Capítulo I. La construcción de la Constitución material mediante los textos implícitos

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AutorDomingo Gil
Capítulo I
La construcción de la
Constitución material mediante
los textos implícitos
Los textos implícitos provienen de los derechos implícitos
que la constitución formal señala de manera explícita (sección
I) y de la labor de integración llevada a cabo por los operadores
jurídicos (sección II).
Sección I.- El camino de los derechos implícitos
Entiendo que es pertinente determinar, para empezar,
qué son los derechos implícitos señalados de manera explícita
por el texto constitucional formal (§1) y cuál es el contenido
de estos derechos (§2).
§1.- Los derechos explícitamente implícitos
Este título está referido a aquellos textos expresos que
prescriben la existencia de otros derechos fundamentales
(humanos o naturales) no enunciados de manera explícita
en el texto constitucional. Se trata, por tanto, de derechos
implícitos reconocidos por un texto explícito. El primer
texto moderno que incluyó este tipo de cláusula fue la
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Constitución de Estados Unidos, mediante la IX Enmien-
da14. Ese texto prescribe: «La enumeración en la Constitución
de ciertos derechos no será interpretada como la denegación
o el menoscabo de otros conservados por el pueblo». Sobre
lo dispuesto por esa enmienda se ha afirmado: «En otras
palabras, hay ciertos derechos de carácter tan fundamental
que ningún gobierno libre puede avasallarlos, al margen de
que estén enumerados o no en la Constitución…»15. Ha de
concluirse, por consiguiente, que el texto constitucional for-
mal sólo tiene un mero carácter enunciativo en cuanto a los
derechos fundamentales que establece; ello permite sumar
otros derechos que no están enunciados de manera explícita
en el texto escrito.
Se crea así otros derechos, no nombrados, pero sí implí-
citamente incluidos en el texto, derivándolos de la naturaleza
de los mencionados de manera expresa, razón por la cual la
doctrina los ha denominado derechos implícitos16. Se trata,
como puede apreciarse, de derechos expresamente implícitos, es
decir, de derechos no enunciados que la propia Constitución
manda, de manera expresa, a derivar de su contenido.
14 La IX Enmienda de la Constitución de Estados Unidos es parte de la llamada Carta
de Derechos, que reunió las diez primeras enmiendas de esa constitución, todas
votadas el 15 de diciembre de 1791.
15 CORWIN (Edward S.), La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual
(traducción Aníbal Leal), Editorial Fraterna, Argentina, 1987, p. 566.
16 La doctrina también los ha denominado derechos no enunciados o derechos no enu-
merados. Asimismo, con menos precisión, derechos inherentes y derechos naturales.
Incluso, Robert Alexy habla de los derechos adscritos interpretativamente cuando se
refiere a los derechos prestacionales que no han sido explícitamente estatuidos por
la Norma Fundamental (vid. ALEXY (Robert), Teoría de los derechos fundamentales
(trad. Carlos Bernal Pulido), segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2007, p. 443).
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LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
Este mecanismo de ensanchamiento del contenido de la
Constitución se ha generalizado bastante en el constituciona-
lismo latinoamericano. Esta corriente se creó bajo el influjo
indiscutido –así me parece– de la referida IX enmienda de la
Constitución de Estados Unidos. Esa corriente latinoamerica-
na se inició con la reforma constitucional argentina de 1860
(mantenida exactamente igual por el artículo 33 de la actual
Constitución, de 1994), la que, en ese mismo artículo estable-
cía que «Las declaraciones, derechos y garantías que enumera
la Constitución, no serán entendidos como negación de otros
derechos y garantías no enumerados pero que nacen del prin-
cipio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno». Este tipo de texto está en las constituciones de los
siguientes países: Brasil (art. 5.7LXXVII.217), Colombia (art.
9418), Costa Rica (art. 7419), Ecuador (art. 11.720), El Salvador
17 El artículo 5.LXXVII.2 de la Constitución de Brasil dispone: «Los derechos y garan-
tías expresadas en esta Constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los
principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República
Federativa de Brasil sea parte».
18 El artículo 94 de la Constitución de Colombia prescribe: «La enunciación de los
derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internaciona-
les vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos».
19 El artículo 74 de la Constitución de Costa Rica establece: «Los derechos y beneficios
a que este capítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros
que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán
aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción y
reglamentados en una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una política
permanente de solidaridad nacional».
20 El artículo 11.7 de la Constitución de Ecuador dispone lo siguiente: «El recono-
cimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los ins-
trumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos
derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades,
que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento».
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(art. 5221), Guatemala (art. 4422), Honduras (art. 6323), Para-
guay (art. 4524), Perú (art. 325), República Dominicana (art.
74.126), Uruguay (art. 7227) y Venezuela (art. 2228). En el caso
21 El artículo 52 de la Constitución de El Salvador estipula en este sentido: «La enu-
meración de los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere, no excluye otros
que se deriven de los principios de justicia social».
22 El artículo 44 de la Constitución de Guatemala prescribe al respecto lo siguiente:
«… Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que,
aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana».
23 El artículo 63 de la Constitución de Honduras establece: «Las declaraciones, dere-
chos y garantías que enumera esta Constitución, no serán entendidos como nega-
ción de otras declaraciones, derechos y garantías no especificadas, que nacen de la
soberanía, de la forma republicana, democrática y representativa de gobierno y de la
dignidad del hombre».
24 El artículo 45 de la Constitución de Paraguay estipula lo siguiente: «La enunciación
de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figu-
ren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para
negar ni para menoscabar algún derecho o garantía».
25 El artículo 3 de la Constitución de Perú dispone: «La enumeración de los derechos
establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza,
ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno».
26 La parte capital y el ordinal 1 de la Constitución de República Dominicana pres-
criben: «Principios de reglamentación e interpretación. La interpretación y regla-
mentación de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la presente
Constitución, se rigen por los principios siguientes: 1) No tienen carácter limitativo
y, por consiguiente, no excluyen otros derechos y garantías de igual naturaleza…».
27 El artículo 72 de la Constitución de la República Oriental del Uruguay dispone: «La
enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye
los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma repu-
blicana de gobierno».
28 El artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
«La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como nega-
ción de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La
falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos».
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LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
de Nicaragua, la Constitución de 2014 no contiene un texto
del tipo señalado, pero su artículo 46 es una verdadera cláu-
sula de derechos implícitos, pues dispone que toda persona
goza de los derechos inherentes a la persona humana, lo que
permite abrir un abanico en el que caben todos los derechos
de esa naturaleza.
Las demás constituciones latinoamericanas carecen de
cláusulas de esta índole. No obstante, es preciso señalar que,
en todo caso, la cláusula de mandato expreso de los derechos
implícitos está incorporada a los respectivos ordenamientos
jurídicos de los países americanos que han adoptado sin re-
servas la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(como República Dominicana, por ejemplo) en lo con-
cerniente a los derechos previstos, en lo particular, por este
convenio y, de manera general, a los derechos inherentes al ser
humano y al régimen de la democracia representativa. Ello es
así según lo previsto por el artículo 29.c de dicha convención,
el cual dispone que ninguna disposición en ella consagrada
puede ser interpretada en el sentido de «excluir otros dere-
chos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno».
Incluso, las jurisdicciones internacionales derivan derechos de
los expresamente enunciados en los convenios internacionales
sobre derechos humanos. Así, por ejemplo, lo hizo la Corte
Europea de Derechos Humanos en el caso Golder contra Rei-
no Unido (en el que consideró que el derecho de acceso a la
justicia era un «elemento inherente» al derecho que enuncia el
artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos),
como también lo hizo la Corte Interamericana de Derechos
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Humanos en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica
(en el que derivó numerosas prerrogativas fundamentales del
derecho a la vida y de otros derechos consagrados en la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos).
En cuanto a la naturaleza de los derechos implícitos, las
constituciones que contienen cláusulas expresas de esta índole
de derechos se refieren: a) de manera indeterminada: a los
derechos no especificados en la Constitución y que aún con-
serva el Pueblo, confiriendo, en todo caso, la última palabra
al Soberano29; b) de manera genérica: a los llamados derechos
fundamentales, como sinónimos de derechos y garantías inhe-
rentes a la persona, a la personalidad humana o a la naturaleza
o dignidad del ser humano30; c) de manera más concreta: a los
derechos que son necesarios para el pleno desenvolvimiento
moral o material de las personas, a los derechos que nacen de
la soberanía, de la forma republicana, democrática y represen-
tativa de gobierno, o a los que resultan de los principios de los
tratados internacionales adoptados por cada estado31; o d) de
manera incluso más específica: a los derechos y beneficios que
se derivan de los principios de la justicia social, limitados, por
tanto, a los derechos sociales32.
29 Así lo dispone la IX de la Constitución de Estados Unidos.
30 Es el caso, por ejemplo, de las respectivas constituciones de Uruguay, Colombia,
Ecuador, Guatemala, Honduras, Paraguay, Perú y Venezuela y República Domi-
nicana. Es preciso aclarar, que, según los títulos de los apartados relativos a esas
prerrogativas, la mayoría de las constituciones se refieren, conforme a su naturaleza,
a derechos fundamentales.
31 Cabe mencionar, en uno u otro caso, las respectivas constituciones de Argentina,
Uruguay, Brasil, Bolivia (en su Constitución de 1964), Ecuador, Honduras y Perú.
32 Así lo prevén las constituciones respectivas de Costa Rica y El Salvador.
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LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
En República Dominicana el primer texto que introdujo
los derechos implícitos en la Carta Sustantiva dominicana fue
el artículo 7 de la Constitución de 1924, el cual disponía:
«La enumeración contenida en el artículo 6 no es limitativa,
y por tanto no excluye la existencia de otros derechos de igual
naturaleza»33. Con esa disposición el constitucionalismo do-
minicano se inscribió en la corriente latinoamericana (que se
inició, como ya he indicado, con la Constitución argentina de
1860) que se adhirió a los postulados de la IX enmienda de la
Constitución de Estados Unidos.
Ese artículo 7 de la Constitución de 1924 se mantuvo
inalterado en las constituciones dominicanas de 1927, 1929
(las dos reformas), 1934, 1942 y 1947. En la Constitución
de 1955 los únicos cambios fueron el artículo que contenía la
cláusula sobre los derechos implícitos (el artículo 10, en lugar
del 7) y que el texto se refiere a los derechos enunciados en el
artículo 8, los cuales son denominados «derechos humanos»,
en lugar de «derechos inherentes a la personalidad humana»,
asumiendo, de manera obvia, el término consagrado por la en-
tonces reciente Declaración de Derechos de la ONU, de 10 de
diciembre de 1948. Ese artículo 10 se mantuvo idéntico en las
reformas constitucionales de 1959, 1960 (las dos de ese año),
1961 y 1962. Sin embargo, la Constitución de 1963 (de una
concepción mucho más liberal que las anteriores) introdujo
un cambio significativo, mediante su artículo 81, al agregar a
los derechos implícitos aquellos otros que «sean una resultante
33 Recuérdese que ese art. 6 contenía los derechos que el Constituyente calificaba como
«inherentes a la personalidad humana».
