, como los derechos sociales290, asimismo la Convención

promueve la protección de la familia, de la libertad de asociación,

la educación y valoración de la mujer libre de patrones estereoti-

pados o basados en conceptos de subordinación, inferioridad o

discriminatorios.

Además de esto, la Organización de los Estados Americanos

cuenta con la Convención Interamericana para la Eliminación

de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con

289 Organización de los Estados Americanos, Convención Interamericana para

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de

Belém Do Pará”, Asamblea General, Belém Do Pará, 9 de junio de 1994.

290 Ibidem, art. 5.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

125

Discapacidad291 del 7 de junio de 1999, que consagra normas para

propiciar la plena integración a la sociedad de las personas con

discapacidad292, proteger sus derechos sociales al empleo, trans-

porte, vivienda, recreación, educación, deporte, calidad de vida,

promoción de un nivel óptimo de independencia y autosuficiencia,

eliminación de prejuicios y estereotipos, acceso a tratamiento y

rehabilitación, etc.

Ta mb i é n e x is t e l a C o n ve n c i ón In t e r am e r i c an a s o b re la Pr o t ec -

ción de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada

el 15 de junio de 2015 y entrada en vigor el 12 de enero de 2017293,

que constituye el primer tratado internacional en la materia. Esta-

blece un sistema de peticiones individuales para que la Comisión

Interamericana conozca de posibles violaciones de los derechos con-

sagrados en ella294, entre los cuales se encuentran algunos derechos

sociales como el derecho a recibir servicios de cuidado (art. 12), a

la seguridad social (art. 17), al trabajo (art. 18), a la protección de

la salud (art. 19), a la educación (art. 20), a la cultura (art. 21), a

la recreación, esparcimiento y deporte (art. 22), a la vivienda (art.

24), a un medio ambiente sano (art. 25), etc. Igualmente, otorga

291 Organización de los Estados Americanos, Convención Interamericana

para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Per-

sonas con Discapacidad, Asamblea General, Ciudad de Guatemala, 7 de

junio de 1999.

292 Ibidem, art. II.

293 Organización de los Estados Americanos, Convención Interamericana sobre la

Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, Asamblea Gene-

ral, Washington, D. C., 15 de junio de 2015.

294 DABOVE, M., “Derechos humanos de las personas mayores en la nueva

Convención Americana y sus implicancias bioéticas”, Revista Latinoamerica-

na de Bioética, n.º 16(1), 2016, pp. 38-59.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

126

a la Corte Interamericana competencia para conocer de casos de

interpretación y aplicación de la Convención295.

En fin, todos los instrumentos arriba mencionados han contri-

buido a intensificar la presencia y el influjo de este grupo de derechos,

no solo en el ordenamiento jurídico internacional, sino también en

los sistemas jurídicos estatales y, lo que es seguramente más impor-

tante, en las actitudes de los hombres y en la trama de las relaciones296.

3. LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS

SOCIALES

Por justiciabilidad se entiende la posibilidad de exigir ante

un juez o tribunal de justicia, el cumplimiento de las obligaciones

que constituyen el objeto de cada derecho. Con ello, las víctimas

de violaciones de derechos pueden solicitar ante un ente indepen-

diente e imparcial, tras probarle la ocurrencia de una violación a

sus derechos, la reparación adecuada297. Justiciabilidad deriva del

verbo ajusticiar o justiciar que implica hacer justicia, y que en un

ordenamiento jurídico se logra por vía institucional, concretamente

por los mecanismos judiciales298.

295 Organización de los Estados Americanos, Convención Interamericana sobre la

Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, cit.

296 DE CASTRO CID, B., Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis

a la luz de la teoría general de los derechos humanos, cit., pp. 56 y 57.

297 COURTIS, C. (coord.), Los tribunales y la exigibilidad legal de los derechos

económicos, sociales y culturales – Experiencias comparadas de justiciabilidad,

trad. de C. Fangmann, Comisión Internacional de Juristas, Serie Derechos

Humanos y Estado de Derecho, n.º 2, Ginebra, 2010, p. 1.

298 URQUILLA, C., La justiciabilidad directa de los derechos económicos, sociales

y culturales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de

Costa Rica, 2008, pp. 84 y 85.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

127

El recurso a los tribunales y el litigio no deben ser consi-

derados como los únicos medios para la realización efectiva de

los derechos sociales, aunque la ausencia de recursos efectivos

de exigibilidad judicial de dichos derechos limita la gama de

mecanismos disponibles para que las víctimas de violaciones de

derechos obtengan reparaciones; limita la responsabilidad de los

Estados; debilita el poder de disuasión de las normas de derechos

fundamentales y propicia la impunidad en caso de violaciones299.

En relación con este aspecto, y sobre la justiciabilidad de los

DESC hay quienes afirman que para considerar a un derecho eco-

nómico, social o cultural como derecho, es posible únicamente si

al menos en alguna medida el titular/acreedor está en condiciones

de producir mediante una demanda o queja, el contenido de una

sentencia que imponga el cumplimiento de la obligación que

constituye el objeto de su derecho300.

De acuerdo con los planteamientos de Böckenförde, los

derechos fundamentales de libertad son susceptibles de protec-

ción judicial porque el bien objeto de protección está natural y

previamente dado, y le corresponde al juez solo reconocer lo que

ya está allí y protegerlo contra las intromisiones estatales. Esto no

ocurre con los derechos sociales, porque la prestación contenida

en ellos es tan abstracta que los órganos jurisdiccionales a la hora

de interpretarlos no pueden derivar de ellos pretensiones jurídicas

299 COURTIS, C. (coord.), Los tribunales y la exigibilidad legal de los derechos

económicos, sociales y culturales – Experiencias comparadas de justiciabilidad,

cit., p. 4.

300 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p.

154.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

128

determinadas a favor de los individuos301, y en consecuencia dichos

derechos no pueden ser justiciables, resultan ser estos últimos más

bien metas o aspiraciones políticas que derechos fundamentales.

Desde este punto de vista, sostiene Böckenförde que “los

diferentes derechos fundamentales de libertad, entendidos como

derechos prestacionales, no contienen en sí mismos la medida de

la extensión de su garantía”; tampoco disponen de criterio alguno

para establecer las prioridades entre las pretensiones prestacionales

de los distintos derechos fundamentales, ni indican qué porción

de los medios financieros del Estado debe estar disponible para

ellos. Es por esto que los derechos sociales necesitan entonces que

su contenido sea concretado y configurado a través de la ley, regla-

mentar los escenarios posibles, el alcance de la prestación y lo que

garantice su financiamiento302. Solo cuando esto ha sucedido, es

decir, cuando el tipo y el modo, la extensión y las dimensiones de la

apropiación estén determinadas, podría ser tutelado y garantizado

jurídicamente frente a incumplimientos del Estado303.

Ese menosprecio hacia los DESC se fundamenta en una con-

tradicción entre valores y en la elección de una concreta opción

ideológica. Que nada justifica la jerarquía axiológica que quiere

301 BÖCKENFÖRDE, E., Escritos sobre derechos fundamentales, trad. de J. Re-

quejo Pagés e I. Villaverde Menéndez, Nomos, Baden-Baden, 1993, pp. 76 y

ss. Sobre este punto véase BERNAL PULIDO, C., “Fundamento, concepto

y estructura de los derechos sociales. Una crítica a “¿Existen derechos socia-

les?” de Fernando Atria”, cit., p. 127.

302 BÖCKENFÖRDE, E., ibid. Sobre este punto véase ARANGO, R., El con-

cepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 117 (nota 8).

303 BERNAL PULIDO, C., “Fundamento, concepto y estructura de los dere-

chos sociales. Una crítica a “¿Existen derechos sociales?” de Fernando Atria”,

cit., pp. 127 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

129

atribuírseles a los derechos, pues en todo caso, aunque se admita la

relación entre determinados valores y los tipos de derechos como la

vinculación del valor libertad con los derechos individuales y el valor

igualdad con los derechos sociales, se trata de postulados descriptivos,

de los cuales no pueden derivarse consecuencias normativas para la

protección reforzada de unos y el desamparo de otros304.

Como ha sido expresado, las violaciones de todos los dere-

chos, incluidos los derechos sociales, pueden provenir de distintas

modalidades de incumplimiento, las cuales son previsibles, como:

a) Del incumplimiento de obligaciones negativas por parte del Es-

tado o incumplimiento del deber de respeto y de no intromisión o

negación de un derecho y, b) Del incumplimiento de obligaciones

positivas del Estado u omisiones de las obligaciones para realizar

acciones o tomar medidas de protección, aseguramiento y promo-

ción de los derechos en cuestión305.

En sí los derechos sociales son justiciables, es decir, sancio-

nables o al menos reparables. No cabe duda de la posibilidad de

exigibilidad de los derechos, cuando de lo que se trata es del incum-

plimiento de obligaciones negativas por parte del Estado. Ahora

bien, cuando se trata del incumplimiento de una obligación posi-

tiva, para que el individuo pueda exigirlos, basta con encontrarse

en una situación en la que la omisión estatal (obligación objetiva)

dañe inminentemente al individuo y lo haga sin justificación,

304 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Los derechos sociales en tiempos de crisis. Al-

gunas cuestiones sobre su fundamentación”, cit., pp. 27 y 28. Sobre este punto

véase también ESCOBAR ROCA, G., “Los derechos fundamentales sociales y

la protección de la salud”, Revista de Derecho Político, n.º 71-72, 2008, p. 115.

305 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p.

157.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

130

lo que equivaldría a que la omisión lleve a infringir una norma

iusfundamental. Dicho de otro modo, cuando una persona tiene

una necesidad y el Estado tiene la posibilidad de satisfacerla, pero

omite hacerlo, y tal omisión causa un daño a la persona, entonces

la persona tiene un derecho a una acción positiva del Estado306.

Las obligaciones generales que se derivan de los DESC pue-

den clasificarse también en: Obligaciones de respetar, proteger y

cumplir; de no discriminar; de progresividad y no regresividad; de

garantizar contenidos esenciales de los derechos; de ofrecer recur-

sos legales adecuados307; de comportamiento y de resultado, entre

otras. Respecto a las obligaciones de respetar, proteger y cumplir,

se afirma que la de respetar implica que los Estados no adopten

medidas que impidan el acceso a los derechos o menoscaben su

disfrute, y prohíban prácticas discriminatorias en relación con

dichas acciones. La de proteger conmina a la adopción de medidas

para evitar o prevenir que los particulares produzcan tales perjuicios

y la de cumplir requiere del reconocimiento de los derechos en los

sistemas legales y la adopción de políticas y medidas, de cualquier

índole, destinadas a satisfacerlos, es decir, a facilitarlos, promoverlos

y proporcionarlos308.

A las obligaciones de proteger y cumplir las Directrices de

Maastricht sobre Violaciones a los derechos económicos, sociales

306 ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., pp. 154 y

167.

307 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., p.129.

308 Ibidem, pp. 130 y 131. Ver también BONET DE VIOLA, A., “Consecuen-

cias de la clasificación de los derechos humanos en generaciones en relación

a la justiciabilidad de los derechos sociales”, cit., p. 24.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

131

y culturales les llama obligaciones de garantizar y satisfacer. Ad-

vierten que el incumplimiento de cualquiera de las mencionadas

obligaciones configura una violación de los derechos sociales. A

modo de ejemplo, señalan que se viola el derecho a la vivienda

cuando el Estado efectúa desalojos arbitrarios (por no respetar);

se viola el derecho al trabajo por no garantizar que empleadores

privados cumplan las normas laborales (por no proteger o garan-

tizar); se viola el derecho a la protección de la salud al no facilitar

cuidados médicos esenciales a los necesitados (por no cumplir o

satisfacer)309.

En otro orden, la obligación de no discriminación no es más

que una pauta imperativa o norma de jus cogens310, cuya existencia

no está sujeta a su enunciación explícita en un texto legal, es inme-

diata y no admite excusa, por lo que debe reconocerse expresamente

igual título a toda persona a gozar de los derechos, y lograr que

estas, además, efectivamente los puedan ejercer. En ese sentido,

toda distinción debe estar justificada para que sea legítima, lo que

ocurre cuando la diferenciación es razonable, es un medio útil,

necesario y proporcionado para llegar a un objetivo compatible con

los derechos. Esto así porque la igualdad abarca tanto el aspecto

formal como el real y para alcanzar ambos debe recurrirse incluso

a mecanismos válidos como las llamadas acciones afirmativas que

vienen siendo un tipo de distinciones dirigidas a favorecer a per-

309 Organización de las Naciones Unidas, Directrices de Maastricht sobre Viola-

ciones a los derechos económicos, sociales y culturales, Adoptadas en Maastricht,

del 22 al 26 de enero de 1997, párr. 6.

310 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos

de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de

septiembre de 2003, Serie A, párr. 101.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

132

sonas pertenecientes a grupos que se encuentren en una situación

fáctica de discriminación311. En los Principios de Limburgo, se in-

vita a eliminar la discriminación de jure, suprimir inmediatamente

las normas y prácticas discriminatorias que afecten el goce de los

derechos sociales, así como a eliminar la discriminación de facto

resultante del goce desigual de los DESC originado por la falta de

recursos legales o por otro motivo312.

Por las obligaciones de progresividad y no regresividad en

materia de derechos sociales se debe entender, tal y como ha

sido reiterado en este trabajo313, el deber de los Estados de lograr

niveles cada vez más altos en la satisfacción de los derechos, lo

que implica gradualidad y progreso314; avanzar tan rápido como

sea posible a través de todos los mecanismos apropiados, ya

sea mediante medidas legislativas, judiciales, administrativas,

socioeconómicas, educativas, etc., y no pretendiendo diferir,

interminablemente, los esfuerzos para la plena realización de

311 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., pp. 134 y ss.

312 Organización de las Naciones Unidas, Principios de Limburgo Relativos a la

Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-

les, cit., principios 37 y 38.

313 Ver lo ya señalado correspondiente al artículo 2 del PIDESC.

314 HOPENHAYN, M., “Desigualdades sociales y derechos humanos: Ha-

cia un pacto de protección social”, Reunión de expertos sobre población,

desigualdades y derechos humanos, División de Población de la Comisión

Económica para América Latina y el Caribe, Naciones Unidas, Santiago de

Chile, 26 y 27 de octubre de 2006, p. 3. [Consulta: 10 de enero de 2016].

Disponible en: http://www.cepal.org/celade/noticias/paginas/6/27116/

hopenhaynm.pdf. Ver también POYANCO, R., “Derechos sociales y políti-

cas públicas. El principio de progresividad”, Anuario de Derecho Constitucio-

nal Latinoamericano, 2017, p. 338.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

133

los derechos sociales, independientemente del aumento de los

recursos del Estado o nivel de desarrollo económico315.

Así, cuando un Estado no toma medidas para progresar en

el grado de goce de los derechos sociales, o cuando adopta otras

que provocan la disminución del grado de satisfacción existente,

incumple sus obligaciones. Un Estado solo podría justificar la

adopción de una política regresiva, sin incumplir sus obligaciones,

si demostrase que era ineludible para viabilizar la satisfacción de

otros derechos sociales o su goce de modo más igualitario, y que

la adoptó temporalmente, tras examinar todas las posibilidades,

evaluado sus efectos y utilizado sus recursos hasta el máximo

disponible316. Finalmente, la regresividad puede medirse de dos

maneras: cuando esta ocurre en los resultados o se vislumbra en

las normas317.

La obligación de garantizar niveles esenciales de satisfacción de

los derechos se traduce en el deber de los Estados de adoptar, de forma

inmediata, todas las medidas necesarias para garantizar un grado de

disfrute mínimo de los derechos sociales a todas las personas sometidas

315 Organización de las Naciones Unidas, Principios de Limburgo Relativos a la

Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-

les, cit., principios 17, 21, 23 y 24.

316 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 21.

