Capítulo II. El derecho de propiedad y su vertiente social a la luz del derecho comparado

• Páginas: 53-88
• Autor: Jottin Cury

CAPÍTULO II

EL DERECHO DE PROPIEDAD Y SU VERTIENTE

SOCIAL A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO

2.1 Origen y evolución de la propiedad privada

Todo parece indicar que la propiedad, especícamente la

inmobiliaria, fue colectiva en su origen, cuando el hombre

vivía agrupado en clanes y tribus. La tierra era cultivada

en común para benecio de pequeñas colectividades que

vivían fundamentalmente de la agricultura. Posteriormente,

a medida que crecían los núcleos familiares, se comenzó a

distribuir la tierra en parcelas para determinadas familias y así

se evoluciona a la propiedad familiar62.

Es con ocasión de los objetos mobiliarios que surge el

derecho de propiedad entendido como derecho individual,

esto es, los que se utilizaban para el trabajo y la vestimenta.

En efecto, ya en el derecho romano se concebía la propiedad

como un derecho absoluto, criterio asimilado más tarde por

los franceses, tal como se consigna en el artículo 544 del

Código Civil francés de 1804.

62 LEÓN, Henri, y MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Ediciones

Jurídicas Europa-América. parte Segunda. Volumen IV. Buenos Aires. 1978, p. 13.

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No obstante, a nales del siglo XVIII el derecho a la

propiedad adquiere mayor relevancia, en gran medida por la

burguesía, que fue la principal protagonista de la Revolución

Francesa de 1789. Incluso, para esta época ya Rousseau difun-

día el principio de igualdad, el cual fue acogido por el Tercer

Estado francés y que más tarde se convierte en modelo para

las demás naciones, pues es del principio de igualdad que se

desprenden las libertades tanto individuales como colectivas63.

De ahí que la propia Declaración de los Derechos del Hombre

y del Ciudadano de 1789 incorpore que “los hombres nacen

y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones

sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”64.

Preciso es observar que en esta denición se prevé un

límite, puesto que el propietario no puede hacer de su derecho

“un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos”65. La

redacción de este texto se explica porque los revolucionarios

franceses de 1789 fueron burgueses acomodados que

defendían la propiedad privada. Sin embargo, la tendencia de

los últimos cien años se ha orientado hacia la socialización

del derecho de propiedad, en razón de que el interés general

prevalece sobre el particular, impidiéndosele así al propietario

abusar de su derecho y a exigírsele responsabilidad al momento

de ejercerlo66.

De esta manera se le inige un duro golpe al absolu-

tismo individualista que inspiró a los redactores del código

napoleónico, quienes a su vez adoptaron la concepción de los

63 GICQUEL, Jean et GICQUEL, Jean-Éric. Op. cit., p. 96.

64 Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, artículo 1.

Disponible en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/

bank_mm/espagnol/es_ddhc.pdf

65 STARCK, Boris. Droit Civil Introduction. Librairies Techniques. Paris. 1972, p. 85.

66 LEÓN, Henri y MAZEAUD, Jean. Op. cit., pp. 18-19.

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romanos. Esa disminución de los poderes del propietario se

reeja igualmente cuando el legislador le reconoce a los inqui-

linos que explotan un fondo de comercio el derecho a solicitar

la renovación de su contrato, incluso contra la voluntad del

dueño, reconociéndoles de este modo un derecho propio que

se sustenta en la base de otro ajeno.

La propiedad se debe analizar a la luz de diversas corrientes

de pensamiento: el liberalismo individualista, el marxismo, la

encíclica Rerum novarum y la escuela francesa de las “funciones

sociales”. La concepción del derecho romano, adoptada

posteriormente por el Código Civil francés y la mayoría de

los códigos hispanoamericanos, fue la de un derecho absoluto,

egoísta, individualista, que le otorgaba al propietario un derecho

soberano que debía ser protegido y garantizado por el Estado.

Por el contrario, el marxismo surge como una reacción

al liberalismo individualista y expone la superioridad de los

intereses colectivos sobre los individuales. Se le asigna al

trabajo una importante labor en el proceso de producción

para alcanzar el bienestar de la comunidad. En cambio, la

encíclica Rerum novarum del Papa León XIII aboga por una

fórmula intermedia entre el liberalismo individualista y el

socialismo. Se remonta a la antigua propiedad colectiva para

así rechazar al marxismo como ideólogo de la función social y

socialización de la propiedad.67 De hecho, la escuela francesa

de León Duguit pregonaba la función social de la propiedad

al expresar:

La propiedad que se apoya únicamente sobre la utilidad social no

debe existir sino en la medida de esta utilidad social. El legislador

puede, por lo tanto, introducir a la propiedad individual todas las

67 SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. La Expropiación. Ediciones Doctrina y Ley

LTDA. Primera edición. Medellín. 2004, p. 68.

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restricciones que sean conformes con las necesidades sociales a las

cuales ella aquella corresponde. La propiedad no es ya un derecho

intangible y sagrado, sino un derecho continuamente cambiante

que debe moldearse sobre las necesidades sociales a las cuales debe

sujetarse68.

De conformidad con esta corriente de pensamiento, el

propietario tiene que ejercer necesariamente una función

social, puesto que esta es la esencia misma de la propiedad.

La concepción de la propiedad como derecho subjetivo se

desvanece para abrirle campo a la función social.

Lo antes apuntado nos muestra que la propiedad ha

dejado de ser un derecho absoluto y excluyente, como tra-

dicionalmente se nos ha enseñado, abriéndose cada vez más

frente al fenómeno de la socialización. En efecto, la propiedad

colectiva adquiere renovado vigor cuando observamos las

nacionalizaciones de ciertas empresas que pasan de manos

privadas a constituirse en propiedad general.

La jurisprudencia francesa ha creado la noción de abuso

de los derechos, admitiendo acciones judiciales contra aque-

llos que los ejercen abusivamente. En otros términos, con el

discurrir del tiempo se le han jado límites al ejercicio de los

derechos, incluyendo el de propiedad, el cual tiene un doble

papel de prerrogativa individual y función social. Es un dere-

cho subjetivo que se traduce en el poder que la ley le reconoce

a tal o cual persona sobre determinadas cosas. Cuando este

derecho recae sobre cosas, se les denomina derechos reales69.

Por otra parte, los derechos personales o de crédito

regulan las relaciones entre las personas, especícamente entre

68 SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Op. cit., p. 68.

69 La noción de “derecho real” deriva del prejo latino res que signica “cosa”.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 57

acreedor y deudor. Mientras que los derechos intelectuales, de

clientela o de propiedad incorporal, le permiten al inventor

explotar su creación y al comerciante, su clientela.

El artículo 51 de la Constitución dominicana del 26 de

enero de 2010 se encarga de señalar expresamente el carácter

social que debe desempeñar el derecho de propiedad. Se trata

de un gran acierto del legislador constituyente, quien no se

circunscribió a indicar los derechos que tiene el propietario

sobre sus bienes, sino que indicó además sus obligaciones. Fue

un gran avance con relación a la anterior Carta Sustantiva

de 2002, toda vez que la misma se limitaba a puntualizar el

carácter social únicamente en lo que respecta a la tenencia de

la tierra.

Así que mientras la Carta Magna dominicana del 25

de julio de 2002 ponía el énfasis social especícamente en

lo que corresponde al derecho de la propiedad inmobiliaria

para evitar el latifundio, la de 2010 lo hace de un modo más

amplio. De esta forma, el constituyente dominicano de 2010

se encargó de consignar expresamente que el derecho de

propiedad, a pesar de ser el más absoluto de todos, supone

también obligaciones para su titular”70.