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de la soberanía del pueblo y del régimen democrático»34, su-
perando, incluso, en esa concepción y ensanchamiento de
derechos implícitos, la Constitución argentina de 1960 y la
Constitución cubana de 1940, las cuales, aunque incluyen los
derechos relativos a la «soberanía del pueblo», no hacen men-
ción de los derechos concernientes al régimen democrático.
Supera, por igual, la concepción de las demás constituciones
latinoamericanas (las que le anteceden y las que le preceden,
incluyendo la muy avanzada Constitución uruguaya de 1918
y la Constitución boliviana de 1964). Esta concepción de los
derechos implícitos de la Constitución dominicana de 1963
supera, asimismo, las reformas constitucionales dominicanas
posteriores, las de los años 1966, 1994, 2002, 2010 y 2015,
las cuales asumieron una redacción cercana a las anteriores al
año 1963, pues todas ellas sólo se han referido a los derechos
inherentes a la persona, a los derechos humanos, a los dere-
chos individuales y sociales o a los derechos fundamentales,
excluyendo, por tanto, la expresa referencia a los derechos
relativos a la soberanía del pueblo y a la forma democrática de
gobierno. Cabe mencionar, no obstante, el Acto Institucional
de 1965, cuyo artículo 41 tenía una redacción idéntica a la del
artículo 81 de la Constitución de 1963.
¿Cuál es la virtud principal del establecimiento de los
derechos implícitos en la Constitución dominicana? El
ensanchamiento del corpus constitucional, superando así la
34 El texto íntegro de ese artículo 81 era el siguiente: «Se declara legítima la resisten-
cia encaminada a la protección de los derechos humanos consagrados más arriba,
los cuales no excluyen los demás que esta Constitución establece, ni otros de igual
naturaleza o que sean una resultante de la soberanía del pueblo y del régimen demo-
crático».
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constitución formal, pues le suma textos formalmente no es-
critos, camino a la construcción de la constitución material de
que hablo.
§2.- El contenido y los efectos de los derechos implícitos
Este contenido se incorpora o suma al texto constitucio-
nal formal por mandato expreso de la Norma Sustantiva. Este
está referido, de conformidad con lo prescrito por el artícu-
lo 74.1 constitucional, a los «derechos y garantías de igual
naturaleza» contenidos de manera expresa en la constitución
formal. Por consiguiente, la labor de los operadores jurídicos
(o de cualquier interesado) es la de determinar cuál es esa
naturaleza o, dicho de otro modo, cuáles son los derechos y
garantías que se suman a los expresamente señalados por el
texto constitucional. Entre estos podemos señalar:
1) Todos aquellos derechos y garantías definidos ya como
tales en todo tipo de instrumento jurídico, de derecho interno
o no, sobre derechos humanos o fundamentales Entre estos
tenemos:
a) Los derechos contenidos en los convenios o tratados
sobre derechos humanos, ya que la labor de su ubicación y la
determinación de su naturaleza fue «adelantada» por el órgano
que los emitió, sin que para ello importe el carácter vinculante
o no para determinado estado, pues lo importante en este
caso es la determinación de los derechos contenidos en esos
acuerdos internacionales. Entre esto cabe citar, sólo a modo
de ejemplo: la Convención Europea para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Públicas («Convenio
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Europeo de Derechos Humanos»), de 4 de noviembre de 1950;
las convenciones sobre los derechos fundamentales de la mu-
jer, que incluyen, de manera principal, la Convención sobre
Derechos Políticos de la Mujer, de 20 de diciembre de 1952,
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, de 18 de diciembre de 1979,
y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém
do Pará), de 9 de junio de 1994; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, de 21 de diciembre de 1965; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 16 de
diciembre de 1966; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (denominada Pacto de San José de Costa Rica), de
22 de noviembre de 1969; la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes,
de 10 de diciembre de 1984; la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura, de 9 de diciembre de
1985; y la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20
de noviembre de 1989. A estos convenios hay que agregar los
protocolos concernientes a algunos de ellos.
b) Los derechos contenidos, de manera particular, en
los convenios relativos a derechos fundamentales de los tra-
bajadores, por entenderse que están referidos a prerrogativas
inherentes a las personas, pues conciernen a asuntos vitales de
los seres humanos, como las condiciones de trabajo y su deter-
minante incidencia en las condiciones de vida, la subsistencia
y la dignidad. Entre estos puedo señalar, al menos, tres tipos:
(i) los contenidos a los llamados convenios fundamentales
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de la Organización Internacional del Trabajo. Estos son los
convenidos marcados con los números que indico a conti-
nuación: 29, de 1930, sobre el trabajo forzoso); 87, de 1948,
relativo a la libertad sindical; 98, de 1949, sobre la aplicación
de los principios del derecho de sindicación y de negociación
colectiva; 100, de 1951, sobre la igualdad de remuneración
entre la mano de obra masculina y la mano de obra feme-
nina por un trabajo de igual valor; 105, de 1957, relativo a
la abolición del trabajo forzoso; 111, de 1958, relativo a la
discriminación en materia de empleo y ocupación; 138, de
1973, sobre el trabajo infantil; y 182, de 1999, relativo a las
peores formas de trabajo infantil; convenios a los que podrían
ser agregados otros de un indiscutido carácter fundamental,
como, por ejemplo, el convenio 183, del año 2000, sobre
la revisión de la protección de la maternidad, y el conveni-
do190, de 2019, sobre la violencia y el acoso (en el mundo
del trabajo); (ii) los contenidos en declaraciones o tratados
generales sobre derechos humanos o derechos fundamentales,
que ya he enumerado o que enumeraré posteriormente; y (iii)
los provenientes del derecho interno, ya sea los contenidos en
leyes fundamentales35 o leyes adjetivas en la materia, las que,
en muchos casos, son fuentes importantes de normas sobre
tutela de derechos fundamentales de los trabajadores, tanto en
el plano sustantivo como en el procesal.
c) Los derechos contenidos en los tratados sobre el de-
recho internacional humanitario, por las razones menciona-
das. Entre estos procede incluir, de manera principal, todos
35 Dos buenos ejemplos en este sentido son el artículo 123 de la Constitución de Mé-
xico y el artículo 62 de la Constitución de República Dominicana.
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los convenios de Ginebra sobre esta materia, así como el II
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos36, destinado a la abolición de la pena de
muerte, y el Protocolo de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de
Muerte37.
Si se toma en consideración que en este sentido sólo
interesa la naturaleza de los derechos reconocidos por los con-
venios, poco importa que estos instrumentos jurídicos hayan
sido suscritos o no por República Dominicana, o ratificados o
no por sus poderes públicos autorizados, pues, en realidad, los
que se incorporan al bloque dominicano de constitucionalidad
son los derechos fundamentales, no los tratados sobre derechos
humanos como tales. Por eso, como se ha dicho precedente-
mente, lo que en este sentido se presenta es un problema de
interpretación para determinar qué otros derechos y garantías
(no contenidos en la enumeración de los artículos 37 a 72 de la
Constitución) son fundamentales, es decir, de igual naturaleza
a los consignados en esos textos, con independencia, como
he sostenido, de que estén contenidos en convenios suscritos
o no por República Dominicana, ya que lo determinante no
es la adopción o no de ellos por el estado dominicano, sino
la naturaleza de los derechos reconocidos por ellos. Es, por
tanto, un asunto de ubicación y calificación de los derechos. La
diferencia entre un tratado y otro está en el carácter vinculante
36 Aprobado y proclamado por la Asamblea General de la ONU mediante su resolu-
ción 44/128, de 15 de diciembre de 1989.
37 Aprobado por la Asamblea General de la OEA, en sesión celebrada en Asunción,
Paraguay, el 8 de agosto de 1991.
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LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
que tienen para los operadores jurídicos, en particular, o todos
los seres humanos38, en general, los convenios sobre derechos
fundamentales adoptados por el país. Por ello, en caso de
litigio en que se alegue esa naturaleza, corresponderá al juez
hacer un juicio de valor acerca de la cualidad del derecho y
de los derechos invocados como fundamentales, aunque no
estén incluidos en instrumentos jurídicos internacionales no
vinculantes para el estado dominicano.
Esto se explica porque el mencionado artículo 74.1 opera
como una cláusula abierta de recepción implícita de los derechos
fundamentales por la sola naturaleza de estos derechos. Por
tanto, la determinación de esa naturaleza es una cuestión de
interpretación constitucional, de juicio constitucional sobre el
derecho alegado.
Con relación a los tratados ordinarios, la solución debe
ser distinta. En efecto, si bien por el artículo 26.1 de la Cons-
titución los convenios adoptados por los poderes públicos
son parte del derecho dominicano interno (quizá con mayor
rango que las normas adjetivas), ello no equivale a un recono-
cimiento de rango constitucional para esos convenios, pues
ese texto se limita a reconocer la recepción de los tratados
38 No niego aquí, al expresarlo de esta manera, la posibilidad del reconocimiento ex-
preso de derechos fundamentales referidos a los animales o a la naturaleza, lo que ha
generado interesantes debates doctrinales y algunas sentencias de tribunales consti-
tucionales. Véase, a modo de ejemplo, las sentencia T-622/16, de 10 de noviembre
de 2016, y SU016/20, de 23 de enero de 2020, de la Corte Constitucional de Co-
lombia. En la última de estas decisiones la corte afirmó: «… los animales silvestres
son objeto de protección jurídica en tanto individuos a los que el ordenamiento
constitucional les reconoce un valor intrínseco, y debido al cual existe una prohi-
bición de maltrato y un imperativo de bienestar animal. De esta suer te, dentro del
ordenamiento jurídico los animales son protegidos no sólo en función de su aporte
ecosistémico, sino en tanto seres sintientes, individualmente considerados».
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internacionales en el derecho interno bajo la condición señala-
da, sin conferirles el rango que pretende otorgarles, de manera
general, la Suprema Corte de Justicia mediante la cuestionable
resolución 1920-2003 y la jurisprudencia de principio que en
torno al bloque de constitucionalidad ha pronunciado esta
corte. A este respecto no podría invocarse, de manera pura y
simple, por sí solos, los artículos 26 y 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados39, pues la obligación
de los estados que son partes en un convenio y el rango que
el derecho interno de esos estados reconozca a ese convenio
son dos cuestiones distintas. Por tanto, la situación vuelve a su
punto de inicio, o sea, saber si el tratado versa sobre derechos
fundamentales o no, de conformidad con lo que en este sen-
tido he señalado.
d) Idéntica solución (a la que he propuesto para los
convenios sobre derechos humanos o fundamentales), y por
iguales razones, debe darse a las declaraciones sobre derechos
fundamentales, con independencia de su discutido carácter
vinculante para los estados. En el caso que aquí interesa,
el de República Dominicana, de conformidad con la teoría
de los derechos implícitos sólo importa determinar la natu-
raleza de los derechos reconocidos por esas declaraciones,
siendo intrascendente, por consiguiente, que se trate de un
instrumento no vinculante, pues lo que ha de tomarse en
39 El artículo 26 de dicha convención dispone: «Pacta sunt servanda. Todo tratado en
vigor obliga a las partes y debe ser cumplida por ellas de buena fe». Su artículo 27
prescribe: «El derecho interno y la obser vancia de los tratados. Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumpli-
miento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 46».
