Capítulo I. La constitucionalización del derecho
| Páginas | 21-83 |
| Autor | Domingo Gil |
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CA PÍTULO I
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
DEL DER ECHO
Este capítulo tiene por nalidad el tratamiento de al-
gunos temas concernientes a las premisas que, como
cuestión previa, servirán de telón de fondo al tema
central de este breve estudio. De ahí que entienda
como necesario decir algunas ideas básicas sobre los
presupuestos (generales) de la constitucionalización
del derecho (sección I) y (especícos) de la constitu-
cionalización de la seguridad social (sección II).
23
Sección I. Los presupuestos de la constitucionalización
del derecho
Esos presupuestos, conforme a lo que aquí me interesa,
están referidos al concepto de constitución (§1) y a la supre-
macía de la Constitución (§2), como una manera de comen-
zar a construir los pilares ideológicos que sirven de soporte al
tema central de este trabajo.
§1. El concepto de constitución
Es necesario responder, ante todo, a una pregunta nece-
saria: ¿a cuál concepto de constitución me reero? Aunque
parezca repetitivo, me veo en la obligación de reiterar algunas
ideas básicas expresadas por mí en otros trabajos sobre este
concepto.
Procurar un concepto estable de constitución no es una ta-
rea fácil. Ello se debe a la obligación de tener que lidiar no sólo
con numerosas consideraciones doctrinales y jurisprudencia-
les al respecto, sino, además, por las vicisitudes sufridas por
el concepto mismo y por la falta de unanimidad de criterios
x
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DOMINGO GIL
(aunque podría pensarse que no) sobre aspectos tan trascen-
dentales como la utilidad o la nalidad de la Constitución,
formulados a partir del concepto y de su contenido.
Por razones de facilidad (ante una diversidad de criterios
poco manejables), parece que la manera más conveniente
para abordar el tema sea, en un primer momento, tratar de
establecer un concepto aproximado de constitución y, en una
segunda parte, hacer un brevísimo análisis de las vicisitudes
que históricamente ha enfrentado la Constitución, tanto
en lo que tiene que ver con las situaciones de crisis que ha
enfrentado, como con su recuperación en el moderno esta-
do constitucional. En ambos casos, parece pertinente hacer
algunas observaciones, aunque muy someras, sobre la realidad
constitucional dominicana.
Es pertinente advertir que me veo obligado a considerar,
únicamente, los enunciados generales del tema, pese a la im-
portancia capital de este para el constitucionalismo moderno.
En este sentido, abordaré el concepto de constitución, aunque
sólo sea una aproximación de este (A), para luego referirme a
lo que he titulado como las vicisitudes de la Constitución (B).
A. Una aproximación al concepto de constitución
García Pelayo sostenía, con razón, que el concepto de
constitución es uno de los que presentan mayor cantidad
de formulaciones. Armaba que ello se debe a razones de
carácter subjetivo (por estar referida a la existencia política
de los pueblos y ser utilizada como símbolo o instrumento de
combate) y de carácter objetivo (por constituir un nexo entre
las diversas esferas de la vida de los seres humanos, sirviendo
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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
así para vincular los diferentes sectores de la realidad política,
jurídica, etc.). Estas razones provocan que no haya unidad en
la formulación de este concepto. «Todo esto explica –armaba
dicho autor– que la palabra constitución vaya frecuentemente
acompañada de un adjetivo, y se hable así de constitución
jurídica o de constitución ‘real’, de constitución política o de
constitución normativa, de constitución material o de cons-
titución formal, de constitución empírica o de constitución
ideal, de constitución en sentido amplio o en sentido restrin-
gido. Mas […], el resultado es que a tales contraposiciones se
les escapara la constitución como un todo»1.
Dada esta realidad, quizás la mejor manera de enfrentar el
tema sea haciendo un breve recuento del desarrollo histórico
del concepto de constitución y luego, al igual que García
Pelayo, conceptuar los tipos más importantes.
1) Desarrollo histórico del concepto de constitución.
Dieter Grimm arma que en sus inicios, el concepto de cons-
titución fue empírico, pues expresaba la realidad política del
Estado, y luego expulsó sus componentes no jurídicos (para
limitarse sólo a estos) y, nalmente, en la etapa del constitu-
cionalismo moderno, el concepto está referido a la norma que
regula la organización y el ejercicio de la soberanía estatal,
pasando de un concepto descriptivo a uno prescriptivo2.
1 Manuel GARCÍA PELAYO, Derecho constitucional, quinta edición, Manuales de la
Revista de Occidente, Madrid (sin fecha de publicación), p. 31.
2 Dieter GRIMM, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Editorial Trotta, Ma-
drid, 2006, p. 107.
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A los nes de precisar el término mismo de constitución
es importante destacar que, como en esa primera etapa el
concepto estuvo determinado por la realidad de los estados,
ello tuvo como resultado obvio que el desarrollo histórico del
concepto se expresara en diferentes niveles entre los países.
Así, por ejemplo, en Estados Unidos y Francia, ya a mediados
de la segunda mitad del siglo XVIII se contaba con consti-
tuciones modernas (escritas), como resultado tangible de
las recientes revoluciones que, de manera respectiva, habían
vivido esos países. En Alemania, en cambio, ni siquiera en
el plano lingüístico se asignaba el término de constitución al
empleado por los estadounidenses y los franceses, puesto que
allí se denominaba konstitution a la ley que promulgaba el
emperador, sin tomarse en consideración la importancia o el
objeto de esta. En Inglaterra, el término constitution estaba
referido a las leyes promulgadas formalmente (aunque pos-
teriormente, los Lores y los Comunes cambiaron de forma
gradual esta expresión por la de statute), conriendo el de form
of government al modo de ejercer el poder3. «… En el curso
de esta evolución –sostiene Grimm– es posible reconocer
en el concepto de constitución algunas particularidades que
caracterizan la transformación del lenguaje político desde
1770. El concepto de constitución se sobrecarga en sentido
normativo y se ideologiza: tan sólo puede considerarse dotado
de constitución un ordenamiento que manieste determinadas
cualidades formales o de contenido…»4, lo cual signica que
desde el punto de vista lingüístico, este concepto tiene un
3 Ibid., pp. 108 y 109.
4 Ibid.
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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
signicado en sí mismo, como tal, sin necesidad de que esté
referido a objeto alguno5. De ello se concluye que, en deni-
tiva, sea este un concepto-n –arma Grimm, de nuevo–, por
estar asignado, como instrumento o mecanismo social, a unos
determinados propósitos del conglomerado social que rige, de
donde ha emanado. De ahí que en su consideración moderna,
el concepto de constitución esté referido, en su sentido ontoló-
gico (y con un especíco propósito ideológico) a la norma que
persigue un doble propósito: «… liberar a los destinatarios del
poder del control social absoluto de sus dominadores, y asig-
narles una legítima participación en el ejercicio del poder…»6,
tal como la concibieron los colonos de Estados Unidos (desde
el inicio de las hostilidades independentistas contra la metró-
polis, en 1764) y la adoptaron más tarde los franceses (luego
de la revolución de 1789), abriendo paso a «… un concepto de
constitución juridicado, formalizado y cargado de conteni-
do…»7; concepción que se expresó, de manera muy nítida, en
el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, que, como una consigna perenne, dispone:
«Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los
Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece
de Constitución». En esta consigna, como puede apreciarse,
se establece el doble contenido esencial de lo que ha de enten-
derse por constitución, la parte orgánica y la parte dogmática,
base, a la vez, del diseño ideológico del Estado moderno.
5 Ibid.
6 Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, segunda edición, Editorial Ariel,
Barcelona, 1976, p. 151.
7 Dieter GRIMM, op. cit., pp. 111, 112 y 113.
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DOMINGO GIL
Esa fue la concepción de constitución adoptada por el
constituyente dominicano desde la primera Carta Sustantiva,
la de San Cristóbal, de 6 de noviembre de 1844, sólo algu-
nos meses después de la proclamación de la Independencia;
instrumento en el que estuvieron claramente presentes los
postulados que conforman toda constitución moderna, con
una parte orgánica, referida a los tres poderes estatales y sus
respectivas competencias de peso y contrapeso, establecien-
do una real relación de interdependencia entre estos, y una
parte dogmática, concerniente a las prerrogativas inherentes
a las personas, por su sola condición de tales, modernamente
denominados derechos fundamentales (reales controles de
las potestades omnímodas del Estado), de lo que no se apar-
taron las últimas reformas constitucionales, de 2010 y de
2015.
Cabe destacar, además que, siguiendo una corriente que
se inició en América Latina, con la Constitución argentina de
1860, la cual adoptó, a su vez, el espíritu de la IX Enmienda
de la Constitución de Estados Unidos, el constituyente do-
minicano ha introducido, desde la reforma constitucional de
1924, es decir, desde hace un siglo, la cláusula de los derechos
implícitos8, herramienta que permite ensanchar la parte dog-
mática del corpus constitucional con todos aquellos derechos
fundamentales de igual naturaleza a los allí reconocidos. Se
8 Esa cláusula de los derechos implícitos fue introducida por el artículo 7 de la Consti-
tución de 1924, el cual disponía: «La enumeración contenida en el artículo 6 no es
limitativa, y por tanto no excluye la existencia de otros derechos de igual naturaleza».
Este contenido se ha mantenido, en su esencia, prácticamente inalterable en casi
todas las reformas constitucionales posteriores, como se evidencia en el artículo 74.1
de la última reforma constitucional.
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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ha conformado así lo que la doctrina ha denominado el blo-
que de constitucionalidad, dando origen, de este modo, a una
constitución material con un contenido más amplio que el de
la constitución formal9.
2) Los tipos de conceptos de constitución. García
Pelayo, pretendiendo presentar una estructura coherente, que
toma en consideración las grandes corrientes del siglo XIX,
establece varios tipos de conceptos de constitución: el racional
normativo, el histórico tradicional y el sociológico.
El concepto racional normativo concibe la Constitución
como un sistema de normas, «… establecido de una sola
vez y en el que de manera total, exhaustiva y sistemática
se establecen las funciones fundamentales del Estado y
se regulan los órganos, el ámbito de su competencia y las
relaciones entre ellos…»10 El concepto histórico tradicional
descansa en la consideración de que la Constitución es «…
el resultado de una lenta transformación histórica, en la
que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos
irreductibles a un esquema…», por lo que es la creación
de actos parciales, no de un acto único y total; actos que
son el reejo de situaciones concretas y, con frecuencia,
de los usos y de la costumbre, por lo que (tomando en
consideración que cada pueblo es una individualidad) el
ordenamiento constitucional responde «… al espíritu o al
9 Cfr. Domingo GIL, «La teoría de los derechos implícitos», Anuario 2015 del Tribu-
nal Constitucional de la República Dominicana, Santo Domingo, 2016, pp. 147-
170.
10 GARCÍA PELAYO, op. cit., p. 34.
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carácter nacional, sin que sea posible su extensión a otros
países o su recepción por ellos…»11.
El concepto sociológico –continúa García Pelayo– se basa en
las siguientes armaciones: «a) la constitución es primordial-
mente una forma de ser, y no de debe ser; b) la constitución
no es resultado del pasado, sino inmanencia de las situaciones
y estructuras sociales del presente […]; c) la constitución no se
sustenta en una norma trascendente, sino que la sociedad tiene
su propia ‘legalidad’, rebelde a la pura normativa e imposible
de ser domeñada por ella; el ser, no de ayer, sino de hoy, tiene
su propia estructura, de la que emerge o a la que debe adap-
tarse del deber ser; d) en n, si en lo que respecta al derecho
la concepción racional gira sobre el momento de validez, y la
historia sobre la legitimidad, la concepción sociológica lo hace
sobre la vigencia»12.
Como puede observarse, la clasicación tipológica de
García Pelayo no toma en consideración las exigencias de
contenido de la Constitución, es decir, los valores y principios
que ella contiene (concepto material), ni el aspecto normativo
propio del positivismo (concepto formal), los cuales interesan
a los nes prácticos, al igual que la clasicación ontológica
que de la Constitución hace Loewenstein. Para este, desde
el punto de vista ontológico, la Constitución se clasica en
constitución normativa (aquella que, de manera real y efectiva,
es observada de forma leal por todos los interesados y está
integrada en la sociedad estatal), constitución nominal (aquella
que, a pesar de ser válida desde el punto de vista jurídico, no se
11 Ibid., p. 42.
12 Ibid., pp. 46-47.
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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
adapta al proceso político, careciendo de realidad existencial)
y constitución semántica (en la que el cuadro constitucional se
caracteriza por la inecacia de la limitación de la concentra-
ción del poder, ya que, dentro del cuadro constitucional, el
libre juego de las fuerzas sociales de la comunidad –que dicho
autor demoniza como la dinámica social– no funciona por
estar congelada en provecho de los detentadores fácticos del
poder13.
