Capítulo I. La constitucionalización del derecho del trabajo

• Páginas: 25-86
• Autor: Oscar Hernández Álvarez

25

CAPÍTULO I

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN

DEL DERECHO DEL TRABAJO

SUMARIO: I. El Derecho del Trabajo y las constituciones liberales.

II. La Constitución de Querétaro. III. Tipología de normas

constitucionales sociales. IV. El constitucionalismo social en

América Latina. V. El constitucionalismo social en Europa. VI. El

nuevo constitucionalismo social. VI.1. El Estado Social de Derecho.

VI.2. La aplicabilidad directa de las normas constitucionales.

VI.3. El bloque de constitucionalidad. VI.4. La incorporación

constitucional de los principios del Derecho del Trabajo. VI.5. Los

nuevos derechos fundamentales de los trabajadores. VI.6. Perfil

reglamentario de los textos constitucionales. VI.7. El papel de la

justicia constitucional. VII. La importancia de la Constitución

como fuente de Derecho del Trabajo en América Latina. VIII. El

bloque de constitucionalidad. IX. El bloque de convencionalidad y

el control de convencionalidad. X. Conclusiones.

I. El Derecho del Trabajo y las constituciones liberales.

1. La gestación del Derecho del Trabajo como disciplina

jurídica autónoma fue un lento proceso iniciado a finales del

Siglo XIX y constituyó fundamentalmente la respuesta de las

sociedades democráticas liberales a los ingentes problemas

que presentaba la denominada “cuestión social”. Frente a las

alternativas revolucionarias que proclamaban la eliminación

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

26

de la propiedad privada y la instauración de la dictadura del

proletariado, los estados democráticos burgueses, presionados

por la presión de las luchas sociales, fueron promulgando

normativas laborales particulares que, atendiendo a fines de

justicia social y de protección al trabajador, crearon un régi-

men de excepción que se apartaba de las ideas clásicas de la

autonomía de la voluntad y de la libertad de contratar y se fue

configurando lentamente una disciplina jurídica sustantiva

tutelar de los trabajadores frente a la regulación tradicional

que el Derecho Común hacía del contrato de arrendamiento

de servicios. Esta disciplina ha sido considerada como una

especie de pacto entre capital y trabajo, dentro de la óptica de

la conciliación de clases. En este sentido Domingo Gil afirma

que el Derecho del trabajo:

“es, en su esencia ideológica, un derecho que procura mantener

indemne el statu quo del capitalismo, pues, en definitiva, es un de-

recho para la preservación del modelo de producción de la sociedad

burguesa, caracterizada, en lo fundamental, por el predominio del

capital sobre la fuerza de trabajo.”1

En la medida en que el Derecho del Trabajo se consolida

como una nueva rama del Derecho, orientada por principios

fundamentales que le confieren un perfil propio y una autono-

mía científica, los estados comienzan a promulgar leyes generales

que sistematizan en forma global la regulación del trabajo. Así,

la promulgación de leyes sobre el contrato de trabajo, de leyes

del trabajo y de códigos laborales, marca un hito importante en

el desarrollo de esta disciplina. Este proceso, por obvias razones

económicas, sociales y políticas, se cumple en primer lugar en

1 Domingo GIL, La tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales de los traba-

jadores, Revista Derecho del Trabajo, Universitas Fundación, N° 25, Barquisimeto,

2021, p. 51.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

27

los países industrializados de Europa y más tardíamente en otras

regiones del mundo, como la América Latina.

2. Las constituciones liberales que se fueron elaborando a

partir de la Constitución de los Estados Unidos de América en

1787, y las posteriores del Siglo XIX y de inicios del Siglo XX se

limitaron a estatuir las denominadas libertades clásicas, proclama-

das por la revolución francesa, y que no sobrepasaban las relaciones

entre el individuo y el Estado. En una segunda etapa, posterior a

estas constituciones liberales, se produce una nueva vinculación

entre el Derecho Constitucional y el Derecho del Trabajo. Esta

vinculación es favorecida por el desarrollo de las normas laborales,

que se caracterizan por ser de orden público, pues suponen la

intervención estatal en el ámbito de las relaciones laborales entre

particulares, estableciendo disposiciones protectoras de obligato-

ria aplicación, pues las partes en la relación laboral no tienen la

capacidad de desaplicarlas mediante el ejercicio contractual de su

autonomía de voluntad. Alburquerque señala:

“Esta naturaleza especial y particular del Derecho del Trabajo faci-

litó la vinculación con el ámbito público del Derecho. Así surgió un

Derecho Administrativo del Trabajo, que organizó la intervención

de las autoridades administrativas en las relaciones entre personas

privadas y un Derecho Penal del Trabajo que se encargó de establecer

los hechos incriminados en materia laboral y las sanciones a aplicar.

En la esfera de lo constitucional la interrelación de ambos derechos

también fue posibilitada porque de todas las ramas de las ciencias

jurídicas, la del trabajo es la que más se compenetra con el entorno

social y económico y en épocas de conmociones y avances revolucio-

narios, el hecho social desborda el ámbito estrictamente laboral hasta

influir y penetrar en otras ramas de Derecho.”2

2 Rafael ALBURQUERQUE DE CASTRO, Derecho Constitucional del Trabajo

en Temas de Derecho Constitucional del Trabajo, Coordinador Manuel Herrera

Carbuccia, Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo, Santo Domingo,

2014, p. 26.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

28

II. Constitución de Querétaro.

3. Una etapa importante, que demuestra la indudable

jerarquía alcanzada por las normas ius laborales, está constitui-

do por la incorporación de sus principios fundamentales a las

constituciones de los estados, lo cual les da valor de garantías

fundamentales que éstos establecen para sus ciudadanos. En un

primer momento, no parecía factible que las normas laborales,

que son normas de Derecho Privado, destinadas especialmente

a regular relaciones entre particulares, tuviesen presencia en los

textos constitucionales, destinados a establecer la organización

del Estado y las relaciones de éste con los ciudadanos.

Es de observar que la constitucionalización no es un fenó-

meno exclusivo del Derecho del Trabajo, sino que se corresponde

con una tendencia moderna que desplaza a la Ley por la Cons-

titución como centro fundamental del ordenamiento jurídico

de las sociedades, de modo que las constituciones no se limitan

ya a establecer la estructura del Estado y los derechos primarios

de los ciudadanos (derechos humanos de primera generación)

, sino que establecen de una manera más amplia y concreta un

programa de vida de la sociedad.

El proceso de incorporación de los principios y normas

laborales a los textos constitucionales, denominado constitu-

cionalismo social, no se inició en uno de los países europeos

pioneros en la disciplina laboral, sino en un país latinoame-

ricano que en la segunda década del pasado siglo vivió una

importante revolución social: México. La revolución triunfante

en 1914 determinó que en varios de los estados integrantes

de la Federación Mexicana se pusiesen en vigor avanzadas

legislaciones sociales. Al reunirse la Asamblea Constituyente

de 1917, algunos representantes plantearon la conveniencia de

que la Constitución incluyese una declaración de los derechos

mínimos garantizados a los trabajadores, evitando de esta

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

29

manera que el legislador federal ordinario o los legisladores de

algunos estados federados promulgasen normas con un nivel

de protección inferior. A este planteamiento se objetó que la

técnica legislativa no aconsejaba que la Constitución contuvie-

se una reglamentación de los derechos laborales, por ser ellos

más propios de una Ley ordinaria que de la Carta Fundamental

del Estado. Sin embargo, prevaleció el criterio contrario y los

constituyentes aprobaron el artículo 123 de la Constitución

Mexicana que establece un catálogo específico de las normas

mínimas de protección a los trabajadores. Este artículo, refor-

mado varias veces, tiene en la actualidad dos partes, la A, que

regula los derechos de los trabajadores privados, tiene treinta

y un parágrafos o fracciones; y la parte B, que se refiere a los

funcionarios públicos, tiene catorce fracciones.3

El artículo 123, más que una declaración de principios o una

enunciación de garantías fundamentales del trabajo, constituye

una síntesis de la base de la legislación laboral, elaborada median-

te normas con carácter sustantivo y que tienen posibilidades de

aplicación inmediata por los órganos administrativos y judiciales

y, muy especialmente, por la jurisdicción constitucional, lo cual

les confiere una particular importancia. Tales normas abarcan

desde el establecimiento de derechos fundamentales como el de

asociación profesional y el de huelga, hasta la regulación detallada

de aspectos tan concretos como el porcentaje de remuneración

adicional de las horas extraordinarias (100%) o el procedimiento

para establecer la participación de los trabajadores en las utili-

dades de las empresas. Podemos afirmar que el texto mexicano

dio inicio al proceso del constitucionalismo social, aun cuando

3 Para una historia detallada del proceso constituyente mexicano de 1917 véase

Néstor DE BUEN, Derecho del Trabajo, México, 1989. Editorial Porrúa, Tomo I,

pp. 330 y ss.

30

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

ninguna otra Carta Fundamental haya observado la misma

técnica de especificación legislativa seguida por ella4.

4 El texto original del artículo 123, tal como fue aprobado por la constituyente mexi-

cana de 1917 es el siguiente: Art. 123.- El Congreso de la Unión y las Legislaturas

de los Estados deberán expedir leyes sobre el trabajo, fundadas en las necesidades

de cada región, sin contravenir a las bases siguientes, las cuales regirán el trabajo de

los obreros, jornaleros, empleados domésticos y artesanos, y de una manera general

todo contrato de trabajo:

I.- La duración de la jornada máxima será de ocho horas.

II.- La jornada máxima de trabajo nocturno será de siete horas. Quedan prohibi-

das las labores insalubres o peligrosas para las mujeres en general y para los jóvenes

menores de diez y seis años. Queda también prohibido a unas y otros el trabajo noc-

turno industrial; y en los establecimientos comerciales no podrán trabajar después

de diez de la noche.

III.- Los jóvenes mayores de doce años y menores diez y seis, tendrán como jornada

máxima la de seis horas. El trabajo de los niños menores de doce años no podrá ser

objeto de contrato.

IV.- Por cada seis días de trabajo deberá disfrutar el operario de un día de descanso,

cuando menos.

V.- Las mujeres durante los tres meses anteriores al parto, no desempeñarán tra-

bajos físicos que exijan esfuerzo material considerable. En el mes siguiente al parto

disfrutarán forzosamente de descanso, debiendo percibir su salario íntegro y conser-

var su empleo y los derechos que hubieren adquirido por su contrato. En el período

de lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno,

para amamantar a sus hijos.

VI.- El salario mínimo que deberá disfrutar el trabajador será el que se considere

suficiente, atendiendo las condiciones de cada región, para satisfacer las necesidades

normales de la vida del obrero, su educación y sus placeres honestos, considerán-

dolo como jefe de familia. En toda empresa agrícola, comercial, fabril o minera, los

trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades, que será regulada

como indica la fracción IX.

VII.- Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni

nacionalidad.

VIII.- El salario mínimo quedará exceptuado de embargo, compensación o des-

cuento.

IX.- La fijación del tipo de salario mínimo y de la participación en las utilidades a que se

refiere la fracción VI, se hará por comisiones especiales que se formarán en cada Munici-

pio, subordinadas a la Junta Central de Conciliación, que se establecerá en cada Estado.

X.- El salario deberá pagarse precisamente en moneda de curso legal, no siendo

permitido hacerlo efectivo con mercancías, ni con vales, fichas o cualquier otro

representativo con que se pretenda substituir la moneda.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

31

XI.- Cuando por circunstancias extraordinarias deban aumentarse las horas de jor-

nada, se abonará como salario por el tiempo excedente, un ciento por ciento más

de lo fijado por las horas normales. En ningún caso de trabajo extraordinario podrá

exceder de tres horas diarias, ni de tres consecutivas. Los hombres menores de diez

y seis años y las mujeres de cualquiera edad, no serán admitidos en esta clase de

trabajos.

XII.- En toda negociación agrícola, industrial, minera o cualquiera otra clase de

trabajo, los patronos estarán obligados a proporcionar a los trabajadores, habita-

ciones cómodas o higiénicas, por las que podrán cobrar rentas que no excederán

del medio por ciento mensual del valor catastral de las fincas. Igualmente deberán

establecer escuelas, enfermerías y demás servicios necesarios a la comunidad. Si las

negociaciones estuvieren situadas dentro de las poblaciones, y ocuparen un número

de trabajadores mayor de cien, tendrán la primera de las obligaciones mencionada.

XIII.- Además, en estos mismos centros de trabajo, cuando su población exceda de

doscientos habitantes, deberá reservarse un espacio de terreno que no será menor de

cinco mil metros cuadrados, para el establecimiento de mercados públicos, instala-

ción de edificios destinados a los servicios municipales y centros recreativos. Queda

prohibido en todo centro de trabajo el establecimiento de expendios de bebidas

embriagantes y de casas de juego de azar.

XIV.-Los empresarios serán responsables de los accidentes del trabajo y de las en-

fermedades profesionales de los trabajadores, sufridas con motivo o en ejercicio de

la profesión o trabajo que ejecuten; por lo tanto, los patrones deberán pagar la in-

demnización correspondiente, según que haya traído como consecuencia la muerte

o simplemente incapacidad temporal o permanente para trabajar, de acuerdo con

lo que las leyes determinen. Esta responsabilidad subsistirá aún en el caso de que el

patrono contrate el trabajo por un intermediario.

XV.- El patrono estará obligado a observar en la instalación de sus establecimientos,

los preceptos legales sobre higiene y salubridad, y adoptar las medidas adecuadas

para prevenir accidentes en el uso de las maquinas, instrumentos y materiales de

trabajo, así como a organizar de tal manera éste, que resulte para la salud y la vida de

los trabajadores la mayor garantía compatible con la naturaleza de la negociación,

bajo las penas que al efecto establezcan las leyes.

XVI.- Tanto los obreros como los empresarios tendrán derecho para coaligarse en

defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociaciones profesiona-

les, etc.

XVII.- Las leyes reconocerán como un derecho de los obreros y los patronos, las

huelgas y los paros.

XVIII.- Las huelgas serán lícitas cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio

entre los diversos factores de la producción, armonizando los derechos del trabajo

con los del capital. En los servicios públicos será obligatorio para los trabajadores dar

aviso, con diez días de anticipación, a la Junta de Conciliación y Arbitraje de la fecha

señalada para la suspensión del trabajo. Las huelgas serán consideradas como ilícitas

únicamente cuando la mayoría de los huelguistas ejerciere actos violentos contra las

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

32

personas o las propiedades, o en caso de guerra, cuando aquéllos pertenezcan a los

establecimientos y servicios que dependan del Gobierno. Los obreros de los estable-

cimientos fabriles militares del Gobierno de la República, no estarán comprendidos

en las disposiciones de esta fracción, por ser asimilados al Ejército Nacional.