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LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
consideración, a este respecto, son los derechos contenidos
en las declaraciones, no las declaraciones como tales; dere-
chos que, por la finalidad o la orientación misma de esos
instrumentos jurídicos y lo que ellos proclaman, han sido
reconocidos como fundamentales. Eso significa que ya
vienen con la «etiqueta» de derechos fundamentales y, por
tanto, debemos suponerles esa naturaleza, lo que facilita la
labor de identificación y de ubicación de esos derechos en el
sistema de fuentes. Merecen especial atención, en este sen-
tido, los siguientes instrumentos: la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre40, aprobada en la IX
Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá,
Colombia, en 1948; la Declaración Universal de Derechos
Humanos, aprobada por la Asamblea General de la Organi-
zación de las Naciones Unidas (ONU) el 10 de diciembre
de 194841; la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de
los Pueblos, adoptada en la llamada Conferencia de Nairobi,
el 27 de junio de 1981; y la Carta Árabe de Derechos Hu-
manos, adoptada el 15 de septiembre de 1994, en El Cairo,
por la Liga de los Estados Árabes, la que, a causa de la falta
de ratificación por la cantidad necesaria de países exigida
para su entrada en vigor, fue reemplazada por un segundo
40 Esta declaración, proclamada en la misma asamblea de países americanos que acor-
dó la creación de la Organización de Estados Americanos (OEA), se aprobó unos
seis meses antes de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Es, además, la
primera declaración internacional y general sobre derechos humanos, aunque de
carácter regional.
41 De hecho, nuestra Suprema Corte de Justicia ha invocado esta declaración para
juzgar el carácter constitucional o no de la ley (vid., SCJ, 1o de septiembre de 1989,
B.J. 946, p. 1181).
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documento, el cual fue aprobado en la XVI Cumbre de la
Liga de Estados Árabes, celebrada en Túnez, en el año 2004,
cuya entrada en vigor fue el 15 de marzo de 2008.
e) Asimismo, las normas provenientes del ius cogens, dado
el carácter imperativo que les confiere el derecho internacio-
nal, el que obliga a su observancia por parte de los Estados.
Esta obligación se impone a los estados que son parte de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de
23 de mayo de 1969, conforme a su artículo 53. Este texto
declara la nulidad de todo tratado que, en el momento de su
celebración, sea contrario a una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de dicha convención,
el ius cogens es la «… norma aceptada y reconocida por la
comunidad de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional que tenga el
mismo carácter».
Aunque en la doctrina no hay unanimidad respecto del
contenido del ius cogens, la mayoría admite que se trata de
normas inviolables o intransgredibles, en el plano internacional,
entre las que caben todas aquellas que tutelan los derechos
fundamentales de las personas, el derecho de los pueblos
a la autodeterminación y los intereses de la comunidad
internacional.
En cuanto a los efectos que resultan de la suma de estos
derechos, debo señalar, en primer lugar, que los derechos implí-
citos sirven de parámetro de validez constitucional, ensanchan-
do así, materialmente, el corpus constitucional que ha de servir
de control de la constitucionalidad. Por tanto, el control de la
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constitucionalidad42 de las normas infraconstitucionales ya no
sólo se ejercerá a la luz de la Constitución formal, la escrita, sino
también de las demás normas que integran ese conjunto43.
A este respecto, cabe mencionar, a modo de ejemplo, los
casos en que:
a) Tribunales nacionales de fondo se han basado en
convenios internacionales para declarar la inconstitucionali-
dad de una ley, con ocasión del ejercicio del control difuso
de constitucionalidad. A modo de ejemplo, puede citarse un
caso de especie en que fue declarada la inconstitucionalidad
de varias disposiciones de la ley 141-97, de 24 de junio de
1997, llamada ley general de reforma de la empresa pública44,
por ser contrarias a los convenios 87 y 98 de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo (OIT). Para ello se partió de
la siguiente consideración: «… el derecho contenido en los
tratados suscritos por República Dominicana y ratificados
por el Congreso Nacional, promulgados y publicados de
conformidad con la ley, se incorpora a nuestro ordenamiento
jurídico sin necesidad de que sean dictadas normas que hagan
obligatorio el cumplimiento de dichos tratados, pues, en esas
condiciones, los tratados son fuente de derecho interno; que,
incluso, en materia de derechos humanos (que es la naturaleza
que debe reconocerse a los Tratados de la O.I.T. que tienen
42 La Constitución dominicana establece un doble control de la constitucionalidad, el
difuso, ejercido por «todos los tribunales de la República», según su artículo 188, y
el concentrado, ejercido mediante acción directa por el Tribunal Constitucional, en
virtud de su artículo 185.1.
43 Lo mismo ocurre, como veremos luego, con las reglas, principios y valores que se su-
man a la constitución formal mediante las labores de integración y de interpretación.
44 También llamada «ley de capitalización o de privatización de las empresas estatales».
46
DOMINGO GIL
que ver con las garantías y libertades fundamentales, como
son los convenios 87 y 98, por referirse ambos a la libre sin-
dicación, consagrada como un derecho de esta categoría por
el artículo 8, ordinal 11, literal a, de la Constitución de la
República) los tratados internacionales tienen rango constitu-
cional, como viene de ser dicho en el caso de los convenios de
referencia, por la aplicación combinada de los artículos 3, 8 y
10 de nuestra Carta Magna…»45.
b) La Suprema Corte de Justicia ha juzgado la incons-
titucionalidad de una ley a la luz de la Constitución de la
República y de un convenio internacional. Es el caso, por
ejemplo, en que dicho tribunal juzgó si la ley 202-04, de 30 de
julio de 2004, sobre áreas protegidas, era conforme a la Con-
vención de Washington sobre Protección de la Flora, Fauna y
Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, de 12
de octubre de 1940; a la Convención para la Protección del
Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, de la UNESCO, de
27 de noviembre de 1972; y al Convenio sobre Diversidad
Biológica, de 1992, suscrito en la Cumbre de la Tierra, de
Río de Janeiro, Brasil, el 5 de junio de 1992. Aunque hay
un punto oscuro en esta decisión, en lo concerniente a un
45 Corte de Trabajo del Departamento Judicial de Santiago, sentencia 87-2000, de
4 de agosto de 2000, caso Ramón Cid y compartes contra Molinos del Ozama y
compartes, p. 24. Importa señalar que la Corte de Trabajo de Santiago entendió
que la ley 141-97 violaba los convenios 87 y 98 de la OIT, y, por consiguiente, la
Constitución de la República, bajo la consideración de que dicha ley disponía la
ruptura, por su sola aplicación, de todos los contratos de los trabajadores de las
empresas privatizadas (pues se trataba de empresas que eran propiedad del Estado
dominicano), incluyendo a los trabajadores protegidos por el fuero sindical, lo
que, en consideración de dicho tribunal, constituía una violación a la libertad
sindical y, consecuencialmente, al derecho a la negociación colectiva, consagrados
por los mencionados convenios.
47
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
eventual conflicto entre la Constitución de la República y
un tratado internacional sobre derechos fundamentales, en
ella está claro que tanto la Carta Sustantiva como estos tra-
tados son parámetros de la constitucionalidad de las normas
infraconstitucionales, y que las normas que componen el
bloque de constitucionalidad tienen igual nivel46. Asimismo,
esa sentencia establece con suficiente claridad una distinción
de efectos entre los tratados, de conformidad con la «clasi-
ficación» precedentemente indicada, entre los tratados ordi-
narios y los tratados sobre derechos humanos, ya que sólo estos
últimos sirven de parámetro de la constitucionalidad, como
viene de ser dicho, razón por la cual es posible que una ley
adjetiva interna contravenga un tratado ordinario sin que ello
conlleve la inconstitucionalidad de la ley.
La peculiaridad de esta jurisprudencia consiste en que
ella misma podría sumarse a la constitución formal cuando
establece reglas constitucionales estables como resultado de
la interpretación y la aplicación de esos derechos, como si se
tratase de un mandato expreso del constituyente47, sobre todo
por razones de seguridad jurídica. Ello, sin embargo, no deja
de ser un punto de segura controversial, tomando el carácter
cambiante o, con frecuencia, poco estable de la jurisprudencia
46 Cámaras Reunidas SCJ, 9 de febrero de 2005, núm. 4, BJ 1131, pp. 34-54.
47 Estas decisiones no confieren a esos tribunales judiciales que las han pronunciado
el carácter de órganos constitucionales, con la superioridad que la doctrina atribuye
a la jurisdicción constitucional (vid. SEOANE (José Antonio), «La configuración
jurisprudencial de derechos fundamentales», en Juan Cianciardo (coord.), La inter-
pretación en la era del neoconstitucionalismo, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, 2006, p. 125). Ello dependerá, según el caso, de la calidad de cada
órgano jurisdiccional, sin que ello quite el mérito señalado a la jurisprudencia que
de ellas resulta.
48
DOMINGO GIL
en países como el nuestro, en los que el precedente no tiene el
peso que guarda en los países del common law48.
En segundo lugar, y como un buen ejemplo de esta suma
de derechos implícitos, que supera los derechos expresamente
reconocidos por el texto formal, debo consignar que la doc-
trina jurídica y la jurisprudencia han construido un proceso de
garantías fundamentales mínimas (debido proceso) tomando
en consideración no sólo las garantías procesales establecidas
en el artículo 69 constitucional49, sino, además, las normas
de igual naturaleza (procesal y garantista) contenidas en otros
instrumentos jurídicos (nacionales o internacionales), en apli-
cación de lo dispuesto por el artículo 74.1 de la Constitución
de la República50. Sobre la base de ese conjunto de garan-
tías explícitas e implícitas ha sido «elaborado», en la práctica
procesal de los tribunales nacionales (desde las jurisdicciones
ordinarias hasta el Tribunal Constitucional), una especie de
Código de Garantías Procesales Mínimas, único y válido
para todo tipo de proceso, que ha sido llamado como debido
48 Es preciso señalar, sin embargo, que incluso en los países donde prima el sistema del
precedente siempre habrá la necesidad de procurar un equilibrio entre la estabilidad
del precedente y la necesidad del cambio. Robert S. Barker afirma que «… la vigen-
cia y el éxito de un sistema de precedentes dependen de la existencia de un equilibrio
razonable entre la estabilidad y el cambio. Mientras que los juristas del common law
concuerdan acerca de la necesidad de dicho equilibrio, a menudo discrepan sobre
qué balance sería el apropiado, y específicamente, qué circunstancias justifican el
desconocimiento del precedente establecido…». (BARKER (Robert S.), El preceden-
te y su significado en el derecho constitucional de los Estados Unidos, Ediciones Olejnik,
Santiago de Chile, 2018, p. 31.