B. Las vicisitudes de la Constitución
A partir de las primeras constituciones de Estados Unidos
(1787) y de Francia (1791), las cuales dan paso al constitucio-
nalismo moderno, el estado constitucional comenzó a exten-
derse por todo el mundo, lo cual, sin embargo, no se produjo
sin traumas en la validez real de la Constitución frente a los
poderes fácticos (como lo reere Loewenstein), revelador de
una verdadera crisis del instrumento, lo que conduce, en este
escenario, a una lucha por el establecimiento de un real estado
constitucional.
1) La crisis de la Constitución
La Constitución debe entenderse como un instrumento
de limitación del poder estatal, de democratización del ejer-
cicio del poder político y de garantía de los derechos funda-
mentales. Por eso Zoep la dene como «… el conjunto de
los principios jurídicos válidos en un estado, en lo referente a
la forma de dominación y a la forma de gobierno, esto es, a la
13 Karl LOEWENSTEIN, op. cit., pp. 216-219.
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organización del poder estatal y a los derechos del pueblo y sus
mutuas relaciones…»14.
Sin embargo, esto no deja de ser una concepción sublimi-
nal de la Constitución, pues la realidad revela que:
a) La Constitución es una expresión de las relaciones
de poder (o de la lucha de clases, como dirían Marx y
Engels). Ello implica que el contenido normativo de la
Constitución estará determinado por la correlación de las
fuerzas sociales, lo cual explica que se asigne el mismo
término de constitución a la Ley Fundamental de la Repú-
blica de Weimar, de 1919, y a la Ley Fundamental del III
Reich, estando dominado así el concepto por el punto de
vista jurídico-constitucional, meramente formal, de Carl
Schmitt.
b) Esta concepción de la Constitución se ve amenazada,
además, por lo que Weiner Kägi llama la decadencia de
lo normativo ante la proliferación de los estados de excep-
ción que, en muchos países, se convierten en situaciones
normales, privando de fuerza real y efectiva a la Constitu-
ción. La realidad demuestra que durante los «estados de
excepción», cualesquiera que estos sean15, los estados se
apartan, por lo general, de manera consciente y, por tanto,
deliberada, de la concepción ideal del estado constitucional.
En otros casos, como cuando se produce una ocupación
14 H. ZOEPFL, citado por Dieter GRIMM, op. cit., p. 137.
15 La Constitución dominicana establece que los estados de excepción son: el estado de
defensa, el estado de conmoción interior y el estado de emergencia. Véase al respecto
los artículos 262 a 266 constitucionales.
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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
militar (como la sufrida por los dominicanos en 1965), el
ordenamiento autónomo constitucional es, en mayor o
menor medida, suspendido. Incluso en los autollamados
«estados libres» la norma constitucional ha tenido que
retroceder cada vez más ante los mandatos imperativos de
una (supuesta) razón de estado16. Como soporte de esta
dañina o peligrosa visión de los imperativos del Estado
encontramos concepciones como la de Stahl, para quien
«… el Estado, como institución ética, es siempre lo prima-
rio, y la Constitución lo sobrevenido: por ello, el Estado
no puede fundarse únicamente en la Constitución, sino
que esta tiene siempre como única función la de aanzar
y desarrollar el orden estatal existente»17.
c) Una concepción de preponderancia normativa de la ley (la
soberanía de la ley), propiciadora de un estado legislativo
de derecho, ha pretendido asignar un papel secundario a la
Constitución en tanto que norma, la cual se apoyaba en
la doctrina de que la soberanía de la Nación estaba repre-
sentada por la asamblea legislativa, privando a la Consti-
tución de carácter normativo (concebida como programa
político a ser considerado únicamente por el legislador),
16 Werner KÄGI, La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado,
Editorial Dykinson, Madrid, 2005, p. 53.
17 Dieter GRIMM, op. cit., p. 136. A modo de ejemplo del deterioro del estado consti-
tucional, so pretexto del mantenimiento del orden estatal, Jiménez Asensio subraya
la situación que se vive en Estados Unidos, luego de los acontecimientos del 11 de
septiembre de 2001, «momento a partir del cual se han aprobado una serie de nor-
mas (destaca sobremanera la Patriot Act) que, en aras de garantizar la seguridad, han
reducido ostensiblemente derechos y garantías de determinados ciudadanos» (Rafael
JIMÉNEZ ASENSIO, El constitucionalismo: proceso de formación y fundamentos del
derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 99).
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DOMINGO GIL
carácter que sólo reconocía a la ley. «En la soberanía legis-
lativa –arma Zagrebelsky– está ínsita la fuerza normativa
absoluta, pero también el deber de asumir por entero el
peso de todas las exigencias de regulación. Máximo poder,
pero máxima responsabilidad. En este sentido, el principio
de legalidad no era más que la culminación de la tradición
absoluta del Estado y de las concepciones del derecho
natural racional ‘objetivo’ que habían sido su trasfondo
y justicación. El hecho de que el rey fuese sustituido o
apoyado por asambleas parlamentarias cambiaba las cosas
en muchos aspectos, pero no en la consideración de la ley
como elemento de sostén o fuerza motriz exclusiva de la
gran máquina motriz del Estado. El buen funcionamiento
de la segunda coincidía con la fuerza incondicionada de la
primera»18.
2) El estado constitucional
Como apunta con razón Zagrebelsky, «Las Constitucio-
nes contemporáneas intentan poner remedio a estos efectos
destructivos del orden jurídico mediante la previsión de un
derecho más alto, dotado de fuerza obligatoria, incluso para
el legislador. El objetivo es condicionar y, por tanto, contener,
orientándolos, los desarrollos contradictorios de la produc-
ción del derecho, generados por la heterogeneidad y ocasiona-
lidad de las presiones sociales que se ejercen sobre el mismo.
La premisa para que esta operación pueda tener éxito es el
18 Gustavo ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, octava edición, Editorial Trotta, Ma-
drid, 2008, p. 25.
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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
restablecimiento de una noción de derecho más profunda que
aquella a la que el positivismo legislativo lo ha reducido»19.
Ello implica, pues, el establecimiento de un real estado
constitucional, sobre la base de los siguientes postulados:
a) La Constitución es la expresión de un ejercicio de
poder cada vez más democrático, entendida esta
no sólo como control del poder del Estado (como
freno al autoritarismo ilimitado) y recipiente de los
derechos fundamentales (como nalidad del Estado)
sino, además, y en tanto que la expresión de la volun-
tad del pueblo, ser considerada como la obra de un
poder superior. Esto exige «… el reconocimiento del
individuo […] como portador corresponsable [sic] y
co-decisor [sic] del poder estatal, es decir, ‘ciudada-
no’. Esta idea de la democracia, junto con aquella de
la libertad, otorga su impronta al moderno Estado
constitucional…»20.
b) Sobre la consideración anterior, la Constitución es
una norma, lo que implica que no sólo cuenta para
el legislador sino, además, para todos los operadores
jurídicos, de cuyos valores, principios y disposicio-
nes, en general, ha de concebirse la solución de la
problemática social. Por eso también importa para
todos los habitantes de la Nación.
c) Para ello debe imponerse la supremacía constitucional
como la unicadora de todo el sistema normativo del
19 Ibid., p. 39.
20 Werner KÄGI, p. 97.
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DOMINGO GIL
Estado. Con esto no sólo se pretende la ordenación
de las reglas estatales bajo la égida, el mando, de una
norma suprema e inquebrantable, sino, además, que
se parta de la consideración de que la Constitución
es «… el fundamento de todo el orden jurídico
estatal…»21.
d) El aanzamiento, sobre la consideración del carácter
de norma suprema y perdurable de la Constitución,
de toda disposición constitucional que prescriba que
la Carta Sustantiva no puede ser modicada por los
poderes ordinarios, por lo que su modicación debe
vericarse en la forma indicada por ella, y según una
mayoría agravada de la Asamblea Revisora. En este
postulado descansa el criterio que conere viso de
ilegitimidad a toda modicación que no se realice en
la forma indicada por la Constitución, en razón de
lo cual está afectada de nulidad toda disposición que
resulte de una modicación contraria a lo dispuesto
en ese sentido por la Constitución22.
e) El aanzamiento de los mecanismos de control de
la constitucionalidad, como una garantía de pro-
tección y preservación de la propia Constitución.
En el caso especíco del constitucionalismo do-
minicano, esta protección se concretiza, al menos
21 Ibid., pp. 77 y 78.
22 En el caso especíco de República Dominicana, la propia Constitución establece el
procedimiento de su propia modicación en los artículos 267 a 272, disponiendo
el primero de estos textos que «La reforma de la Constitución sólo podrá hacerse en
la forma que indica ella misma…».
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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
teóricamente, en tres pilares esenciales: 1) en el
doble control de la constitucionalidad: el control
difuso, a cargo de los tribunales de la República (en
virtud del mandato del artículo 188 constitucio-
nal), y el control concentrado, cuya competencia
ha sido atribuida a un órgano extrajudicial, el
Tribunal Constitucional (según lo dispuesto por
el artículo 185.1 de la Carta Sustantiva); 2) la
creación de un órgano concebido como guardián
de la Constitución, el referido Tribunal Constitu-
cional; y 3) la proscripción o nulidad, por mandato
expreso de la Constitución (artículo 73) de todo
acto emanado de autoridad usurpada o que altere
o subvierta el orden constitucional, lo que debe
obligar a todos los poderes u órganos del Estado
(lo que incluye al propio Tribunal Constitucional)
a sujetar sus actuaciones a la esfera que les reconoce
la propia carta sustantiva, a n de no perder de
vista que las atribuciones y competencias de todos
los órganos y poderes del Estado vienen dadas por
delegación del órgano superior del Estado, el Poder
Constituyente, que ha de ser entendido como la
expresión jurídico-política de la voluntad del so-
berano, el pueblo dominicano. Sin embargo, en
países como República Dominicana, de una aún
incipiente democracia, existe siempre el peligro de
que una torcida realidad política pese más que el
texto constitucional formal, haciendo de este pura
hoja de papel, conforme al término acuñado por
Ferdinand Lasalle, al referirse a la Constitución que
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DOMINGO GIL
no se ajusta a la realidad y, por consiguiente, no
responde a los factores reales y efectivos de poder23.
Me surgen dos ideas como conclusión de lo dicho:
En primer lugar, una manifestación del optimismo con-
cluyente de Dieter Grimm, para quien
«Tras la experiencia del naufragio de la democracia de
Weimar y de la dictadura nacionalsocialista, la Constitución
jurídica fue reconstruida y protegida. Particularmente, la
institución de una jurisdicción constitucional dotada de
amplias competencias ha proporcionado a la Constitución
jurídica una importancia en el proceso político insospechada
hasta la fecha…»24.
En segundo lugar, frente a ese optimismo, y ante la exis-
tencia incuestionable de instrumentos constitucionales me-
ramente nominales o puramente semánticos, como sostenía
Loewenstein, es necesario expresar la inquietud que provoca
la realidad constitucional dominicana, la cual se maniesta en
el peligro, cierto, que nos acecha a causa de la preeminencia de
los poderes fácticos, principalmente el poder político, el que,
mediante el control real de los poderes y órganos constitucio-
nales, constituye el principal valladar para el establecimiento
en República Dominicana de un verdadero estado de derecho.
Estas consideraciones están referidas a la forma adoptada
por la Constitución y a su contenido. En este sentido, podemos
23 Ferdinand LASALLE, ¿Qué es una constitución?, Editorial Panamericana, Bogotá,
1994, p. 35.
24 Dieter GRIMM, op. cit., p. 152.
39
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
hablar de constitución formal y de constitución material, como
lo explicaba en otra ocasión, según lo señalado a continuación:
«A esos conceptos es necesario agregar el de constitución for-
mal, referido, como su nombre indica, al documento que es
proclamado o votado de forma solemne por el órgano espe-
cial que determina cada ordenamiento jurídico. Ese concepto
comprende un texto (o, excepcionalmente, un conjunto de
textos) especíco y determinado. Vista así, la constitución
formal es una norma concreta, ordinariamente identicada
como letra escrita. A esta se ‘opone’ aquella que supera el
contenido de ese documento concreto, sea por sumar otros
textos no votados formalmente como Constitución, pero
con rango constitucional, sea por integrar el contenido que
resulta de la labor de interpretación. Es la que denomino
constitución material»25.