317 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., pp. 138 y ss. Al respecto señala Belloso Martín que la

regresividad afecta la seguridad jurídica y al principio de dignidad humana,

por eso debe evitarse, en BELLOSO MARTÍN, N., “Los derechos sociales

en tiempos de crisis: su progresividad y su exigibilidad como retos del Estado

constitucional”, cit., p. 155.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

134

a su jurisdicción318. Dicha obligación no admite excusa, ni justificación

para su inobservancia, por lo que cuando un Estado permite que un

número significativo de personas carezca de alimentos básicos, de

atención primaria en salud, de abrigo y de alojamiento básicos o de

educación básica, a prima facie se deriva el incumplimiento de sus

obligaciones. En consecuencia, resulta inaceptable cualquier medida

regresiva que vulnere el contenido mínimo esencial de los DESC319,

pues aun en contextos de recursos escasos cabe preguntarse ¿cuánta

desigualdad ha de ser éticamente aceptable?320

La obligación de brindar recursos legales adecuados implica el

establecimiento de los mecanismos idóneos y efectivos que hagan

posible interceder ante las autoridades gubernamentales, ya sean

judiciales, administrativos o de otro carácter, con el fin de que ellas

adopten las decisiones necesarias para el goce de estos derechos. Así,

cuando un derecho social no pueda ejercerse plenamente sin la inter-

vención del poder judicial, corresponde al Estado crear los recursos

judiciales al efecto, habilitar a jueces y juezas para que puedan evaluar

la debida diligencia por parte del Estado en la adopción de medidas

(obligaciones de medio) así como también en la eficacia real concreta

de esas medidas (obligaciones de resultado) en materia de DESC321.

318 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 21.

319 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., pp. 142 y ss.

320 HOPENHAYN, M., “Desigualdades sociales y derechos humanos: Hacia

un pacto de protección social”, cit., p. 3.

321 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., pp. 145 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

135

Cabe resaltar que para el cumplimiento de la obligación de ofre-

cer mecanismos para cuando se infringe el derecho322, las víctimas de

violaciones de derechos económicos, sociales y culturales, ya sean indi-

viduales o colectivas, tienen que poder recibir una reparación adecuada,

la cual puede otorgarse como forma de restitución, compensación,

rehabilitación y satisfacción o de garantías de no repetición323. No basta

entonces con que el recurso sea adecuado o idóneo para establecer si

se ha incurrido o no en una violación a los derechos sociales, sino que

además debe ser eficaz o capaz de proveer lo necesario para remediarla,

en los casos en que se declare violado el derecho en cuestión324.

Por último, las obligaciones de respetar, garantizar y satisfacer

contienen a su vez elementos de las obligaciones de comporta-

miento y de resultado. Las de comportamiento o de medios son

aquellas que exigen adoptar medidas razonables para que el goce

de los derechos sea efectivo. En cambio las de resultado exigen

alcanzar metas concretas325.

3.1. Obstáculos para su exigibilidad jurisdiccional

El gran problema de América Latina y el Caribe es que a pesar

de ser una de las regiones que más han ratificado instrumentos in-

322 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 4.

323 Organización de las Naciones Unidas, Directrices de Maastricht sobre Viola-

ciones a los derechos económicos, sociales y culturales, cit., párrs. 20 y 23.

324 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez con-

tra Honduras. Fondo, Sentencia n.º 4, Serie C de 29 de julio de 1988, párrs.

64 y 66.

325 Organización de las Naciones Unidas, Directrices de Maastricht sobre Viola-

ciones a los derechos económicos, sociales y culturales, cit., párr. 7.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

136

ternacionales de derechos humanos, y de contar con gran cantidad

de Constituciones que contienen amplios catálogos de derechos,

incluidos derechos sociales, la falta de medidas contundentes para

el goce efectivo de estos últimos es muy notable. Los derechos so-

ciales en América Latina y el Caribe no son plenamente respetados

ni susceptibles de tutela judicial efectiva en la práctica cotidiana326.

¿Cuáles son los obstáculos que dejan trabas para la tutela ju-

dicial de los DESC? Dentro de las barreras que frecuentemente se

alega que impiden una efectiva protección de los derechos sociales

a nivel judicial se encuentran, entre otras: la ya mencionada falta

de especificación concreta del contenido de estos derechos (lla-

mada por De Fazio, la objeción metodológica)327. En ese sentido,

Böckenförde, entre otros autores, insiste en que cuando una Cons-

titución o un tratado internacional hablan específicamente del

derecho a la protección de la salud, a la educación o a la vivienda,

resulta difícil saber cuál es la medida exacta de las prestaciones

o abstenciones debidas aplicables para el caso concreto328. Esto

constituye, por supuesto, un obstáculo a la justiciabilidad de los

DESC, debido a que indudablemente la exigencia de un derecho

en sede judicial supone la determinación de un incumplimiento

326 AGUILAR CAVALLO, G., “¿Son los derechos sociales solo aspiraciones?:

Perspectivas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, cit.,

p. 198. Ver también LANDAU, D., “e Reality of Social Rights Enforce-

ment”, Harvard International Law Journal, vol. 53, n.º 1, 2012, p. 190.

327 DE FAZIO, F., “El concepto estricto de los derechos sociales fundamenta-

les”, cit., p. 190.

328 BÖCKENFÖRDE, E., Escritos sobre derechos fundamentales, cit., pp. 76 y

ss.; MICHELMAN, F., “e Constitution, Social Rights, and Liberal Polit-

ical Justification”, International Journal of Constitutional Law, vol. 1, n.º 1,

2003, pp. 15, 30 y 31.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

137

que se vuelve inadmisible si la conducta debida no resulta para

algunos inteligible329.

La determinación del campo semántico de los derechos fa-

cilita el identificar las obligaciones mínimas que corresponden a

los poderes públicos en relación con cada derecho social. Realizar

dicha determinación compete, en primer lugar, al legislador, quien

mediante leyes debe determinar los contenidos específicos de cada

derecho330. A lo que cabe añadir que, el criterio del daño individual

inminente resulta clave para resolver el problema de indetermina-

ción del contenido del derecho positivo. Así que lo exigido para el

goce del derecho concierne a lo que es necesario hacer para impe-

dir su conculcación y, únicamente ante casos adversos, en que la

acción requerida conlleva un riesgo inadmisible para el obligado,

es cuando puede entenderse que la omisión de actuación no es

condición suficiente de la consecuencia perniciosa. En ese mismo

orden, también es clave para resolver dicho problema de la inde-

terminación la urgencia de la situación, y pronosticar tan solo lo

que sucedería a la persona si su necesidad básica no es satisfecha331.

Una vez que el contenido de los DESC ha sido definido por el

poder legislativo, el argumento de que estos no ofrecen fundamento

para su protección judicial se debilita. Los jueces pueden decidir

desde diversas ramas del Derecho si las autoridades han cumplido

o no con las obligaciones que les impone la ley, así como también

pueden señalar si la legislación misma posee imprevisiones, lagunas

329 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., p. 122.

330 CARBONELL, M., “Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo

de algunos problemas”, cit., p. 55.

331 ARANGO, R., El concept o de derechos so ciales funda mentales, cit ., pp. 317 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

138

o debilidades relacionadas con las obligaciones procedentes del

Derecho constitucional y/o de otras normas que rigen los dere-

chos sociales332, todo lo cual dependerá del caso concreto, de las

circunstancias y de las particularidades del asunto de que se trate333.

Abramovich y Courtis señalan también que otro de los fre-

cuentes obstáculos para hacer exigibles judicialmente los DESC

es el criterio fuertemente restringido que usualmente emplea la

judicatura cuando tiene que evaluar su competencia para invalidar

decisiones que pueden catalogarse de políticas. Así, si la reparación

de la violación de los derechos sociales implica una prestación del

Estado que envuelve recursos presupuestarios, o toca en cierta

medida el diseño o la ejecución de políticas públicas, o conlleva fa-

vorecer y tutelar determinados grupos o sectores sociales, los jueces

entienden tales materias como ajenas a sus funciones y propias de

los órganos políticos334. Para muchos, el poder judicial es el menos

adecuado para realizar planificaciones de políticas públicas335. Por

332 COURTIS, C. (coord.), Los tribunales y la exigibilidad legal de los derechos

económicos, sociales y culturales – Experiencias comparadas de justiciabilidad,

cit., p. 20.

333 FERRER MAC-GREGOR, E., La justiciabilidad de los derechos económicos,

sociales, culturales y ambientales en el Sistema Interamericano de Derechos Hu-

manos, cit., p. 2.

334 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., p. 129. Ver también lo planteado por GARGARELLA, R.,

“Grafting Social Rights onto Hostile Constitutions”, Texas Law Review, vol.

89, n.º 7, 2011, p. 1539; LANDAU, D., “e Reality of Social Rights En-

forcement”, cit., pp. 194 y 195; MESTRE I MESTRE, R., “La protección

de los derechos sociales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”,

cit., p. 118.

335 CROSS, F., “e Error of Positive Rights”, cit., pp. 887 y ss.; POYANCO,

R., “Derechos sociales y políticas públicas. El principio de progresividad”,

cit., pp. 328 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

139

otro lado, para algunos, se teme a la desigualdad que generaría el

éxito de algunas acciones individuales frente al mantenimiento

de la situación de incumplimiento en el resto de los casos no

planteados judicialmente336.

Contrario a estos planteamientos, para algunos el órgano com-

petente para fijar el contenido y alcance de los derechos sociales no

debe ser el Parlamento. Los derechos fundamentales conforman

un Estado constitucional donde la política encuentra límites sus-

tanciales, y tanto los derechos de libertad como los sociales no son

más que precisamente límites impuestos a la democracia política337.

La revisión de las políticas, para garantizar que se adecuen a la

Constitución y al Derecho internacional de los derechos humanos

es una función de la judicatura338.

Así, los derechos sociales deben ser tomados en serio, debe

reconocerse su núcleo irreductible e intocable por el Parlamento y

solo ha de ser determinado por el Tribunal Constitucional tomando

como pauta la conciencia social del momento y lugar determinado.

Lo que debe evitarse es el establecimiento de criterios concretos o

porcentuales, la solución puede estar en los denominados derechos

fundamentales sociales mínimos, aunque admitiendo que los que se

encuentren fuera de estos, son vinculantes prima facie y susceptibles

de ser ponderados339. En contraste, plantea Alexy que los Tribunales

336 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., ibidem, p. 40.

337 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, cit., p. 21.

338 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 39.

339 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, cit., p. 21.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

140

Constitucionales no son impotentes ante un poder legislativo ino-

perante, son competentes tanto para constatar una violación de la

Constitución mediante la exhortación de un plazo para el desarrollo

de una legislación conforme a la Constitución, como para formular

de manera judicial directa lo mandado por la Constitución340.

Otro inconveniente de índole cultural es la ausencia de tra-

dición de exigencia de estos derechos, en especial en los casos de

derechos que requieren fundamentalmente de prestaciones, como

los referentes a la protección de la salud, educación, vivienda,

entre otros, a través de mecanismos judiciales. Pero además, aun

cuando el conflicto sea divisado en términos jurídicos, las vícti-

mas de estas infracciones dirigen su lucha hacia otras estrategias

de reclamo como la protesta, las campañas de divulgación y de

presión, entre otras, a partir de su desconfianza, en gran medida

justificada, de la actuación del poder judicial y de los abogados

y abogadas341.

Se cree que su reconocimiento jurídico introduce en el sistema

estatal ingredientes proteccionistas o paternalistas que se supone

afectan negativamente al sistema de libertades. Que no se puede

distribuir sin despojar a los demás de lo que disfrutan por un justo

título. Por ello, el estado mínimo es el estado más extenso que se

puede justificar. Cualquier estado más extenso viola los derechos

340 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 456.

341 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exi-

gibles, cit., pp. 131 y 132; HOFFMANN, F. y BENTES, F., “Accountability

for Social and Economic Rights in Brazil”, en GAURI, V. y BRINKS, D.

(eds.), Courting Social Justice: Judicial Enforcement of Social and Econom-

ic Rights in the Developing World, Cambridge University Press, Cambridge,

2008, p. 113.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

141

de las personas, lo que equivale a rechazar toda dimensión social

o comunitaria de la justicia342.

Para algunos, se trata de derechos costosos343. Sin embargo,

resulta irrazonable concebir que los derechos tienen que ser

baratos para que su satisfacción no dependa de la contingente

asignación de recursos escasos, puesto que esta condición de

gratuidad supondría que el ejercicio del derecho no tiene coste

alguno para nadie o, por el contrario, que tiene algún coste

pero este debe ser siempre asumido por el propio titular del

derecho344. Si el sistema de educación pública o de salud pública

resulta más oneroso que el sistema policial o el electoral, lo cual

es debatible345, esto solo demuestra una discrepancia cuantitativa

que no debe concebirse como una diferencia ontológica entre

los derechos a la educación y a la protección de la salud, de un

lado y los derechos a la seguridad y al voto, del otro346. En todo

caso, como bien apunta Ferrajoli, aunque los derechos sociales

342 PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Ma-

drid, 1990, pp. 49 y 50. Sobre este punto véase también MARTÍNEZ DE

PISÓN, J. M., Políticas de bienestar: un estudio sobre los derechos sociales, cit.,

pp. 17 y ss.

343 TUSHNET, M., Taking the Constitution Away From the Courts, Princeton

University Press, Princeton, 2000, p. 169; TUSHNET, M., Weak Courts,

Strong Rights. Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Con-

stitutional Law, Princeton University Press, Princeton, 2008, pp. 227 y 234.

Ver también HIERRO, L., “Los derechos económico-sociales y el principio

de igualdad en la teoría de los derechos de Robert Alexy”, cit., p. 188.

344 HIERRO, L., ibid.

345 PEÑA FREIRE, A., “La teoría fuerte de los derechos sociales: Reconstruc-

ción y crítica”, cit., pp. 254 y 255.

346 RUIZ RUIZ, R. y PLAZAS GÓMEZ, C., “La exigibilidad de los derechos

sociales. El caso de Colombia”, cit.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

142

cuestan, también es irrefutable que cuestan mucho más sus

violaciones y su falta de satisfacción347.

En fin, todos los derechos requieren de la intervención de

los poderes públicos y no existen derechos cuyo coste sea nulo348.

Se trata de uno de los obstáculos que más han auspiciado el no

reconocimiento de los derechos sociales como fundamentales y

exigibles judicialmente, basado principalmente en una incorrecta

lectura del artículo 2 del PIDESC, que hace mención del condicio-

namiento económico para encaminar las obligaciones de los Esta-

dos hasta el máximo de los recursos que disponga, y se abandonan

malintencionadamente los demás elementos que consagran dichas

obligaciones349. Argumentos formales para denegar la vinculación

de las normas de derechos sociales plantean en ese sentido que en

vista de los altos costos económicos para el cumplimiento de los

derechos sociales fundamentales, la efectividad de dichos derechos

que pueden exigirse jurisdiccionalmente, implicaría que la política

presupuestaria sea determinada, en partes fundamentales por el

Derecho constitucional o los Tribunales Constitucionales350.

Tal y como sostiene el Comité DESC de las Naciones Uni-

das, “a veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una

asignación de recursos deben remitirse a autoridades políticas y

no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias

347 FERRAJOLI, L., “Derechos sociales y esfera pública mundial”, cit., pp. 54.

348 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, cit., p. 21. Ver también ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Argumentos

para una teoría de los derechos sociales”, cit., pp. 160 y 161.

349 CALVO GARCÍA, M., “Crisis económica y efectividad de los derechos so-

ciales”, cit., p. 97.

350 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 451.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

143

respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que

los tribunales ya intervienen generalmente en una gama conside-

rable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los

recursos disponibles”. Dejar los derechos sociales fundamentales

fuera del ámbito de los tribunales sería arbitrario e incompatible

con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisi-

bles e interdependientes, y se reduciría además la capacidad de los

tribunales de proteger los derechos de los grupos en situación más

vulnerable de la sociedad351.

La ausencia de vías procesales idóneas para hacer justiciables

los derechos sociales es otro de los obstáculos por superar dentro de

muchos ordenamientos jurídicos actuales, porque impide que las

violaciones puedan ser reparadas por medio de instancias y recursos

ante los tribunales. Les corresponde a las ciencias jurídicas proponer

la creación de procedimientos de carácter judicial para superar la

laguna generada por su inexistencia352. Como bien ha sido expresado,

la efectividad de un recurso judicial requiere no solo la existencia del

mecanismo de acceso a un tribunal adecuado cuando ha ocurrido

una violación o cuando esta es inminente, sino también que exista la

posibilidad de otorgamiento de una adecuada reparación a la víctima,

es decir, que debe ser adecuado y también efectivo353.