49 Es pertinente recordar que esas garantías procesales estaban contenidas (aunque en
menor número, detalles y precisión) en el artículo 8 de la Constitución de la Repú-
blica antes de la reforma constitucional de 2010.
50 En su esencia, artículo 10 de la Constitución antes de la reforma constitucional de
2010.
49
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
proceso51. Este «código» está conformado, además de las
previstas por el señalado artículo 69 constitucional, como he
dicho, por las garantías contenidas, de manera principal, en
los artículos XVIII de la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre, 8 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, 6 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, así como de las garantías procesales de igual naturaleza
contenidas en constituciones nacionales y las derivadas por los
órganos jurisdiccionales, judiciales o no. El debido proceso
o Código de Garantías Procesales Mínimas comprende, en
mi personal consideración, dos tipos de garantías: las relativas
al acceso a la justicia y las concernientes al juzgamiento, las
cuales describiré, de manera breve, a continuación:
I.- Las garantías relativas al acceso a la justicia
Estas garantías comprenden: el derecho a ser oído (y a
una justicia accesible, oportuna y gratuita) y el derecho al juez
natural preconstituido.
A.- Los derechos a ser oído y a una justicia accesible, opor-
tuna y gratuita
Consiste en el derecho de acudir ante un juez para que
este oiga y conozca la reclamación o la acusación que presenta
un justiciable contra alguien o, en sentido inverso, para que
51 El término provien e (no las garantías proc esales, que son mucho m ás antiguas) de la ver-
sión de la Carta Magna de 1354, de Ricardo III, superando en precisión, en este sentido,
la versión primera de dicho instrumento, la Carta Magna de 1215, de Juan Sin Tierra.
50
DOMINGO GIL
oiga los medios de defensa concernientes a esa reclamación
o acusación, sin que en ello esté comprometido un resultado
previamente determinado en favor de una de las partes en litis.
Este derecho ha sido expresamente reconocido por el
artículo 69.2 constitucional, así como por los artículos 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la
8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Estos textos reconocen en favor de los justiciables una doble
prerrogativa: por una parte, el derecho a estar en justicia, es
decir, el derecho a comparecer ante un juez y poder postular
ante él, y, en segundo lugar, el derecho de audiencia, lo que se
traduce en el derecho a que el juez competente conozca de la
acusación o de la defensa, según el caso, sea para la acusación
o la demanda, sea para la defensa, conforme al rol que corres-
ponda al justiciable en el proceso52.
Importa señalar que entre esas garantías procesales míni-
mas encontramos la exigencia de que el juez o tribunal sea el
competente de la justicia ordinaria, además de independiente
e imparcial, debiendo actuar, asimismo, «… con arreglo a
procedimientos legalmente establecidos…»53.
B.- El derecho a la asistencia letrada
Está referido al derecho de los justiciables a te-
ner consejero profesional calificado (abogado, en
52 Ese juicio debe garantizar la posibilidad de acceder, de manera real y efectiva, al
órgano competente donde ha de hacerse la reclamación de lugar, puesto que no se
lograría nada con proteger las garantías procesales por sí solas si el acceso a un tri-
bunal no es posible. Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Golder vs.
Reino Unido, de 21 de febrero de 1975
53 Ibid, párrafos 129 a 131.
51
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
principio)
54
, pues
sólo de esta manera puede entenderse
como un ejercicio real y efectivo del derecho de acceso a la
justicia. Además del artículo 69.2 de la Constitución domi-
nicana, este derecho está contenido en los literales d y e del
artículo 8.2 y del artículo 25 de la Convención Americana
sobre Derechos.
II.- Las garantías del juicio
Estas garantías comprenden el derecho de defensa; el
derecho a un juicio público, oral y contradictorio; el derecho
al plazo razonable; el principio non bis in idem, el derecho a
no declarar contra sí, el principio de legalidad, el derecho a la
motivación de la sentencia, el derecho al recurso y el derecho
a la ejecución de la sentencia.
A.- El derecho de defensa
El derecho de defensa es la prerrogativa general, de ca-
rácter fundamental, que tiene todo litigante para disponer de
todos los medios de hecho y de derecho permitidos por la
norma jurídica para la defensa de sus pretensiones con oca-
sión de un litigio en que estén en juego derechos e intereses
jurídicamente protegidos. Pero el derecho de defensa no se
ejerce libremente, sino de la manera en que ha sido regulado
por la Norma Sustantiva y por la ley adjetiva. En ello se ha
apoyado el Tribunal Constitucional de España para sostener
que el derecho de defensa no es un derecho de libertad, sino
54 Es pertinente aclarar que el derecho a tener consejero profesional (o asistencia le-
trada) es también –ello parece obvio– un derecho a ser invocado con ocasión del
desarrollo del proceso.
52
DOMINGO GIL
un derecho de prestación y, por ende, no es de libre ejercicio,
sino de ejercicio regulado por la ley55. Ello no quiere decir
que el Legislador tenga el poder de regularlo a niveles que
desfiguren el derecho mismo y, por tanto, faciliten el estado
de indefensión de los justiciables.
Al derecho de defensa sirve de sustento un derecho procesal
de carácter general, el derecho de igualdad procesal56, el cual ope-
ra como una especie de velo que cubre todo el proceso a manera
de garantía general fundamental establecida por el artículo 14.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
55 El Tribunal Constitucional español sostiene que el derecho de defensa «… sólo pue-
de ejercerse por los cauces que el legislador establece…» (STC 99/1985, de 30 de
septiembre de 1985, FJ 4; 206/1987, de 21 de diciembre de 1987, FJ 5). Estas
afirmaciones se sustentan en el criterio de que el derecho mismo a la tutela judicial
efectiva no es un derecho de libertad, sino de prestación. Al respecto ha afirmado el
Tribunal Constitucional de España: «… siendo el derecho a la tutela judicial efectiva
un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Consti-
tución, sino un derecho de prestación, sólo puede ejercerse por los cauces que el
legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal,
pero ni el legislador podría poner cualquier obstáculo a tal derecho fundamental,
pues ha de respetar siempre su contenido esencial (art. 53.1 de la C. E.), ni nadie
que sea el legislador puede crear impedimento o limitaciones al derecho a la tutela
judicial, cuyo ejercicio ‘sólo por ley’ puede regular» (STC 99/1985 y STC 206/1997,
prec.). Es necesario apuntar que ello no quiere decir que la tutela judicial, en el caso
español, no sea, como recipiente del derecho de defensa, un derecho fundamental,
sino que su ejercicio debe ser regulado por la ley adjetiva (una ley llamada orgánica),
la cual, en todo caso, debe respetar el contenido esencial del derecho.
56 En verdad, este derecho es la expresión, en el plano procesal, del principio general de
igualdad, consagrado por el artículo 39 de la Constitución y, sobre todo, reconocido
como derecho inherente a la dignidad humana por el artículo 1 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos cuando prescribe: «Todos los seres humanos na-
cen libres e iguales en dignidad y derechos…». La igualdad, más que distinta de la
dignidad, es fruto de esta última, es decir, es un atributo de la dignidad humana.
En consecuencia, ella es intrínseca e inalienable de todo ser humano, quien la lleva
aparejada por su sola condición, y, como tal, basta con ser declarada, no atribuida.
Por ello la Constitución dominicana reconoce que «La dignidad del ser humano es
sagrada, innata e inviolable…» (art. 38).
53
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
Otros principios y reglas van aparejados al derecho de
defensa, tales como el principio de legalidad, el principio non
bis in idem57 (o, en su lugar o, además, la regla res judicata), el
principio de razonabilidad de la ley, el principio de la perso-
nalidad de la persecución y de la personalidad de la pena y el
principio de la presunción de inocencia.
Con relación al derecho de defensa nacen otros que
no son más que la materialización de su ejercicio. En este
sentido el derecho de defensa funciona como un vehículo o
instrumento para invocar, alegar y defender los derechos y las
situaciones jurídicas que justifican la presencia del justiciable
en el proceso.
B.- El derecho a un juicio público, oral y contradictorio
Consiste en el derecho a la publicidad del juicio. Se
viola este derecho (enunciado por el artículo 69.4 constitucio-
nal) cuando las diligencias del proceso (el desarrollo general
57 Respecto de este principio es preciso señalar la diferencia existente entre el artículo
14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prohíbe juzgar y
sancionar una segunda vez a una persona por «el mismo delito», y el artículo 8.4
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe juzgar una
segunda vez a una persona por “los mismos hechos», mucho más amplio (en térmi-
nos de garantía) que el anterior, en beneficio del justiciable. Esta diferencia la puso
de manifiesto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza
Tamayo vs. Perú. Refiriéndose al principio non bis in idem consideró la Corte: «Este
principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por
determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos.
A diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de pro-
tección de los derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, art. 14.7, que se refiere al mismo ‘delito’),
la Convención americana utiliza la expresión ‘los mimos hechos`, que es un término
más amplio en beneficio de la víctima» (COIDH, caso María Elena Loayza Tamayo
vs. Perú, sentencia de 17 de septiembre de 1997, párrafo 66, serie A, No. 34).
54
DOMINGO GIL
de este) se realizan en circunstancias de secreto y aislamien-
to58. Sin embargo, circunstancias singulares podrían imponer
que el juicio se celebre a puertas cerradas, como los casos de
intimidad (divorcios, asuntos empresariales o sindicales), de
preservación de determinados intereses (como el de los me-
nores de edad), la preservación del orden público, entre otros.
C.- El derecho al plazo razonable
Es a partir del reconocimiento de este derecho (artículo
69.2 de la Constitución), como parte de las garantías pro-
cesales fundamentales, que la doctrina y la jurisprudencia
han acudido a la teoría de una duración razonable para todo
proceso que pretenda respetar esa prerrogativa procesal.
El conocimiento de todo caso judicial en un plazo razona-
ble es consustancial a la existencia del proceso sencillo y rápido
establecido por el artículo 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Este proceso, conforme al criterio
sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
debe estar previsto en la ley y, por igual, ser capaz de demostrar,
en la realidad práctica, que es idóneo para establecer si se ha
incurrido en una violación de los derechos humanos, además de
prever lo necesario para remediar esa violación59.
D.- La presunción de inocencia
El mismo artículo 69.3 de la Constitución, que consagra
este principio, establece lo esencial respecto de su alcance:
58 CIDH, caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, prec., párrafo 172.
59 Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, prec., párrafo 185.
55
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
esta presunción ha de mantenerse hasta que no sea declarada
la culpabilidad mediante sentencia con el carácter de la cosa
irrevocablemente juzgada. Ello significa, en principio, que el
inculpado tenga «… el derecho a conservar su libertad duran-
te el proceso, puesto que su privación implica, prima facie, un
juicio anticipado de culpabilidad que entraña un tratamiento
incompatible con el indicado mandato de ser tratado como
inocente…»60. De ahí que la prisión preventiva tenga carácter
excepcional.