De manera que el derecho de propiedad conere extensos

poderes a su titular, los cuales se resumen en tres palabras

70 “El Estado reconoce y garantiza el derecho de propiedad. -Pero además que- la

propiedad tiene una función social que implica obligaciones. Toda persona tiene

derecho al goce, disfrute y disposición de sus bienes. 1) Ninguna persona puede

ser privada de su propiedad, sino por causa justicada de utilidad pública o de

interés social, previo pago de su justo valor, determinado por acuerdo entre las

partes o sentencia de tribunal competente, de conformidad con lo establecido en la

ley. En caso de declaratoria de Estado de Emergencia o Defensa, la indemnización

podrá no ser previa; 2) El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a

la propiedad, en especial a la propiedad inmobiliaria titulada; 3) Se declara de

interés social la dedicación de las tierras a nes útiles y la eliminación gradual

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latinas: usus, abusus y fructus. La primera se reere al uso,

y signica que el titular puede utilizar o servirse de la cosa

sobre la cual recae el derecho. La segunda hace alusión a la

capacidad de disposición sobre la cosa que tiene el titular del

derecho y, la tercera, a la facultad de su titular de percibir los

frutos que produce la cosa sobre la cual ejerce su derecho de

propiedad71.

Ahora bien, los poderes del propietario varían de

conformidad con la naturaleza de las cosas sobre las cuales

recaen sus derechos. Esos poderes serán distintos en la

medida de que se trate de bienes mobiliarios o inmobiliarios,

corporales o incorporales, de cosas consumibles o no, de

bienes que sirvan para la producción o el consumo, para solo

citar algunos casos.

Los redactores del Código Civil francés de 1804,

inspirados en el criterio físico o material de las cosas,

elaboraron la distinción entre muebles e inmuebles como la

summa divisio debido a que consideraban las cosas mobiliarias

como de escaso valor. De ahí la máxima latina: res mobilis

del latifundio. Es un objetivo principal de la política social del Estado promover

la reforma agraria y la integración de forma efectiva de la población campesina

al proceso de desarrollo nacional, mediante el estímulo y la cooperación para la

renovación de sus métodos de producción agrícola y su capacitación tecnológica; 4)

No habrá conscación por razones políticas de los bienes de las personas físicas o

jurídicas; 5) Sólo podrán ser objeto de conscación o decomiso, mediante sentencia

denitiva, los bienes de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que

tengan su origen en actos ilícitos cometidos contra el patrimonio público, así como

los utilizados o provenientes de actividades o trácos ilícito de estupefacientes y

sustancias psicotrópicas o relativas a la delincuencia transnacional organizada y de

toda infracción prevista en las leyes penales; 6). La ley establecerá el régimen de

administración y disposición de bienes incautados y abandonados en los procesos

penales y en los juicios de extinción de dominio, previstos en el ordenamiento

jurídico. Artículo 51. Constitución de la República Dominicana. Gaceta Ocial

10561 del 26 de enero de 2010.

71 STARCK, Boris. Op. cit., p. 85.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 59

res vilis. No olvidemos que en aquel entonces, los inmuebles

constituían los bienes de mayor valor pecuniario y la base de

la riqueza familiar y personal.

La reglamentación del derecho de propiedad tiene por

nalidad conciliar el interés de su titular con el de los demás

miembros de la sociedad. La misma varía en función del

régimen político y sistema económico prevaleciente en una

sociedad determinada. No signica lo mismo el concepto de

propiedad en un sistema liberal de economía abierta que en

un régimen socialista.

2.2 Decisiones del Tribunal Constitucional

dominicano sobre el derecho de propiedad

En la primera decisión del Tribunal Constitucional

dominicano que se reere al derecho de propiedad, no se

profundizó al abordar el tema que trataba de un conicto

que se generó entre un miembro del Ministerio Público y una

señora que había arrendado su inmueble para que el inquilino

edicara una banca de apuestas. En la misma se transcribió lo

dispuesto en el artículo 51 de la Constitución, para concluir

que únicamente le corresponde a la Dirección General de

Edicaciones oponerse a esta clase de construcciones. En tal

sentido, se consideró como un exceso de poder la iniciativa

del representante de la sociedad de oponerse a esta clase de

iniciativas72.

Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Constitucional

comenzó a reseñar el carácter social del derecho de propiedad,

amparándose en los precedentes de la Corte Interamericana

72 Sentencia TC/0088/12 del 15 de diciembre de 2008.

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de Derechos Humanos y en el texto de la Carta Sustantiva

dominicana, al disponer:

t) Asegura la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso

Salvador Chiriboga c. Ecuador, sentencia de 6 de mayo de 2008)

que “El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro

del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia

del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas

proporcionales que garanticen los derechos individuales”, siendo

la función social de la propiedad “un elemento fundamental para

el funcionamiento de la misma”. Por esta razón, no se trata de

un derecho absoluto al ceder, su restricción por motivos de utilidad

pública o de interés general, siempre y cuando se practique dicha

limitación según los casos y las formas implantadas por la ley y de

conformidad con la Convención, armando dicha Corte que, en

tales casos, el principio de legalidad es una condición determinante

para efectos de vericar la concurrencia de una vulneración al

derecho a la propiedad, y supone que la legislación que regule la

privación del derecho a la propiedad deba ser clara, especíca y

previsible.

u) En la referida sentencia, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos señaló que en casos de expropiación de los bienes de una

persona, el principio de legalidad es una condición determinante

para efectos de vericar la concurrencia de una vulneración al de-

recho a la propiedad, insistiendo en que este principio supone que

la legislación que regule la privación del derecho a la propiedad

deba ser clara, especíca y previsible73.

Conviene observar, en este punto, que ya se comienza a

asimilar el concepto de los límites del derecho de propiedad, el

cual no es absoluto, como bien ha establecido tanto la doctrina

como la jurisprudencia. Más adelante, en otra decisión que

involucraba un alegado derecho de servidumbre, el Tribunal

Constitucional apuntó:

73 Literal J, Sentencia TC/0017/13 del 20 de febrero de 2013.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 61

Si bien el derecho de propiedad tiene una función social, de

acuerdo con el párrafo capital del artículo antes transcrito (lo cual

ha sido rearmado por este tribunal en sus sentencias TC/0036/12

y TC/0088/12), esta vocación no debe propiciar la producción de

perjuicios legalmente injusticados en contra del titular de dicho

derecho.

En atención a lo anterior, este tribunal estima que los señores

Milcíades Espinosa, Marcos Mercado y Altagracia Rodríguez

de Mercado han impedido el libre goce y disfrute del derecho

de propiedad que corresponde a la compañía Reparto Don

Domingo, S. A., respecto a la aludida parcela núm. 78- Ref.,

ocasionándole graves perjuicios al obstaculizarle la continuación

del proceso de urbanización que lleva a cabo dentro de la

indicada parcela, toda vez que la regola en cuestión inunda

solares que han sido vendidos y otros pendientes de venta en la

aludida urbanización74.

Se observa el carácter relativo que va adquiriendo este

derecho entre nosotros, puesto que en nuestra tradición

jurídica siempre el derecho de propiedad ha sido revestido de

connotaciones casi ilimitadas. En efecto, así todavía lo perciben

no pocos abogados que ejercen en materia civil y comercial,

quienes no están familiarizados con el tema constitucional.