351 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 9, La aplicación interna del

Pacto, E/C.12/1998/24, 3 de diciembre de 1998, párr. 10.

352 CARBONELL, M., “Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo

de algunos problemas”, cit., p. 56.

353 COURTIS, C. (coord.), Los tribunales y la exigibilidad legal de los derechos

económicos, sociales y culturales – Experiencias comparadas de justiciabilidad,

cit., p. 7. Ver también, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso

Velásquez Rodríguez contra Honduras, cit., párrs. 64 y 66.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

144

Si bien, como ha sido descrito, existen limitaciones a

la exigibilidad judicial de los derechos sociales, no obstante

también puede desprenderse que a pesar de su complicada

estructura no hay derecho económico, social o cultural que

no posea mínimamente una característica que permita su

justiciabilidad en caso de conculcación. La carencia de vías o

garantías jurisdiccionales adecuadas tampoco imposibilita re-

clamar jurisdiccionalmente estos derechos. Cualquier derecho,

ya sea civil, político, social, económico o cultural, envuelve

un conjunto de obligaciones positivas y negativas por parte

del Estado y, por lo tanto, es improbable que pueda atribuirse

alguna característica exclusiva de los DESC que los imposibilite

de recibir protección judicial354.

La existencia de un ser humano genera obligaciones y pre-

rrogativas, las cuales existen con independencia de si la legislación

las reconoce o no355. La vulneración sistemática de un derecho

tampoco demuestra su inexistencia. Los judíos que eran legal-

mente enviados a la cámara de gas tenían derecho a la vida. Los

millones de hambrientos del mundo actual tienen derecho a una

alimentación suficiente, aunque sus Estados o el orden económico

internacional imperante no sean capaces de satisfacerlo. Las exigen-

cias éticas ínsitas en los derechos de las personas preexisten pues

a las leyes positivas; el Derecho positivo intenta materializarlas,

con mayor o menor fortuna356.

354 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., pp. 46, 47 y 117.

355 DWORKIN, R., Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, Ariel, Barce-

lona, 2012, pp. 36 y ss.

356 CONTRERAS PELÁEZ, F., Derechos sociales: Teoría e ideología, cit., p. 46.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

145

El Estado debe garantizar e impulsar el ejercicio de los dere-

chos y deberes tanto de los individuos como de los grupos, com-

pletarlos o suministrarlos cuando se tenga la posibilidad parcial o

absoluta, o cuando no se atienda adecuadamente las obligaciones

jurídicas acordadas357. Y es que las penurias cada vez más numerosas

y la incongruencia de la distribución de los recursos en la sociedad

global y fragmentada han incitado a desatender los principios de

solidaridad e igualdad evaluados de acuerdo con el nivel de libertad

que viabilicen, y a fomentar la intervención y acercamiento de los

sujetos en los aspectos sociales que les afecten como titulares de

servicios básicos y como sujetos dinámicos y transaccionales. Ante

este contexto, emerge un modelo jurídico-político novedoso por

el cual las personas individuales y los colectivos continuarían reci-

biendo asistencia, pero su participación en el progreso del servicio

público sería mayor, y se beneficiarán de una acción diferenciadora

y equilibradora de todos los tipos de colaboración presentes para

alcanzar una fórmula de armonización358.

3.2. La exigibilidad directa de los DESC

Cuando se produce la violación de una obligación del Estado

o de particulares en materia de derechos sociales, y se reclama

jurisdiccionalmente frente a dicha violación específica, se trata

de una exigencia directa de estos derechos. Tal y como ha sido

planteado precedentemente, uno de los problemas que alegan

los diversos autores con respecto a la exigibilidad directa de los

357 GARRIDO GÓMEZ, M. I., Derechos fundamentales y Estado social y demo-

crático de Derecho, Dilex, Madrid, 2007, p. 177.

358 Ibid.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

146

DESC es la indeterminación de la conducta debida y exigible

al Estado, dado el lenguaje deliberadamente vago359, flexible y con

amplios márgenes de discrecionalidad a través del cual se expresan

estos derechos y sus obligaciones correlativas360.

Cabe resaltar que además de poder recurrirse a la identifica-

ción de violaciones a las obligaciones que han sido reseñadas, para

superar el impasse el Comité DESC de las Naciones Unidas, por

medio de sus observaciones generales, también ha desarrollado

como estándares de los derechos sociales las siguientes características

elementales inherentes a estos derechos, entre ellas figuran: a) Dis-

ponibilidad, es decir, la cantidad de bienes y servicios relacionados

a estos derechos, ha de ser suficiente; b) accesibilidad, se refiere a

que sean accesibles a todos, sin discriminación; c) aceptabilidad,

señala que sean tolerables para las creencias de las personas; y d)

calidad, que significa que sean apropiados y adecuados. Se trata,

como ya se ha mencionado varias veces, de garantizar un mínimo

nacional361 o unos estándares mínimos que beneficien potencial-

mente a todos y que sirvan de parámetro para determinar si existe

violación o no del cumplimiento de las obligaciones positivas por

parte del Estado en materia de estos derechos.

En los principios de Limburgo relativos a la aplicación del

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-

rales, se advierte que los Estados Partes cometen violaciones al

359 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 38.

360 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p.

158.

361 MONEREO ATIENZA, C., Ideologías jurídicas y cuestión social. Los orígenes

de los derechos sociales en España, cit., pp. 29 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

147

tratado cuando: no adoptan las medidas exigidas por el Pacto; no

remueven, a la mayor brevedad, todos los impedimentos para la

realización de los derechos; no aplican con agilidad un derecho

exigido; no satisfacen, de manera intencional, una norma mínima;

adoptan restricciones arbitrarias a los derechos; retrasan, deliberada

e injustificadamente, la realización progresiva de un derecho; y no

presentan los informes exigidos por el Pacto362.

En adición a esto, el referido Comité ha ido desarrollando

un conjunto de estándares concretos y de gran importancia de

cada derecho del PIDESC363, que sirven como parámetros para la

exigibilidad directa de los derechos sociales. El Comité también

ha aportado el concepto de obligación fundamental mínima, que

no es más que el compromiso que tienen los Estados Partes de ga-

rantizar el disfrute de niveles esenciales mínimos de cada derecho

contenido en el Pacto, de este modo si en un Estado las personas

son privadas de alimentación básica, de atención mínima de salud,

o de servicios de educación, se incurre a prima facie en violaciones

de las obligaciones consagradas en el Pacto364.

A continuación, se presenta una síntesis de algunos de esos

estándares y obligaciones fundamentales mínimas relativos a los

derechos sociales. Para ello se agrupa el derecho a la vivienda con

el derecho al agua y al saneamiento, por la interdependencia que

362 Organización de las Naciones Unidas, Principios de Limburgo Relativos a la

Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-

les, cit., principio 72.

363 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 13.

364 GROTE, R., “El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales: ¿Hacia una aplicación más efectiva de los

derechos sociales?”, cit., p. 134.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

148

tienen y porque en diversos instrumentos internacionales, las obli-

gaciones respecto al derecho al agua y al saneamiento se encuentran

junto a las disposiciones relativas al derecho a la vivienda365, esto deja

entender que cuando se viola el derecho al agua y al saneamiento, se

afecta también el derecho a la vivienda. Se vincula luego el derecho

a la educación con el derecho al trabajo y a la seguridad social, en

vista de que el derecho a la educación facilita el acceso al derecho

al trabajo, el cual a su vez garantiza el derecho a la seguridad social.

Por último, se agrupa el derecho a la protección de la salud con el

derecho a la alimentación en virtud de la relación tan cercana que

tienen ambos derechos entre sí, lo cual se refleja por la frecuencia

en que los estándares internacionales refieren el uno al otro para su

pleno goce y ejercicio como será demostrado. Por otro lado, el orden

elegido no obedece a un criterio de jerarquía, más bien corresponde

al orden cronológico en que el Comité de Naciones Unidas se pro-

nunció respecto de estos derechos en sus observaciones generales,

se refirió primero al derecho a la vivienda, luego al derecho a la

educación, y posteriormente, al derecho a la protección de la salud.

3.2.1. El derecho a la vivienda y el derecho al agua y al

saneamiento

El derecho a la vivienda ha sido reconocido significativamente

en el plano nacional –constitucional y legal- e internacional, sin

365 Ver el párrafo 8 de la Observación General n.º 4 del Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Ver también el in-

forme del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre una

vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, el

Sr. Miloon Kothari, del 20 de abril de 2001, entre otros.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

149

embargo, continúa estando tutelado de forma débil y pobre366, aun

cuando resulta ser el más tangible entre los DESC para verificar

su cumplimiento367. Por ello uno de sus mayores desafíos es la

creación de mecanismos jurisdiccionales efectivos para su pro-

tección368. Sobre el derecho a la vivienda, el Comité DESC de las

Naciones Unidas ha señalado que no comprende simplemente el

cobijo que resulta del “mero hecho de tener un tejado por encima

de la cabeza”, sino más bien “el derecho a vivir en seguridad, paz

y dignidad en alguna parte”, el cual ha de ser garantizado a todos

y a todas, independientemente de sus ingresos o del acceso que

tengan a los recursos económicos. La vivienda, además, ha de ser

adecuada, esto significa que se disponga de un lugar donde se pueda

aislarse si se desea, que contenga un espacio, seguridad, ilumina-

ción, ventilación e infraestructura básica adecuados y todo ello a

un costo razonable369. Si bien los Estados al ratificar el PIDESC se

comprometen a garantizar a todo individuo bajo su jurisdicción el

goce del derecho a la vivienda adecuada370, como puede notarse, la

366 GONZÁLEZ ORDOVÁS, M. J., “Globalización, espacio y derecho a la

vivienda”, en BERNUZ BENÉITEZ, M. J. y CALVO GARCÍA, M. (eds.),

La eficacia de los derechos sociales, cit., p. 278.

367 ESCOBAR ROCA, G. y GONZÁLEZ GONZÁLEZ, B., “El derecho a la

vivienda”, en ESCOBAR ROCA, G. (dir.), Derechos sociales y tutela antidis-

criminatoria, cit., p. 1297.

368 KUCS, A., SEDLOVA, Z. y PIERHUROVICA, L., “e Right to Hou-

sing: International, European and National Perspectives”, Cuadernos Consti-

tucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, n.º 64/65, 2008, p. 101.

369 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 4, Artículo 11: El derecho a una

vivienda adecuada, E/1992/23, 13 de diciembre de 1991, párr. 7.

370 Organización de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, Asamblea General de las Naciones Uni-

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

150

obligación no se satisface con el mero hecho de proporcionar un

lugar371, sino que debe ajustarse a lo descrito por el Comité sobre

el concepto de una vivienda adecuada.

El Comité DESC en su Observación General n.º 4 marcó de

manera más concreta los estándares mínimos que deben ser tenidos

en cuenta para proteger y respetar el derecho a la vivienda adecuada,

a saber: Seguridad jurídica de la tenencia. En ese sentido, todos los

seres humanos deben gozar de seguridad de tenencia que les garan-

tice una protección jurídica contra el desahucio, el hostigamiento

u otras amenazas y los Estados deben garantizarlo. Disponibilidad

de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda

adecuada ha de contener ciertos servicios imprescindibles para la

protección de la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición.

Respecto de los gastos soportables, los gastos personales o

del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no

imposibilitara ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras

necesidades básicas. Los Estados Partes deben adoptar medidas para

garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en gene-

ral, conmensurados con los niveles de ingreso y crear subsidios de

vivienda para los que no pueden costearse una372. La habitabilidad

das, Nueva York, Resolución 2200 A (XXI), 16 de diciembre de 1966,

art. 11.

371 Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los

Derechos Humanos, ONU-HABITAT, “El derecho a una vivienda adecuada”,

Folle to infor mativ o n .º 21, Ofic ina del Alt o Comis ionado p ara los Der echos

Humanos, Ginebra, pp. 3 y 4. [Consulta: 3 de mayo de 2015]. Disponible en:

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FS21_rev_1_Housing_sp.pdf.

372 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 4, Artículo 11: El derecho a una

vivienda adecuada, cit., párr. 8, literales a, b y c.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

151

significa que una vivienda adecuada debe estar acondicionada, en

sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de

protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras

amenazas para la protección de la salud, de riesgos estructurales y

de vectores de enfermedad.

En cuanto a la asequibilidad, la vivienda adecuada debe

ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a las

personas en situación de vulnerabilidad un acceso pleno y sos-

tenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda.

Es importante también el lugar, pues la vivienda adecuada debe

encontrarse en un lugar que permita el acceso a las opciones

de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de

atención para niños, escuelas y otros servicios sociales, y ade-

cuación cultural. La manera en que se construye la vivienda,

los materiales de construcción utilizados y las políticas en que

se apoyan deben permitir apropiadamente la expresión de la

identidad cultural y la diversidad de la vivienda373. Para Guiglia

este derecho constituye un presupuesto lógico y necesario para

salvaguardar idóneamente a la familia y sus derechos, brinda

protección contra la pobreza y exclusión y, sirve de garantía

efectiva de los derechos de primera generación374.

373 Ibidem, párr. 8, literales d, e, f y g.

374 GUIGLIA, G., “El derecho a la vivienda en la Carta Social Europea: a pro-

pósito de una reciente condena a Italia del Comité Europeo de Derechos

Sociales”, trad. de C. Vidal Prado, Revista de Derecho Político, n.º 82, 2011,

pp. 555 y 556. En igual sentido véase GONZÁLEZ ORDOVÁS, M. J.,

“Globalización, espacio y derecho a la vivienda”, cit., pp. 274 y ss.; TER-

MINSKI, B., “e Right to Adequate Housing in International Human

Rights Law: Polish Transformation Experiences”, Revista Latinoamericana

de Derechos Humanos, vol. 22, n.º 2, 2011, pp. 221 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

152

En el primer dictamen emitido por el Comité DESC pre-

sentado bajo el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor

el 5 de mayo de 2013, se determinó que España violó el derecho

a la vivienda de una señora, identificada como I.D.G., cuyo hogar

fue objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria dada la

falta de pago de las cuotas del préstamo hipotecario a una entidad

bancaria375. El Comité consideró que no fueron tomadas todas

las medidas razonables para notificar debidamente a la autora

de la demanda de ejecución hipotecaria, a fin de garantizar que

estuviera informada sobre el inicio del procedimiento; como

consecuencia, se privó a la autora de defender su derecho a la

vivienda ante un tribunal, lo cual no fue remediado posterior-

mente por el Estado Parte376, lo que violó el artículo 11, párrafo

1 leído conjuntamente con el artículo 2, párrafo 1 del Pacto377.

375 Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para

los Derechos Humanos, “España violó los derechos de una mujer cuya vi-

vienda hipotecada podría ser subastada – Comité de la ONU”, Ginebra,

18 de septiembre de 2015. [Consulta: 15 de abril de 2017]. Disponible

en: http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsI-

D=16457&LangID=S#sthash.E6ySqBcS.dpuf.

376 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, I.D.G. contra España, Comunicación n.º 2/2014,

E/C.12/55/D/2/2014, 13 de octubre de 2015, párrs. 13.7 y 14.

377 Organización de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Eco-

nómicos, Sociales y Culturales, cit., art. 11. 1: Los Estados Partes en el presente

Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para

sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una

mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán

medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a

este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en

el libre consentimiento. Art. 2. 1: Cada uno de los Estados Partes en el presente

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

153

En dicho caso, el Comité DESC reiteró que todas las personas

deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les ga-

rantice una protección legal contra el desahucio, hostigamiento o

amenazas, que los desalojos forzados son a prima facie incompatibles

con el PIDESC, y que solo podrían justificarse en circunstancias

muy excepcionales, observándose las garantías procesales que ase-

guren, entre otras razones, la oportunidad de consulta al afectado

y un plazo suficiente y razonable de notificación con antelación a

la fecha prevista para el desalojo, es decir, que se disponga de un

recurso judicial efectivo y apropiado378.