E.- El principio non bis in idem
Este principio (también denominado ne bis in idem), que
consiste en el derecho a no ser juzgado ni sancionado dos o más
veces por un mismo hecho, está consagrado como una garantía
del debido proceso por el artículo 69.5 de la Constitución61,
cuya redacción es deficiente, ya que el texto prohíbe el derecho
a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, cuando en
realidad lo que se prohíbe es el hecho de ser juzgado dos o más
veces por la misma causa, razón por la cual ha de preferirse la
redacción del artículo 8.4 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en una aplicación doble de los artículos
74.1 y 74.4 de la Constitución de la República. Al respecto, el
Tribunal Constitucional dominicano ha establecido que en este
derecho «… se reconocen dos perspectivas o fórmulas diferentes:
60 RODRÍGUEZ GÓMEZ (Cristóbal), «El derecho fundamental a un juicio en liber-
tad», Diario Libre, Santo Domingo, edición de 4 de agosto de 2021, p. 14.
61 También está contenido como una garantía procesal en los artículos 8.4 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
56
DOMINGO GIL
una sustantiva (o material) y otra de índole procesal. En sentido
material el principio prohíbe la doble –o múltiple– imposición
de consecuencias jurídicas sobre una misma infracción o delito.
Desde una perspectiva procesal el principio prohíbe reiterar un
nuevo proceso y enjuiciamiento con base en los hechos respecto
de los cuales ha recaído sentencia firme»62. También precisó que
este principio «… veda la imposición de doble sanción en los
casos en que se aprecie identidad de sujetos, hechos y funda-
mentos jurídicos. Con respecto al tercer elemento constitutivo
de este principio es necesario precisar que el mismo no suele
reconducirse a la naturaleza de la sanción sino a la semejanza de
los bienes jurídicos protegidos…»63.
Sin embargo, la situación es diferente cuando hay plurali-
dad de lesiones de bienes jurídicos, como, por ejemplo, cuando
un funcionario comete una infracción que conlleva sanción
disciplinaria: 1) en lo penal: porque la pena atiende a la sanción
del interés general; 2) en lo disciplinario: la sanción disciplinaria
procura sancionar el ataque a la relación de confianza y servicio
que media entre el Estado y el funcionario (o entre el trabajador
y su empleador); confianza que ha defraudado el funcionario; y
3) en lo civil: cuando el mismo hecho es generador de respon-
sabilidad civil por causar un daño a un tercero.
F.- El principio de legalidad
Este principio descansa en el artículo 69.7, según el
cual «Ninguna persona podrá ser juzgada sino conforme
62 TC/0381/14, de 30 de diciembre de 2014.
63 TC/183/14, de 14 de agosto de 2014.
57
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
a leyes preexistentes al acto que se le imputa». Este texto
tiene, al menos, dos dimensiones de una importancia capi-
tal, sobre todo en derecho penal: (i) obliga al juez a juzgar
conforme al derecho ya existente; ello impide que los actos
puedan ser juzgados por normas posteriores a su comisión
(aplicación del principio de irretroactividad de la ley64, que
en derecho penal se expresa en el aforismo latino nullum
crimen, nulla poena sine praevia lege) y que se valore en su
justa dimensión el principio de taxatividad, que conduce a
la necesidad de precisión del contenido de las normas; y (ii)
somete al juzgador al derecho preexistente y a no pretender
ser legislador.
G.- El derecho a la motivación de la sentencia
Este derecho no está previsto de manera explícita en
la Constitución dominicana. Nació como derecho funda-
mental con la Constitución francesa de 1793 (art. 93) y lo
reconoce, de manera expresa, el artículo 120.3 de Constitu-
ción española de 1978. Pese a falta de consagración expresa
en nuestro texto constitucional, el Tribunal Constitucional
dominicano lo reconoce como un derecho fundamental,
pues lo entiende, de manera implícita, como una garantía
derivada de las que consagra el artículo 69 de nuestra Carta
Sustantiva; incluso, sobre este derecho fundamental ha con-
sagrado el llamado test de la debida motivación, conforme al
precedente establecido por su sentencia TC/0009/13, de 11
de febrero de 2013.
64 Previsto por el artículo 110 de la Constitución.
58
DOMINGO GIL
H.- El derecho al recurso
El derecho a recurrir funciona como una garantía procesal
contra la decisión jurisdiccional viciada por haber vulnerado
un derecho sustantivo o procesal en el curso de una litis.
Ésta es la nueva visión garantista del derecho al recurso. Esta
corriente ha sido adoptada por el constituyente dominicano
luego de la reforma constitucional de 2010. Con esta reforma
se incluyó el derecho a recurrir dentro de las garantías que
conforman el debido proceso, según lo previsto por el artí-
culo 69.9 constitucional. Está igualmente consagrado como
una garantía fundamental por el artículo 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
I.- El derecho a la ejecución de la sentencia
La ejecución de las sentencias (con la autoridad de la cosa
irrevocablemente juzgada) completa el catálogo de las garan-
tías del debido proceso como mecanismo o instrumento de la
tutela jurisdiccional65.
El derecho a la ejecución de la sentencia descansa, en
cuanto a su alcance, en el principio de eficacia de la cosa juzga-
da, el cual trae consigo:
a) El derecho a la intangibilidad de las resoluciones judi-
ciales firmes. Este consiste en el derecho a la ejecución de la
65 Cfr. la sentencia del Tribunal Constitucional de España STC 67/1984, de 7 de junio
de 1984. En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos, para el cual la ejecución de la sentencia debe ser considerada parte
integrante de las garantías del proceso equitativo (equivalente nuestro del debido
proceso) a que se refiere el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Vide al respecto las sentencias sobre los casos Cocchiarella vs. Italia, de 29 de marzo
de 2006, párrafo 89, y Gagliones vs. Italia, de 21 de diciembre de 2010, párrafo 34.
59
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
sentencia en sus propios términos, el cual los jueces y tribuna-
les están conminados a proteger para hacer valer los derechos
reconocidos por la decisión dada66;
b) El derecho a que las resoluciones judiciales sean ejecutadas
incluso contra la voluntad de la parte condenada. Este derecho
no sólo significa que la ejecución de una sentencia contra la
parte condenada en un proceso no deba entenderse como una
violación o vulneración de derechos, pues ella resulta de las
facultades constitucionalmente reconocidas al juez para decir
el derecho (la jurisdictio) y hacer ejecutar lo decidido (el im-
perium)67, sino que, además, la ejecución debe estar liberada
de obstáculos que impidan u obstaculicen su ejecución, como
el establecimiento de costos desproporcionados, como ha
juzgado el Tribunal Constitucional68; y
c) El derecho a la ejecución de la sentencia en un plazo ra-
zonable69. En el caso Hornsby vs. Grecia, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos afirmó, respecto de esta garantía: «Un
retraso en la ejecución de una decisión puede ser justificado en
circunstancias particulares. Sin embargo, en ningún caso este
retraso podrá comprometer la esencia del derecho protegido
por el artículo 6»70.
Los principios y reglas que regulan este proceso se adi-
cionarán a los principios y reglas rectores de cada disciplina,
66 Vide la sentencia STC 167/1987, de 28 de octubre de 1987, del Tribunal Constitu-
cional de España.
67 Véase al respecto el párrafo I del artículo 149 de la Constitución.
68 Vide la sentencia TC/0339/14, de 22 de diciembre de 2014, ya citada.
69 Al respecto véase la sentencia TC/0148/14.
70 Sentencia de 19 de marzo de 1997.
60
DOMINGO GIL
motivo por el cual los operadores jurídicos han de tomarlos
en cuenta al momento de conocer y decidir los procesos
particulares de cada una de ellas, puesto que tienen carácter
vinculante, según lo dicho.
La incorporación a nuestro derecho interno de reglas
procesales fundamentales contenidas en instrumentos no na-
cionales fue expresamente reconocido por la Suprema Corte
de Justicia por sentencia de 24 de febrero de 199971, mediante
la cual reguló, en su inicio, el recurso de amparo en el país,
bajo el criterio de que esta acción ya era parte del ordenamiento
jurídico de República Dominicana en virtud de la suscripción y
posterior ratificación de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, la cual lo establece en su artículo 25.1. Importa
saber, además, que la Suprema Corte de Justicia, mediante la
mencionada resolución 1920-2003, integró este conjunto de
garantías al proceso penal72. El fundamento es que «… forman
parte de nuestro derecho interno el conjunto de garantías míni-
mas reconocidas en nuestra Constitución, así como la normati-
va supranacional conformada por los Tratados y Convenciones
internacionales que reconocen derechos fundamentales, tal
como ha sido reconocido por esta Suprema Corte de Justicia,
mediante resolución que instituye el procedimiento para el ejer-
cer el recurso de amparo, de fecha 24 de Febrero 1999»; criterio
de justificación para el establecimiento del señalado proceso,
que no es más que un conjunto de «… reglas mínimas que
71 Pleno SCJ, 24 de febrero de 1999, prec.
72 Lo dicho precedentemente demuestra que, el menos en este sentido, esta resolución
sólo se revela como necesaria si se la entiende como un mensaje para los operadores
jurídicos, sobre todo para los jueces.
61
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
deben ser observadas no sólo en los procesos penales, sino, ade-
más, en los que conciernen a la determinación de los derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, administrativo, fiscal,
disciplinario o de cualquier otro carácter siempre que estas sean
compatibles con la materia de que se trata».
Sin cuestionar, obviamente, el carácter vinculante de la
sentencia TC/0256, dictada por el Tribunal Constitucional
en fecha 4 de noviembre de 2014, cuya aplicación debe tener
por efecto la exclusión de República Dominicana de la juris-
dicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
es preciso señalar, de manera general, que el hecho de que
República Dominicana haya ratificado instrumentos jurídicos
internacionales que integran (en cuanto a su contenido) el
bloque de constitucionalidad, y, como resultado de ello, se
haya sometido a la competencia de los órganos jurisdiccio-
nales supranacionales que tutelan esos derechos, obliga a los
operadores jurídicos dominicanos a incorporar (en lo concer-
niente a la interpretación de esos instrumentos) los principios
y criterios de interpretación de los órganos supranacionales
encargados de su aplicación.
Esta solución, mucho más avanzada que la establecida
en el artículo 10.2 de la Constitución española73, no significa
73 Artículo 10.2 de la Constitución española: «Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de
conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Esta
misma solución existe en otros países, aunque no la haya previsto de manera expresa
el texto constitucional, como en el caso de Colombia, donde la Corte Constitucio-
nal decidió que «Los derechos y deberes consagrados en la Constitución se deben in-
terpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia» (sentencia T-256/00, de 6 de marzo de 2000).
