Capítulo II. Los derechos fundamentales

• Páginas: 87-139
• Autor: Oscar Hernández Álvarez

87

CAPÍTULO II

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

SUMARIO: I. Introducción. II. La noción de los derechos

fundamentales. III. La denominación. IV. Caracteres de los

derechos fundamentales: a) Universalidad. b) Alta importancia

ético-política. c) Proyección colectiva. d) Historicidad. e) Carácter

expansivo y efecto irradiante. f) Formulación positiva en términos

usualmente genéricos. g) Indisponibilidad, inapropiabilidad,

imprescriptibilidad e interdependencia. h) Indivisibilidad e

interdependencia. V. Concepto de derechos fundamentales.

VI. Eficacia de los derechos fundamentales. VII. Límites. VIII

Problemas de aplicación de los derechos fundamentales. IX. Los

Derechos fundamentales en la era digital. X. Conclusiones.

I. Introducción.

20. El tema de los derechos fundamentales ha cobrado mu-

cha importancia en la literatura jurídica. Ha pasado a ser de un

tema propio de la filosofía del derecho a ser un tema vinculado a

todas las disciplinas jurídicas, en las cuales, con mayor o menor

intensidad, hace sentir su presencia. La génesis de ese cambio

puede encontrarse en la toma de conciencia sobre los derechos

humanos que se produce con posterioridad a las devastadoras

violaciones a los mismos que se produjeron con motivo de la

segunda guerra mundial y sus antecedentes. En América Latina

la relevancia que han adquirido derechos fundamentales tiene

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

88

que ver, en buena parte, con los cambios políticos democráticos

ocurridos con posterioridad a la caída de las dictaduras militares

que sistemáticamente violaban tales derechos. Es de hacer notar

que la acción de importantes organizaciones no gubernamen-

tales, varias de ellas de naturaleza internacional, dedicadas a los

derechos humanos ha contribuido notablemente al interés que

se ha desarrollado sobre este tema.

Desgraciadamente, la violación de los derechos humanos

ha sido una constante en la historia de la humanidad, espe-

cialmente en situaciones bélicas, pero nunca tales violaciones

habían alcanzado proporciones tan terribles como las que se

produjeron durante la segunda guerra mundial. A la conclusión

de la misma, se crea la Organización de las Naciones Unidas

y se inicia un proceso de normativización internacional de los

derechos humanos. En la Declaración Universal de los Derechos

Humanos de la O.N.U., en la Declaración Americana de Dere-

chos y Deberes del Hombre, en la Declaración de Filadelfia de

la O.I.T., en 1948, y en el Convenio Europeo para la Protección

de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de

1950, se proclama la existencia de derechos que corresponden

al ser humano, de manera universal, los cuales reclaman su

vigencia independientemente de la voluntad de los gobiernos.

Esta noción de derechos humanos fundamentales es recogida en

algunas constituciones de la post guerra y logra un sostenido y

trascendental desarrollo con los Pactos sobre Derechos Civiles y

Políticos y sobre Derechos Sociales y Económicos de la O.N.U.,

de 1966 y con la incorporación de tal noción en sucesivas refor-

mas constitucionales a lo largo del Siglo XX. De allí, la conocida

expresión de Bobbio, que caracteriza al siglo XX como “el siglo de

los derechos”.65 En fin, la noción de los derechos fundamentales

65 Norberto BOBBIO, El Tiempo de los Derechos, Sistema, Madrid, 1991, p. 57.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

89

del ser humano desborda las aulas y los textos de la filosofía del

derecho y pasa a tener una presencia efectiva en la vida práctica,

dando lugar a constituciones que proclaman su vigencia, legisla-

ciones que le dan sustento a su aplicación práctica y tribunales

especializados, nacionales e internacionales, que deciden casos

con base en tales derechos, procurando su tutela efectiva.

Refiriéndose al tema de los derechos fundamentales, Héctor

Jaime Martínez dice:

“La vigencia del tema y la trascendencia del mismo permite que

en él se integre lo público y lo privado, que se superen las barreras

nacionales para dominar el ámbito internacional, a punto tal que

la necesidad de proteger la dignidad de las personas ha llevado al

reconocimiento del individuo como sujeto internacional”66.

La construcción del concepto de derechos fundamentales

tiene que ver con el contexto político en el medio del cual el

mismo se fue elaborando. Siqueira Neto dice que se trata de

“los típicos derechos históricos, es decir, construidos históricamente

mediante el proceso de fricción permanente trabado entre los

defensores del mantenimiento de los patrones jurídicos y políticos

establecidos con resistencia a la efectuación de nuevos derechos,

de un lado, y de otro lado, los postulantes de nuevas libertades y

nuevos derechos”67

Es por ello por lo que existe una estrecha vinculación en-

tre la vigencia de los derechos fundamentales y la vigencia del

sistema democrático. Una de las características de los sistemas

66 Héctor JAIME MARTÍNEZ, conferencia en el VI Seminario Internacional de De-

recho Comparado del Trabajo Isla de Margarita, Mayo 2016. (https://drive.google.

com/file/d/1n4yYpbTGydKhpH1v55C5tSITfdOzhNF0/view?usp=sharing) p.2.