Como medida de reparación, entre otras, se recordó el deber de

adoptar medidas legislativas para garantizar que el procedimiento

de ejecución hipotecaria y las normas procesales establezcan requi-

sitos y procedimientos adecuados a seguir antes de proceder a una

subasta de una vivienda o a un desalojo, en virtud de los derechos

reconocidos en el Pacto379. Además, que se deberá asegurar la ac-

cesibilidad a recursos jurídicos para las personas que se enfrentan

a procedimientos de ejecución hipotecaria por falta de pago de

préstamos, y en el caso de la señora afectada, se deberá garantizar

que la subasta de su vivienda no sea ejecutada sin las garantías del

Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la

asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas,

hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,

por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas

legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

378 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, I.D.G. contra España, cit., párrs. 11.2 y 11.4.

379 Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para

los Derechos Humanos, “España violó los derechos de una mujer cuya vi-

vienda hipotecada podría ser subastada – Comité de la ONU”, cit.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

154

debido proceso, así como reembolsar los costos incurridos en la

tramitación de la comunicación a Naciones Unidas380.

Con respecto a tan importante derecho como el derecho al

agua y saneamiento, actualmente siete personas mueren a cada

minuto por causa de la insalubridad del agua y 884 millones de per-

sonas no cuentan todavía con acceso al agua potable381. El derecho

al agua ha sido definido como “el derecho de todas las personas a

disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, asequible para el uso

personal y doméstico”. Este derecho se relaciona de manera directa

también con el derecho al saneamiento, al cual toda persona debe

acceder a través de servicios adecuados y seguros que salvaguarden

la salud pública y el medio ambiente382.

En virtud de lo establecido por el Comité DESC, el contenido

normativo del mencionado derecho comprende: Disponibilidad;

que el abastecimiento de agua sea continuo y suficiente para los

usos personales y domésticos del individuo; calidad: que el agua

sea salubre, con un color, olor y sabor aceptables; y accesibilidad:

el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles

380 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, I.D.G. contra España, cit., párrs. 16 y 17.

381 CLEMENCEAU, B., “Où en est le droit des êtres humains à l’eau et à l’as-

sainissement depuis l’adoption de la Résolution n.º 64/292 de l’Assemblée

Générale des Nations Unies du 28 juillet 2010?”, La Revue des Droits de

l’Homme, n.º 13, 2018, p. 1.

382 GÓMEZ TREJO, O., “Los derechos a la alimentación, al agua, a la salud y

a la vivienda contenidos en el artículo 4o. constitucional a la luz del Derecho

internacional de los derechos humanos en México”, en FERRER MAC-GRE-

GOR, E., CABALLERO OCHOA, J. y STEINER, C. (coords.), Derechos

humanos en la Constitución: Comentarios de jurisprudencia constitucional e inte-

rameri cana, t. I, Suprema Corte de Justicia de la Nación-Universidad Nacional

Autónoma de México-Konrad Adenauer Stiftung, 2013, p. 594.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

155

a todos y a todas sin discriminación y comprende la accesibilidad

física, la accesibilidad económica, sin discriminación e informando

adecuadamente sobre los temas relativos a esta383.

Las obligaciones de los Estados en relación con este derecho

pueden agruparse en: Obligaciones de respetar, de proteger y de rea-

lizar. La obligación de respetar requiere que los Estados se abstengan

de impedir directa o indirectamente el goce del derecho al agua; la

de proteger, por su parte, demanda que los Estados no les permitan

a terceros cualquier injerencia en el disfrute de las personas de su

derecho al agua y, la de realizar, exige a los Estados tomar medidas

de toda índole, que sean adecuadas para garantizar efectivamente

dicho derecho384. A dichas obligaciones, señala la Relatora Especial

de las Naciones Unidas para el Derecho al Agua, que a pesar de que

el Comité no formuló una observación general sobre el derecho

al saneamiento, emitió una declaración formal en la que reconoce

que son aplicables a dicho derecho, adoptando el enfoque sugerido

por la Relatora Especial en 2009385. En este sentido, la escasez de

383 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 15, Artículos 11 y 12: El dere-

cho al agua, cit., párr. 12.

384 Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “El derecho al agua”, Folleto

informativo n.º 35, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Hu-

manos-ONU-HABITAT-Organización Mundial de la Salud, Ginebra, pp.

30 y 31. [Consulta: 4 de mayo de 2015]. Disponible en: http://www.ohchr.

org/Documents/Publications/FactSheet35sp.pdf.

385 Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, “In-

forme de la Relatora Especial sobre el derecho humano al agua potable y el

saneamiento, Catarina de Albuquerque. Violaciones corrientes de los de-

rechos humanos al agua y el saneamiento”, A/HRC/27/55, 30 de junio de

2014, párr. 16.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

156

normas positivas en el Derecho internacional e interamericano que

protejan específicamente los derechos vinculados al ambiente y al

agua, puede haber conspirado contra su progresividad386.

A pesar de esto, en el ámbito de Naciones Unidas existen al-

gunos avances para la regulación del acceso al agua como derecho

fundamental, cabiendo resaltar la Conferencia sobre el Agua (Mar

del Plata, 1977), cuyo Plan de Acción señaló el derecho de todos los

pueblos a disponer de agua potable en cantidad y calidad acordes

con sus necesidades básicas. Posteriormente, con la Resolución A/

RES/35/18 del 10 de noviembre de 1980, la Asamblea General de

la Organización de las Naciones Unidas planteó el reto de que para

1990 todas las personas tuvieran acceso a agua segura y suficiente,

y declaró para ello el Decenio Internacional del Agua Potable y del

Saneamiento Ambiental. Asimismo, resultan importantes la Confe-

rencia Internacional sobre Agua y Medio Ambiente (Dublín, 1992);

la Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro,

1992); la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo

(El Cairo, 1994); la Conferencia Internacional sobre Población y

Desarrollo (Nueva York, 1999); la Cumbre Mundial sobre Desarrollo

Sostenible (Johannesburgo, 2002), y la Conferencia sobre el Desa-

rrollo Sostenible «Río + 20» (Río de Janeiro, 2012), entre otras387.

El Comité DESC también ha resumido las siguientes obliga-

ciones básicas de los Estados, a ser ejecutadas de manera inmediata,

386 CENICACELAYA, M. N., “Tutela del agua y del ambiente en el Sistema

Interamericano de Derechos Humanos”, Revista Anales de la Facultad de

Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de la Plata, n.º 46, 2016,

p. 246.

387 ESCOBAR, G. (dir.), “Derecho al agua”, Federación Iberoamericana de

Ombudsman-Trama, Madrid, 2015, pp. 23 y 24.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

157

en: a) Garantizar el acceso a la cantidad esencial mínima, suficiente

y apta de agua para el uso personal y doméstico y prevenir las en-

fermedades; b) asegurar el derecho de acceso al agua, a las instala-

ciones y servicios sin discriminación; c) garantizar el acceso físico

a las instalaciones o servicios de agua y a una distancia razonable

del hogar; d) velar para que sea seguro acudir a obtener el agua; e)

velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones y

servicios de agua disponibles; f) adoptar y aplicar periódicamente

una estrategia y plan de acción nacionales sobre el agua para toda

la población; g) vigilar el grado de materialización, o no, del de-

recho al agua; h) adoptar programas para proteger a los grupos en

situación de vulnerabilidad y exclusión; e i) adoptar medidas para

prevenir, tratar y controlar las enfermedades asociadas al agua,

mediante servicios de saneamiento adecuados388.

Con respecto a la obligación de garantizar el acceso a una

cantidad mínima de agua para todos y todas, García señala que

los organismos internacionales han indicado que veinte litros de

agua al día es la cantidad suficiente para beber y para la higiene

de una persona, cantidad que asciende a cincuenta litros si se

toman en cuenta las necesidades diarias de agua para el baño

y para lavar, lo que supone menos del dos por ciento del agua

utilizada en el planeta389. Por último, se subraya la necesidad de

gestión de los recursos hídricos de manera equitativa, solidaria y

sostenible, que repudie el actual enfoque mercantilista adoptado

388 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 15, Artículos 11 y 12: El dere-

cho al agua, cit., párr. 37.

389 GARCÍA MORALES, A., El derecho humano al agua, Trotta, Madrid, 2008,

p. 196.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

158

y lo sustituya por un enfoque social cuyo objetivo sea guiar hacia

una nueva cultura del agua390.

3.2.2. El derecho a la educación, al trabajo y a la Seguridad

Social

El acceso a la educación es un derecho desatendido a nivel

mundial. Esto se evidencia por la necesidad de su inclusión tanto

en los Objetivos de Desarrollo del Milenio del 2000, como en los

Objetivos de Desarrollo Sostenible del 2015391. Con respecto al

derecho a la educación, el Comité DESC indica que este derecho se

clasifica tanto como un derecho económico, un derecho social y un

derecho cultural, puesto que es todos esos derechos al mismo tiem-

po392. El PIDESC lo reconoce de manera específica y detallada393.

Concerniente a este derecho, el Pacto establece la exigencia

a los Estados Partes de adoptar un plan de acción en un plazo

390 Ibidem, p. 267. Sobre el manejo del agua ver también lo planteado por GA-

ZZANIGA, J., LARROUY-CASTÉRA, X., MARC, P. y OURLIAC, J., Le

droit de l’eau, Litec, París, 2011, pp. 329 y ss.

391 CORNEJO CHÁVEZ, L., “El derecho a la educación como instrumento

contra la exclusión: avances en la práctica de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos”, en FERRER MAC-GREGOR, E., MORALES, M. y

FLORES, R. (coords.), Inclusión, ius commune y justiciabilidad de los DES-

CA en la jurisprudencia interamericana: El Caso Lagos del Campo y los nuevos

desafíos, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro,

Querétaro, 2018, p. 235.

392 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 11, Artículo 14: Planes de ac-

ción para la enseñanza primaria, cit., párr. 2.

393 CORNEJO CHÁVEZ, L., “El derecho a la educación como instrumento

contra la exclusión: avances en la práctica de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos”, cit., p. 239.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

159

de dos años. El Comité ha declarado que esto “debe enten-

derse en el sentido de los dos años siguientes a la entrada en

vigor del Pacto para el Estado de que se trate, o los dos años

siguientes a un ulterior cambio de circunstancias que hubiera

llevado a la inobservancia de la obligación pertinente”. Aclara

además, que la obligación es constante y que los Estados no

se encuentran exentos de la obligación por no haber tomado

medida alguna en dicho plazo de los dos años394. Precisar de

esta manera dicha obligación denota la consistencia del criterio

de la progresividad (anteriormente expuesto) consagrado en

el artículo 2 del Pacto.

Por otro lado, se reconoce el papel decisivo de la educación para

la emancipación de la mujer, la salvaguardia de los niños frente a la

explotación laboral, el trabajo peligroso y la prostitución, la promo-

ción de los derechos fundamentales y la democracia, la protección

del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico395.

Ta mb i é n s e a d vi e r t e q ue la fa l t a d e e s te d e r e ch o c o n l le v a c i e rt a r e l a -

ción con el incremento de los matrimonios infantiles396. Al resultar

tan indispensable entonces para el desarrollo de las personas y de

los niños, la obligación de prover educación no se limita solo a la

responsabilidad de brindar cualquier tipo de educación, sino que

394 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 11, Artículo 14: Planes de ac-

ción para la enseñanza primaria, cit., párr. 8.

395 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 13, Artículo 13: El derecho a la

educación, E/C.12/1999/10, 8 de diciembre de 1999, párr. 1.

396 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 11, Artículo 14: Planes de ac-

ción para la enseñanza primaria, cit., párr. 4.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

160

la misma debe ofrecer las capacidades para poder hacer algo con la

formación recibida397. Por eso la importancia de que la misma sea

de calidad398 y que promueva la ética y los valores399.

Para el Comité DESC la educación en todas sus formas y en

todos los niveles debe tener las siguientes cuatro características

interrelacionadas: Disponibilidad; que haya centros y programas

educativos suficientes en el Estado Parte para que la población

pueda hacer uso de ellos. Accesibilidad: que las instituciones y los

programas de enseñanza sean accesibles a todos, sin discrimina-

ción. Dicha accesibilidad consta de tres dimensiones a su vez: a)

No discriminación; b) accesibilidad material; y c) accesibilidad

económica. Aceptabilidad: que la forma y el fondo de la educación,

comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógi-

cos, sean aceptables (pertinentes, adecuados culturalmente y de

buena calidad) para los estudiantes y, si procede, para los padres.

Adaptabilidad: que sea adaptable a las necesidades de sociedades y

comunidades en transformación y que responda a las necesidades

de los alumnos en contextos culturales y sociales variados400. Esto

último contribuye a que las sociedades sean estables y pacíficas401.

397 LEE, S., “Education as a Human Right in the 21st Century”, Democracy &

Education, vol. 21, n.º 1, 2013, p. 1.

398 BOLY BARRY, K., “Education is Not a Privilege, It is a Human Right”,

Norrag Special Issue, n.º 1, 2018, p. 14.

399 SINGH, K., “e Humanist Mission of Education”, Norrag Special Issue,

n.º 1, 2018, pp. 34 y 35.

400 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económ icos, So-

ciales y Culturales, Obser vación General n.º 13, Ar tículo 13: El derecho a la edu-

cación, cit., párr. 6, literales a, b, c y d. Ver también CORNEJO CHÁVEZ, L.,

“El derecho a la educación como instrumento contra la exclusión: avances en la

práctica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pp. 242 y 243.

401 LEE, S., “Education as a Human Right in the 21st Century”, cit., p. 3.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

161

El Comité no solo establece las características elementales

de este derecho, sino que requiere a los Estados la obligación de

respetar, proteger y llevar a efecto cada una de dichas caracterís-

ticas fundamentales, enumera posibles formas de violaciones a

ellas y establece como obligaciones mínimas de los Estados las

siguientes: el velar por el derecho de acceso a las instituciones y

programas de enseñanza públicos sin discriminación; proporcio-

nar enseñanza primaria a todos; adoptar y aplicar una estrategia

nacional de educación que abarque la enseñanza secundaria, su-

perior y fundamental; y velar por la libre elección de la educación

sin la intromisión del Estado ni de terceros, de conformidad con

las normas mínimas en esta materia, entre otras402.

En otro orden, “el derecho al trabajo es un derecho individual

que pertenece a cada persona, y es a la vez un derecho colectivo. Eng-

loba todo tipo de trabajos, ya sean autónomos o trabajos dependientes

sujetos a un salario. El derecho al trabajo no debe entenderse como

un derecho absoluto e incondicional a obtener empleo”, incluye el

derecho de todo ser humano a decidir libremente aceptar o elegir

empleo, a no ser obligado a ejercer un trabajo y el derecho de acceso

a un sistema de protección que garantice a cada trabajador su acceso

al trabajo. Además, implica el derecho a no ser privado injustamente

de él403 y a la protección contra los riesgos sociales404.

402 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 13, Artículo 13: El derecho a la

educación, cit., párr. 57.

403 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 18, Artículo 6: El derecho al

trabajo, E/C. 12/GC/18, 6 de febrero de 2006, párr. 6.

404 MINÉ, M. y MARCHAND, D., Le droit du travail en pratique, Eyrolles,

París, 2015, p. 19.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

162

El trabajo debe ser digno y no puede ser considerado una mer-

cancía o artículo de comercio405. Es decir, que respete los derechos

fundamentales, así como los derechos de los trabajadores en lo

relativo a condiciones de seguridad laboral y remuneración, debe

ofrecer una renta que permita a los trabajadores vivir y asegurar

la vida de sus familias y por supuesto, se incluyen el respeto a la

integridad física y mental del trabajador en el ejercicio de su em-

pleo. “El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros

derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente

de la dignidad humana”406, es la condición básica y fundamental

de la vida humana407, contribuye a la igualdad, al diálogo, a la paz

social y a la eficiencia del trabajo humano408.

Como sustenta Avendaño Murillo las normas de derechos

laborales están ampliamente desarrolladas409. Los estándares mí-

nimos o esenciales para la promoción y respeto del derecho al

trabajo han sido definidos por el Comité DESC de las Naciones

405 AZUELA, H., “ Tipología y estructura de los derechos humanos del traba-

jo”, Alegatos-Revista Jurídica de la Universidad Autónoma Metropolitana, n.º

80, 2012, pp. 7 y ss.; PATLÁN PÉREZ, J., “Derechos laborales: una mirada

al derecho a la calidad de vida en el trabajo”, Ciencia Ergo Sum, vol. 23, n.º

2, 2016, p. 122.