XIX.- Los paros serán lícitos únicamente cuando el exceso de producción haga ne-

cesario suspender el trabajo para mantener los precios en un limite costeable, previa

aprobación de la Junta de Conciliación y Arbitraje.

XX.- Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo, se sujetarán a la

decisión de una Junta de Conciliación y Arbitraje, formada por igual número de

representantes de los obreros y de los patronos, y uno del Gobierno.

XXI.- Si el patrono se negare a someter sus diferencias al Arbitraje o a aceptar el

laudo pronunciado por la Junta, se dará por terminado el contrato de trabajo y

quedará obligado a indemnizar al obrero con el importe de tres meses de salario,

además de la responsabilidad que le resulte del conflicto. Si la negativa fuere de los

trabajadores, se dará por terminado el contrato de trabajo.

XXII.- El patrono que despida a un obrero sin causa justificada, o por haber ingre-

sado a una asociación o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga lícita,

estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarlo

con el importe de tres meses de salario. Igualmente tendrá esta obligación cuando el

obrero se retire del servicio por falta de probidad de parte del patrono o por recibir

de él malos tratamientos, ya sea en su persona o en la de su cónyuge, padres, hijos o

hermanos. El patrono no podrá eximirse de esta responsabilidad, cuando los malos

tratamientos provengan de dependientes o familiares que obren con el consenti-

miento o tolerancia de él.

XXIII.- Los créditos en favor de los trabajadores por salario o sueldos devengados en

el último año, y por indemnizaciones, tendrán preferencia sobre cualquiera otros en

los casos de concurso o de quiebra.

XXIV.- De las deudas contraídas por los trabajadores a favor de sus patronos, de sus

asociados, familiares o dependientes, sólo será responsable el mismo trabajador, y en

ningún caso y por ningún motivo se podrá exigir a los miembros de su familia, ni serán

exigibles dichas deudas por la cantidad excedente del sueldo del trabajador en un mes.

XXV.- El servicio para la colocación de los trabajadores, será gratuito para éstos, ya

se efectúe por oficinas municipales, bolsas del trabajo o por cualquiera otra institu-

ción oficial o particular.

XXVI.- Todo contrato de trabajo celebrado entre un mexicano y un empresario

extranjero, deberá ser legalizado por la autoridad municipal competente y visado

por el Cónsul de la Nación a donde el trabajador tenga que ir, en el concepto de

que además de las cláusulas ordinarias, se especificará claramente que los gastos de

repatriación quedan a cargo del empresario contratante.

XXVII.- Serán condiciones nulas y no obligarán a los contrayentes, aunque se ex-

presen en el contrato:

(a). Las que estipulen una jornada inhumana por lo notoriamente excesiva, dada la

índole del trabajo.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

33

III. Tipología de normas constitucionales sociales

4. El alcance y naturaleza de las normas sociales conteni-

das en una Constitución puede ser de distinto tipo. Pueden

constituir declaraciones de principios teóricos que, aun

siendo muy importantes, no son susceptibles de ser aplicables

inmediatamente. Por ejemplo: “el trabajo es un derecho y una

obligación social”. Otras normas establecen un programa de

acción legislativa que deberá desarrollar el legislador ordina-

rio: “el Estado establecerá un sistema de seguridad social para los

trabajadores” “El Estado propiciará la creación de un banco de

propiedad de los trabajadores.”

(b). Las que fijen un salario que no sea remunerador a juicio de las Juntas de

Conciliación y Arbitraje.

(c). Las que estipulen un plazo mayor de una semana para la percepción del jornal.

(d). Las que señalen un lugar de receso, fonda, café, taberna, cantina o tienda

para efectuar el pago del salario, cuando no se trate de empleados en esos

establecimientos.

(e). Las que entrañen obligación directa o indirecta de adquirir los artículos de

consumo en tiendas o lugares determinados.

(f). Las que permitan retener el salario en concepto de multa.

(g). Las que constituyan renuncia hecha por el obrero de las indemnizaciones a que

tenga derecho por accidente del trabajo, y enfermedades profesionales, perjuicios

ocasionados por el incumplimiento del contrato o despedírsele de la obra.

(h). Todas las demás estipulaciones que impliquen renuncia de algún derecho

consagrado a favor del obrero en las leyes de protección y auxilio a los

trabajadores.

XXVIII.- Las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de la familia,

bienes que serán inalienables, no podrán sujetarse a gravámenes reales ni embargos, y

serán transmisibles a título de herencia con simplificación de las formalidades de los

juicios sucesorios.

XXIX.- Se consideran de utilidad social: el establecimiento de Cajas de Seguros

Populares, de invalidez, de vida, de cesación involuntaria de trabajo, de accidentes

y otros con fines análogos, por lo cual, tanto el Gobierno Federal como el de cada

Estado, deberán fomentar la organización de Instituciones de esta índole, para

infundir e inculcar la previsión popular.

XXX.- Asimismo serán consideradas de utilidad social, las sociedades cooperativas

para la construcción de casas baratas e higiénicas, destinadas a ser adquiridas en

propiedad, por los trabajadores en plazos determinados.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

34

Un tercer tipo de preceptos constitucionales establecen,

aun cuando formuladas de manera muy general, normas jurí-

dicas susceptibles de aplicación inmediata y cuyo cumplimiento

puede ser accionado por los ciudadanos ante los tribunales, por

ejemplo: “los trabajadores tienen el derecho a la huelga”.

IV. El constitucionalismo social en América Latina.

5. En América Latina tuvo amplía acogida la tendencia de

incorporar en los textos constitucionales artículos referentes a los

derechos de los trabajadores. En algunos casos, como la constitu-

ción de Chile en 1925, la reforma constitucional colombiana de

1936, las constituciones de Honduras, y de Venezuela del mismo

año y la de El Salvador de 1939, se trató de declaraciones generales

atinentes, entre otras materias, a la protección del trabajo, al trabajo

de mujeres y menores, a la terminación de la jornada y al descanso,

a la libertad de asociación e incluso, al derecho de huelga. Otras

Constituciones, inspiradas por el cauce abierto por el modelo

mexicano, aun cuando con un grado de elaboración menor que el

logrado en el referido artículo 123, definen, con mayor o menor

precisión, los derechos que el Estado garantiza a los trabajadores.

Entre tales derechos suelen figurar los siguientes: libertad de traba-

jo, derecho al trabajo y deber de trabajar; irrenunciabilidad de los

derechos laborales consagrados por la Constitución y por la Leyes;

derecho a una remuneración equitativa, salario mínimo obligato-

rio, protección legal al salario; participación en los beneficios de las

empresas, limitación a la jornada; descanso semanal remunerado;

vacaciones remuneradas; normas protectoras de mujeres y meno-

res; libertad sindical, protección a la negociación colectiva, derecho

de huelga; seguridad social, etc. Entre las primeras constituciones

que siguieron esta segunda modalidad podemos citar la de Perú

de 1934; la de Uruguay del mismo año; la de Bolivia de 1938, la

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

35

de Nicaragua de 1939; la de Cuba de 1940; la de Guatemala de

1946; y la de Ecuador del mismo año. Es conveniente destacar que,

entre todos estos textos, la Constitución Uruguaya de 1934, con

sus reformas de 1952 y 1967, ha tenido una especial importancia

como fuente de derecho, en virtud del abstencionismo legislativo

que durante mucho tiempo prevaleció en ese país en materia de

Derecho Colectivo de Trabajo.5

A lo largo del siglo pasado y en lo que va del presente

muchas constituciones fueron reformadas o sustituidas, pero la

tendencia al constitucionalismo social del Derecho del Trabajo

ha prevalecido, al punto de que algunas nuevas Constituciones

optaron por sustituir una declaración general de principios, por

un articulado más detallado en materia de derechos laborales.

Así, las Constituciones venezolana de 1961 y su antecedente de

1947 estatuyeron los derechos sociales garantizados por el Estado

en una forma mucho más precisa que la originalmente estable-

cida en la declaración contenida por el viejo texto de 1936. La

Constitución de 1999 continuó esta tendencia. Al desarrollo de

lo que se ha llamado el nuevo constitucionalismo está dedicado

el punto 6 del presente capítulo.

En fin, es totalmente cierta la afirmación de Martín Carri-

llo Calle cuando dice: que “en los países hispanoamericanos, está

totalmente superado el debate sobre la inclusión o no de dispositivos

laborales en sus textos constitucionales” ... “lo que hoy se incluye en

la agenda, es el grado de detallismo o generalidad de las disposicio-

nes, así como la incorporación, al mismo nivel y jerarquía, de las

garantías de eficacia de los derechos reconocidos”6.

5 Esta tradición de abstencionismo sufre un notable cambio con las disposiciones

establecidas en la Ley 18556 del sistema de negociación colectiva de 2009.

6 Martín CARRILLO CALLE, Los Derechos Laborales en Las Constituciones

Hispanoamericanas: Bases para un Estudio Comparado en Constitución, Trabajo y

Seguridad Social, Asociación Laboral para el desarrollo, ADEC-ATC, Lima; 1993.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

36

V. El constitucionalismo social en Europa.

6. Aun cuando el proceso de constitucionalización del De-

recho del Trabajo ha sido, por razones que señalaremos adelante,

particularmente importante en América Latina, no es exclusivo

de la región. En Europa tuvo su primera manifestación después

de la primera post guerra en la Constitución republicana alema-

na de Weimar de 1919, la cual, aun cuando con un desarrollo

menor que el contenido en la Constitución de Queretaro, incor-

poró importantes normas sociales. Así, declaró que el trabajo está

colocado bajo la protección particular del Estado, que crearía un

Derecho Unitario del Trabajo. Asimismo, esta carta constitucio-

nal destacó la importancia de la reglamentación internacional

del trabajo a fin de garantizar a la clase obrera de todo el mundo

un mínimo de derechos sociales y consagró una serie de derechos

que el Estado alemán garantizaba a los trabajadores: el derecho

al trabajo y el deber del Estado a proveer a la subsistencia de

quien no tuviese acceso al mismo; la organización de un sistema

de seguros sociales; el derecho de empleadores y trabajadores a

la organización profesional y la participación de los trabajadores

en pie de igualdad con los patronos en la determinación de los

salarios, de las condiciones de trabajo y, lo que es más amplio, de

la forma en que deberán desarrollarse las fuerzas económicas de

producción.7 Años después, la Constitución española de 1931,8

7 Sobre la Constitución de Weimar puede verse, Reinhard RÜRUP, Génesis y funda-

mentos de la Constitución Weimar, https://web.archive.org web/20120621012208/

http://www.ahistcon.org/docs/ayer/ayer5_05.pdf

8 El artículo 46 de la Constitución española de 1931 decía: Artículo 46: El trabajo,

en sus diversas formas, es una obligación social, y gozará de la protección de las

leyes. La República asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias de una

existencia digna. Su legislación social regulará: los casos de seguro de enfermedad,

accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; el trabajo de las mujeres y de

los jóvenes y especialmente la protección a la maternidad; la jornada de trabajo y

el salario mínimo y familiar; las vacaciones anuales remuneradas; las condiciones

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

37

recogió la inspiración de Weimar y proclamó la vigencia para la

nueva República de los principios fundamentales de protección

al trabajo, de libertad de organización profesional y de seguridad

social, estableciendo además un programa legislativo obligatorio

para el Estado, el cual, incluía, además de los seguros sociales,

la protección de mujeres y jóvenes; la jornada de trabajo; el

salario mínimo y familiar; las vacaciones anuales remuneradas;

la participación de los obreros en la dirección, administración

y beneficios de las empresas; las condiciones del obrero español

en el extranjero, etc.9 El advenimiento del nacional-socialismo

alemán y el triunfo del franquismo en la Guerra Civil española

dieron al traste con las constituciones que acabamos de referir.

Después de finalizada la Segunda Guerra Mundial, el

constitucionalismo social vive una etapa de renovación y vuelve

a manifestarse en algunas constituciones europeas, aun cuando

un tanto tímidamente. En Italia, en 1947, se promulgó una

nueva Constitución cuyo primer artículo proclama que “Italia

es una república democrática fundada sobre el trabajo” Este tex-

to dice que “la república protege al trabajo en todas sus formas

y manifestaciones” y además de hacer declaraciones generales

de principios fundamentales en materia social, establece un

programa de acción legislativa en materia de previsión y segu-

ridad social, derecho individual y derecho colectivo del trabajo

y contiene algunas normas específicas, referentes a la libertad

sindical, el derecho de huelga, a la estipulación de contratos

del obrero español en el Extranjero; las instituciones de cooperación; la relación

económico jurídica de los factores que integran la producción; la participación de

los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las empresas, y todo

cuanto afecte a la defensa de los trabajadores.

9 Sobre la Constitución española de 1931 puede verse: Niceto ALCALÁ-ZAMO-

RA, Los defectos de la Constitución de 1931 y tres años de experiencia constitucio-

nal, Madrid, 1981; Santos JULIÁ, La Constitución de 1931, Iustel, Madrid, 2009.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

38

colectivos obligatorios para todos los miembros, las categorías

profesionales a las cuales se refieren, a la limitación de la jor-

nada de trabajo, al descanso semanal y a las vacaciones anuales

pagadas, a la igualdad del hombre y la mujer en el trabajo, a la

remuneración, a la asistencia social y a la seguridad social. Esta

Constitución tuvo una gran importancia como fuente efectiva,

pues sus normas jugaron un papel fundamental en el Derecho

del Trabajo italiano, pues, durante mucho tiempo, el mismo

se caracterizó por un cierto abstencionismo legislativo, que

determinó que los preceptos constitucionales, considerados

por la jurisprudencia como normas de aplicación inmediata,

constituyeron el marco normativo en que se sustentó el siste-

ma de relaciones profesionales en Italia con anterioridad a la

vigencia del Estatuto de los Trabajadores, promulgado en 1970

y, más recientemente, con algunas disposiciones especiales de

orden legislativo y autonómico.10 Esta peculiar situación italia-

na presentaba ciertos rasgos de similitud con la anteriormente

referida del Uruguay.