62
DOMINGO GIL
que los criterios de interpretación, como tales, de los órganos
encargados de la tutela de los derechos contenidos en esos
instrumentos jurídicos internacionales se incorporen al blo-
que de constitucionalidad, sino que vinculan a los órganos
jurisdiccionales internos. Esto se debe a que si bien no es
competencia de esos órganos aplicar las normas internas de
los estados que son partes, sí deben interpretarlas a la luz de
los convenios cuyos derechos tutelan, a fin de determinar el
grado de compatibilidad de la normativa interna con dichos
convenios. Así lo ha expresado, de manera certera, la Corte
Interamericana: «… no es facultad de la Corte en ejercicio
de su función consultiva interpretar o definir los ámbitos de
validez de las leyes internas de los Estados parte, sino respecto
de su compatibilidad con la Convención y de otros tratados
referentes a la protección de los derechos humanos en los
Estados americanos y siempre y según lo establecido en el
art. 64.274 de la Convención Americana…»75. Ello se debe a
que, precisamente, la labor de esos órganos jurisdiccionales
supranacionales, como órganos de tutela de los convenios que
le dan origen, es la interpretación y aplicación de esos instru-
mentos. En correspondencia con este criterio se ha expresado
la doctrina de tribunales internos, como, por ejemplo, la
Corte Suprema de la Nación de Argentina, para quien «… la
interpretación del Pacto debe… guiarse por la jurisprudencia
74 El artículo 64.2 de la Convención dispone: «La Corte, a solicitud de un Estado
miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad
entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos interna-
cionales».
75 Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-14/94, de 9 de diciembre de
1994, p. 22.
63
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de
cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José»76.
Así ocurre, también, con los principios que sirven de
base a la interpretación de los órganos jurisdiccionales77, lo
que implica, en lo esencial, la aplicación de los principios
pro homine, in dubio pro libertate y favor libertatis. El prime-
ro de estos «… impone una interpretación extensiva de los
derechos protegidos y una interpretación restrictiva de toda
limitación, restricción o suspensión de esos derechos…78. En
cuanto a los dos principios restantes, Pérez Luño ha sostenido
que el principio in dubio pro libertate tiende a ampliarse en
el postulado favor libertatis, o sea, no significa sólo que en
supuestos dudosos habrá que optar por la interpretación que
mejor proteja los derechos fundamentales, sino que implica
concebir el proceso hermenéutico constitucional como una
labor tendente a maximizar y optimizar la fuerza expansiva y
la eficacia de los derechos fundamentales en su conjunto…»79.
Otro método –muy frecuente– empleado por los tribuna-
les constitucionales consiste en derivar derechos fundamentales
76 Caso Ekmekdjian c. Sofovich, 1992, citado por TRAVIESO (Juan A.), «Los nue-
vos paradigmas. Enfoque con nuevas metodologías», en Martín Abregú y Christian
Courtis (compiladores), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales, segunda edición, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1997, p.142.
77 Ha de tenerse presente que, al igual que la constitución formal, los instrumentos
internacionales sobre derechos fundamentales son normas abiertas, sustentadas en
valores, principios y reglas que han de hacer suyas y desarrollar los órganos jurisdic-
cionales encargados de la tutela de esos instrumentos.
78 VALIÑA (Liliana), «El margen de apreciación de los Estados en la aplicación del
derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno», en Martín
Abregú y Christian Courtis, op. cit., p. 174.
79 PÉREZ LUÑO (Antonio Enrique), op. cit., pp. 321-322.
64
DOMINGO GIL
de principios, derechos o valores que funcionan como «llaves».
Los casos más comunes son la dignidad y la igualdad, sean
considerados como valores o principios, sean señalados, de
manera concreta, como derechos fundamentales.
Expondré, de manera breve, y sólo como ejemplos,
algunas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional
dominicano80:
a) Con ocasión de una acción de amparo contra las resolu-
ciones 2-II-2011-RTD-64 y 000017, que prohibían la
venta de agua a granel, mediante su sentencia TC/0049,
de 15 de octubre de 2012, el Tribunal Constitucional,
además de invocar la conculcación del derecho funda-
mental a la libre empresa, y teniendo como sustento el
artículo 61 constitucional, sobre el derecho a la salud
integral y las prerrogativas que de este resultan, señaló
que las referidas normas afectaban el derecho social
de acceso al agua. Al respecto señaló: «Ante esta situa-
ción que entraña una prohibición general de la venta
de agua «a granel» destinada al consumo humano,
corresponde al Tribunal Constitucional establecer que,
en el presente caso, se ha conculcado el derecho fun-
damental a la libertad de empresa de los recurrentes en
revisión y se ha afectado la garantía de acceso al agua
potable a segmentos pobres de la población que la
80 No avalo ni contesto jurídicamente las decisiones que menciono. Me limito a poner
de manifiesto el método del Tribunal Constitucional para derivar derechos funda-
mentales de los derechos explícitamente reconocidos como tales por el texto escrito,
ensanchado así la constitución formal.
65
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
Constitución pone a cargo de las referidas autoridades.
Incluso, posteriormente, de ese derecho fundamental
a la salud, que conlleva el acceso al agua potable y, con
ello, la obligación del Estado de velar por la protección
de ese y otros derechos81, el Tribunal –en una decisión
digna de elogio– derivó el derecho al servicio de agua,
extendiendo así el alcance del derecho al agua, como
un derecho fundamental que, a su vez, ha derivado, de
manera principal, del derecho a la salud, en virtud
del artículo 61.1 de nuestra Ley Fundamental, y de la
necesidad del consumo humano del agua, reconocido
como prioritario sobre cualquier uso por el artículo 15
constitucional.
b) Asimismo, de los artículos 138 (sobre los principios
de la Administración Pública), 139 (relativo al con-
trol de legalidad de la Administración Pública) y 146
(concerniente a la proscripción de la corrupción), el
Tribunal Constitucional derivó el derecho a la buena
administración, sobre la base de que esta prerrogati-
va fundamental se encuentra implícitamente en esas
normas constitucionales82.
81 Sobre esa obligación, el Tribunal Constitucional afirmó en la sentencia de referencia:
«El Estado debe velar por la protección de la salud de todas las personas, el acce-
so al agua potable, el mejoramiento de la alimentación, de los servicios sanitarios,
las condiciones higiénicas, el saneamiento ambiental, así como procurar los medios
para la prevención y tratamiento de todas las enfermedades, asegurando el acceso a
medicamentos de calidad y dando asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes
la requieran».
82 Ha de observarse, no obstante, que esos textos no están incluidos en los artículos 37
a 74 de la Constitución de la Repúblicas, relativos al catálogo de derechos y garantías
66
DOMINGO GIL
fundamentales. Ha de notarse, asimismo, que uno de los méritos de esta decisión
reside en el hecho de que el Tribunal Constitucional ha reconocido la naturaleza de
derecho fundamental, derivándolo, por mandato implícito de los artículo 138, 139
y 146 constitucionales, como reconoce este órgano, aunque el término fue tomado
de una norma adjetiva, la Ley 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Re-
laciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, de 6 de agosto
de 2013, norma que reconoce, en su artículo 4, el derecho a la buena administra-
ción, el cual se concretiza, a su vez, en los siguientes derechos de las personas: «a
la tutela administrativa efectiva; a la motivación de las actuaciones administrativas;
a una resolución administrativa en plazo razonable; a una resolución justa de las
actuaciones administrativas; a presentar por escrito peticiones; a respuesta oportuna
y eficaz de las autoridades administrativas; a no presentar documentos que ya obren
en poder de la Administración Pública o que versen sobre hechos no controvertidos
o no relevantes; a ser oído siempre antes de que se adopten medidas que les puedan
afectar desfavorablemente; de participación en las actuaciones administrativas en
que tengan interés, especialmente a través de audiencias y de informaciones públi-
cas; a una indemnización justa en los casos de lesiones de bienes o derechos como
consecuencia de la actividad o inactividad de la Administración; a acceder a servicios
públicos en condiciones de universalidad y calidad, en el marco del principio de sub-
sidiaridad; a elegir y acceder en condiciones de universalidad y calidad a los servicios
de interés general de su preferencia; a opinar sobre el funcionamiento de los servicios
a cargo de la Administración Pública; a conocer las obligaciones y compromisos que
se deriven de los servicios a cargo de la Administración Pública; a formular alega-
ciones en cualquier momento del procedimiento administrativo; a presentar quejas,
reclamaciones y recursos ante la Administración; a interponer recursos ante la au-
toridad judicial sin necesidad de agotar la vía administrativa previa; a conocer las
evaluaciones de los entes públicos y a proponer medidas para su mejora permanente;
de acceso a los expedientes administrativos que les afecten en el marco del respeto al
derecho a la intimidad y a las declaraciones motivadas de reserva que en todo caso
habrán de concretar el interés general al caso concreto; a una ordenación racional
y eficaz de los archivos, registros y bases de datos administrativos físicos o digitales;
de acceso a la información de la Administración, en los términos establecidos en
la ley que regula la materia; a copia sellada de los documentos que presenten a la
Administración Pública; a ser informado y asesorado en asuntos de interés general; a
ser tratado con cortesía y cordialidad; a conocer el responsable de la tramitación del
procedimiento administrativo; a conocer el estado de los procedimientos adminis-
trativos que les afecten; a ser notificado por escrito o a través de las nuevas tecnolo-
gías de las resoluciones que les afecten en el más breve plazo de tiempo posible, que
no excederá de los cinco días hábiles; a participar en asociaciones o instituciones de
usuarios de servicios públicos o de interés general; a actuar en los procedimientos
administrativos a través de representante; a exigir el cumplimiento de las responsa-
bilidades del personal al servicio de la Administración Pública y de los particulares
que cumplan funciones administrativas; a recibir atención especial y preferente si se
67
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
c) En cuanto a la dignidad humana, condición que los
seres humanos llevamos impresa como una etiqueta,
y de la que el constituyente, la doctrina y la jurispru-
dencia han elaborado el principio y el derecho a la
dignidad humana, los cuales funcionan como «dere-
cho llave», el Tribunal Constitucional ha construido
una amplia y rica jurisprudencia que expresa en el re-
conocimiento de numerosos derechos que ha derivado
de este. En este sentido, merecen especial mención las
sentencias relativas a los derechos relativos a los dere-
chos laborales83, a las garantías del debido proceso84, a
las condiciones carcelarias85, a la seguridad social86 y a
la igualdad y a la no discriminación87, entre otros.
trata de personas en situación de discapacidad, niños, niñas, adolescentes, mujeres
gestantes o adultos mayores, y en general de personas en estado de indefensión o de
debilidad manifiesta; y a Todos los demás derechos establecidos por la Constitución
o las leyes». Véase respecto de este tema la sentencia TC/0668/18, de 10 de diciem-
bre de 2081, en la que el Tribunal Constitucional hizo algunas consideraciones en
lo atinente al derecho de acceso a la función pública.
83 Vid., por ejemplo, las sentencias TC/0217/13, de 22 de noviembre de 2013, y
TC/0375, de 11 de agosto de 2916.
84 Vid., por ejemplo, la sentencia TC/0081/14, de 12 de mayo de 2014.
85 Vid., por ejemplo, la sentencia TC/0555/17, de 26 de octubre de 2016.
86 Vid., por ejemplo, las sentencias TC/0012/12, de 9 de mayo de 2012, y TC/0432/15,
de 30 de octubre de 2015. En la primera de esas decisiones, el Tribunal Constitu-
cional juzgó que el artículo 252 de la Ley 873, antigua Ley Orgánica de las Fuerzas
Armadas, transgredía los principios relativos a la igualdad, la dignidad y la familia,
porque daba un trato distinto a las uniones maritales en lo concerniente a la pensión
de sobrevivencia. Y decidió que para que dicho texto fuese conforme a la Constitu-
ción, debía decir como sigue: «Tendrá derecho a pensión el o la sobreviviente de un
matrimonio o de una unión marital de hecho con por lo menos un año de duración,
salvo el caso de que hayan engendrado hijos o que el fallecimiento hubiere sido
causado por un accidente o por las causales del artículo 247».