Y agregaba:
«… siguiendo una corriente que se inició en América Latina,
con la Constitución argentina de 1860 que, a su vez, adoptó
el espíritu de la IX Enmienda de la Constitución de Estados
Unidos, el constituyente dominicano ha introducido, desde
la reforma constitucional de 1924, la cláusula de los derechos
implícitos, la cual permite ensanchar la parte dogmática del
corpus constitucional con todos aquellos derechos y garantías
fundamentales de igual naturaleza a los allí reconocidos.
Se ha conformado así lo que la doctrina ha denominado
el bloque de constitucionalidad. A ello se agrega la labor de
interpretación, que suma contenido a la constitución formal.
Resulta de ello que la Constitución ya no es sólo la constitu-
ción formal proclamada por el constituyente, sino una de un
mayor contenido, la real, que he denominado la constitución
25 Domingo GIL, La Constitución material, Tribunal Constitución, Colección Iudex,
Santo Domingo, 2023, p. 25.
40
DOMINGO GIL
material, por oposición a la primera26. La existencia de esta
última como una realidad jurídica, constitucionalmente
válida, que supera la ‘cción formal’ de la Constitución es lo
que denomino constitución material, la cual se construye –
creo– mediante la incorporación al texto formal de los textos
normativos implícitamente incluidos en el texto formal»27.
Como puede apreciarse, estos conceptos de constitución
están referidos al contenido de la Ley Fundamental, los cuales
dieren del concepto de concepto de constitución formal y
de constitución material que le han dado otros autores28. Esta
distinción propia me ha servido –y sirve– para ensanchar el
concepto de constitución como parámetro o referente de la
constitucionalidad, tomando en consideración que la norma
constitucional no se agota en lo que se dice que ella es en la
26 Cfr. Domingo GIL, «La teoría de los derechos implícitos», Anuario 2015 del Tribu-
nal Constitucional de la República Dominicana, Santo Domingo, 2016, pp. 147-
170.
27 Domingo GIL, La Constitución Material, op. cit., pp. 26-27.
28 Entre esos autores cabe citar a Pérez Royo, para quien la distinción entre constitución
formal y constitución material está referida a la oposición entre el ser de lo formal y el
deber ser de lo material, la tensión entre la norma y la realidad que –según dicho au-
tor– termina imponiendo lo que ha sido denominado como la “«fuerza normativa
de lo fáctico» (Javier PÉREZ ROYO, Curso de derecho constitucional, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A., Madrid y Barcelona, 2005, pp. 101-103). En
sentido distinto, Ignacio de Otto arma: “«La expresión ‘Constitución en sentido
formal’ alude a la Constitución escrita, a textos que se diferencian de las restantes
leyes por su nombre y, en su caso, porque su aprobación y reforma están sujetos [sic]
a especiales requisitos. La expresión ‘Constitución en sentido material’ alude, en
cambio, al conjunto de normas cuyo objeto es la organización del Estado, los poderes
de sus órganos, las relaciones de estos entre sí y sus relaciones con los ciudadanos;
en pocas palabras. Las normas que regulan la creación de normas por los órganos
superiores del estado, no en el sentido indicado antes, sino en el de que la tienen por
objeto…». (Ignacio DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Editorial
Ariel, segunda edición, sexta reimpresión, Editorial Ariel, Barcelona, 1998, p. 17).
41
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
forma, sino en un contenido que va más allá, constituido por
la norma formal y todas aquellas que se le suman, sea por
referencia explícita o implícita del constituyente, sea por la
labor del intérprete, conforme a la validez sustancial29 de la
norma, conformando así un corpus constitucional más amplio
que el cuerpo formal de origen.
§2. La Constitución: norma suprema
El tratamiento adecuado de la constitucionalización del
derecho pasa, además, por el tratamiento breve, pero nece-
sario, de dos temas que, como presupuestos necesarios, le
sirven de telón de telón: la Constitución como norma (A) y la
supremacía de la Constitución (B).
A. La Constitución como norma
Respecto del primero, es pertinente señalar que la Cons-
titución tiene un carácter político, en tanto que estatuto
fundacional y fundamental del Estado. Esa es su esencia. Pero
la Constitución es también derecho, es decir, una norma jurí-
dica, pues «es hoy un documento jurídico con un contenido
preciso y con unos efectos determinados sobre los ciudadanos
y sobre los jueces»30.
29 Sobre el concepto de validez sustancial de la norma, antepuesto al de validez formal,
vide el prólogo de Norberto Bobbio en Luigi FERRAJOLI, Derecho y razón, segunda
reimpresión de la décima edición, Editorial Trotta, Madrid, 2016, p. 17.
30 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Cons-
titucional, tercera reimpresión de la tercera edición, Editorial Civitas, Madrid, 1994,
pp. 30-31.
42
DOMINGO GIL
Como ya he dicho, con la Constitución estadounidense
de 1787 y la francesa de 1791 se produjo el advenimiento de
una nueva era en el derecho constitucional, pues estas normas
supremas no sólo reglamentaron la estructura política del Es-
tado, sino que, al mismo tiempo, incluyeron, como parte de
su contenido, la materia relativa a los derechos humanos, en-
tendidos como prerrogativas inherentes a las personas31. Vistos
así, los derechos humanos –«uno de los más grandes inventos
de nuestra civilización», como los llamó Carlos Santiago
Nino32–, comenzaron a funcionar como instrumentos jurí-
dicos de protección de los particulares frente al omnímodo
poder del Estado. En este sentido, ha tenido una trascendental
importancia la divisa –establecida a modo de consigna– del
artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, de 1789, según la cual «Una sociedad en la
que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separa-
ción de poderes determinada, no tiene Constitución».
A partir de esa concepción, la Constitución se convierte
en una norma jurídica, lo que signica que ella se ubica den-
tro del sistema de fuentes y sirve, por ende, para dar solución
31 Domingo GIL, «La Constitución como norma», en Eduardo ORTEGA (coord.)
Curso de garantías constitucionales, Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domin-
go, 2000, p. 39.
32 Carlos Santiago NINO, Ética y derechos humanos, segunda edición, primera re-
impresión, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2005, p. 1. Nino aclara, con
pertinencia, respecto de lo dicho: «… la circunstancia de que los derechos humanos
consistan en instrumentos creados por el hombre no es incompatible con su tras-
cendencia para la vida social. Esta importancia de los derechos humanos está dada,
como es evidente, por el hecho de que ellos constituyen una herramienta imprescin-
dible para evitar un tipo de catástrofe que con frecuencia amenaza la vida humana»
(ibid.).
43
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
a las controversias jurídicas33. Se entiende, por tanto, que la
Constitución, además de ser norma para el legislador, lo es
para las personas, pudiendo ser tomada como regla material
para la solución judicial o administrativa de conictos, sin ne-
cesidad de acudir a la norma adjetiva si, como ocurre a veces,
ella da solución por sí sola a la litis planteada, si fuere el caso.
Aunque Francia se quedó rezagada en la aplicación práctica
de esta concepción34, en Estados Unidos, la naturaleza nor-
mativa de la Constitución se impuso desde muy temprano,
pues «… desde tiempo próximo a la entrada en vigencia de
la Constitución (1803), los tribunales norteamericanos se
reconocieron el derecho a controlar la constitucionalidad de
33 Esas controversias jurídicas no son sólo propias del derecho público. Ya interesan
a los conictos entre particulares, pues los derechos fundamentales son reclama-
dos mediante acciones dirigidas contra el Estado o contra los particulares. Cfr. caso
Lüth, dictada por el Tribunal Constitucional Federal alemán el 15 de enero de 1958,
en el que dicho tribunal aplicó por primera vez este criterio, aunque, en ese enton-
ces, de manera limitada.
34 En Francia, ese retraso se debió –sostiene García de Enterría– a la inuencia de
Maurice Duverger en los programas de estudio de las facultades de derecho (vide
Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit., p. 27). Ignacio De Otto arma que,
por razones políticas muy poderosas, en Europa no se aanzó, en esos inicios, la idea
de que la Constitución era una norma jurídica, cuya violación era, por tanto, una
infracción antijurídica. De así que, sobre la situación constitucional de la Europa de
ese entonces, diga, además: «… La nalidad garantista del constitucionalismo se
persigue por la vía interna –por decirlo así– al aparato de poder del Estado, de modo
que Estado constitucional signica Estado organizado con arreglo a ciertos princi-
pios, pero no necesariamente sumisión de los poderes del Estado a normas situadas
por encima de ellos. Por eso, es posible que precisamente el país donde tiene su
cuna el régimen constitucional, la Gran Bretaña, ni siquiera tenga una Constitución
escrita y se asiente sobre la soberanía del Parlamento, sobre su no sumisión a normas
jurídicas; y que en la más clásica realización francesa del régimen constitucional, la
III República, la Constitución fuera considerada una ley como cualquier otra que no
vinculaba al poder legislativo. El resultado es que la posición suprema en el ordena-
miento jurídico corresponderá a la ley» (Ignacio DE OTTO, op. cit., p. 13).
44
DOMINGO GIL
los actos del gobierno, dentro de los parámetros determinados
por la ley fundamental, desde entonces es una norma jurídica
de aplicación inmediata»35.
Es necesario resaltar, en defensa de la justicia constitucio-
nal francesa, que –según arma el propio García de Enterría– la
Constitución recuperó lo que este autor ha llamado el efectivo
carácter de norma jurídica gracia a la reforma constitucional
francesa de 1974 y a la labor del Conseil Constitutionnel, la
cual se expresó –según Louis Favoreu– en la «juridización»
del derecho constitucional, pues «… ya no estamos ante un
catálogo de recetas políticas de carácter vagamente obligatorio
en el cual la ciencia política tenía más importancia que el De-
recho. Estamos ante el ‘Derecho de la Constitución’, una Cons-
titución cuyos artículos reciben interpretación y aplicación
por parte del juez constitucional…»36. Y, por tanto, «El objeto
del Derecho Constitucional se extiende y se retorna así a las
fuentes: ya no es sólo un Derecho ‘institucional’; es también
un Derecho ‘relacional’ que, como en los orígenes, incluye las
libertades y derechos fundamentales, como es el caso de otros
países, tales como Estados Unidos y Alemania Federal»37.
Esto es lo que explica que «Los sistemas de fuentes es-
tán hoy prevalentemente condicionados y gobernados por la
Constitución, que afecta su estructura no sólo si la compara-
mos con el Estado decimonónico, sino también en las familias
35 Juan Manuel PELLERANO GÓMEZ, «La Constitución como norma jurídica», Re-
vista de Ciencias Jurídicas, Departamento de Ciencias Jurídicas de la Ponticia Univer-
sidad Católica Madre y Maestra, núm. 9, enero-febrero de 1992, Santiago, p. 4.
36 Louis FAVOREU, «L’apport du Conseil Constitutionnel au Droit Public», en
Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, ibid., p. 31.
37 Ibid.
45
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y formas de Estado no occidentales y/o no liberal-democrá-
ticos (con fuertes bases consuetudinarias, jurisdiccionales/
doctrinales, teocráticas…»38.
Así concebida, la ley fundamental está llamada a im-
pregnar con su contenido normativo todo el ordenamiento
jurídico del Estado-nación, lo que conduce a la constituciona-
lización del ordenamiento jurídico, es decir, a la sumisión a la
Constitución de todo lo jurídicamente regulado, permeado
en su totalidad por el contenido normativo de esta. Ello no
sólo signica que la validez de todo el ordenamiento jurídico
infraconstitucional está condicionada a la conformidad de este
a la norma fundacional del Estado, sino que, por igual, toda la
normativa de carácter adjetivo opera como si se tratase de una
aplicación práctica, concreta o especíca de la Constitución.
Exagerando un poco los términos, es como si la normativa
infraconstitucional funcionase respecto de la Ley Fundamen-
tal como lo hace el reglamento frente a la ley adjetiva que
concretiza, especicando los detalles de su aplicación.
Entendida de este modo, podría decirse que la consti-
tucionalización del derecho es un fenómeno relativamente
reciente, sobre todo en aquellos ordenamientos jurídicos que
vivieron de espaldas a la Constitución, considerada como una
norma de aplicación directa en las relaciones sociales cotidia-
nas. Sin embargo, ello no es así si la concebimos como fuente
que irradia todas las ramas del derecho, conforme a lo dicho
al inicio.
38 Lucio PEGORARO, «Constitucionalización del derecho y cultura constitucional»,
Revista Dominicana de Derecho Constitucional, Tribunal Constitucional de la Repú-
blica Dominicana, número 1, diciembre de 2018, p. 29.