67 José Francisco SIQUEIRA NETO. Derecho Del Trabajo y Derechos Humanos

Fundamentales, en XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social, Libro de informes generales, p. 162, Montevideo, 2003

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

90

democráticos es el respeto y protección de los derechos funda-

mentales, los cuales encuentran en la democracia un amplio cau-

ce de desarrollo del cual carecen en los regímenes autoritarios.

En este sentido Villaverde afirma que “la constituciona-

lización de los derechos individuales no es una simple opción de

entre muchas de naturaleza política, sino una imposición jurídica

derivada del principio democrático.”68

II. La noción de los derechos fundamentales.

21. Aun cuando ampliamente tratada por las constituciones,

las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, no obstante la noción de

derechos fundamentales dista de ser univoca. No lo es siquiera

su denominación, ya que aun siendo, tal vez, la denominación

de derechos fundamentales, la más generalizada actualmente,

tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia y en los propios

textos constitucionales se usan denominaciones diferentes. Es de

recordar que Bobbio, uno de los más importantes teóricos en la

materia, señala que “a pesar las tentativas innumerables de análisis

definitorios, el lenguaje de los derechos fundamentales permanece

muy ambiguo, poco rigurosos y usado a menudo retóricamente”69.

III. La denominación.

22. El término droits fundamentaux es utilizado por pri-

mera vez por el movimiento revolucionario francés de finales

68 Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ, Concepto, contenido y límites a los

derechos fundamentales, en La Democracia Constitucional Estudios en Homenaje

al Profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados, Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 321.

69 Norberto BOBBIO, ob. cit. en la nota 65, p.21.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

91

del siglo XVIII. Pero su uso por la doctrina, el derecho positivo

y la jurisprudencia no se viene a generalizar sino pasada la

segunda mitad de siglo XX y muy particularmente a partir

de su empleo por la Constitución portuguesa de 197670. Las

declaraciones de la O.N.U., de la O.E.A. y de la Comunidad

Europea de mediados del siglo XX prefirieron utilizar el voca-

blo “derechos humanos”, criticado por Peces-Barba, porque no

sólo más retórico sino, además, es impreciso y ambiguo lo que,

según él, dificulta “poder elaborar una reflexión sobre el concepto

y fundamento de los derechos.” 71

Este autor establece una distinción entre “derechos fun-

damentales” y “derechos humanos”. Para él “alguien tiene un

derecho o un deber fundamental sólo lo cuando una norma jurídica

lo reconoce o lo establece,” mientras que la expresión “derechos

humanos” “se usa con un sentido más amplio, incluyendo también

aquellos supuestos en los cuales esos “derechos humanos” no están

incorporados al Derecho positivo.”72

En el mismo sentido se expresa Bobbio para quien la ex-

presión derechos humanos resulta muy vaga73. Bidart Campos

establece una distinción entre derechos fundamentales y dere-

chos humanos. Considera que la denominación de derechos

fundamentales, alude a su consagración por parte del derecho

positivo, sin la cual, no podría atribuírsele al derecho el carácter

70 El Preámbulo de la Constitución portuguesa dice: “La Asamblea Constituyente

proclama la decisión del pueblo portugués de defender la independencia nacional,

garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos”. Los artículos 2,9 y 16

hacen referencia a los derechos fundamentales

71 Gregorio PECES-BARBA MARTÍNEZ: Curso de Derechos Fundamentales.

Universidad Carlos III y Boletín Oficial del Estado. Madrid. 1995, p.24

72 Gregorio PECES BARBA Derechos Fundamentales, versión castellana de la voz

“Diriti e doveri fundamentali” destinada al Novísimo Digesto Italiano en la parte

referente a los derechos, https://core.ac.uk/download/pdf/30043495.pdf, p. 2.

73 Norberto BOBBIO, op. cit, en la nota 65, p. 55.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

92

de fundamental, en tanto que, la de derechos humanos se fun-

damenta en el valor justicia (en el reconocimiento de la dignidad

de persona) sin que sea necesaria su consagración por parte del

derecho positivo74. Igualmente Pérez Luño asevera que el carác-

ter fundamental le viene a los derechos humanos por el hecho de

su positivización en las constituciones estatales75.

Según esa distinción los derechos humanos son derechos

inherentes a todos los seres humanos sin hacer ningún tipo de

distinción de sexo, nacionalidad, lengua, religión u otra con-

dición, son derechos que les corresponden a todas las personas

sin ningún tipo de discriminación. Los derechos fundamentales

por su parte son facultades que tiene una determinada persona

y que son reconocidas por medio del ordenamiento jurídico

vigente, y permiten a una persona el gozar de un derecho, poder

realizar una cosa o poder demandar su cumplimiento por parte

del Estado.