406 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 18, Artículo 6: El derecho al

trabajo, cit., párr. 7 y 1.

407 AVENDAÑO MURILLO, G., “El derecho laboral como derecho huma-

no”, Verba Iuris, n.º 32, 2014, p. 55. Ver también REYNOSO, C., Dere-

cho del trabajo, panorama y tendencias, Miguel Ángel Porrúa, México, D. F.,

2006.

408 MINÉ, M. y MARCHAND, D., Le droit du travail en pratique, cit., p. 19.

409 AVENDAÑO MURILLO, G., “El derecho laboral como derecho huma-

no”, cit., p. 55.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

163

Unidas de la siguiente manera: Disponibilidad; los Estados Partes

han de contar con servicios especializados que tengan por función

cooperar y apoyar a los individuos para permitirles identificar el

empleo disponible y acceder a él. Accesibilidad: el mercado laboral

debe poder ser accesible a toda persona que esté bajo la jurisdicción

de los Estados Partes, sin discriminación alguna, lo que incluye

la accesibilidad física e informativa, y aceptabilidad y calidad.

Las condiciones de trabajo han de ser justas, favorables y seguras,

elegidas y aceptadas libremente y con la libertad para pertenecer

o fundar sindicatos410.

De dichos estándares se desprenden igualmente, las siguientes

obligaciones básicas: a) Garantizar el derecho de acceso al empleo

que permita una existencia digna; b) evitar las medidas que au-

menten la discriminación; y c) adoptar y aplicar una estrategia y

un plan de acción nacionales de empleo sobre la base de las pre-

ocupaciones del conjunto de los trabajadores411. Hay que señalar,

además, que por medio del derecho al trabajo se logran satisfacer

las necesidades básicas del individuo, lo que permite el goce de la

mayoría de los derechos sociales.

La protección o seguridad social es un derecho humano que

se refiere al conjunto de políticas y programas diseñados para re-

ducir y prevenir la pobreza y la vulnerabilidad en todo el ciclo de

vida. Dicho derecho incluye los beneficios familiares y por niño,

las prestaciones de maternidad, de desempleo, de accidentes de

trabajo y de enfermedades, así como las pensiones por motivos de

410 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 18, Artículo 6: El derecho al

trabajo, cit., párr. 12, literales a, b y c.

411 Ibidem, párr. 31.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

164

vejez, invalidez y sobrevivencia, y la protección de la salud412. Este

derecho también implica el derecho a no ser sometido a restriccio-

nes arbitrarias de la cobertura social existente, así como el derecho

a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los

riesgos e imprevistos sociales413.

A pesar de esto, la OIT señala que solo el cuarenta y cinco

por ciento de la población mundial tiene cobertura efectiva

por al menos un beneficio de protección social, mientras que el

cincuenta y cinco por ciento restante (unos 4000 millones de

personas) no tienen protección alguna, pero, además, se estima

que solo el veintinueve por ciento de la población mundial está

protegida por un sistema de seguridad social integral que abarca

todas las prestaciones, lo que significa que el setenta y uno por

ciento (5200 millones de personas) tiene solo una cobertura par-

cial o ninguna414. Los datos sirven de alerta de que existen serias

problemáticas en el cumplimiento de este derecho fundamental,

en salud, prestaciones económicas por maternidad, ingreso en la

vejez, etc.415.

412 ORTIZ, I. y BEHRENDT, C. (coords.), Informe Mundial sobre la Protección

Social 2017-2019: La protección social universal para alcanzar los Objetivos

de Desarrollo Sostenible, Organización Internacional del Trabajo, Ginebra,

2017, p. XXXi.

413 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 19, Artículo 9: El derecho a la

seguridad social, cit., párr. 9.

414 ORTIZ, I. y BEHRENDT, C. (coords.), Informe Mundial sobre la Protección

Social 2017-2019: La protección social universal para alcanzar los Objetivos de

Desarrollo Sostenible, cit., pp. XXXi y XXXii.

415 MEDINA CONDE, A. y FLORES ILHUICATZI, U., “La Seguridad

Social como derecho humano en el contexto internacional”, Díkê, n.º 20,

2016-2017, p. 125.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

165

De conformidad con el Comité DESC los elementos esenciales

del derecho a la seguridad social son: Disponibilidad; que se haya

establecido y funcione un sistema que garantice las prestaciones

correspondientes a los riesgos e imprevistos sociales de que se

trate. Riesgos e imprevistos sociales: que el sistema de Seguridad

Social abarque atención de salud, prestaciones por enfermedad,

vejez, desempleo, accidentes laborales, prestaciones familiares,

por maternidad, discapacidad, supervivencia y orfandad. Nivel

suficiente: que sean las prestaciones suficientes en importe y dura-

ción416. Accesibilidad: que todas las personas estén cubiertas por el

sistema de Seguridad Social y que las condiciones para acogerse a

las prestaciones sean razonables, proporcionadas y transparentes.

Que los costos relacionados con las cotizaciones sean asequibles

para todos y que los beneficiarios puedan participar en la admi-

nistración del sistema, de manera informada. Que las prestaciones

sean concedidas oportunamente y los beneficiarios tengan acceso

físico a los servicios de Seguridad Social417.

A partir de dichos elementos pueden desprenderse las siguientes

obligaciones básicas para los Estados Partes del PIDESC: a) Asegurar

el acceso a un sistema de Seguridad Social que ofrezca a todas las

personas y familias un nivel mínimo imprescindible de prestaciones;

b) asegurar el derecho de acceder a los sistemas o planes de Seguridad

Social sin discriminación; c) respetar y proteger los regímenes de Se-

guridad Social de injerencias injustificadas; d) adoptar y aplicar una

estrategia y un plan de acción nacionales en materia de Seguridad

416 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 19, Artículo 9: El derecho a la

seguridad social, cit., párrs. 11 a 22.

417 Ibidem, párrs. 23 a 27.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

166

Social; e) adoptar medidas para aplicar planes de Seguridad Social,

en particular los destinados a proteger a grupos desfavorecidos; y f)

vigilar hasta qué punto se ejerce el derecho a la seguridad social418.

Cabe resaltar sobre este derecho, que el Comité DESC al

entrar en vigor el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, recibió la petición de

un español que reclamaba del Estado la violación de su derecho

a la seguridad social y a no ser discriminado, debido a la reduc-

ción del importe monetario de su prestación no contributiva por

discapacidad. El Estado fundamentó la reducción por los costes

de manutención del autor en el centro penitenciario en donde se

encuentra privado de libertad419. El Comité rechazó las violaciones

alegadas de los derechos del autor por no constituir discriminación,

por ser sustituida, en parte, la prestación por la provisión de ma-

nutención en el centro donde se encuentra privado de la libertad y

además, por no ser probado el perjuicio causado de la medida sobre

él, consecuentemente, declaró la no violación de los artículos 2 y

9 del Pacto420. Respecto del derecho a la seguridad social, recordó

418 Ibidem, párr. 59. Para mejor comprensión ver también la explicación detalla-

da de cada elemento en ÖZDEN, M., El derecho a la seguridad social, versión

castellana, Centro Europa-Tercer Mundo, Ginebra, 2012, pp. 9 y ss.

419 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Miguel Ángel López Rodríguez contra España, Comuni-

cación n.º 1/2013, E/C.12/57/D/1/2013, 20 de abril de 2016.

420 Organización de las Naciones Unidas, Pact o Inte rna cion al de Der ech os Econ ómi -

cos, Sociales y Culturales, cit., art. 2. (…) 2. Los Estados Partes en el presente Pacto

se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin

discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión

política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o

cualquier otra condición social. Art. 9: Los Estados Partes en el presente Pacto recono-

cen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

167

que los Estados Partes están obligados a apoyar a las personas

y grupos que no puedan hacer suficientes cotizaciones para su

misma protección y que toda supresión, reducción o suspensión

de las prestaciones debe ser limitada, evaluada en cada caso, to-

mando en cuenta la situación del beneficiario, basarse en motivos

razonables y proporcionales, realizarse por ley y garantizarse el

nivel mínimo de prestaciones421.

En fin, todos estos estándares que en materia de derechos

sociales tanto el Comité DESC de las Naciones Unidas, como

otros organismos y entes internacionales han ido desarrollando,

son más que suficientes para que los Estados y la sociedad reco-

nozcan que se trata de una falsa imputación la inferida falta de

especificación concreta del contenido de estos derechos422 y la

indeterminación de la conducta debida y exigible al Estado en

materia de derechos sociales.

3.2.3. El derecho a la protección de la salud y el derecho a la

alimentación

“El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a

estar sano”. Entraña ciertas libertades y derechos, como el derecho

421 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Miguel Ángel López Rodríguez contra España, cit., párrs.

10.4, 11.2 y 11.3

422 COURTIS, C., “El apor te de los sistemas internacionales de derechos hu-

manos a la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales

(DESC)”, en CERVANTES ALCAYDE, M., et. al., ¿Hay justicia para los de-

rechos económicos, sociales y culturales?: Debate abierto a propósito de la reforma

constitucional en materia de derechos humanos, Suprema Corte de Justicia de

la Nación- Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional

Autónoma de México, México, D. F., 2014, p. 35.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

168

a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual

y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a

no ser sometido a torturas ni a tratamientos ni experimentos médi-

cos no consensuales423. Se trata de un derecho inclusivo que no solo

abarca la atención de salud oportuna y apropiada, sino también los

principales factores determinantes de la protección de la salud, como

el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas,

el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición y vivienda

adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y

acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas

con la protección de la salud, incluida la sexual y reproductiva424.

Nótes e que la perc epción de la salud c ontiene eleme ntos ob jeti-

vos, subjetivos y culturales425. Al ser el concepto de salud tan amplio

y vago se habla entonces de un derecho a la atención de la salud o a la

protección de la salud426. Si la protección de la salud no se reivindica

como un derecho humano, la alternativa es sujetarla al humanitarismo

y esto contribuye a preservar una realidad inaceptable427. Este derecho

423 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 14, Artículo 12: El derecho al

disfrute del más alto nivel posible de salud, cit., párr. 8.

424 Ibidem, párr. 11.

425 PUYOL, A., “Del derecho a la salud a la ética del racionamiento sanitario”,

Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n.º 52, 2018, pp. 46 y 50.

426 VÁS QU EZ , R. , Derechos humanos: un a lectura liberal igualitaria, Instituto de In-

vestigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México,

D. F., 2015, pp. 103 y 104. Sobre este punto véase también ESCOBAR ROCA,

G., “El derecho a la protección de la salud”, en ESCOBAR ROCA, G. (dir.),

Derechos sociales y tutela anti discriminatoria, cit., p. 1091; ESCOBAR ROCA, G.,

“Los derechos fundamentales sociales y la protección de la salud”, cit., p. 128.

427 PUYOL, A., “Del derecho a la salud a la ética del racionamiento sanitario”,

cit., pp. 46 y 50.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

169

de dimensiones individual y colectiva debe ser protegido tanto por el

Estado como por los particulares428.

Por medio de la Observación General n.º 14, el Comité

DESC estableció los siguientes principios o estándares esenciales

requeridos para el respeto y garantía del derecho a la protección

de la salud: Disponibilidad. Los Estados deben contar con toda

la infraestructura de salud necesaria en todo su territorio. A su

vez ha de tener agua, electricidad, personal capacitado y todos los

medicamentos necesarios. Accesibilidad: la infraestructura, bienes

y servicios de salud deben ser accesibles a todas las personas sin

discriminación alguna. Esto comprende la accesibilidad física, la

económica, así como la informativa. Aceptabilidad: la infraes-

tructura, bienes y servicios de salud deben estar de acuerdo con

la cultura y las prácticas de las comunidades a las que atiende.

Calidad: la infraestructura, bienes y servicios de salud deben ser

científica y médicamente apropiadas, contando con todos los

equipos, medicamentos, el personal necesario, y con agua potable

y condiciones sanitarias adecuadas

429

.

De dichos principios se desprenden las obligaciones mínimas

de los Estados para el respeto del derecho a la protección de la salud,

a saber: a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y

servicios de salud sobre una base no discriminatoria; b) asegurar

el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva,

adecuada y segura; c) garantizar el acceso a un hogar, una vivienda,

428 GRÜNDLER, T., “Le droit à la protection de la santé”, La Revue des Droits

de l’Homme, n.º 1, 2012, p. 213.

429 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 14, Artículo 12: El derecho al

disfrute del más alto nivel posible de salud, cit., párr. 12, literales a, b, c y d.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

170

unas condiciones sanitarias básicos y a un suministro adecuado de

agua limpia potable; d) facilitar medicamentos esenciales; e) velar

por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y

servicios de salud; y f) adoptar y aplicar una estrategia y un plan de

acción nacionales de salud pública para toda la población430. Además,

debe garantizarse la protección de los grupos vulnerables, incluso

mediante medidas afirmativas431.

En cuanto al derecho a la alimentación, señala Guematcha que

este término fue utilizado por primera vez a principios de la década

de 1940 por Franklin D. Roosevelt en el Economic Bill of Rights y

que a la hora de garantizarlo debe pensarse siempre en la estrecha

relación que tiene con la pobreza y la seguridad alimentaria432.

Según la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura

y la Alimentación, existen más de mil millones de personas des-

nutridas433. Hay más de dos mil millones de personas carentes de

las vitaminas y minerales esenciales en sus alimentos y alrededor

de seis millones de niños fallecen anualmente por malnutrición o

430 Ibidem, párr. 43.

431 Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para

los Derechos Humanos, Organización Mundial de la Salud, “El derecho a la

salud”, Folleto informativo n.º 31, Oficina del Alto Comisionado para los

Derechos Humanos, Ginebra, p. 10. [Consulta: 15 de mayo de 2015]. Dis-

ponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Factsheet31sp.

pdf.

432 GUEMATCHA, E., “Subventions agricoles des pays développés et droit

à l’alimentation dans les pays en développement”, en CHAMPEIL-DES-

PLATS, V. y LOCHAK, D. (dirs.), Libertés économiques et droits de l´homme,

cit., pp. 149 y 150.

433 Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura

(FAO), “El estado de la inseguridad alimentaria en el mundo 2009, Crisis

económicas: repercusiones y enseñanzas extraídas”, Roma, 2009, p. 11.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

171

enfermedades conexas434, todo lo cual es perfectamente evitable435. El

derecho a la alimentación ha sido definido como el “derecho a tener

acceso, de manera regular, permanente y libre, sea directamente,

sea mediante compra en dinero, a una alimentación cuantitativa y

cualitativamente adecuada y suficiente, que corresponda a las tra-

diciones culturales de la población a que pertenece el consumidor

y que garantice una vida psíquica y física, individual y colectiva,

libre de angustias, satisfactoria y digna”436.

El derecho a la alimentación constituye un derecho incluyente,

no a una simple ración mínima de calorías, proteínas y otros ele-

mentos nutritivos específicos. Es el derecho a todos los elementos

nutritivos que la persona necesita para vivir sana y activamente,

conforme a su dignidad, igualmente es el derecho a contar con los

mecanismos para acceder a estos437. Por dicha razón, más reciente-

mente el lenguaje de los instrumentos internacionales coincide en

señalar el derecho a la alimentación adecuada como un compo-

434 Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “El derecho a la alimentación

adecuada”, Folleto informativo n.º 34, Oficina del Alto Comisionado para los

Derechos Humanos, Ginebra, p. 1. [Consulta: 10 de mayo de 2015]. Dispo-

nible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet34sp.pdf.

435 GARCÍA NEUMANN, J., “La crisis mundial de alimentos y los derechos

humanos”, Anuario de Filosofía del Derecho, n.º 27, 2010, p. 308.

436 Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, “El

derecho a la alimentación. Informe preparado por el Sr. Jean Ziegler, Relator

Especial sobre el derecho a la alimentación, de conformidad con la resolu-

ción 2000/10 de la Comisión de Derechos Humanos”, E/CN.4/2001/53, 7

de febrero de 2001, párr. 14.