Luego, en otra sentencia de ese mismo año, dicho tribunal

expresó:

En la Sentencia TC/0017/13, este Tribunal Constitucional,

adoptando el criterio de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, expreso que la utilización y disfrute de un bien son

atributos de la propiedad, estableciendo que esta intuye todos los

muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales, y

cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor75.

74 Literal K, Sentencia TC/0185/13 del 11 de octubre de 2013.

75 Sentencia TC/0205/13 del 13 de noviembre de 2013.

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Como se advierte, el Tribunal Constitucional domini-

cano, para ponerse en sintonía con los límites que introdujo

al derecho de propiedad la Constitución de 2010, comienza

tímidamente a sustentarse en decisiones adoptadas en ese

sentido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esta última había apuntado con meridiana claridad la re-

latividad de un derecho que resulta difícil de asimilar en la

cultura dominicana, pero que es preciso comprender en el

marco de un Estado Social y Democrático de Derecho. En

efecto, la decisión antes indicada prescribe al respecto:

Acorde con la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

ha señalado este Tribunal Constitucional, en la Sentencia

TC/0017/13, que el derecho a la propiedad privada no es

absoluto al permitirse, por ejemplo, su restricción por razones de

utilidad pública o de interés social, siempre y cuando se practique

dicha limitación según los casos y las formas establecidas por

la ley y de conformidad con la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, armando dicha corte que, en tales casos, el

principio de legalidad es una condición determinante para efectos

de vericar la concurrencia de una vulneración al derecho a la

propiedad, y supone que la legislación que regule la privación del

derecho a la propiedad deba ser clara, especíca y previsible76.

A la luz del párrafo antes transcrito, se reitera que

razones de interés social pueden justicar restricciones al

derecho de propiedad, con la condición de que se cumpla

con las previsiones legales existentes. De modo, pues, que esa

concepción absoluta e ilimitada del derecho de propiedad que

inspiró a los redactores del Código Civil francés de 1804 ha

variado considerablemente de un tiempo a esta parte. Y es

lógico que así sea, puesto que dicho código fue elaborado en

76 Sentencia TC/0205/13 del 13 de noviembre de 2013.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 63

una época en la que prevalecía la propiedad rural y en la que

se le otorgaba un gran valor a la propiedad inmobiliaria.

Pues bien, en otra importante decisión de 201377, se

reiteró el criterio antes expuesto. Continuando con la evo-

lución jurisprudencial del derecho de propiedad, merece ser

destacada otra sentencia en la que un grupo de personas ale-

garon violación a su derecho de propiedad, con ocasión de la

instalación de una planta de gas en una propiedad contigua.

La referida sentencia prescribe:

En atención al contenido de la Constitución sobre este derecho

y al criterio jurisprudencial expresado por el Tribunal, podemos

advertir que con la instalación de la planta envasadora de gas no

se ha vulnerado el derecho de propiedad del accionante, toda vez

que la accionada no ha impedido el ejercicio, goce y disfrute de su

propiedad; no obstante, si el señor Santo Laureano entiende que

ha sufrido un daño en relación con sus intereses económicos como

consecuencia de dicha instalación, entonces corresponde tramitar

su reclamo ante la jurisdicción ordinaria, por ser la más afín a la

naturaleza de su reclamo. En el caso que nos ocupa, este Tribunal

entiende que no se verica la violación del derecho fundamental a

la propiedad del accionante78.

En este supuesto, el Tribunal Constitucional sentenció

que las personas que entienden que han sufrido un perjuicio

con ocasión de la instalación de una envasadora de gas, deben

acudir a la jurisdicción ordinaria para que dirima el conicto,

o sea, si los permisos fueron otorgados o si la instalación se

efectuó de conformidad con las normas existentes. Dicha

decisión se fundamenta en que no le corresponde al juez

de amparo conocer aspectos relacionados con el fondo

77 Sentencia TC/0242/13 del 29 de noviembre de 2013.

78 Sentencia TC/0100/14 del 10 de junio de 2014.

64 | Jottin Cury hijo

del derecho reclamado en vista de su carácter residual,

debiendo, por tanto, limitarse el juez de amparo a constatar

si se ha vulnerado un derecho fundamental. En República

Dominicana, el derecho de propiedad, así como el de libre

empresa, tienen carácter fundamental, a diferencia de lo que

ocurre en otras legislaciones como la española.

Continuando con la evolución jurisprudencial domi-

nicana, merece resaltarse otra sentencia que, al igual que

la precedente, destaca que no le corresponde al juez de

amparo inmiscuirse en aspectos relativos al fondo del dere-

cho cuando, como en la especie, se discute el usufructo, que

es un desmembramiento del derecho de propiedad. Dicha

decisión apunta:

Entonces, no siendo el usufructo que nos ocupa un derecho de

propiedad, pero si un derecho real registrado sobre un inmueble,

hay que admitir que no es al Juez de Amparo a quien corresponde

dirimir el conicto que se ha suscitado, en el cual el Estado, nudo

propietario del inmueble, ha desconocido, según se alega, los

derechos de los reclamantes. al producir un asentamiento agrario

en los terrenos objeto del usufructo, sino al Tribunal de Tierras, en

virtud de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley núm. 108-05 de

Registro Inmobiliario79.

En el caso antes señalado, se consignó que el derecho de

usufructo no puede ser asimilado al derecho de propiedad,

esto es, que no constituye un derecho fundamental que le

permita al reclamante utilizar la acción de amparo para estos

nes. El usufructuario reconoce que la propiedad es de otro,

razón por la que se le considera como un mero detentador de

la cosa ajena.

79 Sentencia TC/0394/14 del 30 de diciembre de 2014.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 65

En una sentencia dictada con ocasión de una reclamación

de propiedades estatales que fueron conscadas al amparo de

una ley vigente al momento en que la misma se produjo, el

Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido:

El derecho de propiedad consiste en la facultad exclusiva de usar,

usufructuar o disponer de un bien mueble o inmueble. Dicho

derecho, sin embargo, no reviste un carácter absoluto sino relativo,

y por ende, las situaciones respecto de las cuales una persona puede

transferir o ser despojada de los bienes sujetos a su propiedad

deben de estar establecidas especícamente en la Constitución y

las leyes80.

Más claramente, se efectuó una conscación en virtud

de una ley vigente en el momento en que sucedió, lo que

generó una situación jurídica consolidada que no podía ser

desconocida por legislaciones posteriores, en aplicación del

principio de irretroactividad de la ley. En ese sentido, el

Tribunal Constitucional rechazó la solicitud de los reclamantes

para que les fuesen restituidos los bienes conscados.

2.3 El derecho de propiedad a la luz de la

jurisprudencia comparada

El Tribunal Constitucional de España ha sentado

el precedente de que el derecho de propiedad es un

derecho constitucional o subjetivo, pero no un derecho

fundamental, como se le considera entre nosotros. Me inclino

particularmente por esta tesis, puesto que a mi modo de ver

las cosas, ni el derecho de propiedad ni el de libre empresa son

fundamentales en nuestro país, a pesar de que se encuentren

ubicados bajo ese título. No es la colocación en el texto

80 Sentencia TC/0025/14 del 30 de enero de 2014.

66 | Jottin Cury hijo

constitucional lo que conere el carácter fundamental, sino la

naturaleza del derecho.

Sin embargo, no vamos a ahondar en este aspecto, toda

vez que nos desviaríamos del enfoque que nos ocupa en este

trabajo. Pero volviendo a lo que ha indicado el Tribunal

Constitucional español, cabe destacar lo siguiente:

(…) la progresiva incorporación de nalidades sociales relacionadas

con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que

el derecho de propiedad puede recaer ha producido una diversicación

de la institución dominical en una pluralidad de guras o situaciones

jurídicas reguladas con un signicado y alcance diversos. De ahí que se

venga reconociendo con general aceptación doctrinal y jurisprudencial

la exibilidad o plasticidad actual del dominio que se maniesta en

la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos

jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los

que cada derecho de propiedad recae81.