La Constitución alemana de 1949 es mucho más modesta

en esta materia que la Constitución de Weimar; la francesa de

1946 no incorporó los principios sociales en el texto mismo de

la Constitución, sino que los enunció en forma general en su

preámbulo, el cual conserva vigencia por remisión expresa de la

Constitución de 1958. En Francia se ha producido una abun-

dante jurisprudencia en materia social, especialmente por parte

del Consejo Constitucional, sobre la base de la aplicación de

10 Sobre este texto italiano puede verse La Constitución Italiana de 1947, Anibal S

QUINTEROS MARENGO, https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/in-

dex.php/lecciones-ensayos/article/view/12812/11477, Valerio ONIDA, La Costi-

tuzione, Bologna, Il Mulino, 2004; Giuliano AMATO, La Costituzione italiana fra

le costituzioni del dopoguerra (2008), in Le istituzioni della democrazia, Il Mulino,

2014,

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

39

los principios contenidos en el preámbulo de la Constitución

de 194611. La Constitución de Luxemburgo de 1948 también

garantiza en forma general la protección a la salud y al reposo

de los trabajadores y garantías sindicales12.

VI. El nuevo constitucionalismo social.

7. A partir de finales de los años setenta del siglo pasado,

los textos constitucionales aprobados en Grecia,13 Portugal14

y España15, a raíz de la caída de los regímenes dictatoriales de

los coroneles griegos, de Salazar y de Franco, hacen un amplio

desarrollo de los derechos sociales.

Los artículos 22 y 23 de la Constitución griega contiene

importantes y amplias disposiciones en materia de derechos

sociales. Aparte de declarar que el trabajo está bajo la protección

del Estado, la Constitución establece normas específicas como

igual remuneración por trabajo de igual valor, la celebración de

convenios colectivos de trabajo y arbitrajes, la prohibición de

trabajo obligatorio, la seguridad social de los trabajadores, la

garantía de la libertad sindical y el derecho de huelga.

11 Antoine JEAMMAUD, «Constitutionnalisation rampante» du droit du travail

français, les Cahiers de droit (Facultad de Derecho de la Universidad Laval, Québec),

n° de mars-juin 2007, pp. 93 y ss.

12 Communauté Européenne du Charbon et de L’Acier. Les sources du droit du tra-

vail, Luxembourg, 1962.

13 Sobre la Constitución griega puede verse Pavlos ELEFTHERIADIS Constitutional

Reform and the Rule of Law in Greece, https://www.tandfonline.com/doi/

abs/10.1080/01402380500059777

14 Sobre la Constitución portuguesa de 1976 puede verse: J GÓMEZ CANOTILHO

/ Vital MOREIRA, a Costituçao da República Portugesa, Coimbra Editora, Coim-

bra , 1993.

15 Sobre la Constitución española de 1978 puede verse: Estudios sobre la Constitución

española Homenaje al profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Sebastián

MARTÍN-RETORTILLO BAQUER (coord.), Civitas, Madrid, 1991.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

40

La Constitución portuguesa de 1975 (Arts. 53 a 59) contie-

ne un vasto elenco de derechos laborales, sólo comparable al de

la Constitución de Querétaro, aun cuando con un tratamiento

menos detallado. Entre otras cosas, se garantiza a los trabajadores

la seguridad en el empleo y se prohíben los despidos sin causa

justa o por motivos políticos e ideológicos; se reconoce a los

trabajadores la libertad sindical, estableciéndose en términos am-

plios el carácter democrático e independiente de los sindicatos,

especificándose las diversas manifestaciones de dicha libertad y

otorgando a los sindicatos derechos tan importantes como los de

participar en la elaboración de la legislación del trabajo, partici-

par en la gestión de las instituciones de seguridad social y otras

organizaciones que se propongan satisfacer los intereses de los

trabajadores, dar su opinión en los planes económicos y sociales

y supervisar su implementación, estar representados en los órga-

nos de conciliación social de conformidad con la ley y participar

en procesos de reestructuración corporativa, especialmente en

relación con acciones de capacitación o cuando se modifiquen

condiciones de trabajo; se establece que los trabajadores tienen

derecho a crear comisiones de trabajadores para la defensa de sus

intereses y la intervención democrática en la vida de la empresa,

a las cuales se les otorga protección legal e importantes faculta-

des de participación y control en la gestión de las empresas; se

garantiza el derecho al trabajo y el derecho de los trabajadores

a la retribución de su trabajo según la cantidad, naturaleza, y

calidad del mismo, con observancia del principio a trabajo igual,

salario igual, de tal forma que garantice la existencia digna, a una

organización del trabajo en condiciones socialmente dignas, que

faciliten la realización de la persona y hagan posible la concilia-

ción de la vida profesional y familia, a la prestación del trabajo

en condiciones de higiene, seguridad y salud, al descanso y al

ocio, a un límite máximo de la jornada de trabajo, al descanso

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

41

semanal y a las vacaciones periódicas pagadas, a la asistencia

material cuando el trabajador se encuentre involuntariamente

desempleado, a la asistencia y adecuada reparación cuando el

trabajador es víctima de un accidente de trabajo o enfermedad

ocupacional. Se establecen una serie de deberes sociales del Es-

tado, entre ellos la puesta en marcha de políticas de empleo; el

establecimiento y la actualización del salario mínimo nacional,

así como del salario máximo, teniendo en consideración, entre

otros factores, las necesidades de los trabajadores, el aumento del

coste de la vida, el nivel de desarrollo de las fuerzas productivas;

las exigencias de la estabilidad económica y financiera y la acu-

mulación para el desarrollo; la fijación de un horario nacional

de trabajo; la protección especial del trabajo de las mujeres

durante el embarazo y después del parto, así como del trabajo

de los menores, de los que tengan mermadas sus facultades y

de los que desempeñen actividades especialmente violentas o

en condiciones insalubres; tóxicas o peligrosas; en cooperación

con las organizaciones sociales asegurar el desarrollo sistemático

de una red de centros de descanso; proteger las condiciones de

trabajo de los trabajadores emigrantes y garantizar sus beneficios

sociales; proteger las condiciones de trabajo de los trabajadores.

La Constitución española de 1978, que define a España

como un Estado de Derecho Social y Democrático, no com-

prende una enunciación de los derechos de los trabajadores, sino

que se concentra más bien en lo referente a la libertad sindical y

el derecho de huelga y a la negociación colectiva (Arts. 28 y 37) y

en establecer ciertos deberes sociales a los poderes públicos (Arts.

40 a 42), tales como el de promover las condiciones favorables

para el progreso social y económico y para una distribución

de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de

una política de estabilidad económica; de realizar una política

orientada al pleno empleo; de fomentar una política que ga-

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

42

rantice la formación y readaptación profesionales; de velar por

la seguridad e higiene en el trabajo; de mantener un régimen

público de Seguridad Social; de velar por la salvaguardia de los

derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en

el extranjero, orientando su política hacia su retorno; de garan-

tizar el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada

laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de

centros adecuados, que es una de las pocas referencias que hace

a derechos individuales de los trabajadores. Además se establece

el deber de trabajar y el derecho al trabajo, la libre elección de

profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una

remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de

su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación

por razón de sexo (Art. 35).

Es de observar que la constitución francesa de 1958 no se

encuadra en la anterior orientación, pues su texto hace poca

referencia a los derechos sociales, limitándose a establecer la

vigencia del preámbulo de la Constitución de 1946, sobre cuya

base la jurisprudencia ha venido construyendo lo que Jeammaud

califica como una “constitucionalización progresiva”.16

La anterior orientación es seguida en los textos constitu-

cionales de Ecuador de 1979, de Perú de 1980, reformado en

1993, de Honduras de 1982, de Haití de 1983, el de Nicaragua

en 1986 y con mayor vigor, en las últimas reformas constitu-

cionales (Brasil 1988, Colombia y Paraguay 1991, Venezuela

1999, Ecuador 2008, Bolivia 2009, República Dominicana

2010, y Cuba, 2019) constituyendo una nueva generación

de constituciones que profundizan y amplían el tratamiento

constitucional de los derechos sociales. En efecto, estas consti-

tuciones establecieron un desarrollo de los derechos laborales

16 Antoine JEAMMAUD, ob. cit. en la nota 11, pp. 93 y ss.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

43

más amplio que el contenido en sus precedentes. Entre otras

materias consagran los principios generales del Derecho del

Trabajo; el derecho al trabajo; la protección del trabajo; el

derecho a la igualdad y no discriminación; la libertad sindical,

comprendiendo el derecho a la sindicalización, la protección

legal a los sindicatos, el derecho a la negociación colectiva y

a la huelga; el derecho a la seguridad social; el derecho a la

formación profesional; el derecho a un salario suficiente, la

protección del salario y el principio de igual salario para traba-

jo de igual valor; protección a la maternidad y a los menores;

limitación de la jornada de trabajo y descansos y vacaciones

remuneradas; protección del empleo; condiciones de seguri-

dad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. De todas estas

constituciones la que hace un tratamiento más detallado de los

derechos laborales, al estilo de Querétaro, es la de Brasil.17

17 La constitución de Brasil de 1988 contiene las siguientes disposiciones laborales:

Art. 6. Son derechos sociales la educación, la salud, el trabajo, el descanso, la se-

guridad, la previsión social, la protección de la maternidad. Art. 7. Son Derechos

de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros que tiendan a la mejora de

su condición social:

1. el contrato de trabajo protegido contra el despido arbitrario o sin justa causa,

en los términos de la ley complementaria que establecerá indemnización compen-

satoria, entre otros derechos;

2. el seguro de desempleo, en caso de desempleo involuntario;

3. el fondo de garantía del tiempo de servicio;

4. el salario mínimo, fijado en ley y unificado para toda la nación, capaz de aten-

der sus necesidades vitales básicas y las de su familia como vivienda, alimentación,

educación, salud, descanso, vestido, higiene, transporte y seguridad social, con

reajustes periódicos que preserven el poder adquisitivo, quedando prohibida su

afectación a cualquier fin;

5. el salario base proporcional a la extensión y a la complejidad del trabajo;

6. irreductibilidad de salario, salvo lo dispuesto en convenio o acuerdo colectivo;

7. la garantía de un salario, nunca en la remuneración íntegra o en el valor de la

pensión de jubilación;

8. el décimo tercer salario en base en la remuneración íntegra o el valor de la pen-

sión de jubilación;

9. la remuneración del trabajo nocturno superior a la del diurno;

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

44

10. la protección del salario en la forma de la ley, constituyendo delito su reten-

ción dolosa;

11. la participación en los beneficios, o resultados, desvinculada de la remunera-

ción, y excepcionalmente, participación en la gestión de la empresa, conforme a

lo señalado en la ley;

12. el salario familiar para sus dependientes;

13. La duración del trabajo normal no superior a ocho horas diarias y a cuarenta

y cuatro semanales, facultándose la compensación de horarios y la reducción de

jornada, mediante acuerdo o convenio colectivo de trabajo;

14. la jornada de seis horas para el trabajo realizado en turnos ininterrumpidos de

alternancia, salvo negociación colectiva;

15. El descanso semanal remunerado, preferentemente en domingo;

16. La remuneración de horas extraordinarias superior, como mínimo, en un cin-

cuenta por ciento a las normales;

17. el disfrute de vacaciones anuales remuneradas, por lo menos con un tercio

más, que el salario

18. la licencia de embarazo, sin perjuicio del empleo y, del salario, con una dura-

ción de ciento veinte días;

19. la licencia de paternidad, en los términos fijados en la ley;

20. la protección del mercado de trabajo de la mujer mediante incentivos especí-

ficos, en los términos de la ley;

21. el aviso previo proporcional al tiempo de servicio, siendo como mínimo de

treinta días, en los términos de la ley;

22. la reducción de riesgos inherentes al trabajo, por medio de normas de salud,

higiene y seguridad;

23. la remuneración adicional para las actividades penosas, insalubres o peligrosas,

en la forma de la ley;

24. la jubilación;

25. la asistencia gratuita a los hijos y personas dependientes desde el nacimiento

hasta los seis años de edad en guardería y centros preescolares;

26. el reconocimiento de los convenios y acuerdos colectivos;

27. la protección frente a la automatización, en la forma de la ley;

28. el seguro contra accidentes de trabajo, a cargo del empleador, sin excluir la

indemnización a que este está obligado, cuando incurriese en dolo o culpa;

29. la acción, en cuanto a los créditos resultantes de las relaciones laborales, con

plazo de prescripción de:

1. cinco años para el trabajador urbano, con el límite de dos años después de la

extinción del contrato;

2. hasta dos años después de la extinción del contrato para el trabajador rural;

30. la prohibición de diferencias salariales, de ejercicio de funciones y de criterios

de admisión por motivos de sexo, edad, color o estado civil;

31. la prohibición de cualquier discriminación, en lo referente al salario y a crite-

rios de admisión, del trabajador portador de deficiencias;

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

45

Todo este desarrollo constitucional ha dado lugar a lo que

Rolando Murgas Torraza llama el “nuevo constitucionalismo

social”, cuyas características enuncia así:

32. la prohibición de distinción entre trabajo manual, técnico e intelectual, o

entre los profesionales respectivos;

33. la prohibición del trabajo nocturno, peligroso o insalubre a los menores de dieciocho

años y de cualquier trabajo a las menores de catorce, salvo en condición de aprendiz;

34. la igualdad de derechos entre el trabajador con vínculo laboral permanen-

te y el trabajador eventual. Párrafo único. Están aseguradas a la categoría de los

trabajadores domésticos los derechos previstos en los incisos IV, VI, VIII, XV,

XVII, XVIII, XIX, XXI y XXIV, así como su integración en la seguridad social.

Art. 8. Es libre la asociación profesional o sindical, observándose lo siguiente: 1. la

ley no podrá exigir autorización del Estado para la fundación de un sindicato, salvo

el registro en el órgano competente, prohibiéndose al poder público la intervención

en la organización sindical; 2. está prohibida la creación de más de una organización

sindical, en cualquier grado, representativa de una categoría profesional o económica,

en la misma base territorial, la cual será definida por los trabajadores o empleados

interesados, no pudiendo ser inferior al área de un Municipio; 3. compete al sindicato

la defensa de los derechos e intereses colectivos o individuales de la categoría, incluso

en cuestiones jurídicas o administrativas; 4. la Asamblea General fijará la contribución

que, tratándose de categoría profesional, será descontada de la nómina, para el soste-

nimiento del sistema confederativo de la representación sindical respectiva, indepen-

dientemente de la contribución prevista en la ley; 5. nadie estará obligado a afiliarse o

a mantenerse afiliado a un sindicato; 6. es obligatoria la participación de los sindicatos

en las negociaciones colectivas de trabajo; 7. el jubilado afiliado tendrá derecho a

votar y a ser votado en las organizaciones sindicales; 8. está prohibido el despido del

empleado afiliado desde el registro de la candidatura a cargo de dirección o represen-

tación sindical y, si fuera elegido, aunque fuese de suplente; hasta un año después de la

finalización del mandato, salvo que cometiese una falta grave en los términos de la ley.