87 Vid., por ejemplo, la sentencia TC/0012/12, de 9 de mayo de 2012.
68
DOMINGO GIL
d) En cuando al derecho a la igualdad y la no discrimi-
nación (otro «derecho llave»), el Tribunal Constitu-
cional también ha derivado derechos fundamentales
en materia de los derechos de los trabajadores88,
en materia de la seguridad social89, en materia de
igualdad de género90, restricción al ejercicio de la
libertad empresarial91 y derecho al sufragio92.
Sección II.- El camino del método de la integración
Importa aquí determinar, en primer lugar, en qué con-
siste la labor de integración (§1) y, en un segundo momento,
hacer un breve estudio de los mecanismos empleados por el
método de la integración para sumar textos a la constitución
formal (§2).
§1.- ¿En qué consiste la labor de integración?
Es probable que los antecedentes doctrinales de esta figura
jurídica estén en el estudio hecho por Maurice Hauriou sobre
la Constitución francesa de 1875. Esta norma fue el resultado
de tres leyes: una de fecha 24 de febrero de 1875, sobre la or-
ganización del Senado, otra de 25 de febrero de 1875, sobre la
organización de los Poderes Públicos, y una tercera, de fecha
88 Vid., por ejemplo, sentencia TC/0107/13, de 20 de junio de 2013.
89 Vid., por ejemplo, TC/0012/12, de 9 de mayo de 2012.
90 Vid., por ejemplo, la sentencia TC/0159/13, de 12 de septiembre de 2013.
91 Vid., por ejemplo, la TC/0002/15, de 28 de enero de 2015.
92 Vid., por ejemplo, la sentencia TC/0531/15, de 19 de noviembre de 2015.
69
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
16 de julio del mismo año, sobre las relaciones de los Pode-
res Públicos. Como puede apreciarse, esas tres leyes eran de
naturaleza esencialmente política y, por tanto, carecían del ele-
mento social de las anteriores constituciones francesas. Debido
a ello, el maestro Hauriou se propuso encontrar un contenido
mayor a esa carta sustantiva, ya que su carácter exclusivamente
político conduciría –según este notable constitucionalista– a
tener que admitir (lo que sería «monstruoso», afirmaba) que
los principios de derecho público y los derechos individuales
no tendrían ninguna existencia constitucional. Como puede
apreciarse, la Constitución francesa de 1875 planteaba un
problema de «insuficiencia» respecto del contenido social ante
el que Hauriou procuraba dar una respuesta empleando el mé-
todo de la llamada integración93, al que también acuden la doc-
trina y la jurisprudencia modernas para remediar las aparentes
o supuestas lagunas de los textos constitucionales. Se alega
que esto no sólo es válido en el caso de las normas infracons-
titucionales, sino, por igual, de la propia Ley Fundamental.
Respecto del carácter general de este proceder Bidart Campos
afirma: “… esas carencias normativas en el orden normológico
se pueden y se deben colmar mediante el procedimiento de la
integración, a través del cual el órgano que debe aplicar e in-
terpretar el orden normológico elabora una norma sustitutiva
93 Parte de la doctrina jurídica acude a la llamada labor integradora, de verdadera crea-
ción de derecho, para «remediar» las aparentes o supuestas lagunas de la norma
jurídica. Se alega que esto no sólo es válido en el caso de las normas infraconstitu-
cionales, sino también respecto de la Constitución. En este excepcional papel, que
la doctrina ha denominado labor de integración, el juez se ve llamado a «… remediar
una carencia normativa fabricando la norma de reemplazo…» (BIDART CAMPOS
(Germán J.), Teoría general de los derechos humanos, primera reimpresión, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 390).
70
DOMINGO GIL
de la ausente, cuando tiene que resolverse un caso para el cual
no hay previsión normativa. La integración, pues, parte del
presupuesto de que el caso que debe ser resuelto carece de una
norma que lo enfoque, a diferencia de la interpretación, que
parte del presupuesto de que hay una norma a la que debe
desentrañarse su sentido”94. En la ejecución de esta excepcional
labor de integración los operadores jurídicos (esencialmente el
juez) se ven llamados a «… remediar una carencia normativa
fabricando la norma de reemplazo…», tal como propuso el
maestro francés Hauriou. Conforme, pues, a esta «fórmula», al
texto original insuficiente se agregan otros que originalmente
no lo estaban. Esta solución fue la que asumió, casi exactamen-
te, el Conseil Constitutionnel francés en 1971, cuarenta y dos
años después de la tesis de la Constitución ampliada del maestro
Hauriou, como veremos luego. La diferencia está en que la vía
para sumar textos a la constitución formal no está expresamen-
te «legitimada», es decir, no resulta de un mandato expreso del
constituyente, de manera específica, o del legislador, de manera
general, sino que ha sido el resultado –podría decirse– de un
juicio constitucional a la manera «sugerida» por dicho autor.
§2.- Los mecanismos de la integración
¿Cómo integrar contenido, constitucionalmente válido, a
la constitución formal?
Como ya he anunciado, Maurice Hauriou propuso,
básicamente, dos medios para llenar el vacío social que creó
94 BIDART CAMPOS (Germán J.), Teoría general de los derechos humanos, primera
reimpresión, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2006, pp. 390-391.
71
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
la Constitución francesa de 1875, a causa de su carácter esen-
cialmente político, ampliando así, mediante la integración, el
contenido de esa carta sustantiva. Un primer medio fue con-
siderar como parte de ese texto las declaraciones de derechos
contenidas en las anteriores constituciones (todas las revolu-
cionarias y la de 14 de enero de 1852), debido a la referencia
implícita que a esas normas sustantivas hacía la Constitución
de 1875. Un segundo medio –que Hauriou consideró más
seguro– fue admitir, como parte del contenido de la Cons-
titución, lo referido a lo social, bajo la consideración de que
la constitución social «… reside en los principios de orden
público y de justicia individualistas, los cuales, habiendo sido
las bases de la civilización, constituyen una legalidad supe-
rior a la Constitución misma…»95. Como se puede apreciar,
la propuesta procura apartar la discrecionalidad y deducir
o derivar, de manera objetiva, un contenido implícito del
texto constitucional, aunque esa deducción o derivación no
responda a un mandato expreso del constituyente. Es esta,
precisamente, la diferencia que separa el procedimiento que
suma contenido a la constitución formal mediante la integra-
ción del procedimiento que suma contenido constitucional
mediante los derechos implícitos por mandato expreso del
constituyente, como ocurre, por ejemplo, con el artículo 74.1
de la Constitución dominicana, como hemos visto.
El profesor Juan Manuel Pellerano Gómez –quien pro-
bablemente conociera la obra del maestro Hauriou y sus
planteamientos–, hizo una propuesta cercana a la del profesor
95 HAURIOU (Maurice), Précis de droit constitutionnel, deuxième édition, Librairie du
Recueil Sirey, París, 1929 (reimpresa en 1965), pp. 337 y siguientes.
72
DOMINGO GIL
francés para sumar texto a la constitución formal mediante la
integración. Pellerano Gómez partió de la consideración –vá-
lida y cierta– de que la Constitución está regida por su texto
expreso y por principios no escritos, «que –tal como señaló
Hauriou– a fortiori son superiores a ella…». Y, sobre esa base y
lo consignado en el artículo 1096 de la C onstitución do minica-
na de 1966, concluyó afirmando que los derechos implícitos a
que se refería ese texto eran «… los que recibieron tal califica-
ción en alguna reforma constitucional anterior97, al igual que
los enumerados en las convenciones internacionales relativas
a los derechos humanos, con mayor fuerza cuando han sido
adoptados por los poderes públicos…»98. Como puede apre-
ciarse, el profesor Pellerano Gómez conjugó, en una sola pro-
puesta, los dos medios estudiados hasta aquí para sumar texto
a la constitución formal: mediante los derechos expresamente
implícitos, con base en lo dispuesto de manera expresa por el
constituyente en el propio texto constitucional (el artículo 10
de la Constitución de 1966) y mediante la vía de la integra-
ción, conforme a la fórmula propuesta por Hauriou, que da
por cierta la existencia de principios superiores y anteriores a
la propia Constitución, cuya naturaleza permite suponer su
inclusión implícita en el texto constitucional formal.
96 Como se recordará, ese texto, siguiendo el diseño creado por la Constitución de
1924, prescribía: «La enumeración contenida en los artículos 8 y 9 no es limitativa
y, por consiguiente, no excluye otros derechos y deberes de igual naturaleza».
97 Como puede apreciarse, este fue uno de los medios propuestos por Hauriou para
integrar texto a la Constitución francesa de 1875.
98 PELLERANO GÓMEZ ( Juan Ml.), «La constitucionalización del proceso», Estu-
dios Jurídicos, volumen VII, núm. 2, mayo-agosto, Ediciones Capeldom, Santo Do-
mingo, 1997, p. 288.
73
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
Como podemos ver, el concepto de constitución mate-
rial está referido al de una norma sustantiva que supera, en
contenido, el de la constitución formal. Se trata, por tanto,
en realidad, de una especie de constitución ampliada, cuya
noción está asociada, además, al denominado bloque de
constitucionalidad99, en el sentido dado a este concepto por
la doctrina francesa antes de la emblemática decisión 71-44
DC, dictada el 16 de julio de 1971 por el Conseil Constitu-
tionnel francés, a la que me referiré en las consideraciones
que siguen.
La expresión bloc de constitutionnalité (bloque de constitu-
cionalidad) ha sido atribuida a Claude Émeri, quien, según la
doctrina, la utilizó, en el año 1970, en un trabajo publicado
en la Revue de droit public. Ello ocurrió luego de haber co-
mentado, junto a Jean-Louis Seurin, una decisión del Conseil
Constitucionnel francés de 21 de noviembre de 1969. En ese
artículo, Émeri resaltó que la constitucionalidad de la norma
en cuestión (un reglamento de la Asamblea) había sido apre-
ciada no sólo con relación a la Constitución, sino, además, a
la luz de la ordenanza núm. 58-1100, de 17 de noviembre de
1958, relativa al funcionamiento de las asambleas parlamen-
tarias. Y señaló: «On peut à juste titre s’étonner que la Haute
juridiction construise un véritable ‘bloc de la constitutionnalité’
composé de la Constitution et des ordonnances de l’article 92
99 Es necesario aclarar, como podrá apreciarse, que el presente trabajo ha pretendido,
en realidad, sustituir el término de bloque de constitucionalidad por el de constitu-
ción material, debido al carácter más restringido que tiene el primero respecto del
segundo, quizás por el carácter limitado que le confirió su origen y por excluir, en su
sentido estricto, la suma (al texto constitucional formal) de normas que resultan de
la labor de interpretación.