46
DOMINGO GIL
B. La supremacía de la Constitución
La Constitución es el estatuto fundamental y fundacional
del Estado y, por consiguiente, constituye la base del especíco
ordenamiento jurídico que la voluntad del constituyente ha
querido establecer, del tipo de estado que ha pretendido crear,
conforme al diseño especíco que ha pretendido establecer.
Siendo así, es obvio que ella sea, además, la norma suprema
del Estado y que, en tanto que tal, a ella deba subordinarse
todo el restante ordenamiento jurídico. Quizá había necesidad
de un reconocimiento expreso, no tácito, de esa supremacía.
Ello se dio con la paradigmática sentencia del caso Marbury
vs. Madison, en la que la Corte Suprema de Estados Unidos
no sólo aanzó la idea de la supremacía de la Constitución
sobre las demás normas jurídicas, sino, además, ante ese valor,
la preeminencia de esa norma sobre los poderes denidos y
limitados del legislativo, razón de la existencia de un docu-
mento constitucional escrito.
Conforme a ello, el constitucionalismo dominicano
está dominado, desde sus inicios formales, por el criterio de
la supremacía de la Constitución sobre las demás normas
jurídicas. Esto explica la inclusión del artículo 125 en la pri-
mera Constitución nuestra, la de 1844. Ese texto disponía:
«Ningún Tribunal podrá aplicar una ley inconstitucional, ni
los decretos y reglamentos de administración general, sino en
tanto que sean conformes a las leyes», lo que revela la subor-
dinación de las demás normas jurídicas a la Constitución y
la consiguiente y obligada sujeción del Poder Ejecutivo a la
Carta Sustantiva, ya que estaba conminado a sujetar su acción
a dicho estatuto, no pudiendo dictar normas contrarias a
47
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
este. Ello justica, asimismo, el control que han de ejercer los
órganos jurisdiccionales sobre todos los poderes y órganos del
Estado. Recordemos que en la célebre sentencia Antonio Cruz
contra Teleantillas, la Suprema Corte de Justicia indicó con
rmeza: «… en el estado actual de nuestra legislación, y por
ende, de nuestro Derecho, la disposición del artículo 46 de
la Constitución de la República39, lo que manda en cuanto al
orden judicial, es que todo Tribunal o Corte, ante la presencia
de una ley, resolución, reglamento o actos contrarios a la Cons -
titución surgido con motivo de un proceso, en cualquiera de
las materias de su competencia, puede y debe pronunciar su
nulidad aunque no la hayan promovido las partes envueltas
en el mismo, esto es, de ocio, sin el cumplimiento de ninguna
formalidad, de cualquier naturaleza que sea; […] al proceder
de este modo los jueces no están invadiendo atribuciones de
otros organismos, ni violando los principios fundamentales de
la separación de los poderes, sino dando cabal cumplimiento
a las facultades que se le [sic] otorga para examinar y ponderar
no sólo las regularidad de las leyes, sino también sus alcances
y propósitos»40. Esa facultad de los órganos jurisdiccionales
39 El artículo 46 de la Constitución de entonces, la de 1966, guardó una redacción
cercana a la del artículo 125 de la primera ley fundamental nuestra. Ese artículo 46
prescribía: «Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento
o acto contrarios a esta Constitución», aunque en aquella norma el mandato a los
jueces era expresa, lo que se explica por el carácter incipiente de nuestra constitucio-
nalidad, además de revelar la inuencia del constitucionalismo estadounidense en
nuestro derecho constitucional,
40 Suprema Corte de Justicia, sentencia núm. 38, Boletín Judicial núm. 877, p. 3976
(las negritas son mías). De esa decisión debe criticarse, no obstante, que la Suprema
Corte de Justicia conminase a los tribunales del orden judicial a pronunciar la nuli-
dad de la norma que fuese contraria a la Constitución, atribución que, conforme al
limitado alcance del control difuso y ante la inexistencia de un órgano que tuviese la
48
DOMINGO GIL
ordinarios –de pronunciar de ocio la inconstitucionalidad
de las normas jurídicas contrarias a la Constitución– fue,
asimismo, reconocida bien temprano por el Tribunal Consti-
tucional41; control que también ha sumado recientemente este
órgano constitucional al control concentrado que le atribuye
el artículo 185 constitucional42.
facultad de ejercer el control concentrado de la constitucionalidad, no era cierta ni
posible. Téngase presente, en este sentido, que la Comisión General de la Asamblea
Revisora de la Constitución de 1942, consciente de lo que indicamos, recomendó al
respecto que dicha reforma constitucional estuviese precedida por una declaración
de principios en la que se hiciese constar que: «1) No existe ningún recurso enca-
minado a declarar, de una manera general, que una ley, un decreto, una resolución,
un reglamento o una disposición cualquiera de la autoridad, es contraria a la Cons-
titución; 2) El examen de la constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones,
reglamentos y actos de cualquier naturaleza puede promoverse como simple alegato
en toda controversia entre partes, en cualquier estado de causa, o hacerse de ocio
por el juez apoderado del litigio, en razón de que ese examen es necesario para que
el juez pueda decidir la contestación conforme al derecho y en ejecución expresa
del artículo 40 de la Constitución del Estado» (vide exposición de motivos de la
Comisión General de la Asamblea Revisora de la Constitución de 1940, en Adriano
Miguel TEJADA, «La inconstitucionalidad de las leyes por vicio de forma», Revista
de Ciencias Jurídicas, Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad Ca-
tólica Madre y Maestra, núm. 1, septiembre de 1984, pp. 3-7. En esa exposición,
la referida comisión señalaba que ello era así ante la inexistencia en el país de un
Tribunal de Garantías Constitucionales, «un organismo en cierto sentido superior
a los demás poderes del Estado, ya que en él quedaría depositada la extraordinaria
facultad de dictar a todos los demás poderes la signicación real de los preceptos
constitucionales». Ese órgano y ese poder fueron restituidos con la reforma consti-
tucional de 1994, texto que atribuyó, mediante el artículo 67.1 constitucional, a la
Suprema Corte de Justicia el control concentrado de la constitucionalidad, el cual
fue traspasado al Tribunal Constitucional con la Constitución de 2010, según el 185
de ese texto constitucional.
41 Véase, en este sentido, la sentencia TC/0058/13, de 26 de abril de 2016.
42 Véase la sentencia TC/0889/23, de 27 de diciembre de 2023. Esta decisión cambió
el precedente establecido por la sentencia TC/0177/14, de 13 de agosto de 2014, en
la que el Tribunal Constitucional se negó a responder una acción de inconstituciona-
lidad (lo que me parece increíble), so pretexto de que si lo hacía «… estaría ejercien-
do un control difuso de constitucionalidad, el cual está reservado para los jueces del
49
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Cuando se asume el criterio de que la Constitución es
una norma, este documento recupera o adopta su denitiva
efectividad de norma jurídica dentro del sistema de fuentes,
en el que, por necesidad, la Constitución se coloca –al menos
frente a las demás normas del derecho interno– en la cúspide
jerárquica como la norma suprema43.
Poder Judicial, de conformidad con el artículo 51 de la Ley núm.137-11». El máxi-
mo intérprete de la Constitución contrarió así el mandato del artículo 184 constitu-
cional, la lógica y su propia Ley orgánica, la 137-11, pues se negó a decidir respecto
de un aspecto que atañe a su responsabilidad esencial, que no es otra que garantizar
la supremacía de la Constitución, lo que signica que nada de lo constitucional es
o puede ser ajeno a su competencia. Por suerte ese funesto criterio fue superado re-
cientemente, aunque más de nueve años después, mediante la mencionada sentencia
TC/0889/23, en la que el Tribunal juzgó que «… todos los tribunales de la Repú-
blica, incluyendo el Tribunal Constitucional, tienen competencia para conocer de
las excepciones de inconstitucionalidad de las disposiciones normativas aplicables a
los casos que en ellos se ventilan. De manera que el constituyente dominicano ha
optado por un sistema de control de constitucionalidad dual, al incluir en la ley
fundamental el control concentrado ante el Tribunal Constitucional (Artículo 185.1 de
la Constitución), en virtud del cual sus decisiones tienen efectos erga omnes, de una
parte; y de otra parte, el control difuso ante los tribunales de la República, incluyendo
no solo a los tribunales del Poder Judicial, sino también al Tribunal Superior Electo-
ral y al Tribunal Constitucional (Artículo 188 de la carta sustantiva), cuyos fallos
en este caso tienen efectos inter partes. Expresado de otro modo, cuando el Tribunal
Constitucional detecta un conicto entre una norma y la Constitución, en el mar-
co del control concentrado, opera la declaración de inconstitucionalidad de dicha
norma, cuya sanción es su expulsión del ordenamiento jurídico. Si este conicto
entre norma y Constitución se identica al momento de ejercerse el control difuso,
el Tribunal emite un pronunciamiento de inconstitucionalidad que tiene como con-
secuencia la inaplicabilidad de la norma impugnada en el caso objeto de análisis…».
43 Recordemos, en este sentido, que Louis Favoreu sostenía que con el fenómeno que
se produjo en Francia a partir de la reforma constitucional de 1974 y de la obra del
Conseil Constitutionnel francés, el derecho constitucional pasó de ser institucional
a ser un derecho relacional. Agregaba que con esto el «… Derecho Constitucional
vuelve a ser la base de los otros Derechos, con los que a mantener de más en más
una relación de jerarquía, poco evidente antes, y que va a llevar a la reunicación del
Derecho Público…». (Louis FAVOREU, citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, op.
cit., p. 32).
50
DOMINGO GIL
Dejo constancia de que la Suprema Corte de Justicia
(cuando ejercía el control de constitucionalidad, al amparo
del artículo 67.1 de la Constitución de 1994, reformada en
2002) precisó lo siguiente: «Considerando, que conviene
precisar, antes del análisis de la incidencia de las convenciones
mencionadas sobre la ley cuestionada44, cuya superioridad se
aduce frente al derecho interno por ser aquellas normas del
Derecho Internacional; que el Derecho Interno, por oposición
al primero, es el conjunto de normas que tienen por objeto
la organización interna del Estado, lo que obvia y necesaria-
mente incluye la Constitución del Estado de que se trate, por
lo que resulta impropio armar que la convención prevalece
sobre todo el derecho interno de la Nación dominicana, en
razón de que ninguna norma nacional o internacional puede
predominar por encima de la Constitución, que es parte, la
principal, de nuestro Derecho Interno, lo que es hoy reco-
nocido por nuestro derecho positivo al consagrar el artículo
1 de la Ley No. 76-02 (Código Procesal Penal), al referirse a
la primacía de la Constitución y los tratados en el sentido de
que estos ‘prevalecen siempre sobre la ley’, de lo que se inere
que si bien forman parte del derecho interno el conjunto de
garantías reconocidas por la Constitución y la jurisprudencia
constitucional, así como las normas supranacionales integra-
das por los tratados, pactos y convenciones internacionales
suscritos y raticados por el país, las opiniones consultivas y
las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, lo que se ha dado en denominar bloque de
44 Se refería a la Ley Sectorial de Áreas Protegidas, la núm. 202-04, de 30 de julio de
2004.
51
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
constitucionalidad, que reconoce igual rango a las normas que
lo componen, no menos cierto es que frente a una confron-
tación o enfrentamiento de un tratado o convención con la
Constitución de la República, esta debe prevalecer…»45.
Sección II. La constitucionalización del derecho a la
seguridad social
La constitucionalización del derecho la seguridad social
está referida, ello parece obvio, al reconocimiento a nivel
constitucional de este derecho, no sólo por la Constitución,
sino, además, por las normas (parte de ellas) que integran el
llamado bloque de constitucionalidad, así como por la juris-
prudencia constitucional. El tratamiento del tema, aun sea de
manera breve, me obliga a abordar el asunto de modo general
(§1), para luego tratarlo en el caso a partir del ordenamiento
jurídico dominicano (§2).
§1. La seguridad social como derecho fundamental
Estoy obligado a dar un vistazo a los postulados en que
descansa la seguridad social (A), antes de tratar propiamente
45 Pleno de la Suprema Corte de Justicia, 9 de febrero de 2002, sentencia núm. 4,
Boletín Judicial 1131, p. 41. Es cuestionable, sin embargo, que en esa decisión el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia haya armado, además, que «para que una
ley interna pueda ser declarada inconstitucional, no es suciente que ella contradiga
o vulnere una convención o tratado del que haya sido parte el Estado dominicano,
sino que es necesario que esa vulneración alcance a la Constitución misma, salvo el
caso que se trate de una disposición sobre derechos humanos comprendida dentro
del bloque de constitucionalidad», pues ello cuestionaba el artículo 3 de la Consti-
tución vigente en ese entonces (de 25 de julio de 2002), artículo 26.1, parcialmente,
de la actual Constitución.