Párrafo único. Las disposiciones de este artículo se aplican a la organización de sindica-

tos rurales y de colonias de pescadores respetando las condiciones que la ley establezca.

Art. 9. Se garantiza el derecho de huelga, correspondiendo a los trabajadores decidir

sobre la oportunidad de su ejercicio y sobre los intereses que deban defenderse por

medio de él. 1o. La ley definirá los servicios o actividades esenciales y regulará la sa-

tisfacción de las necesidades inaplazables de la comunidad. 2o. Los abusos cometidos

someten a los responsables a las penas de la ley. Art. 10. Está asegurada la participación

de los trabajadores y empleadores en las asambleas de los órganos públicos en que sus

intereses profesionales o de seguridad social sean objeto de discusión y deliberación.

Art. 11. En las empresas de más de doscientos empleados está asegurada la elección

de un representante de éstos con la finalidad exclusiva de promover el entendimiento

directo con los empleadores.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

46

“1. Se estatuye el llamado Estado Social de Derecho.

2. Inclusión de normas directamente aplicables y posibilidad de

acceso a su tutela judicial, sin necesidad de desarrollo legislativo

específico.

3. Incorporación al bloque de constitucionalidad o supremacía

de los convenios internacionales sobre derechos humanos sobre

la legislación ordinaria.

4. Incorporación expresa de varios de los llamados principios

del Derecho del Trabajo.

5. Incorporación a los textos constitucionales de nuevos derechos

fundamentales de los trabajadores.

6. Perfil reglamentario de los textos constitucionales.

7. Importante papel de los tribunales, salas y cortes constitucio-

nales en la tutela judicial efectiva de los derechos constitucio-

nalmente garantizados.”18

Siguiendo el acertado esquema propuesto por Murgas,

veamos con detalle estas características:

VI.1. El Estado Social de Derecho.

8. Bajo las influencias de las doctrinas keynesianas y muy

especialmente durante los “treinta años gloriosos” de la post

guerra se fue afianzando la concepción del “Estado de Bienestar

Social”, como un modelo de organización del Estado y de la

sociedad que privilegia la formulación y aplicación de políticas

públicas destinadas al logro de condiciones de bienestar para

18 Rolando MURGAS TORRAZZA, El Nuevo Constitucionalismo Social y su Re-

lación con la Protección del Trabajo y con los Derechos Sociales como Derechos

Humanos, en Revista Derecho del Trabajo, Nº 15, Fundación Universitas, Barqui-

simeto, 2013.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

47

la generalidad de la población. El Estado de Bienestar Social

emplea políticas fiscales y de redistribución de la riqueza que

permiten el establecimiento de planes gratuitos o de bajo costo

y universales de educación, salud, vivienda y otros beneficios

sociales, así como el establecimiento de una legislación laboral

proteccionista y de un eficiente sistema de seguridad social.

Dentro de esta misma orientación, las constituciones de mu-

chos estados, partiendo de la Constitución alemana de 1949,

adoptaron la definición de estados sociales, democráticos o,

como lo expresan las constituciones de España (1978), Co-

lombia (1991), Paraguay (1992), Venezuela (1999), Bolivia

(2009) y República Dominicana (2010) de estados sociales de

derecho. El Estado Social de Derecho, dice Murgas, “es una

concepción del Estado que busca mantener un equilibrio entre

los tradicionales derechos individuales y una necesaria inter-

vención del Estado, que asegure objetivos de justicia social,

como una forma de atemperar las desigualdades materiales

existentes en la sociedad.”19 Las constituciones que adoptan

esta forma asignan al Estado el deber fortalecer y garantizar los

derechos sociales, económicos y culturales de los ciudadanos.

Es de observar que esta concepción se refleja de manera muy

importante en el Derecho del Trabajo, el cual, como lo señala

Sanguinetti, constituye “manifestación emblemática y princi-

pal del Estado Social”20

Es de observar que, no obstante estas declaraciones cons-

titucionales, la crisis de los años setenta favoreció la expansión

de una concepción contraria, el neoliberalismo, según la cual

el buen funcionamiento de la economía supone una drástica

19 Ibídem, p. 33

20 Wilfredo SANGUINETTI RAYMOND, Derecho Constitucional del Trabajo,

Gaceta Jurídica, Lima, 200, p.15.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

48

limitación de las funciones del Estado en la sociedad, de manera

que se implante una economía libre de mercado, caracterizada

principalmente por drásticas reducciones del gasto público y

de la oferta monetaria, privatización de las empresas estatales,

eliminación de obstáculos para la libre empresa, reducción del

proteccionismo arancelario y fomento de la inversión extranje-

ra. En materia social el neoliberalismo propugna la reducción

de las políticas públicas sociales y, concretamente, en materia

laboral, hace un llamado al retorno de la autonomía de la vo-

luntad como fuente principal de la regulación de las relaciones

de trabajo, propugnando la eliminación de lo que denomina

rigideces proteccionistas que, sostiene, por crear distorsiones en

la economía, en lugar de favorecer terminan perjudicando a la

clase trabajadora. El neoliberalismo postula que debe dejarse al

mercado libre para que funcione conforme a sus propias Leyes,

lo cual, en definitiva, significa para el Derecho Laboral el aban-

dono de la función tutelar de los trabajadores que caracteriza su

esencia jurídica.

El pensamiento neoliberal, que alcanzó su más destacada

expresión en la denominada Escuela de Chicago, liderada por

Milton Friedman, ejerció una importante influencia en las

políticas económicas y sociales llevadas a cabo en la dictadura

militar de Augusto Pinochet en Chile, pero alcanzó su mayor

expansión durante los Gobiernos de Reagan y atcher en los

Estados Unidos y en el Reino Unido en la década de los ochenta

en el siglo pasado. Posteriormente, los resultados de las políticas

neoliberales favorecieron su cuestionamiento, pero aun cuando

el pensamiento neoliberal ha perdido el auge que desarrolló en

los referidos momentos, sigue ejerciendo influencia en distintos

sectores y constituye un importante obstáculo a la fortaleza de

la legislación social protectora y al normal desenvolvimiento de

la acción sindical.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

49

VI.2. La aplicabilidad directa de las normas constitucio-

nales.

9. Ya se señaló en el punto 4 del presente capítulo que las

normas sociales contenidas en una Constitución pueden consti-

tuir declaraciones de principios teóricos, establecer un programa

de acción legislativa o establecer normas jurídicas susceptibles de

aplicación inmediata y cuyo cumplimiento puede ser accionado

por los ciudadanos ante los Tribunales.

Señala Iván Castro Patiño:

“las constituciones modernas tienen un mayor grado de com-

plejidad que las constituciones de los inicios del constituciona-

lismo decimonónico. Ya no se limitan, como tradicionalmente

lo hacían, a establecer sólo las normas básicas de la organi-

zación del Estado y a garantizar derechos civiles y políticos.

En la actualidad, los textos constitucionales han dejado de ser

meras cartas políticas, organizativas del poder, para consagrar

en sus textos nuevos y fundamentales derechos, denominados

por la doctrina como derechos de segunda y tercera generación,

destinados a promover el bienestar económico, social, cultural,

consagrar la paz, la preservación del medio ambiente, el dere-

cho al desarrollo, entre otros.”21

En este orden de ideas, la figura tradicional de las deno-

minadas “normas programáticas”, que establecen mandatos

dirigidos al legislador o a otras autoridades que están en el de-

ber de desarrollar la directriz formulada por la norma, pierden

presencia ante la incorporación cada vez más frecuentes de las

denominadas “normas preceptivas u operativas” destinadas a

ser aplicadas directamente, sin necesidad de intermediación

21 Iván CASTRO PATIÑO, “La clasificación de las normas constitucionales” en Re-

vista Jurídica, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Guayaquil, Enero

2004, p. 57

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

50

legislativa y cuyo aplicación a casos concretos es susceptible

de ser accionada judicialmente. La “operatividad” o “recepti-

vidad” de estas normas proviene en algunos casos de su propia

redacción y estructura (Por ejemplo: “Se garantiza el pago de

igual salario por trabajo de igual valor, sin discriminación de

género o de otra índole y en idénticas condiciones de capacidad,

eficiencia y antigüedad” Artículo 62.9. de la Constitución de

la República Dominicana); en otros casos de una declaración

de la propia constitución (el artículo 22 de la Constitución de

Venezuela, refiriéndose a los derechos y garantías contenidos

en la constitución, dice: “La falta de Ley reglamentaria de estos

derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos” y el artículo 11.3

de la Constitución de Ecuador dice: “Los derechos y garantías es-

tablecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales

de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y

ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judi-

cial, de oficio o a petición de parte”). En fin, esta “operatividad”

puede fundamentarse en un pronunciamiento judicial. Así, la

Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana dijo en

un fallo del año 2008:

“La Constitución ha dejado de ser un mero programa político,

como era entendido por muchos y para convertirse en una verdadera

norma jurídica sustantiva, como resultado de este nuevo enfoque, la

Constitución es ubicada dentro del sistema de fuentes del Derecho y

tal como su aplicación constituye una fuente para dar solución a los

problemas jurídicos que se presenten, la Constitución es, pues, una

norma directamente aplicable, y todo ciudadano puede invocarla en

su favor para la solución de los diferendos jurídicos”22

22 Sentencia de12 de Noviembre del 2008, Núm. 15, BI 1176, Vol. II, pp. 871,872 en

Jurisprudencia Constitucional en Materia Laboral de la Suprema Corte de Justicia,

M.R. Herrera Carbuccia, Santo Domingo, 2015, p.140

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

51

Las más recientes normas constitucionales en materia la-

boral están redactadas de manera que no sólo determinan su

aplicación directa, sin necesidad de Ley reglamentaria de su ejer-

cicio, sino que condicionan la acción del legislador en materia

laboral, pues establecen un marco normativo que configuran un

sistema jurídico laboral del cual no puede apartarse el legislador

ordinario. En este sentido Wilfredo Sanguinetti apunta:

“en materia laboral, las constituciones no se contentan con delegar en

el legislador la regulación sustantiva de las instituciones, ofreciéndole

solamente pautas de carácter genérico, sino que optan por compartir

con él la tarea de su diseño. De allí que se haya dicho que la norma

fundamental posee una ‘virtualidad conformadora’ del ordena-

miento laboral muy superior a la que ostenta tratándose de las otras

disciplinas jurídicas privadas, en la medida en que, especialmente a

través del sistema de derechos por ella previsto, estructura y delimita

los criterios y principios que han de presidir su construcción.”23.

Con igual orientación Villaverde Menéndez dice:

“la apertura de los derechos fundamentales se impone a la libertad

configuradora del legislador como un límite a la misma, ciñéndose a

específicas opciones constitucionalmente posibles para la mencionada

concreción y sometiéndole a un riguroso principio de intervención

mínima, la cual debe estar siempre expresamente prevista”24

VI.3. El bloque de constitucionalidad.

10. Más allá de las normas contenidas expresamente en la

constitución, se ha desarrollado el concepto de la existencia de

un bloque de constitucionalidad que comprende, fuera de la

23 Wilfredo SANGUINETTI RAYMOND, ob. cit. en la nota 20, p. 143

24 Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ, Los límites a los derechos fundamentales,

en Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de

1978. Tecnos.2004.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

52

letra estricta de la constitución, una serie de normas, e incluso,

de principios y de sentencias cuyo contenido, aun no figurando

expresamente en el texto constitucional, tienen la misma jerar-

quía jurídica de la constitución. La determinación del contenido

del bloque constitucional, su ampliación o su reducción, es tarea

que ha venido realizando, con sus propias particularidades, la

jurisprudencia de cada país. A este tema me referiré con mayor

amplitud en el punto VIII del presente capítulo

VI.4. La incorporación constitucional de los principios

del Derecho del Trabajo.

11. El Derecho del Trabajo, como toda disciplina jurídica

especializada, se fundamenta en principios peculiares que contri-

buyen a fundamentar su autonomía.

Manuel Alonso García define los principios del Derecho

del Trabajo como “aquellas líneas directrices o postulados que

inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regula-

ción de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de

los que pueden darse en otras ramas del Derecho”25. Américo Plá

Rodríguez propone una definición que, al concepto mismo de

lo que son los principios, agrega las funciones que los mismos

pueden cumplir. Así, Plá define los principios del Derecho

del Trabajo como “las líneas directrices que informan algunas

normas e inspiran directamente una serie de soluciones por lo que

pueden servir para promover y encausar la aprobación de nuevas

normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los

casos no previstos”26

25 Manuel ALONSO GARCÍA, Derecho del Trabajo, Barcelona,1960, Tomo I. p. 247

26 Américo PLÁ RODRÍGUEZ, Los principios del Derecho del Trabajo, Ediciones

Depalma, Buenos Aires, 1978, p.9.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

53

En todo caso, la concepción misma de principios, no sólo

en Derecho del Trabajo, sino en todas las disciplinas jurídicas,

parte de la idea de que los mismos no responden a contenidos

normativos de la legislación positiva, sino que son enunciados

lógicos extraídos por la doctrina y por la jurisprudencia del aná-

lisis de las orientaciones que caracterizan la ordenación jurídica

de una determinada disciplina. Carnelutti dice que los principios

“se encuentran en dentro del derecho escrito como el alcohol dentro

del vino: son el espíritu o la esencia de la Ley.”27

En América Latina el tema de los principios del Derecho

del Trabajo ha sido especialmente objeto de un destacado tra-

tamiento, en primer lugar, por la doctrina y la jurisprudencia y

luego ha trascendido, no sólo a las leyes y códigos del trabajo,

sino que ha encontrado recepción, especialmente, por las más

recientes constituciones, las cuales han venido dedicando un

importante espacio a este tema.