437 Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “El derecho a la alimentación

adecuada”, cit., p. 3.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

172

nente del derecho a la nutrición adecuada, tal y como lo aborda la

Convención sobre los Derechos del Niño que pone énfasis en el

bienestar nutricional de cada niño438.

El contenido básico del derecho a la alimentación adecuada

comprende lo siguiente: a) La disponibilidad de alimentos en canti-

dad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias,

sin sustancias dañinas, y aceptables para una cultura determinada;

y b) la accesibilidad de esos alimentos de manera sostenible y sin

impedir el disfrute de otros derechos439. Es importante aclarar que

por accesibilidad, se entiende tanto la accesibilidad económica, que

conlleva a que los costos para la adquisición de los alimentos estén

a un nivel que no perjudique o amenace la satisfacción de otras

necesidades elementales, como la accesibilidad física o social, que

requiere del acceso para todos, especialmente para las personas en

situación de vulnerabilidad440.

De acuerdo con el Comité DESC la principal obligación de

los Estados en esta materia es tomar medidas para alcanzar progre-

438 Organización de las Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos del Niño,

cit. Sobre este punto véase AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de

derechos sociales, cit., p. 170; CERABONA, G., “La negación de los derechos

económicos y sociales y la pobreza infantil”, Revista Instituto Interamericano

de Derechos Humanos, vol. 61, 2015, pp. 24 y ss.

439 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 12, Artículo 11: El derecho a

una alimentación adecuada, cit., párr. 8.

440 BERNAL BALLESTEROS, M., “Seguridad alimentaria y derecho huma-

no a la alimentación: desafíos para su garantía”, Dereito, vol. 26, n.º 2,

2017, p. 125; GÓMEZ TREJO, O., “Los derechos a la alimentación, al

agua, a la salud y a la vivienda contenidos en el artículo 4o. constitucional

a la luz del Derecho internacional de los derechos humanos en México”,

cit., pp. 587 y 588.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

173

sivamente el goce pleno del derecho a la alimentación adecuada.

Los Estados, además, tienen tres tipos de obligaciones para hacer

efectivo el derecho, esto es: la obligación de respetar el acceso

existente a una alimentación adecuada, no adoptar medidas que

lo impidan o limiten. La obligación de proteger mediante medidas

para prevenir que terceros despojen a las personas del acceso a una

alimentación adecuada, y la obligación de realizar o facilitar a través

de iniciativas que fortalezcan el acceso y el uso de los recursos que

garanticen la seguridad alimentaria441.

Para garantizar el pleno ejercicio del derecho a la alimenta-

ción, los Estados deben informar a la población sobre sus derechos

y reforzar su capacidad de participación en los procesos y en las

tomas de decisiones sobre la materia. Asimismo, deben proveer de

asistencia a las personas o grupos impedidos de ejercer este dere-

cho, especialmente a los que se encuentren en mayor situación de

vulnerabilidad y a las víctimas de desastres naturales442. El problema

radica en las limitaciones estructurales que tienen muchos países

para su cumplimiento443. De ahí que Sen proponga considerarlo

como un metaderecho que obligue no solo a las instituciones pú-

blicas y privadas, sino en general, a toda la sociedad444.

441 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 12, Artículo 11: El derecho a

una alimentación adecuada, cit., párrs. 14 y 15.

442 Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “El derecho a la alimentación

adecuada”, cit., p. 22.

443 GARCÍA NEUMANN, J., “La crisis mundial de alimentos y los derechos

humanos”, cit., p. 315.

444 SEN, A., El derecho a no tener hambre, trad. de E. Lamprea, Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 9. En igual sentido véase BER-

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

174

3.3. Las posibilidades de justiciabilidad indirecta de los derechos

sociales

Aun cuando resulta imposible o inoperante la tutela judicial

directa de un derecho social, debido a los obstáculos existentes en

un contexto dado, existen sin embargo estrategias para protegerlo

indirectamente, y forzar su consideración en juicio a través de di-

versas vías. Se trata de aprovechar las posibilidades de justiciabilidad

y los mecanismos de tutela que brindan otros derechos, de modo

que se pueda permitir a través de estos el amparo del derecho social

en cuestión445.

Estratégicamente, en virtud del principio de interdependencia

e indivisibilidad se pueden invocar otros derechos que sí gozan

de un sistema de protección fuerte como medio de salvaguarda

de los derechos sociales446. Con base en esto, todas las normas de

derechos fundamentales, inclusive aquellas que en principio tratan

únicamente de los derechos civiles y políticos, pueden utilizarse para

favorecer la reivindicación de los derechos económicos, sociales y

culturales447. A continuación, una descripción de las posibilidades

utilizadas más comúnmente para la tutela judicial indirecta de los

DESC tanto en el Sistema Universal de Derechos Humanos como

NAL BALLESTEROS, M., “Seguridad alimentaria y derecho humano a la

alimentación: desafíos para su garantía”, cit., p. 125.

445 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., p. 168.

446 PACHECO RODRÍGUEZ, M., “Exigibilidad de los derechos sociales: al-

gunas aportaciones desde la teoría del derecho Social”, cit., p. 277.

447 Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “Los derechos económicos,

sociales y culturales. Manual para las instituciones nacionales de derechos

humanos”, cit., pp. 4 y 5.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

175

en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Sistema

Europeo de Derechos Humanos.

3.3.1. La prohibición de discriminación y el principio de

igualdad

En este caso, se articula la protección de un derecho social

a través del principio de no discriminación y del principio de

igualdad, debido a que puede afectar a todos los derechos448. Es el

supuesto en el que un derecho social se reconoce a determinadas

personas o grupos en una cierta medida. Para ello hay que probar

exactamente el contenido concreto de la obligación de un Estado,

y proceder a un juicio de comparación entre la situación de los

beneficiarios y la de quienes aun no lo son, a través del principio

de legalidad y razonabilidad del factor de diferenciación utilizado

por el Estado al proveer, garantizar o promover selectivamente los

intereses tutelados por el derecho449.

Desde el movimiento por los derechos de las mujeres que

reclamaron equiparación salarial en los puestos de trabajo, hasta el

movimiento de derechos civiles en los Estados Unidos, que utilizó

esta vía para exigir igualdad de acceso a puestos de trabajo, equi-

paración salarial y equivalentes condiciones de educación y salud

pública, la igualdad de trato y la prohibición de discriminación

han sido vías exploradas con éxito para exigir indirectamente los

DESC de grupos o sectores menos protegidos por el Estado. Este

448 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, cit., pp. 22 y 23.

449 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p.

161.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

176

mecanismo es considerado como una herramienta de enorme po-

tencialidad para la justiciabilidad de los DESC y se relaciona con

la estrategia de exigencia de respeto de las obligaciones positivas

que surgen de los derechos civiles y políticos450.

A nivel internacional, por ejemplo, el Comité para la Elimina-

ción de la Discriminación Racial de Naciones Unidas en el Caso A.

Yilmaz-Dogan contra Los Países Bajos451, donde una autoridad laboral

y la Corte Cantonal terminaron el contrato de trabajo de una mujer

embarazada, cuya nacionalidad es turca, por el alegato transmitido

a la Corte Cantonal, a través de una carta del empleador, de que

las mujeres extranjeras cuando tienen hijos suelen estar a menudo

ausentes en el trabajo, el referido Comité encontró que la termina-

ción del contrato, debido a la discriminación racial implícita en la

carta, debió ser corregida por la justicia. Sin embargo, el tribunal

no hizo referencia alguna a los fundamentos discriminatorios que

conllevaba la solicitud del empleador452, lo que constituyó una

violación del art. 5. e. i. (prohibición de discriminación y garantía

de la igualdad en cuanto al derecho al trabajo) de la Convención

Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discri-

minación Racial. En vista de la conculcación del derecho, el órgano

internacional recomendó que la señora fuera empleada en otro

trabajo o de lo contrario que se le proveyere de una indemnización

450 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., pp. 170 y 177.

451 Organización de las Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de la

Discriminación Racial, A. Yilmaz-Dogan contra Países Bajos, Comunicación

n.º 1/1984, CERD/C/36/D/1/1984 (1988).

452 BAYEFSKY, A., “El principio de igualdad o no discriminación en el Dere-

cho internacional”, trad. de Centro de Derechos Humanos de la Universi-

dad de Chile, Human Rights Law Journal, vol. 11, n.º 1-2, 1990, p. 31.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

177

razonable, es decir, que introduce en las medidas de reparación el

principio de restitutio in integrum453.

Mediante el derecho a no ser discriminado se pudo entonces

salvaguardar un derecho social, el derecho al trabajo. En este caso,

no solo se declaró la violación de este, sino que adicionalmente

se recomendó al Estado diligenciar la reinserción de la víctima

en el mercado laboral o de no ser posible una indemnización

apropiada, a pesar de que el Estado no había sido el empleador454.

Resulta importante el hecho de que se recomienden este tipo de

medidas de reparación, puesto que no suele ocurrir con frecuen-

cia que organismos internacionales se pronuncien respecto a ello.

Este criterio obliga a los tribunales y órganos nacionales a tenerlo

presente para que cuando se vean frente a violaciones del derecho

al trabajo, en específico frente al despido arbitrario, establezcan

no solo la violación del derecho, sino que obliguen a garantizar el

reintegro del trabajador o trabajadora como parte de la reparación

integral del derecho infringido.

Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de las Na-

ciones Unidas conoció el Caso Edward Young contra Australia455,

en el cual el autor de la petición había estado en una relación del

mismo sexo durante treinta y ocho años y al fallecer su pareja

aplicó para una pensión sobre la base de ser un dependiente de

453 LÓPEZ MARTÍN, A., “Los derechos de las víctimas de violaciones mani-

fiestas de derechos humanos en Derecho internacional”, Anuario Jurídico y

Económico Escurialense, XLVII, 2014, p. 156.

454 BAYEFSKY, A., “El principio de igualdad o no discriminación en el Dere-

cho internacional”, cit., p. 32.

455 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos,

Edward Young contra Australia, Comunicación n.º 941/2000, CCPR/

C/78/D/941/2000 (2003).

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

178

veterano de las fuerzas armadas, sin embargo, la Comisión de

Repatriación le negó dicha solicitud, por considerar que su caso

no se incluía en el concepto de dependiente de veterano, defini-

do por las normas, toda vez que no era del sexo opuesto al del

combatiente fallecido456. A razón de que la denegación fue basada

en su orientación sexual, el autor recurre al Comité de Derechos

Humanos alegando ser víctima de violación a la igualdad ante la

ley consagrada en el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos457.

El Comité, al pronunciarse, resaltó su jurisprudencia cons-

tante de que no toda clase de distinción constituye discriminación

bajo los términos del Convenio, siempre y cuando esté basada en

criterios razonables y objetivos. Al no haber aportado el Estado

argumentos concretos que justificaran razonable y objetivamente la

distinción entre las parejas de un mismo sexo no casadas y aquellas

heterosexuales no casadas, para concederles los beneficios de la

pensión, y haberlos negado al autor, debido a su sexo u orientación

456 RAMÍREZ GÓMEZ, L., “El derecho ¿fundamental? a la diversidad sexual”,

en GÁMIZ, M. y RIVERA, J., (coords.), Las aportaciones de las entidades

federativas a la reforma del Estado, Universidad Nacional Autónoma de Mé-

xico, México, D. F., 2005, pp. 237 y 238.

457 Organización de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 2200 A

(XXI), Nueva York, 16 de diciembre de 1966, art. 26: Todas las personas son

iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la

ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las

personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos

de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole,

origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condi-

ción social.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

179

sexual, el Comité encontró una violación del art. 26 del Pacto458.

En consecuencia, se concluyó que la víctima tiene el derecho a un

remedio efectivo, bajo el artículo 2, párrafo 3 del Convenio, que

incluye la reconsideración de su solicitud de pensión sin criterios

de discriminación basada en el sexo u orientación sexual, y que si

llegara a ser necesario para ello, se realizaran las debidas reformas a

la ley459. Cabe resaltar que claramente al señor Young se le defendió

un derecho social bajo la exigibilidad indirecta provista por el art.

26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de

este modo, a través del derecho a no ser discriminado, una persona

a quien se le había negado su derecho a la pensión pudo obtener

justicia al respecto, y se le reconoció adicionalmente el derecho a la

diversidad sexual460.

En otro caso, Gueye et. al. contra Francia461 varios denuncian-

tes también reclaman ante el Comité de Derechos Humanos de

Naciones Unidas ser víctimas de discriminación bajo el art. 26 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que

la Legislación francesa proveía para los soldados de nacionalidad

francesa pensiones superiores a las de los soldados retirados de

nacionalidad senegalesa, que habían servido en el Ejército francés

antes de la independencia de Senegal de 1960. Según el Comité, no

458 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Ed-

ward Young contra Australia, cit. Ver también RAMÍREZ GÓMEZ, L., “El

derecho ¿fundamental? a la diversidad sexual”, cit., p. 238.

459 Organización de las Naciones Unidas, ibid.

460 RAMÍREZ GÓMEZ, L., “El derecho ¿fundamental? a la diversidad sexual”,

cit., p. 238.

461 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Gueye

et. al. contra Francia, Comunicación n.º 196/1985, CCPR/35/D/196/1985

(1989).

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

180

era la cuestión de la nacionalidad lo que determinaba la concesión

de pensiones, sino más bien los servicios rendidos en el pasado,

los cuales constituían los mismos que los de los franceses, además

se estableció que la posibilidad de surgir algunos abusos de los

derechos de pensiones no puede ser invocada como excusa para

justificar un trato desigual, tampoco las diferencias económicas,

financieras y sociales entre Francia y Senegal462. Consecuentemente,

se declaró violación del artículo 26 del Pacto por la discrimina-

ción prohibida bajo el supuesto de cualquier otra condición social,

puesto que, de acuerdo con el Comité, la diferencia fundada en

la nacionalidad no se encuentra prevista expresamente en el ins-

trumento internacional463.

Por todo lo anterior, nótese el amplio margen que brindan

las disposiciones relativas al derecho a no ser discriminado y a la

igualdad para tutelar los DESC, pues toda distinción o restricción

en el goce de los derechos debe hacerse bajo criterios razonables

y objetivos, porque, de lo contrario, se puede constituir en una

violación a los derechos fundamentales.

3.3.2. El debido proceso y la tutela judicial efectiva

Otro excelente mecanismo de justiciabilidad indirecta para

las violaciones de derechos sociales reside en la utilización de las

nociones de debido proceso y tutela judicial efectiva, las cuales

462 Ibid.

463 Ibid. Ver también VILLÁN, C., “Los derechos humanos ante la epidemia

del SIDA”, en GÓMEZ, F. (dir.) y PUREZA, J., La protección internacional

de los derechos humanos en los albores del siglo XXI, Universidad de Deusto,

Bilbao, 2004, p. 780.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

181

permiten las reparaciones de las violaciones, a partir de la crítica

a los procesos ante el Estado que afectaren la tutela judicial o ad-

ministrativa del reclamante a la hora de haber acudido a exigir sus

derechos464. Hay que tomar en cuenta que los procedimientos son

medios necesarios para la protección de los derechos fundamentales,

los cuales si bien no garantizan la ganancia de causa, aumentan la

probabilidad de obtener un resultado que sea conforme a estos465.

A modo de ilustración, en Schuler-Zgraggen contra Suiza466,

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tutela derechos

sociales bajo la protección de la cláusula del debido proceso, al

entender que el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos

Humanos467 es aplicable a los seguros sociales, incluida la asistencia

social. Ante el supuesto, alegan Abramovich y Courtis, de que

464 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., p. 179.

465 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 434.

466 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Schuler-Zgraggen contra Sui-

za, Sentencia de 24 de junio de 1993.

467 Consejo de Europa, Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de

las Libertades Fundamentales, Roma, 4 de noviembre de 1950, art. 6.1: Toda

persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro

de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido

por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil

o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra

ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala

de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o

parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad

nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la

protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la me-

dida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en

circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses

de la justicia.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

182

la garantía del debido proceso se combina con la violación del

artículo 14 del referido Convenio, prohibición de discriminación

en el goce de los derechos estalecidos en este, pues a la reclamante

se le había denegado una pensión por discapacidad bajo el curioso

razonamiento de que por ser mujer casada y con un hijo de dos

años, eran escasas las posibilidades de que, aun estando sana,

volviera a trabajar, en lugar de ocuparse de sus tareas hogareñas

como esposa y madre468.