52
DOMINGO GIL
el tema relativo al «proceso de constitucionalización de la
protección social» (B).
A. Los postulados básicos de la seguridad social
Una primera cuestión que debemos plantearnos en esta
parte es la relativa al concepto mismo del instituto objeto
de este breve estudio: ¿qué debemos entender por seguridad
social? Aunque el término seguridad social responde hoy a
una noción técnicamente clara, no siempre fue así. Algunos
autores mencionan, a modo de ejemplo, el concepto a que se
rerió Simón Bolívar, en el discurso de apertura del Congreso
de Angostura, el 25 de febrero de 1819, en el que armó: «El
sistema de Gobierno más perfecto es aquél que produce ma-
yor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social
y mayor suma de estabilidad política»46. Parece claro que la
noción dada por Bolívar a esta noción es claramente política
o está referida a las medidas de política social del gobierno de
una nación o Estado. Sin embargo, en otras situaciones, el
concepto de seguridad social parece confundirse con otros que
le son vecinos, como los de asistencia social, benecencia públi-
ca o benecencia social. De ahí que (para deslindar los campos)
sea necesario precisar que la seguridad social descansa –en el
sentido técnico del concepto– en tres presupuestos esenciales
(conexos e inescindibles): a) el tipo de contingencia que cubre
este instituto, cuyo número dependerá de la cobertura del
46 Vide Orestes HERRERA BORNIA, Seguridad Social en la República Dominicana,
Universidad Católica Madre y Maestra, Santiago, República Dominicana, 1979, p.
12; y José Luis MONEREO PÉREZ et al., Manual de seguridad social, decimosépti-
ma edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2021, p. 30.
53
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
sistema social de que se trate, tomando en consideración la
particularidad de cada país y su desarrollo económico, el tipo
de gobierno y, por tanto, el compromiso con la gente, pues,
en denitiva, no puede perderse de vista que el derecho a la
seguridad social es, por su carácter eminentemente social y
económico, un derecho de conguración legal, el cual, como
tal, tendrá la cobertura que la norma le reconozca, conforme a
esos y otros factores menores; b) el carácter social (en el senti-
do de comunitario) de las medidas a tomar; y c) el carácter de
orden público y obligatorio de las medidas de protección que
le conciernen. Por tanto, la constitucionalización de la seguridad
social está referida al conjunto de medidas de orden público
y, por tanto, de carácter obligatorio, que protegen a la pobla-
ción de determinadas contingencias o riesgos, individuales o
colectivos, referidos, de manera general, a la maternidad, la
enfermedad, los accidentes de trabajo, el desempleo, la inva-
lidez, la vejez, la muerte y otros de naturaleza similar o afín.
La segunda cuestión está referida a los planteamientos ge-
nerales que están en la base del llamado estado social. El asunto
se presenta como indico a continuación.
Por evidentes razones políticas –las cuales dieron origen a
las leyes de Bismarck sobre el seguro social–, el rol tradicional
del Estado se reveló como insuciente ante la aparición de
requerimientos (derechos) relativos a necesidades vitales de los
individuos. Surgieron así los derechos económicos y sociales.
Ese nuevo rol del Estado se ha incrementado con la difusión
de los modernos derechos culturales, colectivos y difusos. A
partir de entonces, se exige que el Estado asuma un rol activo
y deje a un lado o minimice el papel pasivo propio del estado
54
DOMINGO GIL
liberal, es decir, el abandono de la divisa del laissez faire, laissez
passer y, por consiguiente, asuma el papel del estado inter-
ventor, el cual, en realidad, ya se había parcialmente iniciado
con las primeras leyes en materia de seguridad social en la
Alemania de Bismarck, a partir de 1883, disposiciones que
tuvieron por propósito frenar el auge o crecimiento del socia-
lismo alemán de la segunda mitad del siglo XIX, como señalé
en la introducción de este breve estudio.
Esto se produjo mediante tres leyes que protegían a los
trabajadores asalariados contra riesgos sociales especícos: la
primera, de 1883, sobre el seguro de enfermedad; la segunda,
de 1884, sobre los accidentes de trabajo; y la última, de 1889,
sobre invalidez y vejez; leyes mediante las cuales se destronó
la concepción liberal del Estado, por la intervencionista, aun
fuese de manera temporal, ante el temor, entre otras causas,
que provocó en el gobierno del canciller Bismarck el empuje
del socialismo en la Alemania de la segunda mitad del siglo
XIX. Jean-Jacques Dupeyroux47 sostiene –como ya vimos–
que ese concreto nacimiento del seguro social (en Alemania)
se debió a causas de orden económico (debido al paso del Esta-
do agrario al Estado industrial, que se precipitó en Alemania
en la segunda mitad del siglo XIX), ideológico (Alemania era,
para esa época, la segunda mitad del siglo XIX, el hogar de
un pensamiento socialista vivo y muy diverso), político (ante
el empuje socialista, que llevó doce diputados al parlamento
alemán, Bismarck emprendió su tradicional política de repre-
sión, pero, al mismo tiempo, de reformas sociales destinadas a
47 Jean-Jacques DUPEYROUX, Droit de la sécurité sociale, décima primera edición,
Dalloz, París, 1988, pp. 39 y 40.
55
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
detener la inuencias de los socialistas) y jurídico (esta reforma
se dio bajo la inuencia de algunos precedentes de la legisla-
ción de Prusia, donde ya habían adoptadas algunas medidas
relativas al seguro obligatorio). Al respecto, Dupeyroux ar-
ma: «Bismarck desarrolló sus proyectos de reforma en un muy
célebre mensaje dirigido al Reichstag, el 17 de noviembre de
1881, fecha fundamental en la medida en que aparece una
nueva concepción –revolucionaria para la época– del Esta-
do…». Luego, agrega, en una nota: «Bismarck retomó así las
tesis de una escuela económica llamada Escuela del socialismo
de Estado»48.
Este nuevo rol del Estado no debe ser entendido como
una mera concesión graciosa, sino como una especie de
estado conquistado, fruto de la consustancial lucha de inte-
reses que se origina y desarrolla en las sociedades divididas
en clases, como los estados capitalistas de occidente. (Esas
leyes sociales alemanas son un ejemplo concreto de esa
realidad).
El reconocimiento de estos «nuevos derechos», en torno
a la solución de necesidades materiales primarias del ser
humano o a la satisfacción del mínimo vital, plantea en la
doctrina jurídica un interesante debate en torno a ese rol del
Estado. La controversia se presentó cuando Carl Schmitt,
en la interpretación que hizo de la Constitución de Weimar,
trazó una separación tajante entre la Constitución como
forma jurídica del Estado y el funcionamiento político del
poder. Con ello pretendía vaciar de contenido la pretendida
48 Ibid., p. 40.
56
DOMINGO GIL
dimensión social del estado de derecho proclamado por
dicha Constitución49. En el desarrollo de esta tesis, Ernst
Forstho, uno de los discípulos destacados de Schmitt, señala
que «… en su evolución histórica, el elemento denitorio del
Estado de Derecho aparece ligado a la Constitución, mien-
tras que la función social del Estado es algo que se vincula
a las tareas propias de la Administración. Por ello, el Estado
de Derecho y el Estado social no son una misma cosa y es
imposible concebir un ‘Estado social de Derecho’; ya que ello
implicaría conciliar dos ideas antitéticas: la una (Estado de
Derecho) tendente a garantizar, a través de cauces formales, la
libertad de los ciudadanos ante la ingerencia [sic] del Estado
mediante la separación de poderes, el principio de legalidad y
la independencia judicial, y todo ello a n de salvaguardar el
statu quo económico-social; la otra (Estado social) se presenta
como un programa de Wechsel der Ambiance, de una transfor-
mación económico-social encaminada a la protección de las
clases menos favorecidas a través de una política tendente a
una redistribución equitativa de la riqueza…»50. Contrario a
este criterio, se ha sostenido que «… el paso del Estado liberal
al Estado social de Derecho ha supuesto una radical mutación
en su propia signicación jurídico-política, pero sin que ello
implique que el Estado social haya dejado de ser Estado de
Derecho, o que sus postulados se hayan traducido en fórmulas
programáticas carentes de incidencia en la naturaleza jurídica y
49 Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, estado de derecho y constitución,
novena edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, p. 231.
50 Ernst FORSTHOFF, citado por PÉREZ LUÑO, ibid.
57
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contenido institucional del Estado de Derecho…»51. Se trata,
pues, de una concepción más avanzada del rol del Estado en el
estado de derecho, procurando «… una fórmula de compro-
miso entre la defensa de las libertades tradicionales de signo
individual y las exigencias de la justicia social»52. Sin renunciar
a las garantías jurídicas del estado de derecho, el estado social
de derecho ha supuesto, además, la garantía material de los
postulados y libertades formales proclamados por el estado
liberal de derecho, lo que ha exigido profundos cambios en
las técnicas operativas. Lo que se exige a la Administración
es trascender los postulados formales del estado liberal en
procura de las garantías materiales que determinan la existen-
cia misma de los individuos, situándose en la esfera de los
derechos fundamentales, más que en meros requerimientos de
política asistencial.
El siguiente paso hacia el estado democrático de derecho se
da con la asignación de una mayor participación y representa-
ción de la soberanía popular en las decisiones del Estado. Pérez
Royo, en una opinión de extremo optimismo, señala que este
nuevo paso es el correspondiente a la fase en que «… el Estado
de Derecho pasa a ser el de la legitimación democrática del
poder del Estado, es decir, el de la reconducción de la voluntad
del Estado única y exclusivamente a la voluntad de la socieda-
d»53. Y agrega: «Estado de Derecho y Estado Democrático se
51 O. BACHOF, E. FECHNER y C. F. MENGER, citados por PÉREZ LUÑO, ibid,
p. 232.
52 Ibid.
53 Javier PÉREZ ROYO, Curso de derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid y Bar-
celona, 2005, p. 190.
58
DOMINGO GIL
convierten, pues, a partir de este momento en términos idén-
ticos. Un Estado que no sea democrático, es, por denición,
un Estado que no es de Derecho, independientemente de que
se mantengan algunos de los elementos del Estado de Derecho
característico de los momentos anteriores»54.
Puede armarse, por consiguiente, que los dos compo-
nentes básicos que caracterizan el moderno Estado de derecho
son, además de los elementos básicos de origen, la asignación
de una mayor participación y representación de la soberanía
popular, por una parte, y, por la otra, el reconocimiento ex-
preso de los principios constitucionales esenciales (la dignidad
humana, la libertad y la igualdad) y una serie de derechos o
prerrogativas, calicados como fundamentales55, inherentes a
todos los individuos.
Así lo reconocen las constituciones modernas, con el aval
de la doctrina cientíca y la jurisprudencia constitucional, lo
cual ha conducido a la proclamación formal del estado social y
democrático de derecho, que, en la concreta realidad jurídica
de hoy, se expresa en lo que la doctrina denomina (sin contra-
decir ya el término) el moderno estado constitucional de derecho.
B. Hacia la seguridad social como derecho fundamental
Conforme a lo que vengo de indicar, la tercera cuestión
concierne a la política constitucional de los estados en materia
de seguridad social. Me reero a la llamada constitucionalización
54 Ibid.
55 Cfr. Robert ALEXY, Los derechos fundamentales en el estado constitucional democrático
(traducción de Alfonso García Figueroa), en Miguel CARBONELL (dir.), Neocons-
titucionalismo, cuarta edición, Editorial Trotta, Madrid, 2009, pp. 31-47.