Una revisión de las constituciones de la región nos permite

señalar los principios del Derecho del Trabajo que han sido

incorporados más frecuentemente a los textos constitucionales:

a) Principio protectorio: Argentina, art. 14 bis; Bolivia,

art. 46 II; Chile, art. 19.16; Colombia, art. 25; El Sal-

vador, art. 37; Guatemala, art. 103; Paraguay, art. 86;

Perú, art. 23; Uruguay, art. 53; Venezuela, art. 89

b) Principio in dubio pro operario: Brasil, art. 48 II; Co-

lombia, art. 53; Ecuador, art. 326.3; Guatemala. art.

106; Perú, art. 26; Venezuela, art. 89.

c) Principio de irrenunciabilidad: Bolivia, art. 48 III; Co-

lombia, art. 53; Costa Rica, art. 74; Ecuador, art. 326.2;

El Salvador, art. 152; Guatemala, art.106; Honduras,

27 Francesco CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civile, Padova, 1936,

p.120.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

54

art. 128; México, art. 123 XXVII g; Panamá, art.71;

Perú, art. 26.2; Venezuela, art. 89.

d) Principio de primacía de la realidad: Bolivia, art. 48 II;

Colombia, art. 53; Venezuela; art. 89.

e) Principio de continuidad: Argentina, art. 14 bis; Bolivia,

art. 48 II; Brasil, art. 7 I; Colombia, art.53; Costa Rica,

art. 63; El Salvador, art. 111; Guatemala, art. 102.20;

Honduras, art. 129; México, art. 123 XXII; Nicaragua,

art.82.6; Panamá, art.74; Paraguay, art.94; Perú, art. 27

y Venezuela, art.93.

VI.5. Los nuevos derechos fundamentales de los trabaja-

dores.

12. En el Siglo XX en la medida que fueron avanzando las

concepciones del Estado de Bienestar Social y del Estado Social

de Derecho los textos constitucionales fueron incorporando

derechos colectivos, económicos sociales y culturales. Las más

recientes constituciones han ahondado en el tratamiento de

los derechos sociales, incorporando los denominados derechos

de la tercera y cuarta generación. En los capítulos V y VI de la

presente obra se hace referencia los derechos laborales específicos

e inespecíficos incorporados a las constituciones.

VI.6. Perfil reglamentario de los textos constitucionales.

13. Como se ha visto y por las razones circunstanciales

ya explicadas, la Constitución mexicana de 1917 incluyó un

artículo (123) que estatuía en forma muy detallada los derechos

laborales, al punto de que podríamos decir que el artículo

123 constituye una especie de mini código del trabajo. Esta

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

55

tendencia, denominada “reglamentista” no fue seguida por las

constituciones latinoamericanas posteriores a las de Querétaro,

las cuales siguieron sus inspiraciones en el sentido de incorporar

los derechos laborales, pero no en forma tan detallada. Así, como

ya se señaló, las constituciones de Chile en 1925, la reforma

constitucional colombiana de 1936 y en las constituciones de

Honduras, y de Venezuela del mismo año, y de El Salvador

de 1939, incorporaron declaraciones generales, mientras que,

posteriormente, otras constituciones, arriba referidas, definieron

con mayor precisión los derechos que el Estado garantiza a los

trabajadores. Como se ha visto, esta orientación, iniciada por

constituciones promulgadas en las décadas de los treinta y de

los cuarenta del siglo pasado, es ampliada por las más recientes

constituciones del presente siglo, que sin llegar al detallismo de

la mexicana de 1917, se esmeran en incorporar un mayor elenco

de derechos, en lograr una mayor precisión de su contenido y

en asegurar los mecanismos que permitan la aplicación directa y

protección efectiva de los mismos.

Como ejemplo de lo que ha sido la evolución del consti-

tucionalismo social en los últimos cincuenta años, copiamos la

normativa dedicada al trabajo en la Constitución dominicana de

1959, promulgada durante la tiranía de Trujillo y la incorporada

en la Constitución dominicana de 2010, promulgada después de

décadas de ejercicio democrático y de acuerdos de concertación

social:

Constitución de 1959:

“Artículo 8: (…)

3. La libertad del trabajo. La Ley podrá, según lo requiera el in-

terés general, establecer la jornada máxima de trabajo, los días de

descanso y vacaciones, los sueldos y salarios mínimos y sus formas

de pago, los seguros sociales, la participación de los nacionales en

todo trabajo, y en general, todas las providencias de protección y

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

56

asistencia del Estado que se consideren necesarias en favor de los

trabajadores”.

Constitución de 2010:

“Artículo 62.- Derecho al trabajo. El trabajo es un derecho, un deber

y una función social que se ejerce con la protección y asistencia del

Estado. Es finalidad esencial del Estado fomentar el empleo digno y

remunerado. Los poderes públicos promoverán el diálogo y concerta-

ción entre trabajadores, empleadores y el Estado. En consecuencia:

1) El Estado garantiza la igualdad y equidad de mujeres y hombres

en el ejercicio del derecho al trabajo;

2) Nadie puede impedir el trabajo de los demás ni obligarles a

trabajar contra su voluntad;

3) Son derechos básicos de trabajadores y trabajadoras, entre otros: la

libertad sindical, la seguridad social, la negociación colectiva, la ca-

pacitación profesional, el respeto a su capacidad física e intelectual,

a su intimidad y a su dignidad personal;

4) La organización sindical es libre y democrática, debe ajustarse a

sus estatutos y ser compatible con los principios consagrados en esta

Constitución y las Leyes;

5) Se prohíbe toda clase de discriminación para acceder al empleo o

durante la prestación del servicio, salvo las excepciones previstas por

la Ley con fines de proteger al trabajador o trabajadora;

6) Para resolver conflictos laborales y pacíficos se reconoce el derecho

de trabajadores a la huelga y de empleadores al paro de las empresas

privadas, siempre que se ejerzan con arreglo a la Ley, la cual dispon-

drá las medidas para garantizar el mantenimiento de los servicios

públicos o los de utilidad pública;

7) La Ley dispondrá, según lo requiera el interés general, las jornadas

de trabajo, los días de descanso y vacaciones, los salarios mínimos y sus

formas de pago, la participación de los nacionales en todo trabajo, la

participación de las y los trabajadores en los beneficios de la empresa

y, en general, todas las medidas mínimas que se consideren necesarias

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

57

a favor de los trabajadores, incluyendo regulaciones especiales para

el trabajo informal, a domicilio y cualquier otra modalidad del

trabajo humano. El Estado facilitará los medios a su alcance para

que las y los trabajadores puedan adquirir los útiles e instrumentos

indispensables a su labor;

8) Es obligación de todo empleador garantizar a sus trabajadores

condiciones de seguridad, salubridad, higiene y ambiente de trabajo

adecuados. El Estado adoptará medidas para promover la creación

de instancias integradas por empleadores y trabajadores para la

consecución de estos fines;

9) Todo trabajador tiene derecho a un salario justo y suficiente que le

permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia necesidades

básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantiza el pago de

igual salario por trabajo de igual valor, sin discriminación de género

o de otra índole y en idénticas condiciones de capacidad, eficiencia

y antigüedad;

10) Es de alto interés la aplicación de las normas laborales relativas

a la nacionalización del trabajo. La Ley determinará el porcentaje

de extranjeros que pueden prestar sus servicios a una empresa como

trabajadores asalariados.”

VI.7. El papel de la justicia constitucional.

14. Como se ha visto, las nuevas constituciones establecen

normas directamente aplicables que establecen derechos cuya

aplicación efectiva puede ser accionada judicialmente por los

ciudadanos. Ello ha dado lugar a una frondosa jurisprudencia

constitucional. También ha dado lugar a que se perfeccionen los

instrumentos de control del cumplimiento del ordenamiento

constitucional. En términos generales, podemos decir que existen

dos formas clásicas de control de constitucionalidad: el concen-

trado y el difuso. El control concentrado de la constitucionalidad

lo ejerce un alto órgano judicial (Tribunal Constitucional, Corte

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

58

o Tribunal Supremo de Justicia, Consejo de Estado) que tiene la

competencia de verificar si una norma o acto del poder público

está conforme o no con la Constitución y, de no estarlo, declarar

su nulidad con efectos “erga omnes”. El control difuso corres-

ponde a todo el poder judicial, pues todo juez tiene competencia

para constatar si una determinada norma o acto, público o

privado, es o no conforme con la constitución. La diferencia

estriba en que las decisiones del juez que ejerce el control difuso

no tienen efectos “erga omnes”, sino exclusivamente para el caso

que está bajo su consideración. Al lado de estos dos sistemas

tradicionales ha surgido un tercer sistema, de naturaleza mixta,

que combina los elementos de los otros dos, pues al tiempo que

establece un control concentrado a cargo de un alto tribunal con

facultades de decretar “erga omnes” la nulidad de los actos del

poder público, permite un control difuso, a cargo de todos los

jueces con competencia para desaplicar, para un caso concreto,

una norma que consideren contraria a la Constitución.

En cuanto al control concentrado se refiere, es de relevar

la creación de tribunales constitucionales en siete países de

América Latina (Guatemala, Chile, Perú, Colombia, Ecuador,

Bolivia y República Dominicana), en España y en Portugal.

En otros países, el control concentrado recae en Salas Consti-

tucionales que forman parte del más alto tribunal de justicia

(México, Costa Rica, Nicaragua, El Salvador, Paraguay, Hon-

duras, Venezuela). La actuación de estos órganos ha dado lugar

a interesantes cuestiones que serán tratados en el capítulo VIII

de la presente obra.

En las últimas décadas y a partir de la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha desarrollado

una doctrina que establece un nuevo tipo de control, el que se

ha denominado control de convencionalidad al cual me refiero

en el punto IX del presente capítulo.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

59

VII. La importancia de la Constitución como fuente de

Derecho del Trabajo en América Latina.

15. La importancia de la Constitución como fuente de De-

recho del Trabajo en América Latina radica, no solamente en la

mayor profusión de textos constitucionales de orden social, sino

en las consecuencias que los mismos han tenido en dos aspectos

fundamentales. En efecto, en la mayor parte de los países lati-

noamericanos, que al independizarse se inspiraron en el sistema

constitucional norteamericano, la supremacía de la Constitución

constituye la base fundamental del ordenamiento jurídico, que

establece la vigencia y aplicación de las normas constitucionales

por encima de las legales y reglamentarias. Para la garantía del

cumplimiento de la Constitución se crea un especial sistema de

protección de los derechos constitucionales que integran no sólo

la jurisdicción constitucional propiamente dicha o en sentido es-

tricto (tribunales especializados en materia constitucional), sino

también muchos tribunales de variada competencia por la mate-

ria que están facultados para conocer acciones de amparo cons-

titucional y para ejercer el denominado “control constitucional

difuso”. Éste, como se ha visto, les permite desaplicar en casos

concretos normas que consideren contrarias a la Constitución.

En las últimas décadas, la jurisdicción constitucional ha venido

elaborando una importante jurisprudencia en materia laboral y

de derechos humanos, la cual, según Mario Pasco Cosmópolis,

en muchos casos “ha ido tan a contramano de la jurisprudencia

tradicional que ha representado un verdadero vuelco interpretativo,

llegando incluso a posiciones lindantes con la función legislativa”28.

De allí que las normas laborales de las constituciones, provistas

28 Mario PASCO COSMÓPOLIS, Evolución y tendencia de la constitucionalización

de los derechos laborales en América Latina, Revista de Derecho del Trabajo, Nº 3,

Fundación Universitas, Barquisimeto, 2007.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

60

de esta importancia jerárquica y muchas veces de una aplicación

inmediata tanto por los tribunales constitucionales como por los

del trabajo, hayan tenido una influencia que excede las propias

de una declaración de derechos o de un programa de acción le-

gislativa establecido por el constituyente como directiva a seguir

por el legislador ordinario.

Por otra parte, es necesario destacar que la presencia en los

textos constitucionales de normas que establecen una regulación

muy concreta de temas laborales, determina que la acción del

legislador ordinario se encuentre muy condicionada por la nor-

mativa constitucional. En este sentido, Sanguinetti dice:

“aunque todos los preceptos constitucionales gozan de la misma

fuerza normativa y, por lo tanto, de una capacidad de incidencia

sobre el ordenamiento infraconstitucional aquellos que se enmarcan

dentro de la denominada “constitución laboral” suelen desplegar una

influencia sobre la configuración a nivel legislativo del ordenamiento

laboral muy superior a la habitual. El Derecho del Trabajo es, desde

esta perspectiva, un Derecho “constitucionalmente condicionado” en

una medida muy superior a la que pueden serlo, por ejemplo, el

Derecho Civil o el Derecho Mercantil”.

Dice el mismo autor:

“en materia laboral las constituciones no se contentan usualmente

con delegar en el legislador la regulación sustantiva de las institu-

ciones, ofreciéndoles pautas de contenido genérico, sino que optan

por compartir con él la tarea de su diseño. De allí que haya dicho

que la norma fundamental posee una “virtualidad conformadora”

del ordenamiento laboral muy superior a la que ostenta tratándose

de las otras relaciones jurídico- privadas, en la medida en que,

especialmente en el sistema de derechos por ella previsto, estruc-

tura y delimita los criterios y principios que han de presidir su

construcción”29

29 Wilfredo SANGUINETTI RAYMOND, Ob. Cit. en nota 20 pp. 13 y 14.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

61

Otro elemento a destacar es que la realidad política lati-

noamericana ha estado signada históricamente por la dramática

lucha de tendencias autocráticas y libertarias, la cual ha compor-

tado la presencia alterna de gobiernos dictatoriales y democrá-

ticos. Por encima de estas vicisitudes políticas el pensamiento

constitucional latinoamericano ha permanecido, en general, fiel

a la concepción democrática que inspiró estos países desde el

momento de su emancipación30. La presencia de los derechos

sociales en la concreción formal de este pensamiento en las

constituciones latinoamericanas del presente siglo ha sido un

factor importante para la sobrevivencia del Derecho del Trabajo,

especialmente de los aspectos individuales del mismo, aún den-

tro de regímenes autoritarios que han irrespetado los derechos

humanos y restringido la libertad sindical.