74
DOMINGO GIL
qui posent ‘les principes d’organisation du parlementarisme
limité’». Fue, incluso, más visionario: propuso incluir en ese
bloque el preámbulo de la Constitución. Y agregó que era de
buena lógica «considérer que la Constitution et son Préambule
s’imposent au Législateur»100. Años más tarde, y ya después de la
citada sentencia de 1971, Louis Favoreu comenzó a construir
una teoría alrededor de la expresión. Lo hizo en el ensayo
Le principe de constitutionnalité: essai de définition d’après la
jurisprudente du Conseil constitutionnel, incluido en la obra co-
lectiva Mélanges Eisenmann, publicado por la Editorial Cujas,
en París, en el año 1975101.
En uno de los trabajos escritos por él en torno a la
construcción de esa teoría sobre la referida noción, Favoreu
afirmó que para referirse al concepto de bloc de constitution-
nalité, François Luchaire prefirió emplear, por un tiempo, la
expresión de bloc de supralégalité (bloque de supralegalidad).
Señaló que, aunque la primera de ellas no era empleada por
el Conseil Constitutionnel –utilizando en su lugar la noción
de principios fundamentales reconocidos por las leyes de la
República–, los juristas franceses, incluyendo a antiguos
miembros de dicho órgano constitucional, sí la empleaban.
Por eso afirmó al respecto: «Podemos entonces considerar
100 Citado por DENIZEAU-LAHAYE (Charlotte), en «La genèse du bloc de constitu-
tionnalité », Revue en ligne du Conseil Constitutionnel de Francia, titre VII, número
8, abril de 2022. (Búsqueda de 17 de mayo de 2023). Vide, también, MANILI
(Pablo Luis), El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional
de los derechos humanos en el derecho constitucional, citado por CARPIO MARCOS
(Edgar), Bloque de constitucionalidad y proceso de inconstitucionalidad de las leyes,
http://www.iidpc.org/org/pdf/doctrinr4arpioMarcos.pdf (sitio visitado el 17 de
mayo de 2023).
101 DENIZEAU-LAHAYE, op. cit.
75
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
que la noción ha sido aceptada por la doctrina, aunque no
por la jurisprudencia…»102.
En todo caso, lo más importante en este sentido es
consignar que el término bloc de constitutionnalité tiene por
referencia la expresión bloque de legalidad, propia del de-
recho administrativo francés, y a la que Maurice Hauriou
denominó bloque legal. Este último concepto «… permitía
designar, por encima de las leyes, a todas las reglas que
se imponen a la Administración, en virtud del principio
de legalidad y que no eran, a decir verdad, de la misma
naturaleza que aquellas, ya que un cierto número tenían
un origen jurisprudencial (especialmente los principios
generales de Derecho…»103. Fue quizá la más adecuada
expresión que el ingenio de Émeri pudo encontrar para
designar «… al conjunto de los ‘principios y reglas de va-
lor constitucional’ »104, como una manera de valorar las
consecuencias jurídicas de la citada decisión núm. 71-44.
Esta sentencia fue dictada –como he dicho– el 16 de julio
de 1971 por el Conseil Constitutionnel francés con motivo
de una acción de inconstitucionalidad contra una ley que
modificó la ley sobre el contrato de asociación, de 1o de
julio de 1901. En esa ocasión, el órgano constitucional
102 FAVOREU (Louis) y RUBIO LLORENTE (Francisco), El bloque de constitucionali-
dad, Universidad de Sevilla, Editorial Civitas, Madrid, 1991, p. 21. Importa señalar
que esta obra recoge las ponencias de estos dos maestros del derecho constitucional,
así como los debates que en torno a estas tuvieron lugar con ocasión del «Simposio
Franco-español de Derecho Constitucional» organizado por la Universidad de Sevi-
lla en septiembre de 1990.
103 FAVOREU (Louis), op. cit., p. 20.
104 Ibid.
76
DOMINGO GIL
galo juzgó que la determinación de la conformidad o no
del texto en cuestión con la Constitución debía hacerse no
sólo a la luz de la Constitución vigente (la de 1958) sino,
además («notablemente»), de su Preámbulo. Siendo así, el
juicio de constitucionalidad de la indicada ley se haría a la
luz del texto constitucional formal y de los instrumentos
normativos consignados en ese Preámbulo, es decir, la
Declaración de Derechos del Hombres y del Ciudadano,
de 1789, el Preámbulo de la Constitución de 1946 y los
principios fundamentales reconocidos por las leyes de la
República.
Aunque la referida decisión no emplea, en ninguna parte,
el término bloc de constitutionnalité (bloque de constitution-
nalité)105, la doctrina considera que el concepto nace con
ella, pues con esa decisión el Consejo Constitucional francés
confirió rango constitucional a otras normas que formalmente
no lo eran. La decisión constituyó, por su trascendencia, una
verdadera revolución debido a que «De un golpe la Decla-
ración de 1789, el Preámbulo de la Constitución de 1946,
los principios fundamentales reconocidos por las leyes de
la República […] quedaron integrados en la Constitución
francesa, que multiplicó su volumen por la mera voluntad del
Conseil Constitutionnel…»106. Por tanto, la Constitución ya no
105 Recuérdese que el Conseil Constitutionnel se ha mostrado renuente al empleo de esta
expresión.
106 RIVERO (J.), Raport de synthèse del Coloque International sur la Protection
des Droits Fondamentaux par les Jurisdictions Constitutionnelles en Europe,
Aix-en-Provence, 19-21 de febrero de 1981, citado por Antonio Enrique Pérez
Luño, Derechos humanos, estado de derecho y Constitución, novena edición, Editorial
Tecnos, Madrid, 2005, p. 256. (La negrita es mía).
77
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
sólo es el documento escrito denominado Constitución, Ley
Fundamental o Norma Sustantiva el que sirve de parámetro
para ejercer el control de la constitucionalidad, sino, además,
otras normas no contenidas formalmente en ese texto escrito,
por lo menos de manera expresa.
Es necesario advertir que no se trataba de determinar,
en lo que aquí interesa, si el Preámbulo de la Constitución
francesa de 1958 tenía o no valor positivo, pues esto ya había
sido decidido de manera positiva por el Conseil Constitution-
nel francés107, ni si el control de constitucionalidad se podía
ejercer en virtud de normas distintas a la Ley Fundamental
de la República francesa, lo que, debido a la distinción de
rangos entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, también
era posible a la luz de la propia Constitución francesa108. El
107 Vid. sentencia 70-39 DC, de 19 de junio de 1970, en la cual dicho órgano cons-
titucional juzgó una acción de inconstitucionalidad (con relación a una decisión
y un tratado, de fechas 21 y 22 de abril de 1970, respectivamente, de la entonces
Comunidad Económica Europea) no sólo a la luz de los artículos 53, 54 y 62 de la
Constitución, sino, además, de su Preámbulo.
108 El Conseil Constitutionnel ejerció, ciertamente, antes de esta sentencia de 16 de
julio de 1971, el control de la constitucionalidad basándose también en normas
infraconstitucionales, de conformidad con el rango previsto por la Constitución
entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias. Es el caso de una ley orgánica de
finanzas (puesta en vigencia mediante una ordenanza de 2 de enero de 1959, que
sirvió de base al Conseil Constitutionnel para ejercer el control de constitucionali-
dad respecto de una ley ordinaria sobre finanzas (sentencia de fecha 11 de agosto
de 1960). Posteriormente dicho órgano se basó, de nuevo, en dicha ordenanza
para ejercer idéntica labor. Lo mismo había ocurrido con relación al control de
la constitucionalidad del reglamento de la Asamblea Nacional francesa (decisión
de los días 17, 18 y 24 de junio de 1959) y con otras posteriores a la de 11 de
agosto de 1960 (vid. Louis Favoreu y Loïs Philip, Les grandes décisions du Conseil
Constitutionnel, decimosegunda edición, Dalloz, París, 2003, pp. 30-46 y 76-92).
Como ejemplo de ello conviene mencionar la sentencia 66-28 DC, de fecha 8
de junio de 1966, en cuyo segundo párrafo el Conseil Constitutionnel consideró
lo siguiente: «… la conformité à la Constitution des règlements des assemblées
78
DOMINGO GIL
interés histórico de esta decisión reside en que ella amplía el
contenido del concepto formal de Constitución. «Esta deci-
sión –sostiene el maestro Rubio Llorente–, pone fin a un se-
cular debate109, convierte de hecho el bloc de constitutionnalité
en un ámbito extensísimo y de muy difusos contornos, pues el
brevísimo texto liminar es, como queda dicho, una remisión
a la Declaración de 1789 y al Preámbulo de la Constitución
de 1946…»110.
A partir de esa decisión de 1971, el concepto de bloque
de constitucionalidad o de bloque de la constitucionalidad
se expande, siendo más o menos aceptado o asimilado
por la doctrina científica111 y la doctrina jurisprudencial
de importantes tribunales constitucionales112, no como
parlementaires doit s’apprécier tant au regard de la Constitution elle-même que
des lois organiques prévues par elle ainsi que des mesures législatives nécessaires à
la mise en place des institutions, prises en vertu de l’alinéa 1er. de l’article 92 de la
Constitution». Sin embargo, a diferencia de la decisión de 16 de julio de 1971, en
estas el órgano constitucional galo, si bien se vale de normas ordinarias para ejercer
el control de la constitucionalidad (creando, en la práctica, un bloque con nor-
mas secundarias), no confiere, en realidad, el rango constitucional a estas normas,
aunque le sirvan para ejercer el control constitucional, y no ensancha, por tanto,
el ámbito de la constitución formal, como sí hizo con la decisión de 1971. De ahí
que ha de mantenerse el criterio de que, en el estado actual, ya precisado con esta
última decisión, en el modelo francés de bloque de constitucionalidad, las reglas y
principios que lo integran tienen rango constitucional.
109 El maestro RUBIO LLORENTE se refiere a un debate reseñado por Stéphane
Rials, en un trabajo titulado «Les certitudes de la notion de Constitution sous la Vè.
République», Revue de droit public, No. 3, 1984, pp. 589-594.
110 FAVOREU y RUBIO DE LLORENTE, op. cit., pp. 107-108.
111 Probablemente el trabajo pionero a este respecto es el de FAVOREU y RUBIO
LLORENTE, ibid.
112 A modo de ejemplo, cabe citar: el Tribunal Constitucional de España, el cual em-
pleó el término por primera vez en la STC 10/1982, de 23 de marzo de 1982, FJ
2; la Corte Constitucional de Colombia, órgano que en su sentencia C-225/1995,
79
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
una moda sino, probablemente, como una manera de dar
respuesta a problemas originalmente no previstos por el
Constituyente en un mundo jurídico que se expande hacia
el exterior de los estados.
de 18 de mayo de 1995, FJ 12, asume el criterio de constitución ampliada que, en
lo sucesivo, le ha servido de parámetro de la constitucionalidad.
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