Como bien expresa esta importante sentencia, a esta con-

clusión se llega partiendo de que “la jación del contenido

esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la

exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses

individuales que a este subyacen, sino que debe incluir igual-

mente la necesaria referencia a la función social, entendida

no como mero límite externo a su denición o a su ejercicio

sino como parte integrante del derecho mismo”, puesto que

“utilidad individual y función social denen, por tanto, ines-

cindiblemente, el contenido del derecho de propiedad sobre

cada categoría o tipo de bienes”82.

Dicho de otro modo, el derecho de propiedad debe ser

analizado desde diversas ópticas, sin descuidar su función so-

81 Sentencia STC/37/1987 del 26 de marzo de 1987.

82 Ibídem.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 67

cial, criterio que ha ido incorporando igualmente el Tribunal

Constitucional dominicano en sus decisiones. La jurispru-

dencia constitucional española, similar a lo que acontece en

nuestro país, rechaza categóricamente los rigurosos preceptos

de su Código Civil al armar:

(…) debe rechazarse de entrada, por infundada, la pretensión

de los recurrentes de identicar el contenido esencial de la misma

atendiendo exclusivamente a lo que el Código Civil, declinando el

siglo XIX, dispuso con carácter general en su art. 348, porque tal

pretensión no tiene para nada en cuenta las modulaciones y cambios

que ha venido sufriendo desde entonces el instituto de la propiedad

privada, en general, y de la propiedad agraria, en particular83.

En la sentencia comentada, se hace un análisis del con-

tenido esencial del derecho de propiedad, que es ese núcleo

mínimo esencial sin el cual el derecho sería irreconocible,

impracticable o devendría inútil, por carecer de protección.

Desde la vertiente individual, que es la que más nos interesa

en este trabajo, la jurisprudencia española lo considera como

un derecho subjetivo, en vista de que en determinadas oca-

siones cede para benecio de la comunidad, como ocurre

cuando se produce una expropiación.

El artículo 544 del Código Civil dominicano, que es una

traducción del francés de 1804, nos enseña que la propiedad

es el derecho de disponer de las cosas del modo más absoluto,

tal como se explicaba en el Capítulo I sobre los Aspectos

Metodológicos. Por su parte, el artículo 54584 expresa que

solo por causa de utilidad pública puede una persona ser

despojada de su propiedad, a condición de que sea previamente

83 Sentencia STC/37/1987 del 26 de marzo de 1987.

84 “Nadie puede ser obligado a ceder su propiedad a no ser por causa de utilidad

pública, previa justa indemnización pericial, o cuando haya discrepancia en la

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indemnizada por su justo valor. Y es precisamente en esa

dirección que nos hemos forjado la idea de que el derecho

de propiedad es prácticamente ilimitado, lo cual ha variado

sustancialmente no solamente entre nosotros, sino también

en numerosos países. La decisión comentada del Tribunal

Constitucional español no tiene desperdicios cuando aborda

el aspecto social de la propiedad al armar:

Al lo de esta perspectiva, que es la adoptada por la Constitución,

resulta oportuno hacer notar que la incorporación de exigencias

sociales al contenido del derecho de propiedad privada, que se traduce

en la previsión legal de intervenciones públicas no meramente

ablatorias en la esfera de las facultades y responsabilidades del

propietario, es un hecho hoy generalmente admitido. Pues, en

efecto, esa dimensión social de la propiedad privada, en cuanto

institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en todo

conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la

sociedad contemporánea y, por ende, debe ser rechazada la idea de

que la previsión legal de restricciones a las otrora tendencialmente

ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición o la

imposición de deberes positivos al propietario hagan irreconocible el

derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente

descrito85.

Como se ve, el párrafo antes transcrito maniesta

claramente los límites de este derecho que fue concebido

por los revolucionarios franceses como ilimitado. Claro, esto

obedece a que ese movimiento revolucionario fue impulsado

por la burguesía, que es usualmente el principal motor para

propiciar las grandes transformaciones sociales. Pero justo es

aclarar que no puede ser anulado el derecho de propiedad en

su vertiente individual por las exigencias sociales, toda vez que

estimación, por juicio de Tribunal competente”. Artículo 545. Código Civil de la

República Dominicana. Op. cit., p. 142.

85 Ibídem.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 69

en cada caso es preciso buscar el contenido mínimo o esencial

de dicho derecho que lo haga reconoscible y obviamente

centrando el análisis en el momento histórico correspondiente.

Más claramente, no se justica una potestad ilimitada

del propietario frente a las exigencias sociales que prevalecen

actualmente. La expropiación o cualquier limitación del dere-

cho de propiedad no suponen una negación al mismo, sino el

sacricio del interés particular en provecho del interés general

de la comunidad. Es decir, el particular que ha sido privado

forzosamente de su derecho de propiedad recibe una indemni-

zación equivalente. Pero la pregunta que debemos responder

más adelante es si debe ser indemnizado un propietario cuyo

derecho ha sido limitado, sin llegar propiamente a la fase de

la expropiación.

La jurisprudencia española ha sido clara al expresar que

la explotación insuciente de una propiedad puede generar

una expropiación de uso, en vista de la función social de la

propiedad, al armar:

La declaración de una nca como maniestamente mejorable

no tiene carácter sancionador en sentido estricto. Esta calica-

ción y la expropiación de uso de la nca inherente a la misma

es la consecuencia del incumplimiento de la función social de la

propiedad. Constituye un supuesto integrable entre las medidas

denominadas por la doctrina «expropiación-sanción», pero de esta

denominación doctrinal no se sigue que se trate de una decisión

con nalidad punitiva por infracción de normas penales o san-

cionadoras de inexcusable observancia, imputable a la «culpabi-

lidad» del infractor, sino de las consecuencias objetivas derivadas

del estado de explotación insuciente o nula de una nca que, por

ser incompatible con la función social de la propiedad agrícola, se

hace necesario remediar en atención a esa prioritaria nalidad86.

86 Sentencia STC 42/1989 del 16 de febrero de 1989.

70 | Jottin Cury hijo

De ahí que la simple declaratoria de una propiedad en el

sentido de que es maniestamente mejorable no constituye

una sanción; por el contrario, es una consecuencia del carácter

social de la propiedad. Más todavía, la jurisprudencia española

considera que cuando no se cumplen determinados requisitos

para una adecuada explotación de terrenos con vocación

ganadera, considerados de alto interés social, procede una

declaratoria de expropiación. Veamos:

(…) toda desviación del Plan por debajo del 80 por 100 de

los objetivos, se reputa incumplimiento de la función social

posibilitante de la expropiación forzosa. Y bastará subir un poco

el listón de los objetivos del Plan (carga ganadera potencial) para

que toda la dehesa extremeña quede en situación de incumplidora

de la función social, es decir, en situación de expropiable87.