Por último, se debe destacar que, no sólo en América Latina

sino en el mundo, el Derecho del Trabajo ha sufrido, a partir de

las últimas décadas del siglo XX la embestida de las tendencias

flexibilizadoras y desreguladoras auspiciadas por el pensamiento

neoliberal. En este marco, como lo afirma el profesor chileno

José Luis Ugarte31, la Constitución y los derechos fundamentales

han venido a convertirse en un refugio en el cual los principios

y valores propios del Derecho del Trabajo buscan afianzarse

más allá de las reformas legislativas neoliberales. En este sentido

Mario Pasco afirma:

30 Las constituciones latinoamericanas, a partir de la independencia establecieron el

modelo del Estado liberal y democrático. Como casos particulares que se apartaron

de ese modelo podemos señalar la Constitución de Brasil de 1.937, derogada en

1.946, que diseñó el llamado Estado Novo, bajo la influencia de los regímenes

corporativistas de Italia y Portugal y la Constitución de Cuba de 1.976, reformada

en 1992 y en 2019, que formaliza las bases institucionales de un Estado socialista

semejante a los que rigieron en la Europa Oriental.

31 José Luis UGARTE, Seminario de Derecho Constitucional del Trabajo, Universitas

Fundación. Com/aulavirtual/.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

62

“En tiempos de cambio, y en especial de cambio peyorativo, la Cons-

titución actúa como un parapeto, tanto al orientar la legislación

subordinada con un determinado derrotero ideológico, cuanto al

impedir que los derechos laborales puedan ser arrasados. De allí

la trascendencia que las Constituciones tienen como avanzada de

nuevos derechos y como salvaguarda de los ya reconocidos”32

VIII. El bloque de constitucionalidad.

16. El proceso de expansión del nuevo constitucionalismo

no se ha limitado a la ampliación de los contenidos y funda-

mentos de los textos constitucionales propiamente dichos. Más

allá de las normas contenidas expresamente en la constitución,

se ha desarrollado el concepto de la existencia de un bloque de

constitucionalidad que comprende, fuera de la letra estricta de

la constitución, una serie de normas, e incluso, de principios y

de sentencias cuyo contenido, aun no figurando expresamente

en el texto constitucional, tienen la misma jerarquía jurídica de

la constitución. Esta construcción doctrinaria fue originalmente

elaborada por el pensamiento constitucional francés, espe-

cialmente por Louis Favoreu y posteriormente acogida por el

Consejo Constitucional francés33 El planteamiento original hace

referencia a la existencia de un bloque de constitucionalidad

compuesto por disposiciones y principios a los que se reconoce

valor constitucional, aun cuando no figuren en el texto consti-

tucional. Según Bobbio el bloque de constitucionalidad tiene las

siguientes finalidades:

32 Mario PASCO, Ob. Cit. en nota 28

33 Al respecto puede verse L. FAVOREU, «El bloque de la constitucionalidad. Ponen-

cia francesa en FAVOREU, L. Y RUBIO LLORENTE, F.: El bloque de la consti-

tucionalidad (Simposium franco-español). Universidad de Sevilla, Editorial Civitas,

Madrid, 1991, pp. 19 y ss

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

63

“i) regla de interpretación respecto de las dudas que puedan suscitar-

se al momento de su aplicación;

ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma directa-

mente aplicable al caso;

iii) la de orientar las funciones del operador jurídico, y

iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas”.34

17. La determinación del contenido del bloque, es decir de

cuáles son esas normas y principios de jerarquía constitucional,

varía de acuerdo con las diversas culturas jurídicas nacionales

y al desarrollo que el concepto va tomando en las respectivas

evoluciones jurisprudenciales.

En Francia, en donde se originó la noción, el desarrollo

jurisprudencial se ha orientado hacia una reducción del conteni-

do, al punto de que recientes sentencias excluyen del mismo a

las normas internacionales y lo circunscriben a textos positivos

internos, como lo son la Constitución de 1958, la Declaración de

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Preámbulo de

la Constitución de 1946, la Carta del Ambiente y las Leyes de la

República en la medida en que sean portadoras de ciertos «princi-

pios fundamentales». Es de señalar que la referencia a “principios

fundamentales” contenidas en las leyes de la República no cons-

tituye, como podría parecer, una ventana para la ampliación del

contenido del bloque de constitucionalidad. Por ello contrario, el

Consejo Constitucional ha establecido criterios restrictivos para

la determinación de cuáles pueden ser tales principios, que entre

otras cosas, deben estar contenidos en leyes anteriores a la vigencia

del Preámbulo de la constitución de 194635

34 Norberto BOBBIO, Principi Generali del Diritto, NDI, XIII, UTET, Torino, p.

887.

35 Louis FAVOREU, ob. cit en nota 33

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

64

En cambio, en España el bloque de constitucionalidad tien-

de a comprender, además de la constitución de 1978, las normas

que establecen y delimitan las competencias de las Comunidades

Autónomas. Cuando el Tribunal Constitucional comienza a

utilizar el concepto de bloque de constitucionalidad, en el año

1982, delinea el contenido del mismo con base en el artículo

150 de la Constitución española que establece que deben pro-

mulgarse Leyes relativas a las relaciones de competencias entre

el Estado y las Comunidades Autónomas y en el Art. 28.1 de

la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que establece que

para llevar a cabo su función de control de constitucionalidad

de normas con rango de Ley, el Tribunal Constitucional tomará

en consideración tanto los preceptos constitucionales como las

Leyes que, de acuerdo con los dictados de la norma fundamen-

tal, se hubieran elaborado para delimitar, regular o armonizar las

competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas,

con lo cual hace referencia a los diferentes estatutos de estas

comunidades. Posteriormente el Tribunal Constitucional ha

venido ampliando paulatinamente las normas que utiliza como

parámetro de constitucionalidad, sosteniendo que la configura-

ción de la naturaleza de las normas del bloque (sentencia 75/85)

deja un espacio “abierto a distintas posibilidades legislativas, na-

turaleza que, en cuanto entraña un bien constitucional en sí mismo

valioso, lejos de ser debilitada, ha de ser preservada y reforzada por

este Tribunal.”36

Esta tendencia ha recibido críticas en el sentido de que

se produce una indefinición sobre el contenido del bloque,

generándose inseguridad jurídica. Así, Gómez Fernández quien

dice que el “bloc du constitucionalitè” francés y el “bloque de cons-

36 Tribunal Constitucional de España file:///F:/JURISPRUDENCIA/Sistema%20

HJ%20-%20Resoluci%C3%B3n_%20SENTENCIA%2075_1985.html

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

65

titucionalidad español” “han dejado de ser términos de idénticos

contenidos, términos gemelos podría decirse, para convertirse en

primos lejanos que, sin dejar de estar conectados, no se definen ya

del mismo modo”. Este autor crítica tal tendencia al afirmar:

“se está arribando a una indefinición notable, de forma tal que ni

siquiera está perfectamente determinado el elenco de las fuentes que

lo componen, ni se pueden determinar éstas sobre la base de un co-

mún denominador, como su función o su naturaleza constitucional,

y ni siquiera se puede hacer un listado cerrado a priori de las normas

que integran el bloque, porque este listado va aumentando a medida

que avanza la tarea hermenéutica del Tribunal Constitucional”.37

18. En América Latina existe una coincidencia general

de que las normativas incluidas en los tratados internacionales

sobre derechos humanos ratificados por un determinado Estado,

forman parte de su bloque de constitucionalidad, ya que las

mismas, por tener jerarquía constitucional, no pueden ser des-

conocidas por la legislación ordinaria. Como señala Barbagelata:

“las disposiciones y principios de los instrumentos internacionales,

sin perder tal condición, y sin dejar de estar sometidos al control de

los organismos internacionales competentes para ello, se incorporan

plenamente al ordenamiento nacional y, en la mayoría de los casos,

se les reconoce superlegalidad expresamente o como consecuencia de

su naturaleza”38

Esta situación no se observa en Francia en donde, como se

ha visto, las normas internacionales están excluidas del “bloc de

constitutionalitè” y tampoco en España, en donde, de acuerdo

al artículo 10.2 de la Constitución, las normas internacionales

37 Itziar GÓMEZ FERNÁNDEZ, Redefinir el bloque de la constitucionalidad 25

años después. Estudios de Deusto, Vol. 54/1, Bilbao, enero-junio 2006, pp. 67 y 68

38 Héctor HUGO BARBAGELATA, El bloque de constitucionalidad de los derechos

humanos laborales, Derecho Laboral, N1 214, Junio 2014, Montevideo

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

66

no son integradas al sistema constitucional de derechos huma-

nos, sino que se les atribuye la función de criterio obligatorio

de interpretación de las disposiciones constitucionales sobre

derechos fundamentales y libertades consagradas por la Cons-

titución. Por el contrario, en América Latina la conformación

del bloque de constitucionalidad, a diferencia de lo que ocurre

en los mencionados países europeos, tiene mucho que ver con

las normas internacionales sobre derechos humanos. Así, parece

fundamentada la afirmación que hace Góngora de que “pese a

tratarse de una idea de origen europeo, es posible hablar de una con-

ceptualización latinoamericana del bloque de constitucionalidad”39

Pero más allá de esa coincidencia general en la referencia a

los tratados internacionales sobre derechos humanos como in-

tegrantes del bloque de constitucionalidad, se han presentado

debates sobre la precisión de los límites del contenido del mis-

mo. Así, se discute si las sentencias de la justicia constitucional

nacional o las decisiones de los órganos internacionales sobre

derechos humanos forman o no parte del bloque. Domingo

Gil hace interesantes consideraciones que, si bien se refieren

específicamente al estado del tema en República Dominicana,

pueden ser de muy útil orientación para todos los países de la

región. Gil considera que la “ratio decidendi” (motivación) y

el “decisum” (decisión) de las sentencias constitucionales con

efecto “erga omnes”, es decir las dictadas por los órganos que

ejercen con ese alcance el control concentrado de la constitu-

cionalidad, forman parte del bloque de constitucionalidad, no

así los “obiter dicta” (consideraciones contenidas en la sentencia

39 Manuel Eduardo GÓNGORA, La difusión del bloque de constitucionalidad en la

jurisprudencia latinoamericana y su potencial en la construcción del ius constitucio-

nale comune latinoamericano. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investi-

gaciones jurídicas de la UNAM, www. jurídicas.unam.mx http://biblio.juridicas.

unam.mx, p.302.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

67

pero que no tienen relevancia directa con la decisión). Por el

contrario, dice que, “las sentencias que dictan los tribunales

ordinarios en ejercicio del control difuso de la constitucionali-

dad y que tienen un efecto inter partes carecen de la estabilidad

normativa que deben tener las normas que integran el bloque de

constitucionalidad”.40

La idea del bloque de constitucionalidad ha comportado

importantes efectos en el Derecho Constitucional. A este

respecto Góngora dice:

“la inclusión de normas internacionales dentro del bloque de

constitucionalidad tiene tres efectos jurídicos trascendentales: 1)

los tratados de derechos humanos prevalecen sobre la legislación

interna; 2) los tratados de derechos humanos pueden ser conside-

rados como parámetros de constitucionalidad concurrentes con las

normas constitucionales nacionales, por lo que un conflicto entre

un tratado de derechos humanos y una ley interna puede derivar

en una declaratoria de inconstitucionalidad; y 3) los derechos in-

ternacionalmente protegidos por los tratados de derechos humanos

pueden

ser invocados a través de las acciones nacionales destinadas a

tutelar derechos

constitucionales.”41

Algunas constituciones latinoamericanas facilitan el pro-

ceso de integración de los tratados internacionales al bloque

de constitucionalidad, señalando de manera expresa que tales

normativas tienen valor constitucional42. Así, el artículo 23 de la

Constitución venezolana de 1999 dice:

40 Domingo GIL, El Proceso Laboral Dominicano a la Luz del Debido Proceso, Im-

presos CRO, Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2010, pp. 23 y ss.

41 Manuel Eduardo GÓNGORA, ob. cit. en la nota 39, p. 301.

42 Algunos países incluyen esta cláusula desde el siglo XIX: Argentina,1860, artículo

33; Bolivia, 1868, artículo 24, Constitución de 1871, artículo 33; Brasil, 1891,

artículo 78; El Salvador,1864, artículo 76; Honduras, 1894, artículo 72; Venezue-

la:1858, artículo 28.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

68

“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,

suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía consti-

tucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que

contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las

establecidas por esta Constitución y en las Leyes de la República,

y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás

órganos del Poder Público.”

En un sentido similar se orientan las constituciones de

Colombia, 1991 (Art. 46); Paraguay 1992 (Arts. 142 y 145);

Ecuador, 2008 (Art. 11.3 y 11.7); Bolivia, 2009 (Art. 13 IV);

República Dominicana, 2010 (Art. 74.3). En las constituciones

de Nicaragua, 1987 (Art. 46) y de Argentina, 1994 (inc. 22 del

Art. 75) se señalan expresamente cuáles son los instrumentos

internacionales sobre derechos humanos a los cuales se les reco-

noce valor constitucional.

Las normas internacionales generalmente comprendidas

dentro del bloque de constitucionalidad en el ámbito latinoa-

mericano, corresponden a los instrumentos sobre derechos

humanos, casi todos aprobados después de la segunda post

guerra, algunos de carácter universal y otros de ámbito regional.

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son,

fundamentalmente: La Convención sobre la esclavitud, O.N.U.

1926, la Declaración de Filadelfia de la O.I.T., 1944; la Decla-

ración Universal de los Derechos Humanos de la O.N.U., 1948;

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las

formas de Discriminación Racial, O.N.U. 1965, El Pacto In-

ternacional de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U., 1966

y el Protocolo facultativo de este pacto; el Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la O.N.U.,

1966; La Convención sobre la eliminación de todas las formas

de discriminación contra la mujer, O.N.U. 1979, la Convención

contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degra-

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

69

dantes, O.N.U. 1985, la Declaración de la O.I.T. relativa a los

Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Segui-

miento, 1998. Entre los instrumentos regionales podemos citar,

en América, la Carta de la O.E.A., 1948; la Carta Internacional

Americana de Garantías Sociales de la O.E.A., 1948; la Decla-

ración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 1948;

la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de

San José) de la O.E.A., 1969; la Convención Interamericana

para Prevenir y Sancionar la Tortura, O.E.A., 1985; la Declara-

ción Socio Laboral de Mercosur, 1998. Entre los instrumentos

europeos podemos citar el Convenio para la Protección de los

Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, Consejo de

Europa, Roma,1950; la Carta Social Europea, Unión Europea,

Turín, 1961, la Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales

de los Trabajadores, Unión Europea, 1989 y la Carta sobre los

derechos fundamentales de Europa, Estrasburgo, 2007. En Áfri-

ca, en el marco de la Unión Africana, se firmó en 1981 la Carta

Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.