59
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
de la seguridad social. Este no es un fenómeno jurídico reciente,
como piensan algunos. Nace, en realidad, con la Constitución
mexicana de 1917, la llamada Constitución de Querétaro,
de 5 de febrero de 1917, hace ya un siglo. Ese documento
político-jurídico dedicó un extensísimo artículo (el 123) a las
disposiciones sobre el trabajo y la previsión social, incluidas en
su título sexto. Esa ley fundamental mexicana fue la primera
norma constitucional que estableció prestaciones sociales de
maternidad. Su acápite V prescribe: «Las mujeres durante los
tres meses anteriores al parto, no desempeñarán trabajos físicos
que exijan esfuerzo material considerable. En el mes siguiente
disfrutarán forzosamente de descanso, debiendo percibir su
salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hu-
bieren adquirido por su contrato, en el período de lactancia
tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora
cada uno, para amamantar a sus hijos». También creó una
responsabilidad objetiva a cargo de los empresarios en caso de
accidentes de trabajo o de enfermedades profesionales de sus
trabajadores, aunque rerió a la ley adjetiva la regulación de
la responsabilidad así creada. El apartado XIV de ese artículo
123 disponía: «Los empresarios serán responsables de los ac-
cidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales de los
trabajadores, sufridas con motivo o en ejercicio de la profesión
o trabajo que ejecuten; por tanto, los patronos deberán pagar la
indemnización correspondiente, según que haya traído como
consecuencia la muerte o simplemente incapacidad temporal
o permanente para trabajar, de acuerdo con lo que las leyes
determinen. Esta responsabilidad subsistirá aun en el caso de
que el patrono contrate el trabajo por un intermediario». Tam-
bién contenía algunas disposiciones en materia habitacional,
60
DOMINGO GIL
de bolsas de trabajo, cajas de seguros, invalidez, vida y cesantía
en el trabajo. Sobre esto se ha dicho: «El artículo 123, más que
una declaración de principios o una enunciación de garantías
fundamentales del trabajo, constituye una síntesis de la base
de la legislación laboral, elaborada mediante normas con
carácter sustantivo y que tienen posibilidades de aplicación
inmediata por los órganos administrativos y judiciales y, muy
especialmente, por la jurisdicción constitucional…»56.
De esta manera, los revolucionarios mexicanos llevaron a
la Constitución la protección social que los alemanes sólo hi-
cieron dos años más tarde, en la Constitución de Weimar, de
1919, pese a que fueron estos últimos los primeros en regular
la seguridad social, entendida como un sistema legal de orden
público de protección contra ciertas contingencias o riesgos
sociales, como se verá. Esa Constitución de Weimar, aunque
no tuvo disposiciones con el alcance preciso de la mexicana de
2017, sí contenía dos importantes textos relativos a la seguri-
dad social, los artículos 161 y 162, incluidos en la sección V
de la segunda parte de ese texto constitucional, dedicada a los
derechos y deberes fundamentales de los alemanes. El primero
de estos establecía: «Para atender a la conservación de la salud
y de la capacidad para el trabajo, a la protección de la mater-
nidad y a la previsión de las consecuencias económicas de la
vejez, la enfermedad y las vicisitudes de la vida, el Imperio
creará un amplio sistema de seguros, con el concurso efectivo
de los interesados». El siguiente artículo prescribía: «El Imperio
56 Oscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Derecho constitucional del trabajo, Tribunal
Constitucional de la República Dominicana, Centro de Estudios Constitucionales,
Santo domingo, 2023, p. 29.
61
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
luchará por obtener una reglamentación internacional de las
relaciones jurídicas de los trabajadores, con objeto de asegurar
a toda la clase obrera de la humanidad, un mínimum general
de derechos sociales». Como puede apreciarse, esos dos textos
establecían el marco constitucional apropiado para la regula-
ción adjetiva en materia previsional, ajustado a la ruta trazada
por las leyes que, ya de manera especíca, se habían dado con
las disposiciones en materia de seguros sociales a partir de
1883, como se ha visto.
En el caso de la Constitución Soviética de 1918 (anterior,
por tanto, a la Carta Fundamental de Weimar), la situación se
plantea de manera distinta, ya que los revolucionarios rusos se
propusieron la construcción de un estado de los trabajadores,
propietario, por tanto, de los medios de producción, de bases
distintas, por consiguiente, a la sociedad capitalista de ahora
y de entonces. Ello explica que esa Carta Fundamental no
contenga un catálogo de derechos fundamentales de los tra-
bajadores debido a que estaba referida a la república socialista
que nació con la revolución rusa de 1917, la cual descansó,
como nes esenciales del Estado, conforme a lo por ella pro-
clamado, en la «abolición de toda explotación del hombre por
su prójimo», el «aniquilamiento total de la división de la so-
ciedad en clases» y la «organización socialista de la sociedad».
Lo así declarado conducía –según la propia letra de dicha
Constitución– a la abolición de la explotación de la fuerza de
trabajo ajena y, por consiguiente, a una concepción distinta
a la adoptada por el derecho social en los países occidentales.
Ello es así si se entiende –de conformidad con lo dicho– que
los medios de producción son propiedad de la «República
obrera y campesina de los Soviets», lo que explica la adopción
62
DOMINGO GIL
de numerosas disposiciones con el «n de garantizar la pleni-
tud del Poder a favor de las clases trabajadoras».
Un paso importante se dio con el reconocimiento del
derecho a la seguridad social como un derecho humano
por la comunidad jurídica internacional. Un primer paso,
aunque tímido, se dio con el Tratado de Versalles, de 1919,
cuyo artículo 25 prescribía: «Los miembros de la sociedad se
comprometen a fomentar y favorecer el establecimiento y la
cooperación de las organizaciones voluntarias nacionales de la
Cruz Roja, debidamente autorizadas, que tuvieran por objeto
la mejora de la salud, la defensa preventiva contra las enfer-
medades y mitigar los sufrimientos del mundo». A ese tratado
le siguieron, ya con menciones expresas sobre la seguridad
social: la Declaración de Chile, de 1942; la Declaración de
Filadela, de 1944; la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre57, de 1948; y la Declaración Universal
de Derechos Humanos58, de 1948.
57 El artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del
Hombre dispone en su artículo XVI, sobre el derecho a la seguridad social: «Toda
persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias
de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los
medios de subsistencia».
58 La declaración Universal de Derechos Humanos no menciona de manera expresa el
derecho a la seguridad social, pero su artículo 25 sí se reere al contenido, en parte,
de este derecho, cuando prescribe: «1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio
o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social».
63
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El paso más trascendente, gigante, se dio cuando el de-
recho a la seguridad social se incluyó en convenios y tratados
internacionales, no ya en meros documentos declarativos. La
mayor importancia de este hecho reside –además de la positi-
vización de ese derecho y su reconocimiento como un derecho
fundamental– en el carácter vinculante de esos instrumentos
jurídicos y su vínculo con el derecho interno, aun cuando se
trate de un derecho prestacional y de conguración legal, el
cual ha de ser ejercido, por consiguiente, por los canales esta-
blecidos por la norma adjetiva. En este sentido cabe mencionar
el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que reconoce, de manera genérica, que
los Estados Partes en el tratado «reconocen el derecho de toda
persona a la seguridad social, incluso al seguro social».
Los instrumentos más relevantes y trascendentes en la
materia son los convenios de la Organización Internacional
del Trabajo. Estos son el convenio 102, sobre seguridad social
(norma mínima), de 1952, y el convenio 128, de 1967, relati-
vo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivencia.
1) El convenio 102 de la OIT
Este convenio establece prestaciones mínimas en materia
de seguridad social, las cuales cito a continuación (sin entrar
en detalles sobre el alcance de su aplicación), según los artícu-
los señalados en cada caso:
a) Asistencia médica
Artículo 7: «Todo miembro para el cual esté en vigor esta
parte del Convenio debe garantizar a las personas protegidas
64
DOMINGO GIL
la concesión, cuando su Estado lo requiera, de asistencia mé-
dica, de carácter preventivo o curativo, de conformidad con
los artículos siguientes de esta parte».
Artículo 8: «La contingencia cubierta deberá compren-
der todo estado mórbido cualquiera que fuere su causa, el
embarazo, el parto y sus consecuencias».
b) Prestaciones monetarias de enfermedad
Artículo 13: «Todo miembro para el cual esté en vigor
esta parte del Convenio deberá garantizar la concesión
de prestaciones monetarias de enfermedad a las personas
protegidas, de conformidad con los artículos siguientes de
esta parte».
Artículo 14: «La contingencia cubierta deberá compren-
der la incapacidad para trabajar, resultante de un estado mór-
bido, que entrañe la suspensión de ganancias según la dena
la legislación nacional».
c) Prestaciones de desempleo
Artículo 19: «Todo miembro para el cual esté en vigor esta
parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas
la concesión de prestaciones de desempleo, de conformidad
con los artículos siguientes de esta parte».
Artículo 20: «La contingencia cubierta deberá compren-
der la suspensión de ganancias, según la dene la legislación
nacional, ocasionada por la imposibilidad de obtener un em-
pleo conveniente, en el caso de una persona protegida que sea
apta para trabajar y esté disponible para el trabajo».
65
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
d) Prestaciones de vejez
Artículo 25: «Todo miembro para el cual esté en vigor
esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas pro-
tegidas la concesión de prestaciones de vejez, de conformidad
con los artículos siguientes de esta parte».
Artículo 26: «1. La contingencia cubierta será la supervi-
vencia más allá de una edad prescrita. 2. La edad prescrita no
deberá exceder de sesenta y cinco años. Sin embargo, la auto-
ridad competente podrá jar una edad más elevada, teniendo
en cuenta la capacidad de trabajo de las personas de edad
avanzada en el país de que se trate. 3. La legislación nacional
podrá suspender la prestación, si la persona que habría tenido
derecho a ella ejerce ciertas actividades remuneradas prescri-
tas, o podrá reducir las prestaciones contributivas cuando
las ganancias del beneciario excedan de un valor prescrito,
y las prestaciones no contributivas, cuando las ganancias del
beneciario, o sus demás recursos, o ambos conjuntamente,
excedan de un valor prescrito».
e) Prestaciones en caso de accidente de trabajo y de en-
fermedad profesional
Artículo 31: «Todo miembro para el que esté en vigor esta
parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas
la concesión de prestaciones en caso de accidente del trabajo y
de enfermedad profesional, de conformidad con los artículos
siguientes de esta parte».
Artículo 32: «Las contingencias cubiertas deberán com-
prender las siguientes, cuando sean ocasionadas por un acci-
dente de trabajo o una enfermedad profesional prescritos».
66
DOMINGO GIL
f) Prestaciones familia res
Artículo 39: «Todo miembro para el cual esté en vigor
esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas prote-
gidas la concesión de prestaciones familiares, de conformidad
con los artículos siguientes de esta parte».
Artículo 40: «La contingencia cubierta será la de tener
hijos a cargo en las condiciones que se prescriban».
g) Prestaciones de maternidad
Artículo 46: «Todo miembro para el cual esté en vigor esta
parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas
la concesión de prestaciones de maternidad, de conformidad
con los artículos siguientes de esta parte».
Artículo 47: «La contingencia cubierta deberá compren-
der el embarazo, el parto y sus consecuencias, y la suspensión
de ganancias resultantes de los mismos, según la dena la
legislación nacional».
h) Prestaciones de invalidez
Artículo 53: «Todo miembro para el cual esté en vigor esta
parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas
la concesión de prestaciones de invalidez, de conformidad con
los artículos siguientes de esta parte».
Artículo 54: «La contingencia cubierta deberá compren-
der la ineptitud para ejercer una actividad profesional, en un
grado prescrito, cuando sea probable que esta ineptitud será
permanente o cuando la misma subsista después de cesar las
prestaciones monetarias de enfermedad».
67
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
i) Prestaciones de sobrevivientes
Artículo 59: «Todo miembro para el cual esté en vigor
esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas
protegidas la concesión de prestaciones de sobrevivientes, de
conformidad con los artículos siguientes de esta parte».
Artículo 60: «1. La contingencia cubierta deberá com-
prender la pérdida de medios de existencia sufrida por la
viuda o los hijos, como consecuencia de la muerte del sostén
de familia; en el caso de la viuda, el derecho a la prestación
podrá quedar condicionado a la presunción, según la legis-
lación nacional, de que es incapaz de subvenir a sus propias
necesidades. 2. La legislación nacional podrá suspender la
prestación si la persona que habría tenido derecho a ella
ejerce ciertas actividades remuneradas prescritas, o podrá re-
ducir las prestaciones contributivas cuando las ganancias del
beneciario excedan de un valor prescrito, y las prestaciones
no contributivas, cuando las ganancias del beneciario, o
sus demás recursos, o ambos conjuntamente, excedan de un
valor prescrito».