La función social de la propiedad se encuentra tan

desarrollada en España, que en aquellos casos que no se cumpla

con objetivos enunciados en una ley sobre determinados

predios con vocación especial, como sería la explotación de

la ganadería, por ejemplo, se justicaría la expropiación. Esto

se debe a que el interés social prevalece sobre el particular,

incluso en lo que toca a la propiedad, derecho individual por

excelencia. Por otra parte, la Sala Constitucional de la Corte

Suprema de Costa Rica ha explicado claramente el carácter

social de la propiedad, al destacar:

Una concepción del derecho de propiedad privada en términos

absolutos y prácticamente ilimitados, pasó a constituir el punto

de apoyo básico sobre el cual se estableció el sistema occidental,

consagrándose como centro básico del ordenamiento jurídico la

completa intangibilidad del derecho de propiedad, por cuanto la

misma implicaba el completo señorío sobre el bien, de manera

87 Sentencia STC/186/1993 del 7 de junio de 1993.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 71

absoluta, general, independiente, plena, universal, ilimitada y

exclusiva. Sin embargo, tal concepto ha evolucionado, hasta llegar

a proponerse la defensa de una propiedad basada en la armonía

social, y por un sentido social de la propiedad de la tierra. Se

modica así la base jurídica sobre la que descansa la protección

de la propiedad y de ser un derecho exclusivo para el individuo,

pasa a corresponderle una obligación en favor de la armónica

convivencia de la sociedad88.

Como se observa, la función social del derecho de propiedad

ha modicado radicalmente la concepción que ha prevalecido

en la sociedad occidental que, a su vez, ha sido fuertemente

inuenciada por las ideas de los revolucionarios franceses.

La Sala Constitucional de Costa Rica explica con meridiana

claridad que el poder del propietario sobre la propiedad está

condicionado por la función que esta cumpla.

Asimismo, la referida Sala Constitucional de ese país

centroamericano ha añadido el concepto de “solidaridad

social” para reiterar que el interés colectivo justica el

sacricio individual del propietario, siempre que no anule

denitivamente su esencia. Dicho de otro modo, es la misma

idea del contenido esencial de la doctrina española, con otros

términos. Veamos cómo desarrolla la Sala Constitucional este

criterio:

Está imbuida nuestra Constitución Política, permite el gravamen

soportado por todos en favor de todos, o inclusive de unos pocos en

favor de muchos, con el requisito de que el uso natural del bien

inmueble no sea afectado al límite de su valor como medio de

producción, o de su valor en el mercado, esto es, que desaparezca

como identidad productible89.

88 Sentencia No. 4856-96 del 17 de septiembre de 1996.

89 Sentencia No. 2345-96 del 17 de mayo de 1996.

72 | Jottin Cury hijo

El legislador impone límites a la propiedad privada

para benecio de todos, interviniendo cada vez con mayor

intensidad, pero cuidándose siempre de respetar cierto

margen en provecho del propietario, como se deduce

del párrafo antes transcrito. Ese límite al que se reere

la sentencia no es otra cosa que el contenido esencial del

derecho de propiedad, que se maniesta de manera distinta

según los casos que se plantean.

El derecho de propiedad se enmarca entonces, dentro de ciertos

límites razonables, dentro de los deberes que de él se derivan.

Precisamente por ello, no es necesaria la indemnización de los

límites y deberes urbanísticos que resulten razonables[...]90.

Conviene observar, en este punto, el aspecto relativo

a la ausencia de indemnización a que se reere la sentencia

cuando aborda la necesidad de conciliar el interés general

con el individual, en lo que concierne a la propiedad privada.

Claro, aunque en este caso la decisión señala los “límites y

deberes urbanísticos”, no hay dudas que nada impide que se

impongan restricciones al derecho de propiedad cuando así lo

requiera el interés de la colectividad.

Ahora bien, la sentencia comentada nos enseña que en

aquellas hipótesis en las que se anula el derecho de propiedad,

como sucede en las expropiaciones, procede indemnizar al

dueño. Pero se precisa determinar hasta qué punto se afecta

el repetido derecho. La sentencia examinada se pronuncia en

el sentido:

(…) la indemnización en los términos señalados en el párrafo

primero del artículo 45 de la Constitución Política, procede solo

cuando estas ordenaciones no tengan carácter general o hagan

90 Ibídem.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 73

nugatorio el derecho de propiedad, convirtiéndose en verdaderas

expropiaciones (…)91.

La reducción del contenido de la propiedad es lo único que

podría otorgar derecho a una indemnización de conformidad

con la doctrina costarricense. Es exactamente el mismo

criterio de detectar si el contenido esencial de dicho derecho

resulta afectado, esto es, si la limitación es tan severa que lo

desvirtúa, lo cual deberá examinarse en cada caso concreto.

La jurisprudencia de la Sala Constitucional de Costa Rica

ha reiterado que la función social no solamente le impone

obligaciones al propietario, sino también al Estado, que debe

velar por el acceso a los terrenos productivos92.

Esa misma jurisdicción, en otra emblemática sentencia,

fue más clara al apuntar que las limitaciones no pueden llegar

al extremo de vaciar de contenido el derecho de propiedad

cuando sentenció:

En otras palabras, ambos límites y limitaciones- imponen

algunas pocas incomodidades al propietario en aras de satisfacer

a la colectividad, al bien común y a la función social de la

propiedad. Sin embargo, nunca puede interpretarse que éstos lo

que busquen sea vaciar o despojar a una persona de su derecho

fundamental a la propiedad y sus consecuentes atributos, entender

de esta forma lo expuesto hasta ahora no sólo sería erróneo, sino

contrario al artículo 45 Constitucional, sería, en una palabra,

un contrasentido. La misma Sala ha entendido que ni los límites

ni las limitaciones pueden tener la virtud de vaciar el contenido

esencial, el núcleo básico de la propiedad (…)93.

91 Ibídem.

92 Sentencia No. 00546-90 del 22 de mayo de 1990.

93 Sentencia No. 6054-08 del 16 de abril de 2008.

74 | Jottin Cury hijo

Por tanto, la clave para determinar si procede una

indemnización será vericar la intensidad de la afectación

del derecho de propiedad, o sea, si es de tal magnitud que

haría susceptible de vaciarlo de contenido. En tal virtud, la

respuesta no puede ser general ni abstracta, en vista de que

habría que analizar caso por caso. Ciertamente, que no es

un asunto simple, debido a que se requiere de una profunda

ponderación según las circunstancias de la especie.

Continuando con la Sala Constitucional de Costa Rica,

cabe destacar otra importante decisión en la cual se armó

que imponerle el pago de una suma de dinero al propietario

por concepto de unos terrenos que han adquirido gran valor

urbanístico no supone en modo alguno cumplir con la función

social del derecho de propiedad. Veamos:

Debe advertirse que mediante un pago en dinero no se cumple la

función social de la propiedad y no da solución al problema que

se pretende solventar. Se trata de atender un problema de justicia

tributaria, derivado de la recuperación de enriquecimientos

generados por la acción pública, el de elaborar planes urbanísticos

que sean capaces por sus dotaciones, de espacios libres, vías, servicios

sociales, etc., que aseguren a sus habitantes de una vida digna.

En este orden de ideas, es que toda la ordenación urbanística

encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 50 dela

Constitución Política, (…)94.

Se observa que la función social no cumple con su

propósito si al propietario se le obliga a erogar fondos con la

nalidad de preservar su inmueble, porque una medida de esta

naturaleza se asemeja más a un impuesto o tributo. En otro

caso, en el que un Alcalde Municipal penetró en una nca

ajena, sin haberse agotado previamente un procedimiento

94 Sentencia No. 6705-05 del 31 de mayo de 2005.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 75

de expropiación, para realizar movimientos de tierra, la Sala

Constitucional expresó:

(…) esas restricciones deben imponerse dentro de los parámetros de

necesidad, idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad y, esto es

consecuencia evidente de lo que hasta ahora se ha dicho, la interpretación

de éstas debe hacerse tendiendo siempre a la satisfacción de la función

social y de un disfrute acorde con el ordenamiento del derecho de

propiedad, lo cual claramente impone una interpretación a la luz del

Derecho de la Constitución y de los principios “pro homine” y “pro

libertate”, en aras de incomodar lo menos posible al propietario en el

ejercicio de su derecho (…)95.