Es de señalar, que varias constituciones iberoamericanas

incluyen la denominada cláusula abierta “de derechos constitu-

cionales”, mediante la cual se establece que la enunciación de los

derechos y garantías previstas en la legislación constitucional y

ordinaria y en instrumentos internacionales, no debe entenderse

como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no

figuren expresamente en las fuentes normativas mencionadas. En

ese sentido se orientan las constituciones de Brasil (Art. 5 LXXVIII

– 2º y 3º), Costa Rica (Art. 74), Panamá (Art. 17 primer aparte),

Paraguay (Art., 45), Perú (Art. 3), Portugal (Art. 16.1); República

Dominicana (Art. 74 f), Uruguay (Art. 72) y Venezuela (Art.23).

Disposiciones como las anteriormente citadas crean una gran

abertura para la incorporación de los derechos humanos al bloque

de constitucionalidad, más allá de su reconocimiento expreso por

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

70

la legislación positiva. Ha correspondido a la jurisprudencia e,

incluso a la doctrina, ir determinando los contenidos del bloque

de constitucionalidad en cada ordenamiento jurídico nacional.

En América Latina, la noción del bloque de constitucionali-

dad comenzó a ser incorporada a los distintos sistemas jurídicos

nacionales a partir de finales del siglo XX por vía de la jurispru-

dencia. Tal noción, según Góngora, cumple, en la región, dos

funciones esenciales:

“1) resolver la cuestión de la jerarquía interna de los tratados de

derechos humanos, estableciendo un mecanismo de armonización

horizontal entre el derecho constitucional y el DIDH (este fue el

caso, por ejemplo, de Colombia y Costa Rica); y 2) en procesos de

transición democrática, consolidar la posición del poder judicial

frente al ejecutivo y el legislativo, permitiendo el uso del derecho in-

ternacional como refuerzo a los compromisos del Estado en materia

de derechos humanos y como límite de lo no negociable en el debate

político (v.gr. en Panamá y Argentina).43

Panamá fue el primer país en el cual la jurisprudencia

constitucional hace uso del concepto de la noción del bloque

de constitucionalidad. En sentencia del 30 de julio de 1990 la

Corte Suprema de Justicia dijo:

“el Pleno de la Corte Suprema de Justicia entiende que efectivamente

existe un conjunto normativo que integra, con la Constitución, un

bloque de constitucionalidad que sirve a la Corte como parámetro

para emitir un juicio sobre la constitucionalidad de una norma

jurídica o acto sujeto al control judicial de constitucionalidad...”44

La Corte expresó que si bien las normas internacionales

ratificadas por Panamá, como regla general carecen de jerarquía

43 Manuel Eduardo GÓNGORA, ob. Cit. en la nota 39, p. 308

44 Gaceta Oficial N° 21.726 del 18 de febrero de 1991

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

71

constitucional, excepcionalmente podrían integrar el bloque

de constitucionalidad convenios internacionales que consagren

derechos fundamentales. Luego la jurisprudencia fue precisando

el contenido de ese bloque, determinando su contenido. Así, en

sentencia de 19 de marzo de 1991, el Pleno expresó que el artícu-

lo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos integra

un bloque de constitucionalidad conjuntamente con el artículo

32 de la Constitución, en cuanto se refiere a la garantía constitu-

cional del debido proceso, con el sentido de ampliar un derecho

fundamental que es esencial para el fundamento del Estado de

Derecho.45 Posteriormente, en sentencia del 23-5-91, excluyó

del bloque de constitucionalidad a los convenios 87 y 98 de la

O.I.T., a los cuales sólo otorgó rango de Ley.46

En sentencia del 25 de octubre de 1993, la Sala Contencio-

so Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, determinó

que las sentencias dictadas por esa Sala en casos de acciones de

inconstitucionalidad forman parte del bloque de constituciona-

lidad. La Sala dijo:

“Es conveniente destacar que la Corte Suprema de Justicia ha dejado

establecido que en Panamá existe un bloque de constitucionalidad.

Este se integra por un conjunto de normas que, conjuntamente con

la Constitución formal, sirven a la Corte para emitir juicio sobre la

constitucionalidad de Leyes y otros actos de servidores públicos sujetos

al control de la constitucionalidad. En este sentido, se entiende que

todas estas sentencias, a las que hemos hecho alusión, forman parte

del bloque de constitucionalidad por lo que ante la incompatibilidad

entre una norma legal con las sentencias integrantes de dicho bloque

de constitucionalidad se debe proferir estas últimas a la luz de lo

establecido en el artículo 12 del Código Civil.” 47

45 Citada por Manuel Eduardo GÓNGORA, ob. cit en la nota 39, p.308.

46 Ibídem, p.309

47 http://jurisis.procuraduria-admon.gob.pa/wp-content/uploads/2016/03/Caso-

Diogenes-Cede--o.pdf

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

72

En sentencia de marzo de 1996 estableció que la Convención

sobre los Derechos del Niño formaba parte de bloque de consti-

tucionalidad, para lo cual se fundamentó en que tales derechos

no eran regulados expresamente por el texto constitucional.48

En Colombia la Corte Constitucional ha elaborado un

interesante desarrollo jurisprudencial en relación al bloque de

constitucionalidad, el cual ha sido empleado abundantemente

en su jurisprudencia, tanto en sentencias de control de cons-

titucionalidad, para integrar el parámetro de control, como en

sentencias de tutela o amparo constitucional para delimitar el

ámbito de protección de los derechos fundamentales.

Una sentencia pionera fue la Número C-225 de 1995 en la

cual la Corte Constitucional dijo:

“El bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y

principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto

constitucional, son utilizados como parámetros del control de cons-

titucionalidad de las Leyes, por cuanto han sido normativamente

integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de

la propia Constitución.” Para seguir: “El único sentido razonable

que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de

derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que

éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de

constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la Ley”.49

La jurisprudencia constitucional ha ido precisando el con-

cepto de bloque de constitucionalidad. Así la sentencia C-358

de 1997 aclaró:

“no todos los tratados internacionales que consagran derechos, como

por ejemplo los tratados sobre libertades económicas, hacen parte del

48 Citada por Manuel Eduardo GÓNGORA, ob. citada en la nota 39, p.309.

49 www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/c-225-95.htm

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

73

bloque, sino sólo aquellos que hacen referencia los derechos humanos

y al derecho internacional humanitario.”50

En sentencia C-191 de 1998 la Corte señala que forman

parte del bloque de constitucionalidad, no sólo los convenios de

la O.I.T., sino también algunas de las decisiones de sus órganos de

control, las cuales, señala, en ocasiones son vinculantes, cuando

las recomendaciones de los órganos de control –como las emiti-

das por el Comité de Libertad Sindical– no son meras directri-

ces, guías o lineamientos que debe seguir el Estado colombiano,

sino que ellas constituyen una orden expresa vinculante para el

Estado y cada uno de sus órganos, pues “confronta las situaciones

de hecho que se le presentan o las normas internas de los Estados, con

las normas internacionales aplicables según los Tratados ratificados

por los Estados involucrados; luego, formula recomendaciones y

las somete al Consejo de Administración, ya que éste es el órgano

que puede emitir recomendaciones de carácter vinculante según las

normas que rigen la Organización”.51

La jurisprudencia colombiana ha distinguido dos nociones

de bloque de constitucionalidad. Una noción “estricto sensu”

según la cual el bloque de constitucionalidad “se encuentra con-

formado por aquellos principios y normas de valor constitucional,

los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y

a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya

limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción”.

Por otra parte entiende que el bloque de constitucionalidad “lato

sensu” estaría compuesto de todas aquellas normas, de diversa

jerarquía, que sirven para llevar a cabo el control de constitu-

cionalidad de la legislación. Conforme a esta excepción, el

50 www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-358-97.htm

51 www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-191-98.htm

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

74

bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el

articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados

internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las le-

yes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.”52

Según la jurisprudencia colombiana el bloque de constitu-

cionalidad está integrado no sólo por normas sino también por

principios. En relación a estos últimos Rey Cantor señala:

“Según la definición jurisprudencial colombiana del bloque de

constitucionalidad, además de las normas que reconocen los derechos

constitucionales, los principios forman parte del bloque; existen

principios en el derecho interno y en el derecho internacional. Seara

Vásquez distingue entre principios generales del derecho y principios

del derecho internacional. Los principios generales del derecho “son

aceptados en el derecho interno de cada Estado, y que son susceptibles

de aplicación internacional”. Los principios del derecho internacional,

son “aquéllos que no tienen su origen en el Derecho interno, sino que

son propios al Derecho internacional. En la vida internacional se ma-

nifiestan porque son invocados por los estados o el juez internacional,

sin mencionar expresamente su fuente; y al actuar de esta manera

no están creando la norma, sino que, por el contrario, la consideran

tan evidente que, por parecerles axiomática, no tratan de justificarla

o fundamentarla. En el derecho interno se distinguen los principios

constitucionales explícitos e implícitos. La Constitución contiene, en

su conjunto normativo, principios que irradian su proyección a todo

el orden jurídico infraconstitucional. Por lo tanto, son de obligatoria

aplicación los principios constitucionales e internacionales, entre otros,

el principio pro homine –de origen internacional y que forma parte del

contenido de la Constitución–, lo que significa que deberá aplicarse de

preferencia en el caso concreto la norma que mejor proteja los derechos

a la persona humana para resolver su problema jurídico.”53

52 Ernesto REY CANTOR, El bloque de constitucionalidad. Aplicación de tratados

internacionales de derechos humanos, Estudios Constitucionales. Año 4, Nº 2,

Universidad de Talca, 2006. pp.311 y 312.

53 Ibídem, pp.317 7 318.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

75

En Venezuela, como se ha visto, el artículo 23 constitucional

les otorga jerarquía constitucional a las normas internacionales

sobre derechos humanos, lo cual facilita el manejo de la doctrina

del bloque de constitucionalidad por parte de la jurispruden-

cia. Ésta amplió el contenido del mismo incluyendo los actos

legislativos de la Asamblea Nacional Constituyente. Así, en

sentencia número 1.563 del 13-12-2000, la Sala Constitucional

del Tribunal Supremo de Justicia decidió:

“a la Asamblea Nacional Constituyente correspondieron las po-

testades que le fueron atribuidas mediante referendo, es decir la

discusión y aprobación de una nueva Constitución, así como la

legislación que de inmediato la complementaría, lo que originó

por parte de la Asamblea Nacional Constituyente el cuerpo de

normas denominado Régimen de Transición del Poder Público, al

igual que el Estatuto Electoral del Pueblo, dirigido - este último- a

regular las elecciones para Presidente de la República y para el

nombramiento de los miembros de la Asamblea Nacional. Se trata

de actos de naturaleza constitucional que en conjunto forman un

bloque de constitucionalidad.”54

IX. El bloque de convencionalidad y el control de

convencionalidad.

19. Como mencioné anteriormente en la últimas décadas

y a partir de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos se ha desarrollado una doctrina que estable-

ce un nuevo tipo de control, el que se ha denominado control

de convencionalidad que supone para los estados miembros del

Sistema Interamericano de Derechos humanos la obligatoriedad

de verificar que las normas y prácticas nacionales en materia

de Derechos Humanos estén en conformidad con la referida

54 http://www.tsj.gob.ve/es/web/tsj/decisiones#

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

76

Convención y demás tratados internacionales suscritos por los

respectivos estados.

En la sentencia del caso Almonacid Arellano y otros vs.

Chile, el 26 de Septiembre de 2006 la Corte Interamericana de

Derechos Humanos expresó:

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están

sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las

disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando

un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Con-

vención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,

también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los

efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas

por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde

un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder

Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”

entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos con-

cretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En

esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el

tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho

la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención

Americana”.

55

Para explicar los alcances de esta doctrina cito las palabras

del Dr. Claudio Nash R, en una publicación editada por la

Corte:

“En la jurisprudencia de la Corte Interamericana (Corte IDH), ha

surgido el concepto “control de convencionalidad” para denominar

a la herramienta que permite a los estados concretar la obligación

de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través

de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas na-

55 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano Vs Chile,

2006, https://sentencias.indh.cl/bitstream/handle/88/1/Sentencia%20Corte%20

IDH%20Almonacid%20Arellano%20vs%20Chile.pdf?sequence=1

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

77

cionales, con la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH) y ”su jurisprudencia…”

... “El control de convencionalidad, tiene aplicación en el ámbito

nacional e internacional. En el ámbito internacional, dicha función

la realiza la Corte IDH y consiste en la expulsión de normas con-

trarias a la CADH a partir de los casos concretos que se someten al

conocimiento de la Corte.

En el ámbito interno, el control de convencionalidad es el que

deben realizar los agentes del Estado y, principalmente, pero no

exclusivamente, los operadores de justicia (jueces, fiscales y defen-

sores) para analizar la compatibilidad de las normas internas con

la CADH. En dicho análisis de compatibilidad, los funcionarios

públicos deben actuar en el ámbito de sus competencias y atri-

buciones. En este sentido, el objetivo del control es verificar la

conformidad de las normas internas, así como su interpretación y

aplicación, con la CADH y otros instrumentos de derechos huma-

nos que vinculen al Estado y que exista una correcta aplicación de

dichos estándares. Este ejercicio de control puede tener una serie de

consecuencias, tales como, la expulsión del sistema interno de nor-

mas contrarias a la Convención (sea vía legislativa o jurisdiccional

cuando corresponda); la interpretación de las normas internas de

manera que sean armónicas con las obligaciones del Estado; el

ajuste de las actuaciones de los órganos ejecutivos y legislativos a

las obligaciones internacionales; la modificación de prácticas de

los órganos del Estado que puedan ser contrarias a los estándares

internacionales a los que se ha comprometido el Estado; entre otras

formas de concreción de las obligaciones del Estado en materia de

derechos humanos.

En definitiva, todo el aparato de poder público está obligado siem-

pre a aplicar las normas de origen interno de forma tal que sean

compatibles con las obligaciones internacionales del Estado y le den

efectividad a los derechos consagrados interna e internacionalmente.