2) El convenio 128 de la OIT
Este convenio, de 29 de junio de 1967, relativo a las pres-
taciones de invalidez, vejez y sobrevivencia, es el resultado de
las “diversas proposiciones relativas a la revisión del Convenio
sobre el seguro de vejez (industria, etc.), 1933; del Convenio
sobre el seguro de vejez (agricultura), 1933; del Convenio sobre
el seguro de invalidez (industria, etc.), 1933; del Convenio so-
bre el seguro de invalidez (agricultura), 1933; del Convenio so-
bre el seguro de muerte (industria, etc.), 1933, y del Convenio
68
DOMINGO GIL
sobre el seguro de muerte (agricultura), 1933”. Transcribo, a
continuación, algunas de sus disposiciones importantes:
Parte II. Prestaciones de Invalidez
Artículo 7: «Todo miembro para el cual esté en vigor la
presente parte del Convenio deberá garantizar a las personas
protegidas la concesión de prestaciones de invalidez, de con-
formidad con los artículos siguientes de esta parte».
Artículo 8: «La contingencia cubierta deberá comprender
la incapacidad para ejercer una actividad lucrativa cualquiera,
en un grado prescrito, cuando sea probable que esta incapaci-
dad será permanente o cuando subsista a la terminación de un
período prescrito de incapacidad temporal o inicial».
Artículo 13: «1. Todo miembro para el cual esté en vigor
la presente parte de este Convenio deberá, en las condiciones
prescritas: (a) proporcionar servicios de readaptación profe-
sional que, cuando sea posible, preparen a una persona inca-
pacitada para reanudar sus actividades anteriores o, si esto no
fuera posible, para ejercer otra actividad lucrativa que se adap-
te en la mayor medida posible a sus calicaciones y aptitudes;
y (b) tomar medidas para facilitar la colocación adecuada de
trabajadores incapacitados. 2. Cuando esté en vigor una decla-
ración formulada en virtud del artículo 4, el miembro podrá
eximirse del cumplimiento de las disposiciones del párrafo 1
del presente artículo».
Parte III. Prestaciones de vejez
Artículo 14: «Todo miembro para el cual esté en vigor la
presente parte del Convenio deberá garantizar a las personas
69
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
protegidas la concesión de prestaciones de vejez, de conformi-
dad con los artículos siguientes de esta parte».
Artículo 15: «1. La contingencia cubierta será la super-
vivencia a una edad prescrita. 2. La edad prescrita no deberá
exceder de sesenta y cinco años, pero una edad más elevada
podrá ser prescrita por la autoridad competente, habida cuen-
ta de criterios demográcos, económicos y sociales apropia-
dos, justicados por datos estadísticos. 3. Si la edad prescrita
fuera igual o superior a sesenta y cinco años, esa edad deberá
ser reducida, en las condiciones prescritas, para las personas
que hayan Estado trabajando en labores consideradas por la
legislación nacional como penosas o insalubres a los efectos de
la prestación de vejez».
Parte IV. Prestaciones de sobrevivientes
Artículo 20: «Todo miembro para el cual esté en vigor la
presente parte del Convenio deberá garantizar a las personas
protegidas la concesión de prestaciones de sobrevivientes, de
conformidad con los artículos siguientes de esta parte».
Artículo 21: «1. La contingencia cubierta deberá com-
prender la pérdida de medios de subsistencia sufrida por la
viuda o hijos como consecuencia de la muerte del sostén de
familia. 2. En el caso de la viuda, el derecho a la prestación
de sobrevivientes podrá quedar condicionado al hecho de que
tenga una edad prescrita. Tal edad no deberá ser superior a la
edad prescrita para la concesión de la prestación de vejez. 3.
No se establecerá ninguna condición de edad cuando la viuda:
(a) esté inválida según sea prescrito; o (b) tenga a su cargo un
hijo del fallecido. 4. Podrá prescribirse una duración mínima
70
DOMINGO GIL
del matrimonio para que una viuda sin hijos tenga derecho a
una prestación de sobrevivientes».
Parte VI. Disposiciones comunes
Artículo 30: «La legislación nacional deberá, bajo con-
diciones prescritas, prever la conservación de los derechos en
curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas
de invalidez, vejez y sobrevivientes».
Artículo 31: «1. El pago de una prestación de invalidez,
vejez o sobrevivientes podrá suspenderse, bajo condiciones
prescritas, si el beneciario ejerce una actividad lucrativa. 2.
Una prestación contributiva de invalidez, vejez o sobrevivien-
tes podrá ser reducida si las ganancias del beneciario exceden
de un monto prescrito. La reducción de la prestación no podrá
ser superior a las ganancias. 3. Una prestación no contributiva
de invalidez, vejez o sobrevivientes podrá ser reducida si las
ganancias del beneciario o sus otros recursos, o ambos en
conjunto, exceden de un monto prescrito».
Artículo 32: «1. Una prestación a la cual tendría dere-
cho una persona protegida en aplicación de cualquiera de las
partes II a IV del presente Convenio podrá ser suspendida en
la medida en que se prescriba: (a) mientras el interesado esté
ausente del territorio del miembro, a excepción, en las condi-
ciones prescritas, de prestaciones contributivas; (b) mientras
el interesado sea mantenido con fondos públicos o a expensas
de una institución o de un servicio de seguridad social; (c)
cuando el interesado hubiere intentado fraudulentamente
obtener una prestación; (d) cuando la contingencia haya
sido provocada por un delito cometido por el interesado; (e)
71
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
cuando la contingencia haya sido provocada intencionalmen-
te por una falta grave del interesado; (f) en casos apropiados,
cuando el interesado, sin causa que lo justique, no utilice los
servicios médicos o los servicios de readaptación puestos a su
disposición, o no observe las reglas prescritas para comprobar
la existencia o la continuación de la contingencia o las reglas
respecto de la conducta de los beneciarios; y (g) en el caso
de una prestación de sobrevivientes concedida a una viuda
mientras viva en concubinato. 2. En los casos y dentro de los
límites prescritos, parte de las prestaciones que de otra manera
hubieran debido pagarse será abonada a las personas a cargo
del interesado».
Artículo 33: «1. Si la persona protegida tiene o habría
podido tener derecho simultáneamente a más de una de las
prestaciones previstas en el presente Convenio, estas pres-
taciones podrán ser reducidas en las condiciones y límites
prescritos. Sin embargo, la persona protegida deberá recibir
en total un monto igual al de la prestación más favorable. 2.
Si la persona protegida tiene o habría podido tener derecho a
una prestación prevista en el presente Convenio y recibe por la
misma contingencia otra prestación monetaria de la seguridad
social que no sea una prestación familiar, la prestación conce-
dida de acuerdo con el presente Convenio podrá ser reducida
o suspendida en las condiciones y dentro de límites prescritos,
pero la parte suspendida de la prestación no deberá exceder a
la otra prestación».
Artículo 34: «1. Todo solicitante deberá tener derecho a
interponer un recurso en caso de que se le niegue una pres-
tación o en caso de reclamación sobre su calidad o cantidad.
2. Deberán establecerse procedimientos que permitan al
72
DOMINGO GIL
solicitante hacerse representar o ser asistido, cuando sea apro-
piado, por una persona calicada escogida por él, o por un
delegado de una organización representativa de las personas
protegidas».
Artículo 35: «1. Cada miembro deberá asumir la respon-
sabilidad general respecto al suministro conveniente de las
prestaciones que se concedan en aplicación de este Convenio
y deberá adoptar todas las medidas necesarias a este efecto.
2. Cada miembro deberá asumir la responsabilidad general
respecto de la buena administración de las instituciones y
servicios encargados de la aplicación de este Convenio».
Artículo 36: «Cuando la administración no esté conada
a una institución reglamentada por las autoridades públicas
o a un departamento gubernamental responsable ante el po-
der legislativo, los representantes de las personas protegidas
deberán participar en la administración, en las condiciones
prescritas. La legislación nacional podrá asimismo prever la
participación de representantes de los empleadores y de las
autoridades públicas».
Artículo 40: «Si una persona protegida tiene derecho,
conforme a la legislación nacional, en caso de muerte del sostén
de familia a prestaciones periódicas distintas de la prestación
de sobrevivientes, tales prestaciones podrán asimilarse a la de
sobrevivientes, para la aplicación del presente Convenio».
Parte VIII. Disposiciones nales
Artículo 47: «Las raticaciones formales del presente
Convenio serán comunicadas, para su registro, al Director
General de la Ocina Internacional del Trabajo».
73
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Artículo 48: «1. Este Convenio obligará únicamente
a aquellos miembros de la Organización Internacional del
Trabajo cuyas raticaciones haya registrado el Director Ge-
neral. 2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha
en que las raticaciones de dos miembros hayan sido regis-
tradas por el Director General. 3. Desde dicho momento,
este Convenio entrará en vigor, para cada miembro, doce
meses después de la fecha en que haya sido registrada su
raticación».
La importancia de estas declaraciones, tratados y con-
venios radica en que lo previsto por ellos ingresa a nuestro
ordenamiento jurídico en virtud de los artículos 26.1, 26.2,
74.1 y 74.3 de la Constitución de la República, de la manera
que explicaré en el apartado que sigue.
§2. La constitucionalización de la seguridad social en
República Dominicana
En República Dominicana, la seguridad social entró de
la mano de una norma adjetiva, la ley 352, sobre accidentes
de trabajo, de 1932, y no fue sino en la Constitución de 1955
cuando fue reconocida como derecho fundamental. Fue la
primera vez que un texto constitucional dominicano empleó
el término seguridad social. El artículo 15 de esa Carta Sus-
tantiva lo prescribió así: «EI Estado continuará el desarrollo
progresivo de la seguridad social, de manera que toda persona
llegue a gozar de adecuada protección contra la desocupación,
la enfermedad, la incapacidad y la vejez»59. Ese texto conservó,
59 Ha de tenerse presente que ya en 1955, mediante algunas leyes adjetivas, el Estado
74
DOMINGO GIL
sin embargo, en una notoria confusión, el mismo texto del
acápite 2 del artículo 6 de la Constitución de 1942, relativo
a la llamada «libertad de trabajo», en la que se incluía (como
parte aparente de esa «libertad») un mandato al legislador
para regular lo relativo a los seguros sociales, como veremos a
continuación.
Es en este sentido que es preciso aclarar que si bien la
Constitución de 1955 fue la primera en emplear el término
seguridad social en uno de sus textos, no fue sino la Carta
Sustantiva de 10 de enero de 1942 la primera en referirse
a los seguros sociales, a los que incluyó como parte de la
libertad de trabajo, en una clara confusión que se mantuvo
en las siguientes reformas constitucionales, pues no se en-
tendió, en ese entonces, que el seguro social opera como un
régimen de la seguridad social y que, por tanto, nada tiene
que ver, de manera directa, con la libertad de trabajo. En lo
concreto, la Constitución de 1942 prescribía en su artículo
6: «Se consagran como inherentes a la persona humana:
[…] 2.- La libertad del trabajo, quedando prohibido, en
consecuencia, el establecimiento de monopolios en bene-
cio de particulares. La ley podrá, según lo requiera el interés
general, establecer la jornada máxima de trabajo, los días
de descanso y vacaciones, los sueldos y salarios mínimos
y sus formas de pago, los seguros sociales, la participación
preponderante de los nacionales en todo trabajo, y en gene-
ral, todas las medidas de protección y asistencia del Estado
dominicano había comenzado a implementar la seguridad social en el país. De ahí
que en la Constitución de ese año se hablara de continuar con el desarrollo (ya ini-
ciado, por tanto) de la seguridad social.
75
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
que se consideren necesarias en favor de los trabajadores»60.
Siendo así, y tomando en consideración que los seguros
sociales no son sino un régimen particular de la seguridad
social, debemos concluir que la constitucionalización de la
seguridad social en el país tiene su base programática en la
Constitución de 1942.
Es incuestionable que la Constitución dominicana de
1963, la llamada Constitución social, es la de «… más claro,
directo y expreso contenido ideológico. Esto se pone de ma-
niesto no sólo en el abordaje y la importancia que en ella se
asigna a los derechos fundamentales (asumidos como centro
de la función del Estado desde el inicio de esa ley fundamen-
tal), sino por la importancia que otorga a la protección de los
derechos de los trabajadores, a los que dedica toda la sección
I del título I de su primera parte, denominada ‘Del Trabajo’,
la cual comprende los artículos 13 al 21…»61. El primero de
esos textos empieza por la emblemática protección del dere-
cho al trabajo, al disponer: «El trabajo, en todas sus formas
y aplicaciones, estará bajo la supervigilancia y protección del
Estado. Es deber principal de este ocuparse de la formación
y superación profesional de los trabajadores y promover y
favorecer los acuerdos de las organizaciones internacionales
dirigidos a armar y regular los derechos del trabajo». Luego,
establecía un catálogo de esos derechos.
60 Es pertinente consignar que esa misma disposición se mantuvo invariable en la
Constitución de 10 de enero de 1947.