En este caso, la Corte nacional consideró que se reclamaba

un derecho económico individual para la subsistencia que estaba

amparado en normas específicas bajo el Estatuto federal. El fun-

damento para no conceder la asistencia se basó en una diferencia

de tratamiento apoyada solo en el sexo469, en consecuencia, al no

haber ninguna justificación razonable y objetiva de tal distinción,

el Tribunal estableció la violación de los arts. 14 y 6.1. Cabe resaltar

que al pronunciarse el Tribunal Europeo sobre la no importancia

de establecer la diferencia entre la Seguridad Social y la asistencia

social para decidir en este caso, puesto que ambas se podían proteger

bajo el art. 6.1, denota el reconocimiento de que los derechos son

interdependientes e indivisibles470 y que por lo tanto, los derechos

sociales pueden ser exigibles por medio de los derechos civiles y

políticos.

468 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., p. 183.

469 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Schuler-Zgraggen contra Sui-

za, cit. Ver también VAN DIJIK, P., VAN HOOF, F., et. al., eory and

Practice of the European Convention on Human Rights, Intersentia, Oxford,

2006, p. 1046.

470 GARRIGA, A., “Derechos sociales, una aproximación a su concepto y fun-

damento”, cit., pp. 644 y 645.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

183

En un caso diferente sobre el tema de la protección a la salud,

una denunciante471 reclama ante el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos sobre la alegada injusticia de los procedimientos en las

Cortes alemanas, concernientes a las quejas de reembolso de gastos

médicos a expensas de compañías de seguro médico privado. Se

invocó el art. 6.1 (derecho a un proceso equitativo) del Convenio

Europeo de Derechos Humanos para su caso particular, en el cual

exige el reembolso de los gastos de una operación de cambio de

sexo472. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró

relevante en este caso el que el transexualismo tuviese amplio re-

conocimiento internacional como condición médica para la cual

el tratamiento se provee en orden a costear la asistencia. Además,

se consideró que la identidad de género es una de las más íntimas

situaciones de la vida privada de una persona y que el sufrimien-

to que se impone a una persona que en esta situación tenga que

probar la necesidad médica del tratamiento, incluida la cirugía

irreversible, resulta desproporcionado. En estas circunstancias,

el Tribunal Europeo encuentra que la interpretación del término

necesidad médica y evaluación de la evidencia en este aspecto no

fue razonable473.

En dicho caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

estableció que no hay nada arbitrario ni caprichoso en la decisión

tomada por una persona bajo la cual realiza una reasignación de

471 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Van Kück contra Alemania,

Sentencia de 12 de junio de 2003.

472 LEACH, P., Taking a Case to the European Court of Human Rights, Black-

stone´s Human Rights, Nueva York, 2005, p. 308.

473 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Van Kück contra Alema-

nia, cit.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

184

sexo474. Finalmente, se concluyó que el procedimiento en cuestión,

visto como un todo, no satisfizo los requisitos de un juicio justo,

por lo tanto, hubo violación del art. 6 de la Convención. En cuanto

a la alegada violación del artículo 8 (derecho al respeto de la vida

privada y familiar)475 el Tribunal consideró, tal y como lo ha hecho

anteriormente, que el concepto de vida privada no es susceptible de

una definición exhaustiva. Cubre la integridad física y psicológica

de una persona y elementos como la identidad de género, nombre,

orientación sexual y vida sexual caen dentro de la esfera personal

protegida por el art. 8, así como también el derecho al desarrollo

personal, el derecho a autodeterminarse476 y el derecho de establecer

y desarrollar relaciones con otros seres humanos.

Por el impacto de las decisiones de las Cortes alemanas, el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluye que ningún

balance justo fue interpuesto entre los intereses de la compañía

privada de seguro médico y los intereses del individuo, porque las

474 Ibid. Ver también SANZ-CABALLERO, S., “El Tribunal Europeo de De-

rechos Humanos y su respuesta al reto de la transexualidad: Historia de un

cambio de criterio”, International Law Review, n.º 4, 2014, p. 854.

475 Consejo de Europa, Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y

de las Libertades Fundamentales, cit., art. 8: 1. Toda persona tiene derecho al

respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2.

No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho

sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una

medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacio-

nal, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y

la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral,

o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

476 SANZ-CABALLERO, S., “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y

su respuesta al reto de la transexualidad: Historia de un cambio de criterio”,

cit., p. 854.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

185

autoridades alemanas habían sobrepasado el margen de aprecia-

ción permitido bajo el párrafo 2 del artículo 6 y en consecuencia,

además del artículo 6, encontró violado también el artículo 8.1

del Convenio477. Es importante destacar que se protege el derecho

de acceder a la justicia y se critican las exigencias impuestas a la

víctima de probar la necesidad de la cirugía de cambio de sexo, se

establece con ello un precedente sobre el derecho de la persona a

decidir su identidad y su relación con la protección de la salud,

aunque indirectamente se invoque mediante otros derechos.

En cuanto al Sistema Interamericano de Derechos Humanos,

resulta interesante analizar el Caso Trabajadores Cesados del Congre-

so contra Perú478 decidido por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, donde la demanda se originó debido al despido de

doscientos cincuenta y siete trabajadores cesados del Congreso

Nacional de la República del Perú, quienes formaban parte de un

grupo de mil ciento diecisiete trabajadores que fueron despedidos

de dicha institución a través de Resoluciones del Congreso del 31

de diciembre de 1992479. A pesar de que los representantes de las

víctimas alegaron que el Estado era responsable por la violación

del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (desarrollo progresivo de los derechos económicos,

477 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Van Kück contra Alema-

nia, cit.

478 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del

Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas, Sentencia n.º 158, Serie C de 24 de noviembre de

2006.

479 GARCÍA RAMÍREZ, S., La jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, vol. IV, Universidad Nacional Autónoma de México,

México, D. F., 2008, p. 689.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

186

sociales y culturales)480, basándose en que el supuesto carácter ar-

bitrario del cese de las víctimas y su no reposición trajeron como

consecuencias, entre otras, la violación de su derecho al empleo

y del derecho a una remuneración y demás beneficios laborales;

la interrupción del acceso de las presuntas víctimas y sus depen-

dientes a la Seguridad Social; la interrupción en la acumulación

de sus años de servicio, lo que impidió a muchos que accedieran a

su jubilación; así como efectos graves en su salud. Sin embargo, la

Corte precisó que el objeto de la sentencia no era determinar ese

supuesto carácter arbitrario de los ceses de las presuntas víctimas

ni tampoco su no reposición481.

Por dichas razones, la Corte Interamericana estableció que

el Estado violó los artículos 8.1 y 25 de la Convención, relativos

a las garantías judiciales y protección judicial respecto de las pre-

suntas víctimas, en razón de la falta de certeza acerca de la vía a

la que debían o podían acudir para exigir los derechos que consi-

deraran violados y de la existencia de impedimentos normativos

480 Organización de los Estados Americanos, Convención Americana sobre De-

rechos Humanos, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos

Humanos, San José de Costa Rica, 22 de noviembre de 1969, art. 26: Los Es-

tados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como

mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para

lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las

normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la

Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo

de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u

otros medios apropiados.

481 PARRA, O., Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales ante

el Sistema Interamericano, Comisión Nacional de los Derechos Humanos,

México, D. F., 2011, p. 45.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

187

y prácticos para un efectivo acceso a la justicia482. Para la Corte,

las consecuencias alegadas por las víctimas se desprendieron de la

falta de garantías judiciales y de protección judicial que el Estado

no subsanó a la hora de reclamar las víctimas su derecho, lo que

podía ser considerado en lo relativo a las reparaciones y no como

violación del artículo 26 de la Convención.

Cabe señalar que si bien se negó la violación directa de los

derechos sociales consagrados en el artículo 26, se estableció la vul-

neración al derecho a un recurso judicial efectivo y con las debidas

garantías y se ordenó la reapertura de los casos, pero sujeta a un

proceso acorde con la Convención para la protección de los derechos

exigidos483, lo que quiere decir que ciertamente se brindó una tutela

indirecta para dichos derechos. Sobre la negación de violación del

art. 26 dada por la Corte, el Juez Cançado Trindade, mediante su

voto razonado expresó su disconformidad y estableció que “todos

los derechos humanos, inclusive los derechos económicos, sociales

y culturales, son pronta e inmediatamente exigibles y justiciables”484.

En otro caso, el de Apitz Barbera y otros contra Venezuela485,

cinco magistrados provisorios de la Corte Primera de Venezuela,

482 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del

Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas, cit. Ver también PARRA, O., ibidem, pp. 44 y 45.

483 Corte Interamericana de Derechos Humanos, ibidem.

484 CANÇADO, A., “Voto razonado del Juez A. A. Cançado Trindade”, en

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del

Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas, cit., párr. 7.

485 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros

(“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) contra Venezuela. Excep-

ción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia n.º 182, Serie C de

5 de agosto de 2008.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

188

alegaron haber sido destituidos arbitrariamente de sus puestos de

trabajo. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos consideró que la destitución se produjo luego de que se

adoptara una sentencia que fue severamente criticada por las más

altas esferas del Gobierno, se arguyó que las víctimas no debían

ser magistrados y se manifestó públicamente que la sentencia sería

desacatada486. En ese contexto y sobre el procedimiento disciplinario

de destitución, la Corte Interamericana afirmó que la autoridad

a cargo de un proceso debe conducirse imparcialmente, esto así,

puesto que la libre remoción de jueces fomenta la duda objetiva

del observador sobre la posibilidad efectiva de aquellos de decidir

controversias concretas sin temor a represalias. En otro orden, de-

bido a los indicios de que los encargados del proceso disciplinario

podían ciertamente haber recibido presiones externas, se declaró

que el Estado violó el derecho a ser juzgados por un tribunal con

suficientes garantías de independencia.

Mediante la protección indirecta brindada por los artículos

8 y 25 se puede afirmar que, en este caso, se protegió el derecho

al trabajo. Por otro lado, cabe resaltar que se le ordenó al Estado

reintegrar al poder judicial a las víctimas, si estos lo desearen, en

un cargo que tuviera las remuneraciones, beneficios sociales y ran-

go equiparables a los que les corresponderían, si no hubieran sido

destituidos, y pagarles además, los salarios y derechos debidos por

causa de su destitución arbitraria487. Y si por motivos fundados, el

486 Ibid.

487 PELLETIER, P., “Reconocimiento de los derechos económicos, sociales y

culturales por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de sus

sentencias reparatorias”, Revista de Derecho y Desarrollo REDyD del Instituto

OMG, n.º 1, p. 28.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

189

Estado no pudiese reincorporarlos, deberá pagar una indemnización

adecuada. En esta sentencia la Corte va más allá de declarar la vio-

lación del derecho, pues reconoce el derecho al reintegro luego de

un despido o destitución arbitraria, lo que implica un gran avance

para la justiciabilidad de los DESC.

3.3.3. La invocación de otros derechos civiles

Finalmente, otro medio de justiciabilidad de los derechos

sociales consiste en emplear las vías de protección existentes

para los derechos civiles y políticos para proteger por conexidad

los derechos económicos, sociales y culturales

488

, puesto que, en

un contexto económico y social desfavorable, el ejercicio de los

derechos civiles también se ve obstaculizado

489

. Desde este punto

de vista pueden exigirse, por ejemplo, mediante la protección

del derecho a la vida, a la integridad física o a la vida privada y

familiar, el amparo del derecho social a la protección de la salud

pues existe cierta conexidad entre estos derechos. También ha

sido utilizado el derecho a la propiedad para salvaguardar el

derecho a la seguridad social, derecho a la vivienda, entre otros.

A modo de ilustración, en el ámbito del Sistema Interame-

ricano de Derechos Humanos, en el Caso Baena Ricardo y otros

contra Panamá490, con la aprobación de una ley de 1990 fueron

arbitrariamente destituidos de sus cargos doscientos setenta em-

488 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., p. 200.

489 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., 163.

490 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros

contra Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia n.º 72, Serie C de 2

de febrero de 2001.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

190

pleados públicos que habían participado en una manifestación de

reclamos laborales. Respecto a dicha ley, la Corte Interamericana

concluyó que el Estado violó los principios de legalidad y de irre-

troactividad consagrados en el art. 9 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos491, toda vez que fue aprobada posterior-

mente a los hechos que originaron los despidos. Por otro lado, se

estableció que, al despedir a los trabajadores estatales, se despidió a

dirigentes sindicales que se encontraban involucrados en una serie

de reivindicaciones, lo que limita las posibilidades de acción de las

organizaciones sindicales. Por dichos motivos, la Corte concluyó

que el Estado violó el derecho a la libertad de asociación consagrado

en el artículo 16 de la Convención Americana492, en perjuicio de

los doscientos setenta trabajadores. De lo anterior puede observarse

que se trata de la protección a los derechos sociales de huelga y de

libertad sindical a través del derecho a la libertad de asociación493.

491 Organización de los Estados Americanos, Convención Americana sobre Dere-

chos Humanos, cit., art. 9: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones

que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.

Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la

comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la

imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

492 Ibidem, art. 16: 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con

fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales,

deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho solo puede

estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una

sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o

del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y

libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición

de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación,

a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

493 PARRA, O., Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales ante

el Sistema Interamericano, cit., p. 43.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

191

Cabe resaltar que entre las medidas de reparación del Caso

Baena Ricardo contra Panamá, la Corte ordenó al Estado restablecer

en sus cargos a las víctimas que se encontraran con vida y, de no ser

posible, brindarles alternativas de trabajo que respeten las condicio-

nes, salarios y remuneraciones que disfrutaban al momento de ser

despedidos. En caso de ello no ser tampoco posible, pagar la indem-

nización que corresponda a la terminación de relaciones de trabajo,

de conformidad con el Derecho laboral de Panamá. De la misma

manera, a los derechohabientes de las víctimas que hayan fallecido,

el Estado tendría que brindarles retribuciones por concepto de la

pensión o retiro que les corresponda494. Esta fue la primera decisión

de la Corte Interamericana en la que se protegió además del derecho

al trabajo, el derecho a la seguridad social495, y es destacable en ella,

que la Corte no solo se limitó a declarar la violación del derecho, sino

que también veló porque el Estado restituya el derecho conculcado

a su situación anterior. En este orden de ideas, es interesante hacer

notar lo ya resaltado por Melish de que las disposiciones de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en materia de reparaciones,

tienen la posibilidad de brindar mayor alcance para la protección de

los derechos sociales, en comparación con otros sistemas496.

Con respecto al derecho a la protección de la salud, resulta

importante traer a colación un caso sobre niños en Centros de

494 GARCÍA RAMÍREZ, S., La jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, vol. I, Universidad Nacional Autónoma de México, Mé-

xico, D. F., 2006, p. 658.

495 PELLETIER, P., “Reconocimiento de los derechos económicos, sociales y

culturales por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de sus

sentencias reparatorias”, cit., p. 28.

496 MELISH, T., El litigio supranacional de los derechos económicos, sociales y cul-

turales: Avances y retrocesos en el Sistema Interamericano, cit., p. 175.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

192

Detención, se trata del Instituto de Reeducación del Menor contra

Paraguay497, en donde la Corte Interamericana expresó que las ac-

ciones que el Estado debe emprender, particularmente a la luz de

las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, abarcan

aspectos económicos, sociales y culturales que forman parte princi-

palmente del derecho a la vida y del derecho a la integridad personal

de niños. Además, estableció que un Estado tiene, respecto de niños

privados de libertad, la obligación de proveerlos de asistencia de

salud y de educación, para así asegurarse de que la detención a la

que los niños están sujetos no destruirá sus proyectos de vida. Por

consiguiente, expresa Melish que tanto la salvaguarda del derecho

a la protección de la salud como del derecho a la educación son

imprescindibles para el desenvolvimiento del niño y para asegurar

su proyecto de vida498.