En el derecho internacional, particularmente en el sistema inte-

ramericano de derechos humanos, el control de convencionalidad

encuentra su fundamento en las fuentes normativas de las cuales

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

78

emanan las obligaciones de los estados, a través de la lectura conjun-

ta de los artículos 1.1, 2 y 29 de la CADH.” 56

Es de señalar que la relación entre control de constitu-

cionalidad y control de convencionalidad puede comportar

dificultades. Así, en Francia, según testimonio de Jeammeaud y

Lyon-Caen:

declarado por el Consejo Constitucional puede constituir un obstácu-

lo para una declaración ulterior de inconvencionalidad por causa de

violación de una norma internacional sustancialmente análoga”.57

Es de observar que, en criterio de la Corte, el control de

convencionalidad debe verificar que las normas o prácticas exa-

minadas sean conformes, no sólo con la Convención Americana

de Derechos Humanos, sino también con la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual considera

vinculante para todos los estados miembros de la Convención,

así no hayan sido partes en el juicio concreto que establezca tal

jurisprudencia. Este criterio ha sido objeto de críticas por alguna

parte de la doctrina, que considera que el carácter vinculante

de la jurisprudencia de la Corte no está establecido por la Con-

vención. Así, Juan ALONSO TELLO MENDOZA afirma que:

“

querer extender a la jurisprudencia de la Corte IDH la misma

autoridad que detenta la letra de la CADH parece no encontrar

fundamento en este control de convencionalidad

que, en estricto

sentido, prevé el art. 2º.” Este autor crítica los fundamentos

56 Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

nº 7: control de convencionalidad, 2019, https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/

todos/docs/cuadernillo7.pdf.

57 Antoine JEAMMEAUD y Antoine LYON-CAEN,

Suprématie de la Constitution

et

droit social. Traité international de droit constitutionnel, p. 710. Traducción del

autor.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

79

que la Corte utiliza para sustentar su criterio sobre el carácter

vinculante “erga omnes” de su jurisprudencia. Dice así:

“Dada la ausencia de disposición en la Convención, así como la

falta de fuentes del Derecho Internacional citadas cada vez que la

Corte IDH desarrolla la doctrina del control de convencionalidad,

cuando uno se embarca en la tarea de encontrar el fundamento

jurídico para considerar el efecto “erga omnes” otorgado a sus

sentencias, se encuentra principalmente con dos argumentos: en

primer lugar, que la propia Corte IDH así lo ha establecido y, en

segundo lugar, que la buena fe y el pacta sunt servanda hacen que

la aceptación de su competencia contenciosa lo reconozca a su vez

como último intérprete de las disposiciones de la CADH, siendo que

sus sentencias son definitivas.

En relación al primero, efectivamente, a la fecha son por lo menos

32 las sentencias de la Corte IDH que refieren al control de con-

vencionalidad. Sin embargo, concluir que la jurisprudencia de la

Corte IDH goza de un efecto irradiador obligatorio –en virtud

de la doctrina del control de convencionalidad–, pues la propia

jurisprudencia de la Corte IDH así lo ha señalado, constituye una

auténtica falacia petición de principio, dado que dicha argumen-

tación presupone en sus premisas lo que está por demostrarse: si la

jurisprudencia de la Corte IDH es vinculante para todos”

En relación con el segundo argumento afirma:

“Esta argumentación tampoco resulta satisfactoria del todo, pues

que la Corte IDH sea la autoridad final de interpretación en

un proceso interamericano –siendo sus sentencias definitivas e

inapelables (art. 67 de la CADH) no hace que las mismas sean

vinculantes para las autoridades locales en todo proceso existente.

Como se aprecia, se trata de atributos distintos, tener la última

palabra en un caso no significa que la doctrina jurisprudencial

del mismo deba ser necesariamente seguida en otros casos o por

otros tribunales. Para ello se necesitaría una regla adicional

que establezca lo que en el common law se conoce como stare

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

80

decisis

(precedente de obligatorio cumplimiento), cosa que al

menos por ahora no existe en

el sistema interamericano”

Para concluir:

“Consecuentemente, de lo dicho hasta el momento, se sigue que

no existe actualmente fundamento convencional o extra-con-

vencional sólido que permita afirmar sin lugar a dudas que

las interpretaciones de la Corte IDH suponen un efecto “

erga

omnes” en todos los países de la región que han aceptado su

competencia. Por tanto, desde la CADH y el Derecho Interna-

cional, si bien las sentencias de la Corte IDH son vinculantes

para los estados parte de un determinado proceso, en estricto

sentido, gozan únicamente de un efecto irradiador orientador

para los demás”58

En relación a esta cuestión Domingo Gil dice:

“Para los Estados Partes de la Convención Americana Sobre

Derechos Humanos este instrumento tiene carácter vinculante

de conformidad con el artículo 68 de este instrumento. En tal

virtud, los Estados Partes que se hayan sometido a la jurisdicción

de dicho órgano supranacional se obligan a cumplir sus decisio-

nes, pero ello no quiere decir que la jurisprudencia de la corte se

convierta, en tanto que tal, en norma interna para los estados

y menos que sus sentencias adquieran rango constitucional. La

jurisprudencia de la Corte Interamericana si se convierte en guía

de orientación para los tribunales locales en el momento de aplicar

internamente la normativa del Convenio, el cual, como se verá

luego, forma parte de la normativa constitucional dominicana y,

como tal, del bloque dominicano de constitucionalidad.”59

58 Juan ALONSO TELLO MENDOZA, La doctrina del control de convencionalidad:

dificultades inherentes y criterios razonables para su aplicabilidad, en Biblioteca

Digital de la Universidad Católica Argentina, https://repositorio.uca.edu.ar/

handle/123456789/2684

59 Domingo GIL. Ob. cit. en la nota 40, pp.31 y 32

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

81

Varios altos tribunales latinoamericanos se han pronun-

ciado, unos a favor y otros en contra de que las sentencias y

opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos

humanos, tengan carácter vinculante y “erga omnes” y por eso

formen parte del denominando bloque de convencionalidad.

Así, el tribunal Constitucional de Bolivia en sentencia número

0110/2010 decidió:

“En efecto, al ser la CIDH el último y máximo garante en el plano

supranacional del respeto a los Derechos Humanos, el objeto de su

competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan, cons-

tituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia

del “Estado Constitucional”, que contemporáneamente se traduce

en el Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos ejes principales

entre otros, son precisamente la vigencia de los Derechos Humanos

y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es

que las Sentencias emanadas de este órgano forman parte del bloque

de constitucionalidad y fundamentan no solamente la actuación

de los agentes públicos, sino también subordinan en cuanto a su

contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente.60

En un sentido similar se han pronunciado el Tribunal Cons-

titucional del Perú, la Sala Constitucional de la Corte Suprema

de Justicia de Costa Rica y la Suprema Corte de Justicia de la

República Dominicana.61

Por su parte, en Uruguay la Suprema Corte de Justicia

decidió en sentido contrario:

60 Tribunal Constitucional de Bolivia, https://ley.exam-10.com/pravo/5175/index.html

61 Sentencias citadas por Gerardo ETO CRUZ, La autopercepción del Control de

Convencionalidad por la propia Corte Interamericana. Breves Apostillas Críticas

en Revista Oficial del Poder Judicial. Revista de Investigación de la Corte Supre-

ma de Justicia de la República del Perú, Lima, 2019, pp. 20 y ss. https://www.

semanticscholar.org/paper/La-autopercepci%C3%B3n-del-control-de-convencio-

nalidad-Cruz/4300952f759bf30a9a77b9a35a5c13807748a760

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

82

“nuestro ordenamiento constitucional y legal no instituyen un

deber de las autoridades judiciales de la República Oriental

del Uruguay de considerar como precedentes vinculantes los

fallos de los órganos interamericanos”62

En México la Suprema

Corte de Justicia de la Nación

ha determinado que sólo las sentencias de la Corte

IDH derivadas de casos en los que haya sido parte el

Estado mexicano serán obliga

torias “en sus términos”, y

que aquellas provenientes de asuntos en los que no haya

sido parte “serán orientadores para todas las decisiones de

los jueces mexicanos, siempre

que sean más favorables a la

persona”

63

Con base a la doctrina del control de la convencionalidad se

ha afirmado la existencia de un bloque de convencionalidad que

resultaría diferente del bloque de constitucionalidad al cual ya

me he referido. En este sentido Gerardo Eto Cruz dice:

“Así como los Tribunales, Salas o Cortes Constitucionales tienen

como parámetro para ejercer el control constitucional su bloque de

constitucionalidad –recuérdese que el lema “parámetro” alude a un

término de referencia, de confrontación, utilizado por los Tribunales

Constitucionales para verificar la constitucionalidad del objeto

puesto en la base del juicio, estos mismos órganos de jurisdicción

constitucional también hoy cuentan con otro parámetro a fin de

enjuiciar y valorar si las normas sometidas a su control, cumplen

y respetan ese corpus iuris que hoy integra el derecho internacional

de los derechos humanos. Pero no sólo se trata de todos los tratados

sino también de los fallos que emiten los tribunales como son los de

la Corte IDH, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Así, el bloque está compuesto por normas expresadas en los tratados,

62

Suprema Corte de Justicia del Uruguay. Caso M. L., J. F. F., O. Excepción de

inconstitucionali

dad. Sentencia de 22 de febrero de 2013. Caso 16474.

63 Citada por Juan ALONSO TELLO MENDOZA, ob. cit. En la nota 58.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

83

pactos o convenios, así como los fallos o sentencias que emiten estos

órganos de jurisdicción supranacional.

Por tanto, el bloque de convencionalidad está expresado por ese

corpus iuris que identifica el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos.”

Este autor establece una neta diferencia entre el bloque de

constitucionalidad y el bloque de convencionalidad, porque

para él:

“El primero está compuesto -y debe estar compuesto- por normas

internas de rango constitucional, aun cuando muchas de estas

normas no sean fruto de un Poder Constituyente. Lo segundo

está conformado sólo por los tratados y convenciones en materia

de Derechos Humanos que son, prima facie de orden regional,

incluyendo los Protocolos y la doctrina jurisprudencial sentada

por la Corte IDH.”

Eto Cruz sostiene que

“El bloque de constitucionalidad no puede incorporar a los tratados

y si esto está ocurriendo se está generando una equívoca percepción de

los países ya citados que confunden su bloque de constitucionalidad,

que debe estar conformado por las normas que ellos estimen que

tienen rango constitucional.”64

No obstante, es necesario señalar que es característico de la

doctrina latinoamericana sobre “el bloque de constitucionalidad”

el incorporar, a diferencia de lo que ocurre en Francia y en España,

64 Gerardo ETO CRUZ, La autopercepción del Control de Convencionalidad por

la propia Corte Interamericana. Breves Apostillas Críticas en La autopercepción

del Control de Convencionalidad por la propia Corte Interamericana. En Revista

Oficial del Poder Judicial. Revista de Investigación de la Corte Suprema de Justicia

de la República del Perú, Lima, 2019, pp. 20 y ss. https://www.semanticscholar.

org/paper/La-autopercepci%C3%B3n-del-control-de-convencionalidad-Cruz/

4300952f759bf30a9a77b9a35a5c13807748a760

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

84

los tratados internacionales sobre de derechos humanos al referido

bloque. Pero tal incorporación no sólo es común en la jurispruden-

cia y en la doctrina, sino que es expresamente señalada por varias

constituciones latinoamericanas (Argentina, (inc. 22 del Art. 75);

Colombia, (art., 46); Nicaragua, (art. 46); Paraguay (arts. 142 y

145); Ecuador, (art. 11.3 y 11.7); Bolivia, (art. 13 IV); República

Dominicana, (art. 74.3) y Venezuela, (art. 23).

X. Conclusiones

Primera: El desarrollo del Derecho del Trabajo en

muchos países determinó la incorporación de sus principios

fundamentales a las constituciones de los estados, lo cual les

da valor de garantías fundamentales que éstos establecen para

sus ciudadanos. Esta situación es especialmente relevante en

América Latina.

Segunda: Las normas sociales contenidas en las constitucio-

nes latinoamericanas son de distinto alcance y van desde decla-

raciones generales atinentes, entre otras materias, a la protección

del trabajo, al trabajo de mujeres y menores, a la terminación de

la jornada y al descanso, a la libertad de asociación e incluso, al

derecho de huelga hasta la definición, con mayor o menor preci-

sión, de los derechos que el Estado garantiza a los trabajadores.

Entre tales derechos suelen figurar los siguientes: libertad de

trabajo, derecho al trabajo y deber de trabajar; irrenunciabilidad

de los derechos laborales consagrados por la Constitución y por

la Leyes; derecho a una remuneración equitativa, salario mínimo

obligatorio, protección legal al salario; participación en los bene-

ficios de las empresas, limitación a la jornada; descanso semanal

remunerado; vacaciones remuneradas; normas protectoras de

mujeres y menores; libertad sindical, protección a la negociación

colectiva, derecho de huelga; seguridad social, etc.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

85

Tercera: A partir de las últimas décadas del Siglo XX se

ha venido consolidando una nueva generación de constituciones

que profundizan y amplía el desarrollo de los derechos sociales,

dando lugar a lo que Rolando Murgas Torraza llama el “nuevo

constitucionalismo social”, cuyas características enunciamos

anteriormente.

Cuarta: La importancia de la Constitución como fuente de

derecho en la América Latina radica en dos aspectos fundamen-

tales. Por una parte, al ser incorporados en la Constitución, estos

derechos no pueden ser derogados por la legislación ordinaria, lo

cual ha sido especialmente útil para la supervivencia del Derecho

del Trabajo en los regímenes autoritarios, que han existido fre-

cuentemente en la región. Por otra parte, los derechos laborales

constitucionalizados gozan del especial régimen de protección

de las normas constitucionales que establecen la generalidad de

los países.

Quinta: Más allá de las normas contenidas expresamente en

la Constitución, se ha desarrollado el concepto de la existencia

de un bloque de constitucionalidad que comprende, fuera de la

letra estricta de la constitución, una serie de normas, e incluso, de

principios que, aun no figurando expresamente en el texto cons-

titucional, tienen la misma jerarquía jurídica de la Constitución.

En América Latina la doctrina del bloque de constitucionalidad

ha puesto énfasis en la incorporación al mismo de las normas

internacionales sobre derechos humanos, las cuales son dotadas

de jerarquía constitucional por varias de las constituciones de

la región. En todo caso, la determinación del contenido del

bloque constitucional, su ampliación o su reducción, es tarea

que ha venido realizando, con sus propias particularidades, la

jurisprudencia de cada país. Igualmente se habla, especialmente

en América, de un bloque de convencionalidad, integrado por la

Convención Americana de Derechos Humanos, otros tratados

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

86

internacionales sobre la materia y, conforme a la doctrina, no

unánimemente compartida, de la Corte Interamericana de De-

rechos Humanos, por las sentencias y opiniones consultivas de

este alto tribunal.