En el caso antes señalado fue acogido el amparo incoado

por el propietario del inmueble, debido a que la iniciativa del

Alcalde no se encontraba enmarcada en ninguna norma legal

o administrativa que le permitiese irrumpir en los predios

objeto del litigio. En consecuencia, el derecho de propiedad

prevalece en situaciones como estas, no pudiendo cobijarse

bajo la denominada función social ningún funcionario,

porque, como bien hemos apuntado, los límites se le imponen

tanto a la Administración como a los particulares.

Por otra parte, la Corte Constitucional de Colombia ha

desarrollado ampliamente la vertiente social de la propiedad

privada en numerosas decisiones. Al igual que Costa Rica

y República Dominicana, en Colombia, el derecho de

propiedad se considera como fundamental, lo que no impide

al legislador imponerle restricciones, con la condición de que

no se afecte su contenido esencial. De conformidad con esta

Corte Constitucional, el núcleo esencial de la propiedad se

aprecia en el derecho de goce y disposición al prescribir:

La Corte ha armado, en múltiples ocasiones, que la propiedad,

en tanto que derecho individual, tiene el carácter de fundamental,

95 Sentencia No. 17214-10 del 17 de agosto de 2010.

76 | Jottin Cury hijo

bajo las particulares condiciones que ella misma ha señalado.

Justamente los atributos de goce y disposición constituyen el núcleo

esencial de ese derecho, que en modo alguno se afecta por las

limitaciones originadas en la ley y el derecho ajeno pues, contrario

sensu, ellas corroboran las posibilidades de restringirlo, derivadas

de su misma naturaleza, pues todo derecho tiene que armonizarse

con las demás que con él coexisten, o del derecho objetivo que tiene

en la Constitución su instancia suprema96.

De conformidad con la doctrina colombiana, la función

social se maniesta desde diversas ópticas, ya sea en función

de la naturaleza de los bienes o del estatus económico del

propietario. Se han suscitado discusiones sobre si la noción de

función social y la de utilidad pública signican la misma cosa

o, por el contrario, si la primera se encuentra abarcada dentro

de la segunda. El primero en abordar el concepto de función

social fue el francés León Duguit, quien buscaba contener en

provecho de la colectividad un derecho que se consideraba

prácticamente ilimitado.

En efecto, la Constitución colombiana vincula la labor

social de la propiedad con la rama ecológica, al implantar

en su artículo que “La propiedad es una función social que

implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función

ecológica”.97 Este texto deja claramente establecido que los

aspectos de índole medioambiental o ecológica entran en el

ámbito social de la propiedad.

La Corte Constitucional de ese país sudamericano, cuyas

decisiones ejercen notable inuencia en el Tribunal Constitu-

cional de la República Dominicana, ha establecido lo siguiente:

96 Sentencia C-555-99 del 18 de agosto de 1999.

97 Artículo 58 Constitución Política de Colombia. Gaceta Constitucional No. 116 del

20 de julio de 1991.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 77

La propiedad y las decisiones que sobre ella se tomen, tienen

efectos individuales y colectivos que no pueden ser desconocidos por

nuestro Estado Social de Derecho, especialmente en la perspectiva

de su función de servir a la comunidad, promover la prosperidad

general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y

deberes de estirpe constitucional98.

La cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho

–en Colombia, Estado Social de Derecho– ejerce notable

inuencia no solamente sobre la propiedad, sino también

en otros tantos derechos que deben ser enfocados desde la

perspectiva del interés general, sin desmedro, por supuesto, del

interés particular. El núcleo duro del derecho o su contenido

esencial no debe ser desgurado hasta el punto de hacerlo

irreconocible o desgurarlo, dado que podría ser vaciado de

contenido. En tal caso, le correspondería a la jurisdicción

constitucional evaluar la situación concreta y determinar si se

ha incurrido en violación.

En sentido general, se requiere de una ley previa que de-

na los motivos de utilidad pública o interés social, esto es,

se trata usualmente de una materia que es reserva de ley, por

lo que corresponde al legislador establecer los presupuestos

en los que podría ser decretada la expropiación o, incluso,

limitado el derecho de propiedad. En Colombia, la función

social fue incorporada por vez primera en la Constitución de

1936, mientras que en República Dominicana arranca con la

reforma que se produjo en 2010.

Sea como fuere, lo cierto es que ha sido redenido sustan-

cialmente el contenido del derecho de propiedad con ocasión

de los urgentes reclamos sociales. De manera que las obliga-

98 Sentencia C-133-09 del 25 de febrero de 2009.

78 | Jottin Cury hijo

ciones y limitaciones que se le pueden imponer a la propiedad

no deben considerarse como límites externos a su ejercicio,

sino como parte sustancial al mismo99.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano ha

dictado importantes decisiones en las que sostiene que la

propiedad debe ejercerse en armonía con el bien común, para

que así pueda cumplir con su función social. Reconoce a la

propiedad como un derecho subjetivo (derecho individual)

y como garantía institucional (reconocimiento de su función

social)100. Se le reconoce una doble dimensión y además,

la función social, según la jurisprudencia, se integra o

incorpora en su contenido esencial. Se trata de un instituto

constitucionalmente garantizado.

El dominus romano, que concebía con un señorío

o dominio ilimitado a la persona sobre su propiedad,

ha desaparecido en los días que corren. Esa profunda

modicación, que se ha operado con ocasión de las grandes

transformaciones sociales que se han producido de un tiempo

a esta parte, el Tribunal Constitucional peruano lo expresa

en estos términos:

Esta función social explica la doble dimensión del derecho de

propiedad y determina que, además del compromiso del Estado

de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas

que de ella se deriven, tales como las facultades testamentarias,

pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones

concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos

de la Nación. De allí, que el bien común y el interés general sean

principios componentes de la función social de la propiedad y de

la herencia101.

99 Sentencia C-589-95 del 7 de diciembre de 1995.

100 Sentencia 03347-2009 del 17 de marzo de 2010.

101 Ibídem.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 79

Por ende, resulta clara la profunda evolución que ha

experimentado este derecho en todas partes. Las constituciones

de todos los países reconocen la posibilidad de intervenir

sobre la propiedad privada cuando las necesidades sociales

así lo reclamen. Claro, cumpliendo con ciertos requisitos

legales y respetando el contenido esencial del derecho. En

otra importante decisión, el tribunal peruano, al referirse a un

proceso de expropiación que no se completó, resaltó:

El derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar,

explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso

re realice la función social que le es propia. Existen restricciones

admisibles para el goce y ejercicio de derecho (i) estar establecidas

por ley; (ii) ser necesarias; (iii) ser proporcionales; y, (iv) hacerse

con el n de lograr un objetivo legítimo en una sociedad

democrática. Así, el derecho de propiedad solamente puede ser

materia de restricciones por las causas y nalidades señaladas en

la propia Constitución102.

La referida decisión señala las condiciones que deben

cumplirse para restringir el derecho de propiedad, esto es, los

requisitos indispensables que justiquen una medida de tal

naturaleza. No se trata de que el Estado pueda, cuando así

se le antoje, limitar el derecho, puesto que debe justicarse

convincentemente la necesidad y proporcionalidad de esta

iniciativa. Admitir que la Administración pueda disponer

discrecionalmente y de manera caprichosa la declaratoria de

interés social de la propiedad privada, equivaldría a vaciar de

contenido o anular dicho derecho.