En el anterior caso, la Corte consideró demostrado el hecho

de que los niños internos en el Instituto no tuvieron siquiera la

atención de salud adecuada que se exige para toda persona privada

de libertad499 y, por lo tanto, tampoco la supervisión médica regular

que asegure a los niños un desarrollo normal, esencial para su fu-

turo. Por otro lado, no se brindó a los niños internos la educación

que estos requerían y a la cual se estaba obligado, en razón de la

497 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Instituto de Reeducación

del Menor” contra Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas, Sentencia n.º 112, Serie C de 2 de septiembre de 2004.

498 MELISH, T., La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en

el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Manual para la presentación

de casos, Sergrafic, Quito, 2003, pp. 215 y 216.

499 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Corte Interamericana de

Derechos Humanos: Un cuarto de siglo: 1979-2004, Corte Interamericana de

Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2005, p. 689.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

193

protección del derecho a la vida según la disposición del artículo

13 del Protocolo de San Salvador. El programa educativo que se

ofrecía en el Instituto era deficiente, carecía de maestros y recursos

adecuados.

Este incumplimiento del Estado causa consecuencias todavía

más serias cuando los niños privados de libertad provienen de

sectores marginales de la sociedad, como ocurrió en dicho caso,

pues ello les limita sus posibilidades de reinserción efectiva en la

sociedad y el desarrollo de sus proyectos de vida500. En cuanto al

reconocimiento de los derechos sociales como tales, protegidos di-

rectamente por el artículo 26 del Pacto, la Corte lo rechazó debido

a que ya había realizado un análisis de las condiciones referentes

a la vida digna, protección de la salud, educación y recreación en

las consideraciones relativas a los artículos 4 (derecho a la vida) y

5 (derecho a la integridad) de la Convención. Por ello, se consi-

deró que no era necesario pronunciarse sobre dicho artículo501, en

vista de que los artículos 4 y 5 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos contienen también los DESC.

Para las reparaciones se ordenó la creación de programas de

educación, médicos y psicológicos integrales para todos los niños

privados de libertad502; el brindar tratamiento psicológico a todos

los ex internos del Instituto entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de

500 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Instituto de Reeducación

del Menor” contra Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas, cit.

501 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Corte Interamericana de

Derechos Humanos: Un cuarto de siglo: 1979-2004, cit., p. 843.

502 PELLETIER, P., “Reconocimiento de los derechos económicos, sociales y

culturales por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de sus

sentencias reparatorias”, cit., pp. 20 y 32.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

194

julio de 2001, tratamiento médico y/o psicológico a los ex internos

heridos en los incendios; y el brindar asistencia vocacional, así como

un programa de educación especial destinado a los ex internos del

Instituto entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001503.

Se trata de una sentencia innovadora, en materia de DESC,

del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En primer

lugar, porque reconoce que hay ciertas violaciones de derechos

fundamentales que trascienden el ámbito de los derechos civiles y

políticos. Esto denota el reconocimiento de la interdependencia e

indivisibilidad que tienen todos los derechos fundamentales. Por

otro lado, establece como obligación del Estado el proporcionar a

menores de edad que se encuentran detenidos el acceso a derechos

sociales como el derecho a la protección de la salud y el derecho a

la educación, puesto que los obstáculos al goce de estos derechos

destruyen el desarrollo del proyecto de vida de los niños. Finalmen-

te, en materia de reparaciones no solo se determina la obligación

del Estado de brindar atención médica y educación a los que se

encuentran aún recluidos, sino que incluye a aquellos que pudieren

haber dejado de estarlo504.

En el Caso Cinco Pensionistas contra Perú505, se originó la

demanda ante el Sistema Interamericano debido a la modifi-

cación en el régimen de pensiones que los señores Benvenuto,

503 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Instituto de Reeducación

del Menor” contra Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas, cit.

504 Ibid.

505 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Cinco Pensionistas” con-

tra Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia n.º 98, Serie C de 28 de

febrero de 2003.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

195

Ruiz-Huidobro, Álvarez Hernández, Bartra Vásquez y Gamarra

Ferreyra venían disfrutando conforme a la legislación peruana

hasta 1992, y por el incumplimiento de las sentencias de la

Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional de

Perú, que ordenaron pagar a los pensionistas la pensión por un

monto calculado de conformidad con la legislación vigente para

el momento en que estos comenzaron a disfrutarla506, porque a

los cinco pensionistas se les redujo el monto de las pensiones

en aproximadamente un setenta y ocho por ciento de manera

arbitraria. La Corte consideró al respecto, que el derecho a la

pensión nivelada es un derecho adquirido y que los Estados

pueden limitar el goce del derecho de propiedad por razones

de utilidad pública o de interés social, asimismo en el caso de

los efectos patrimoniales de las pensiones, los Estados pueden

reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los mo-

tivos ya indicados.

En este caso, también se consideraron las disposiciones del

artículo 5 del Protocolo de San Salvador507 relativas a la posibilidad

de establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los

506 GARCÍA RAMÍREZ, S., La jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, vol. II, Universidad Nacional Autónoma de México,

México, D. F., 2006, p. 242.

507 Organización de los Estados Americanos, Protocolo Adicional a la Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Eco-

nómicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, Asamblea Ge-

neral, San Salvador, 17 de noviembre de 1988, art. 5: Los Estados partes

solo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los

derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el

objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en

la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

196

derechos económicos, sociales y culturales. Por todo ello, la Corte

constató que el Estado, al haber cambiado arbitrariamente el monto

de las pensiones que venían percibiendo las presuntas víctimas y

al no haber dado cumplimiento a las decisiones judiciales dicta-

das con ocasión de las acciones de garantía interpuestas por estas,

violó el derecho a la propiedad reconocido en el artículo 21 de la

Convención508, en perjuicio de los señores, en cuanto que fueron

conculcados los derechos que ya habían sido reconocidos en las

sentencias509.

A pesar de que se alegó el incumplimiento del artículo 26

de la Convención Americana al haber reducido el monto de las

pensiones de las presuntas víctimas, y en consecuencia, no cumplir

con el deber de desarrollo progresivo de los derechos económicos,

sociales y culturales, la Corte Interamericana estableció que los

DESC tienen una dimensión tanto individual como colectiva y que

su desarrollo progresivo se debe medir en función de la creciente

cobertura de los DESC sobre el conjunto de la población, teniendo

presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de

las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no

necesariamente representativos de la situación general prevalecien-

508 Organización de los Estados Americanos, Convención Americana sobre De-

rechos Humanos, cit., art. 21: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus

bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna per-

sona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización

justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las

formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de

explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

509 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Cinco Pensionistas” con-

tra Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, cit.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

197

te510. Por esa razón se desestimaron las alegadas violaciones a los

derechos sociales511.

Cabe resaltar que la Corte al pronunciarse de esta manera

creó una barrera en la evolución de la justiciabilidad directa de los

DESC. En el presente caso se daban todas las condiciones para

establecer la violación del derecho a la seguridad social, no obs-

tante, la Corte Interamericana decidió que para poder declararla,

era necesario que el grupo fuera representativo de la sociedad. Al

respecto, los jueces Roux Rengifo y García Ramírez manifestaron

su disconformidad a través de sus votos separados512. Nótese pues,

que de acuerdo con el precedente, el artículo 26 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos relativo a los DESC, ha de

ser aplicado no para proteger a cinco víctimas, sino para garantizar

los derechos de toda una colectividad de víctimas513. Con ello,

pudiera darse a entender lo expresado por Courtis, en relación

con que “la Comisión y los representantes de las víctimas no solo

tienen la carga de demostrar la existencia de un agravio que afectó

510 Ibid. Ver también PARRA, O., Justiciabilidad de los derechos económicos, so-

ciales y culturales ante el Sistema Interamericano, cit., p. 22.

511 Corte Interamericana de Derechos Humanos, ibid.

512 DE ROUX, C., “Voto razonado del juez De Roux Rengifo”, en Corte Inte-

ramericana de Derechos Humanos, ibid.; GARCÍA RAMÍREZ, S., “Voto

concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez”, en Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos, ibid. Sobre este punto véase también CAR-

MONA, J., FAÚNDEZ, H., NAVARRETE, J. y GONZÁLEZ, L., El Sis-

tema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: Su jurisprudencia

sobre debido proceso, DESC, libertad personal y libertad de expresión, Instituto

Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2005, p. 90.

513 PELLETIER, P., “Reconocimiento de los derechos económicos, sociales y

culturales por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de sus

sentencias reparatorias”, cit., p. 20.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

198

particularmente a las víctimas, sino también la de demostrar que

la violación tiene proyecciones colectivas, y que no se trata de

un hecho o cuestión aislada”514 para la exigibilidad directa de los

derechos sociales.

Como bien explica Courtis, el artículo 44 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos establece que cualquier persona

o grupo de personas puede introducir a la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos peticiones que contengan reclamaciones de

violación de la Convención Americana por un Estado Parte515. Por

otro lado, resulta interesante resaltar que la Corte empleó como

criterio de interpretación el art. 5 del Protocolo de San Salvador,

integrando allí el contenido del derecho de propiedad, cuando de lo

que se trata es de créditos previsionales con consideraciones relativas

al propósito y razón de los derechos económicos, sociales y culturales.

Lo dicho supone reconocer una dimensión individual justiciable al

derecho a la seguridad social, por vía de su conexidad con el derecho

de propiedad, aunque reconociendo principios de interpretación

propios de los derechos económicos, sociales y culturales516.

Si bien existe una obligación de garantizar el desarrollo pro-

gresivo de los derechos sociales, también existe una obligación de

514 COURTIS, C., “La protección de los derechos económicos, sociales y cul-

turales a través del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos”, en COURTIS, C. (comp.), Protección internacional de derechos

humanos. Nuevos desafíos, cit., p. 57. Ver también COURTIS, C., “Artículo

26. Desarollo Progresivo”, cit., pp. 657 y 658.

515 COURTIS, C., Ni un paso atrás: La prohibición de regresividad en materia de

derechos sociales, cit., p. 280.

516 COURTIS, C., “La protección de los derechos económicos, sociales y cul-

turales a través del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos”, cit., p. 53.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

199

garantizar la no regresión o toma de medidas regresivas que afecten

los derechos sociales. Al parecer esto fue obviado por el Tribunal,

y puede inferirse que para este caso la Corte hizo suyo el criterio

de que los derechos sociales no son coercibles ni justiciables517, al

menos no de manera directa.

Quizás por dicha razón, más recientemente, en el Caso

Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”)

contra Perú, la Corte Interamericana aclaró, de manera expre-

sa, que “es competente para decidir si el Estado ha incurrido

en una violación o incumplimiento de alguno de los derechos

reconocidos en la Convención, inclusive en lo concerniente

al artículo 26 de la misma”518 y el 31 de agosto de 2017, en el

Caso Lagos del Campo contra Perú, declaró por primera vez su

violación directa tras conocer del despido irregular de una víc-

tima y la consecuente vulneración del derecho a la estabilidad

laboral519, instituyendo un nuevo paradigma jurídico para la ju-

risprudencia interamericana y el Derecho internacional público,

porque le abre el camino a nivel regional, a que un determinado

catálogo de derechos fundamentales, tengan la posibilidad de

517 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., p. 9.

518 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Buendía y otros

(“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) contra Perú. Excepción Preliminar,

Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia n.º 198, Serie C de 1 de julio de

2009, párr. 17.

519 PARRA, O., “La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y cul-

turales en el Sistema Interamericano a la luz del artículo 26 de la Conven-

ción Americana. El sentido y la promesa del Caso Lagos del Campo”, en

FERRER MAC-GREGOR, E., MORALES, M. y FLORES, R. (coords.),

Inclusión, ius commune y justiciabilidad de los DESCA en la jurisprudencia

interamericana: El Caso Lagos del Campo y los nuevos desafíos, cit., p. 184.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

200

ser tutelados y analizados en vía internacional por un tribunal

especializado en la materia520.

Finalmente, en el Sistema Europeo de Derechos Humanos

con respecto al derecho a la protección de la salud, en el Caso

Giacomelly contra Italia521 en donde la demandante alegó violación

al artículo 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar) del

Convenio Europeo de Derechos Humanos porque el persistente

ruido y las emisiones nocivas de una planta, según ella, le causaban

perturbación grave a su medio ambiente y un riesgo permanente

para la protección de su salud y su hogar, el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos observó que ni la decisión que concedió a

la empresa licencia para operar en materia de almacenamiento y

tratamiento de desechos, ni la decisión para autorizarla a realizar

la desintoxicación de desperdicios industriales, habían estado pre-

cedidas de estudio de impacto ambiental, el cual se requirió luego

de seis años de haberse iniciado las actividades.

En el referido caso, si bien las Cortes administrativas italianas

habían ordenado la suspensión del ejercicio de las actividades

de la empresa, dicha decisión nunca fue ejecutada. Aquí cabe

520 CALDERÓN GAMBOA, J., “Consolidando los derechos económicos, so-

ciales, culturales y ambientales en el Sistema Interamericano: la justiciabi-

lidad directa en la sentencia Lagos del Campo y la relatoría DESCA”, en

PRONER, C., OLASOLO, H., et. al. (coords.), 70º Aniversario de la De-

claración Universal de Derechos Humanos. La protección internacional de los

derechos humanos en cuestión, cit., p. 346; CALDERÓN GAMBOA, J., “La

puerta de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales

y ambientales en el Sistema Interamericano: relevancia de la sentencia Lagos

del Campo”, en FERRER MAC-GREGOR, E., MORALES, M. y FLO-

RES, R. (coords.), ibidem, p. 336.

521 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Giacomelli contra Italia, Sen-

tencia de 2 de noviembre de 2006.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

201

destacar, que el Tribunal consideró el hecho de que por varios

años el derecho al respeto de su domicilio había sido seriamente

violado por las peligrosas actividades, emisiones de gases y humo,

llevadas a cabo por la planta construida a treinta metros de la casa

de la víctima522. En este caso, el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos habla también de la falta del Estado de ponderar entre

un bien de naturaleza colectiva y un derecho particular, es decir,

entre el interés de la comunidad en tener una planta de trata-

miento y el derecho de la denunciante al respeto de su domicilio

y de su vida privada y familiar. Por estas razones, hubo violación

del art. 8 del Convenio.

La carencia del estudio de impacto ambiental y las activida-

des durante varios años por parte de la empresa llevaron a que el

Tribunal Europeo declarara la violación, especialmente por la falta

de actuación de los poderes públicos frente a las graves molestias

ocasionadas523. El Estado incumplió con su deber de tomar las me-

didas de protección y aseguramiento de los derechos, obligaciones

positivas que con anterioridad se han visto definidas por los autores

Añón, de Lucas, Abramovich y Courtis524. El Tribunal Europeo de

Derechos Humanos ha sido la primera jurisdicción internacional

(Casos Marckx y Airey, 1979) que ha reconocido la posibilidad de

que los derechos civiles y políticos generen no solo obligaciones

negativas sino también obligaciones positivas a cargo del Estado

522 Ibid.

523 REYES PÉREZ, M., “La jurisprudencia social del Tribunal Europeo de De-

rechos Humanos”, Lex Social-Revista Jurídica de los Derechos Sociales, n.º 1,

2011, p. 102.

524 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p.

157.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

202

y la imposibilidad de separar drásticamente los derechos civiles y

políticos de los DESC525.

De todo lo anterior, se desprenden las amplias posibilidades

de tutela de los derechos sociales que puede brindar el recurrir a la

invocación de derechos civiles y políticos a la hora de exigir justicia

por violación a dichos derechos, sobre todo ante contextos donde

existen barreras notables que desfavorecen una potencial respuesta

positiva de amparo directo para los DESC526. Lo importante a

tomar en cuenta a la hora de recurrir por una determinada vía

judicial, es que la seleccionada sea adecuada y efectiva, es decir que

sea idónea para resolver el conflicto presentado y capaz de producir

el resultado esperado527.

525 CARMONA CUENCA, E., “Derechos sociales de prestación y obligaciones

positivas del Estado en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos”, cit., pp. 1216 y ss.

526 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., p. 200.

527 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez con-

tra Honduras. Fondo, cit., párrs. 64 y 66.