61 Domingo GIL, La tutela jurisdiccional de los derechos de los trabajadores, Tribunal
Constitucional de la República Dominicana, Colección Iudex, Santo Domingo,
2022, p. 44.
76
DOMINGO GIL
A la luz de nuestro texto formal de constitución y de lo
previsto en esta en sus artículos 74.1 y 74.3, podemos hablar
de una constitucionalización expresa (I), la que resulta de los
textos explícitos de nuestra Carta Sustantiva, y de una cons-
titucionalización implícita (II), la que proviene de los textos
implícitamente incluidos en nuestra Ley Fundamental por
mandato de esos dos textos. Eso es lo que veremos en detalles
a continuación.
A. La constitucionalización expresa
Hasta la reforma constitucional de 1o de diciembre de
1955, ninguna Constitución dominicana se había ocupado de
la seguridad social. Fue esta la primera reforma que incluyó,
de manera expresa, ese término en el cuerpo constitucional,
aunque –como ya dije– la Constitución de 1942 fue la primera
en referirse a los seguros sociales, ya que había dispuesto que la
ley podría, según lo requiriera el interés general, establecer los
seguros sociales, lo que se vericaría unos años más tarde. Hasta
ese año, pues, no fue sino la norma adjetiva la que reguló, de
manera muy parcial, la protección de los riesgos sociales. La
protección de los riesgos o contingencias sociales no tenía, por
consiguiente, rango constitucional y, por ende, dicha protección
no se consideraba como un derecho inherente a las personas.
Aunque los seguros sociales fueron integrados como parte
de los «derechos relativos a la libertad de trabajo» en la reforma
constitucional de 1942, como he dicho, fue la reforma de 1o de
diciembre de 1955 la primera en hacer referencia expresa a la
seguridad social. El artículo 8 de esa Constitución, comprendi-
do en el capítulo II, relativo a los derechos humanos, disponía
77
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en su parte capital: «Se reconoce como nalidad principal del
Estado la protección efectiva de los derechos de la persona
humana y la creación y mantenimiento de los medios que le
permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden
de libertad individual y de justicia social, compatible con el
orden público, el bienestar general y los derechos de todos…»;
nalidad que se garantiza –según ese texto– mediante un con-
junto de prerrogativas de las personas, es decir, de derechos
humanos (conforme al título del capítulo) que incluye los se-
guros sociales, como parte de los derechos concernientes a los
derechos de los trabajadores, consagrados por el acápite 3 del
referido artículo. Luego, el acápite 15 de ese mismo artículo
dispone: «El Estado continuará el desarrollo progresivo de la
seguridad social, de manera que toda persona llegue a gozar de
adecuada protección contra la desocupación, la enfermedad,
la incapacidad y la vejez». Los acápites 16, 17 y 18 estaban
referidos a la asistencia social en benecio de los ancianos y los
pobres y al compromiso del Estado por el mejoramiento de los
asuntos relativos a la alimentación, la vivienda, los servicios
sanitarios y las condiciones de higiene de los establecimientos
de trabajo, las enfermedades y la asistencia médica y hospitala-
ria gratuita para las personas de escasos recursos económicos.
De ese acápite 15 hay que señalar, no obstante, que no hace
referencia expresa a la seguridad social como derecho funda-
mental, además de estar limitadamente referida a los casos
concretos de desocupación, enfermedad, incapacidad y vejez
como metas a ser progresivamente alcanzadas.
Aunque en lo atinente al alcance y los componentes de
la seguridad social, la falta de precisión y la confusión son
78
DOMINGO GIL
notorias en los mencionados textos, la Constitución de 1955
tuvo la virtud de haber sido la primera Ley Fundamental
dominicana que incluyó la seguridad social como institución
de protección contra riesgos sociales, adosada, así, a las prerro-
gativas derivadas de la dignidad de las personas. Esa ley funda-
mental abrió, de este modo, la puerta a la constitucionalización
de la protección social como sistema en República Dominicana,
aunque con los límites señalados.
Estas disposiciones se mantuvieron inalteradas en las
reformas constitucionales de 1o de diciembre de 1960 y 29
de diciembre de 1961, no así en la reforma de 29 de abril de
1963, pues el instrumento constitucional de ese año descansó
en una concepción distinta de la relación entre las personas
y el Estado. En este sólo se hace mención, en su artículo 16,
del derecho a los seguros sociales como derecho de rango
constitucional, aunque de carácter irrenunciable, al igual que
los demás derechos y benecios reconocidos en el texto cons-
titucional en favor de los trabajadores, según lo prescrito por
el artículo 21 de esa Carta Sustantiva.
En la reforma constitucional de 28 de noviembre de
1966 se mantuvo la falta de referencia expresa a los aspectos
mencionados en los acápites 15, 16 y 17 del artículo 8 de
las reformas constitucionales de 1955, 1960 y 1961 (elimi-
nados, como se ha dicho, en la Constitución de 1963), pero
se mantuvo a los seguros sociales dentro de las prerrogativas
fundamentales previstas por el artículo 8, contenido en la sec-
ción I del título II de la norma, relativa a los derechos que la
Asamblea Revisora denominó como «individuales y sociales».
Esa prerrogativa especíca (la concerniente a los «seguros
sociales» como derecho fundamental) se mantuvo igual en las
79
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
reformas constitucionales de 14 de agosto de 1994 y de 25 de
julio de 2002.
El cambio signicativo se produjo con la reforma cons-
titucional de 26 de enero de 2010, pues en este documento
se hace referencia expresa, por primera vez en un texto
constitucional dominicano, al derecho a la seguridad social,
reconociéndolo, así, como derecho fundamental, pues ha de
recordarse que la reforma de 1955 sólo consignó, como se
ha dicho, la obligación del Estado de continuar «el desarrollo
progresivo de la seguridad social, de manera que toda persona
llegue a gozar de adecuada protección contra la desocupación,
la enfermedad, la incapacidad y la vejez». La reforma de 2010,
en cambio, reconoce este derecho dentro del catálogo de de-
rechos fundamentales con la denominación expresa como tal.
En efecto, el artículo 60 constitucional dispone: «Derecho a
la seguridad social. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social. El Estado estimulará el desarrollo progresivo de la segu-
ridad social para asegurar el acceso universal a una adecuada
protección en la enfermedad, discapacidad, desocupación y la
vejez». Aunque la redacción es cercana a la del acápite 15 del
artículo 8 de la Constitución de 1955, en la de 2010 está el
reconocimiento expreso del derecho a la seguridad social como
derecho fundamental, lo que no se había dado en ninguna otra
norma sustantiva en República Dominicana.
A este texto general, que como puede apreciarse, está
referido a toda la materia, es decir, a toda la seguridad social,
debe sumarse el artículo 57 de la Constitución, concerniente,
de manera particular, a la seguridad social de las personas de la
tercera edad. Este dispone: «La familia, la sociedad y el Estado
concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de
80
DOMINGO GIL
la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y
comunitaria. El Estado garantizará los servicios de la seguridad
social integral y el subsidio alimentario, en caso de indigencia».
Es notoria, no obstante, la falta de armonía entre los seña-
lados artículos 57 y 60, pues, pese a la especicidad del primero
de dichos textos, ambos están referidos a la misma disciplina,
la seguridad social, razón de sobra para incluir su contenido en
un único artículo, aunque con acápites distintos. Es probable
que ello se deba a la falta de una idea total y sistemática de
la seguridad social por parte del constituyente dominicano,
lo cual parece quedar en evidencia con el tratamiento por
separado que hasta el año 2010 se dio en las constituciones
dominicanas a los seguros sociales y a la seguridad social. Tam-
bién es posible que el artículo 57 constitucional esté concebido
como parte de la política asistencial o de caridad pública del
Estado hacia la familia y las personas de la tercera edad, de
carácter esencialmente discrecional, no como el resultado de
la obligación prestacional que se genera por la existencia de un
derecho, como ocurre en el caso de la seguridad social.
Ahora bien, parece incuestionable que esos textos (los
artículos 57 y 60 de la Constitución de 2010) respondieron a
los cambios que en esa materia se produjeron con la ley 87-01,
sobre el sistema dominicano de seguridad social. Es preciso
señalar, no obstante, que pese al título, esta norma no supera
totalmente la concepción normativa restringida de los seguros
sociales, pues no rompe, en realidad, la división sectorial de la
protección social62. Sin embargo, tiende a la sistematización
62 Esto se aprecia mediante el simple hecho de que la ley 87-01 no derogó las dispo-
siciones que operaban de manera paralela a las leyes 385 y 1896, lo que implicó
81
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
de esta protección y, por tanto, constituye un avance signi-
cativo en la visión general del asunto, aunque todavía estamos
lejos de la creación de un sistema integral básico y general
de protección social de carácter universal, es decir, válido por
igual para toda la población, al que puedan adicionarse los
regímenes complementarios de carácter sectorial que fueren
necesarios.
B. La constitucionalización implícita
Lo antes visto es lo dicho de manera explícita por nues-
tra ley fundamental. Falta, no obstante, lo implícito, lo que
resulta de lo previsto por el artículo 74.1 constitucional. Este
texto dispone, junto a la parte capital del artículo 74, que
el catálogo de derechos y garantías consignados de manera
expresa en la Constitución no tiene carácter limitativo y que,
por consiguiente, incluye otros de igual naturaleza.
Esta disposición, que nos viene (con una redacción casi
invariable) de la reforma constitucional de 13 de junio de
1924, permite que a nuestro ordenamiento jurídico ingre-
sen, como parte de él, todas las prerrogativas reconocidas
como fundamentales (tanto los derechos sustantivos como
sus garantías), sin necesidad de raticación por los órganos
o poderes del Estado, con igual carácter vinculante y rango
constitucional que las expresamente establecidas en nuestra
el mantenimiento de la protección social sectorial, el cual separa, en esencia, a los
trabajadores del sector público de los trabajadores subordinados del sector privado.
Además, dejó intactos, al menos de manera implícita, regímenes particulares de pro-
tección social, como, por ejemplo, el previsto por la ley 86-06, concerniente a los
trabajadores de la construcción.
82
DOMINGO GIL
Carta Sustantiva. Es lo que en doctrina se ha denominado los
derechos implícitos, pues se trata de derechos fundamentales
que ingresan de manera implícita a nuestro ordenamiento
constitucional. Lo relevante es que se trata de un mandato
expreso del constituyente, no como resultado de la aplicación
de la teoría de la integración, la cual deriva derechos supuesta
o necesariamente implícitos en el texto constitucional.
La incorporación de esos derechos implícitos a la Norma
Fundamental de la Nación nos lleva a la lógica conclusión de
que el derecho a la seguridad social, en tanto que derecho fun-
damental, fue parte de nuestro ordenamiento constitucional
mucho antes de la reforma de 2010, pues ya había sido reco-
nocido como tal, es decir, como prerrogativa de naturaleza
fundamental, en algunos instrumentos jurídicos internacio-
nales, ingresando, por tanto, a nuestro ordenamiento jurídico
con esa misma naturaleza. Así lo establecieron los textos que
se indica a continuación: el artículo XVI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948;
los artículos 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, de 1948, y 9 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 1969. Interesa decir,
sobre esta base, que estos textos no sólo pueden ser invocados
como válidos con ocasión de una controversia judicial, sino
que, por igual, sirven de parámetro de la constitucionalidad
de las normas infraconstitucionales, pues integran, junto a
otras normas de rango constitucional, el llamado bloque de
constitucionalidad, especie de constitución material que supe-
ra el concepto de constitución formal.
No olvidemos que también ingresan a nuestro ordena-
miento jurídico, por mandato expreso del artículo 74.3 de
83
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
la Constitución, los tratados, pactos y convenciones relativos
a derechos fundamentales (como el derecho a la seguridad
social, por tanto) que hayan sido suscritos y raticados por el
Estado dominicano. Según ese texto, estos instrumentos jurí-
dicos tienen, en esa situación, «jerarquía constitucional y son
de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás
órganos del Estado».
Ello quiere decir que, en realidad, el derecho a la seguri-
dad social como derecho fundamental vino de la mano de esos
instrumentos jurídicos internacionales, aunque durante mu-
chos años hayamos vivido de espaldas a esa verdad jurídica63.
63 Ese sortilegio parece haberse roto con la paradigmática decisión en que la Suprema
Corte de Justicia incorporó la acción de amparo al ordenamiento jurídico domi-
nicano sobre la base, única, de lo dispuesto por el artículo 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (vide Pleno de la SCJ, 24 de febrero de 1999,
sentencia núm. 9, Boletín Judicial 1059, pp. 78-85).
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