No en vano el Tribunal Constitucional peruano, en

otra importante sentencia, en la que un particular solicitó

la restitución de unos predios sobre los cuales se habían

102 Sentencia 00864-2009 del 28 de agosto de 2009.

80 | Jottin Cury hijo

realizado excavaciones para encauzar una quebrada,

sentenció:

Sin perjuicio de la irreparabilidad anotada, el Tribunal

Constitucional estima que, estando acreditada de forma

inequívoca la violación irreparable de la que fue víctima el actor

con relación a su derecho de propiedad, tiene derecho –en virtud

del artículo 70 de la Constitución– a reconocérsele el pago de una

indemnización justipreciada, cuyo monto deberá ser determinado

en la vía ordinaria y en la forma legal que correspond

a

103

.

En este caso ya habían intervenido los equipos de la

alcaldía para efectuar las excavaciones correspondientes,

razón por la que el tribunal entendió que era improcedente

restituir las cosas a su estado anterior, como lo había solicitado

el accionante en amparo. Sin embargo, se reconoció que

el derecho de propiedad había sido vulnerado, en vista de

que no intervino expropiación previa, y se decidió enviar el

asunto a la jurisdicción competente para que se le otorgase

una indemnización.

Como se ve, tanto la expropiación como la declaratoria

de interés social deben estar adecuadamente justicadas

y amparadas por ley. Si bien es verdad que el derecho de

propiedad no es de contenido absoluto e ilimitado, como

tradicionalmente se nos enseñó, no menos cierto es que

cualquier medida que tienda a anularlo o limitarlo debe estar

avalada por la legalidad.

Cuando una propiedad inmobiliaria cae bajo cualquiera

de las modalidades de áreas protegidas establecidas por ley,

sin que se produzca expropiación, surge en nuestro medio el

debate de si procede indemnizar al propietario. Se trata de un

103 Sentencia 03258-2010 del 20 de abril de 2011.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 81

tema que ha originado serios debates y no pocas dicultades

prácticas, en razón de que son numerosos los casos de

propiedades que caen bajo la esfera de la ley en la que el dueño

del inmueble se ve privado de su señorío. Dicho de otro modo,

es como si su propiedad estuviese gravitando en una especie

de limbo jurídico, debido a que no ha sido expropiada, pero

tampoco puede disponer de ella.

2.4 La regulación expropiatoria del derecho anglosajón

Como bien hemos indicado en la parte introductoria

de este trabajo, el término más adecuado para designar la

disminución o pérdida de valor de una cosa, especialmente

si se trata de un inmueble en el que no ha intervenido el

procedimiento formal de la expropiación, es el de regulación

expropiatoria que, repetimos, es una creación jurisprudencial

anglosajona. Estas “expropiaciones indirectas” son igualmente

merecedoras de atención en el ámbito internacional.104

En realidad las medidas que tengan efectos similares a una

expropiación rebasan la órbita del derecho constitucional y se

convierten en un tema global en los días que corren, debido

a la fuerte inversión extranjera que prevalece en numerosos

países. Bruce Ackerman se reere a una redenición de límites

entre el derecho de propiedad y los poderes regulatorios105.

El propio Ackerman aborda con precisión los costos

sociales que genera la iniciativa estatal, en vista de que aunque

104 MONTT OYARZÚN, Santiago. “Las inversiones como un nuevo límite a la acción

de los poderes públicos: expropiaciones indirectas y control del estado regulador

ante tribunales arbitrales internacionales”. Revista de Derecho Administrativo

Económico. Vol. 16. Universidad Católica de Chile. 2016, p. 2.

105 ACKERMAN, Bruce. We the People. Foundations, e Belknap Press. Cambridge.

1991, p. 9.

82 | Jottin Cury hijo

muchos ganan, otros pierden, debiendo corresponderles a

estos últimos una compensación por los sacricios personales

que les tocó efectuar en provecho del bien general106.

No pocos Tratados de Libre Comercio y Tratados

Bilaterales de protección al comercio consignan normas para

proteger a los inversionistas foráneos contra expropiaciones o

medidas equivalentes que puedan surtir similares o idénticos

efectos. Resulta complejo determinar cuándo una persona

tiene derecho a recibir una compensación como consecuencia

de cambios normativos propiciados por el legislador o la

Administración, razón por la cual los Tratados de Libre

Comercio suelen ser cautelosos al abordar el tema107.

En numerosos países, la propiedad es un derecho

fundamental y opera como un límite para las mayorías. En

ocasiones se plantea el conicto entre derecho de propiedad y

gobierno democrático, que es similar al choque que suscita la

concepción de este mismo derecho según sea enfocado dentro de

un Estado Liberal o un Estado Social. En su núcleo o contenido

esencial, la propiedad debe ser rigurosamente respetada, aunque

en su periferia se admiten ciertas matizaciones. En tal sentido,

no todo daño que se sufre como consecuencia de cambios

políticos-regulatorios debe ser necesariamente indemnizado108.

El asunto estriba en determinar cuál ha sido el impacto

económico de la acción estatal en las expectativas razonables del

propietario de la cosa, factor que resulta esencial, aunque la Corte

ha sido incapaz de desarrollarlo. Dicho de otro modo, en algunos

casos, la Corte se ha inclinado por considerar que la pérdida de

106 ACKERMAN, Bruce. Op. cit., p. 1.

107 MONTT OYARZÚN, Santiago. Op. cit., p. 4.

108 Ibídem, p. 12.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 83

valor suciente de la propiedad relevante es una expropiación, y

en otros, por el contrario, ha apuntado que no hay expropiación,

aunque la normativa impugnada haya privado al propietario de

un uso económicamente viable de su bien109.

En el caso Pennsylvania Coal vs Mahon de 1922, la Corte

Suprema de los Estados Unidos sentenció: “La regla general

es, al menos, que mientras la propiedad puede ser regulada

hasta cierto punto, si esta regulación va demasiado lejos, será

reconocida como una expropiación”110. Como se observa, la

regulación debe estar sometida a determinados límites, debido

a que no siempre es justa la abolición de la propiedad privada

en aras del interés colectivo. Ciertamente, se trata de una zona

gris, que requiere ponderación, razonabilidad y justicia para

no incurrir en arbitrariedades.

Fue precisamente en este asunto que se decidió que si la

regulación disminuye sensiblemente el valor de la cosa, nos

encontramos frente a una expropiación. Pero la doctrina de

este tribunal ha sido sumamente inestable y confusa desde

entonces. Es decir, no hay una línea claramente denida con

relación al tema de la regulación expropiatoria. Las vacilaciones

de la jurisprudencia norteamericana se explican en vista de la

complejidad del tema, dada la subjetividad de los criterios de

aplicación.

En ocasiones, la Corte Suprema norteamericana acude

al criterio de relevant property o justo valor del mercado del

predio que ha sido objeto de expropiación, para justicar

una compensación al propietario. Algunos tribunales

109 DELAVEAU, Rodrigo. Op. cit., p. 425.

110 Pennsylvania Coal Vs. Mahon. 260 U. S. 393 (1922). En: DELAVEAU, Rodrigo.

Op. cit., p. 423.

84 | Jottin Cury hijo

internacionales han considerado como expropiaciones

indirectas aquellas interferencias que afectan sustancialmente

el goce de la propiedad, o sea, que priven en todo o en

parte signicativa del uso o los benecios económicos que

razonablemente puedan esperarse de la propiedad111. El

asunto radica en determinar si la privación ha sido sustancial.

Para tales nes es necesario revisar los efectos y no solamente

los propósitos de la regulación.

Merece ser destacada una jurisprudencia del caso

Feldman, en la que se reconoce la necesidad que tienen los

estados nacionales de proteger el medio ambiente, disponer

todo cuanto sea necesario en materia impositiva, aduanera

o de subsidios, en vista de que si hubiese la obligación de

indemnizar en todos estos supuestos, sería ilusorio pre-

tender que existe la posibilidad de efectuar regulaciones

razonables112. Resulta clara la importancia que le otorga la

jurisprudencia norteamericana a ciertos temas, incluidos los

ambientales, al establecer la distinción desde el punto de vista

indemnizatorio.

Otro de los casos más importantes en materia de

regulación expropiatoria es el de Penn Central Station vs New

York City. En este asunto se argumentó que al habérsele negado

a los propietarios edicar una torre para alojar ocinas sobre

la famosa terminal de trenes, dicha negativa constituía una

especie de expropiación. La Corte asumió, en este supuesto,

que “la propiedad debía verse como un todo”, incluyendo el

espacio aéreo113. En lo que se reere a la “interferencia de las

111 MONTT OYARZÚN, Santiago. Op. cit., p. 27.

112 Marvin Feldman Vs. México. Caso CIADI No. ARB (AF) 99/1, laudo de fecha 16

de diciembre de 2002. En: MONTT OYARZÚN, Santiago. Op. cit., p. 39.

113 DELAVEAU, Rodrigo. Op. cit., p. 418.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 85

expectativas razonables”, el examen de la Corte Suprema es

ambiguo y confuso.

En el expediente Loretto vs Telempromter Manhattan

CATV Corp, la Corte estimó que, igualmente, además de

la propiedad relevante vista como un todo, también debe

considerarse una porción de esta como la identicación de

una cosa tangible menor, que pertenece a otra mayor. Se trató

un asunto en el que una empresa de cables pretendía efectuar

instalaciones dentro de un área reducida de un edicio,

y la Corte entendió que la ocupación física permanente

de una propiedad, aun cuando haya sido autorizada por la

Administración, constituye una expropiación.114 Aquí, el

criterio fue el de la permanencia de la ocupación dentro de

un espacio físico menor, que forma parte de otro de mayor

dimensión.

Sin embargo, ha sido inconsistente la postura adoptada

por la Corte de los Estados Unidos, en razón de que ha

recurrido a criterios distintos al abordar el tema de la

propiedad. Lo más relevante del indicado caso Loretto es que

hace una diferencia entre ocupaciones físicas temporales y

permanentes, calicando a estas últimas como expropiaciones,

por su vocación de permanencia115. Claro, el criterio de la

temporalidad o permanencia de la ocupación es uno de los

aplicados por la jurisprudencia norteamericana para evaluar

si se han tomado medidas equivalentes a la expropiación que,

reiteramos, varía en función del caso concreto.

Se ha tratado de construir un concepto de propiedad

amplio, de rango internacional, al cual se le denomina

114 Ibídem, p. 420.

115 Ibídem, p. 430.

86 | Jottin Cury hijo

“inversión”, para sustraer algunos inmuebles del ámbito

doméstico de los Congresos, pero esa iniciativa ha resultado

inútil, en vista de que no es posible desvincular el estatuto de

la propiedad de las leyes internas de los estados receptores116.

Más claramente, no se puede sustraer del derecho interno el

vínculo entre el derecho de propiedad y el daño que pueda

ocasionar su menoscabo. Los intentos por construir una teoría

que permita excluir los inmuebles adquiridos, producto de la

inversión extranjera, del derecho interno de cada país no han

encontrado una base de sustentación sólida.

La noción francesa de interés público preeminente le permite

a los poderes públicos afectar el contenido esencial del derecho

de propiedad sin necesidad de conceder indemnización a

la persona afectada. Se trata de un interés general superior

distinto al interés general clásico que se nos ha enseñado

tradicionalmente. Dentro de este interés público preeminente

entra todo lo relativo a la preservación del medio ambiente

y los recursos naturales. El derecho anglosajón no aplica esta

distinción en vista de que no han desarrollado tanto la noción

de interés público como ha ocurrido en los países que se rigen

por la tradición jurídica romano-germánica.

Para indagar sobre el contenido esencial del derecho de

propiedad es preciso penetrar en el derecho civil (uso, goce y

disposición), aunque ni la dogmática civil ni constitucional

resuelven qué es esencial o no, simplemente estructuran y

ordenan todo lo relativo a este derecho. En efecto, una parte

de la doctrina arma que dicho núcleo tiene un carácter

ambivalente, puesto que es más débil que otros derechos

fundamentales al ceder fácilmente para transformarse en un

116 DELAVEAU, Rodrigo. Op. cit., p. 19.

Límites al derecho de propiedad y áreas protegidas | 87

derecho a indemnización. En cambio, en otro aspecto resulta

más fuerte que otros derechos fundamentales porque su

núcleo no es balanceable frente a otros derechos o intereses

generales, pues es suciente que se haya desgurado lo que se

consideraría como propiedad117.

En ocasiones se toma en cuenta, para indemnizar, el aspecto

económico, esto es, si la utilidad económica de la inversión

ha sido disminuida o si han sido afectadas las expectativas

razonables que pueda el dueño esperar de su derecho de

propiedad. En cambio, en otros casos se recurre al aspecto

legal de determinar hasta qué punto ha sido perjudicado el

propietario en cuanto al uso, goce o disposición del inmueble.

Más claramente, los criterios suelen variar según el caso de

que se trate, pues en algunos supuestos se parte desde el punto

de vista económico para evaluar las expectativas razonables del

propietario, mientras que en otros se recurre a motivaciones

legales que distan mucho del tema pecuniario.

No cabe la menor duda que el concepto de regulación

expropiatoria es sumamente interesante, aunque todavía no

existan criterios claros para su aplicación. El propósito de esta

construcción jurisprudencial no es otro que proteger a las

personas de las actuaciones arbitrarias de la Administración.

Lo ideal, como sostiene una parte de la doctrina, es unicar

criterios para articular una teoría clara que permita diferenciar

entre privaciones de propiedad compensables de las que no lo

son118.

En efecto, la complejidad del tema de la propiedad y

su conciliación con el interés general o colectivo no siempre

117 Ibídem, p. 14.

118 DELAVEAU, Rodrigo. Op. cit., p. 435.

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resulta sencillo, así como recurrir a motivaciones sustentadas

sobre la base del valor de mercado o económico. La subjetividad

de estos criterios impide esclarecer un tema tan espinoso

como este, razón por la que se observa vacilación doctrinaria

y jurisprudencial en esta materia, en la que no es posible, a

la luz de la dogmática actual, establecer criterios denidos.

Necesariamente, las soluciones son casuísticas, pues el punto

de partida aplicado a un caso concreto será generalmente

diferente al que haya que recurrir en otro para adoptar una

decisión equitativa.

En denitiva, las numerosas deniciones sobre la

propiedad, así como la variedad de criterios empleados por

la Corte Suprema, impiden detectar con precisión cuándo

nos encontramos frente a una regulación expropiatoria.

Ciertamente que resulta difícil precisar criterios, pero

independientemente de esta dicultad, lo cierto es que se

trata de un concepto novedoso, cuya utilidad práctica resulta

incuestionable en no pocas ocasiones que la Administración

entra en esa zona gris en la que no es fácil distinguir entre

legalidad y arbitrariedad.