La primera de las constituciones iberoamericanas que incor-

pora en forma explícita la expresión “derechos fundamentales”

fue la Constitución cubana de Febrero de 1976, cuyo capítulo

VI se intitulaba “Derechos, deberes y garantías fundamentales”,

siendo de observar que en la reforma de 2019 el título correspon-

diente se denomina TÍTULO V Derechos, deberes y garantías,

eliminando la palabra “fundamentales”. Dos meses después de

aprobada la Constitución cubana, la Constitución portuguesa,

promulgada con ocasión de la denominada “revolución de los

claveles” que puso fin al régimen dictatorial que desde hacía

casi cuatro décadas existía en Portugal, empleó en su artículo

3 la expresión “derechos fundamentales”. Posteriormente, en

74 Germán BIDART CAMPOS, Teoría General de los Derechos Humanos. Astrea,

Buenos Aires, 1991, pp. 29 y ss. El texto entre paréntesis es del autor.

75 Antonio PÉREZ LUÑO, Los Derechos Fundamentales; Editorial Tecnos, Madrid,

1988, p. 31.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

93

1978, la Constitución española producto de la transición de la

dictadura franquista a la democracia, proclama los derechos fun-

damentales y las libertades públicas. El constituyente español no

fue muy preciso en el uso de la terminología. El Título Primero

de la Constitución se intitula De los Derechos y Deberes fun-

damentales, incluye dos secciones, la primera, denominada De

los derechos fundamentales y de las libertades públicas (artículos

15 a 29) incluye una serie de derechos y libertades y la segunda,

denominada Los derechos y deberes de los ciudadanos, incluye

otros derechos. Ello ha dado lugar a debates en la doctrina es-

pañola, planteándose la duda de si los derechos incluidos en la

sección segunda, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a la

propiedad y la libertad de empresa, son o no fundamentales.76

En América Latina después de la Constitución cubana de 1976,

la Constitución peruana de 1979, redactada por una asamblea

constituyente convocada con el fin de facilitar el retorno de la

democracia, tras más de una década de gobierno militar empleó

la expresión “derechos fundamentales”. Es notable que entre las

constituciones pioneras, tres, la portuguesa, la española y la pe-

ruana, sean precisamente, el producto de movimientos políticos

de profunda renovación democrática.

En América Latina, con posterioridad a las constituciones

de Cuba y de Perú, la expresión “derechos fundamentales” fue

empleada por las constituciones de Brasil 1988 (Art. 17); Co-

lombia 1991 (Capítulo I del Título II, arts. 23, 44 y 250.3);

El Salvador 1983 (Título II); Paraguay 1992 (Art. 63); Bolivia

2009 (Título II, Capítulo Segundo, art.137); Perú de 1979 (art.

3) y de 1993 (Capítulo I del Título I) y República Dominicana

2010 (Título II, Capítulo I, Capítulo II, arts. 7, 26.4, 38, 39.4,

56, 68, 72, 74.4, 75, 112, 169 Párrafo 1, 184 y 191).

76 Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ, ob. cit. en la nota 68, p.318

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

94

Las constituciones de México (1917) y Venezuela (1999)

hablan de “derechos humanos”. Las constituciones de Argentina

(1994), Costa Rica (1949), Cuba (2019), Ecuador (2008),

Honduras (1982), Nicaragua (1986), Panamá (1972) y Uruguay

(1996) incluyen un título, capítulo o sección con la denomi-

nación de “Derechos y Garantías” y en el mismo formulan los

derechos garantizados por el Estado.

Es de observar que la terminología de derechos y garantías

no es empleada de manera unívoca. Así, Argentina, Costa Rica,

El Salvador y Uruguay, emplean indistintamente ambos términos.

Otras, son más precisas. Así, las constituciones de Cuba, Paraguay,

Perú y República Dominicana desarrollan en varios títulos o capí-

tulos (uno para cada área) los derechos proclamados por el Estado

y reservan otro para establecer las garantías que el Estado establece

para el cumplimiento efectivo de tales derechos. La Constitución

venezolana incluye un título denominado De los derechos huma-

nos y garantías y de los deberes, que inicia con un artículo que dice:

“Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al

principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y

ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos

humanos. Su respeto y garantía son obligaciones para los órganos del

Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los trata-

dos sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y

con las leyes que los desarrollen”.

A continuación, en los artículos 20 al 129, enuncia, de

manera no muy sistemática derechos y garantías, lo cual ha dado

lugar a cierta confusión. En este orden de ideas es importante re-

ferirse a la sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema

de Justicia de fecha 2 de Octubre de 1997 que dice:

“Al efecto esta Corte Observa que las expresiones garantías y derechos

utilizadas por el constituyente no podrían interpretarse como tér-

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

95

minos equivalentes, por cuanto la técnica constitucional no habría

permitido nunca la peligrosa repetición de los mismos conceptos bajo

nombres diferentes.

Se trata en consecuencia de nociones que deben ser perfectamente

nítidas y diferenciables y la diferencia sencilla es la que se basa en

que el derecho es el núcleo de los intereses jurídicamente protegidos,

en tanto que la garantía es el medio de protección de las situaciones

jurídicas que la Constitución y la Ley establecen y tutelan”77

IV. Caracteres de los derechos fundamentales.

23. a) Universalidad.

El rasgo más característico de los derechos fundamentales es su

universalidad. Bobbio afirma que “los derechos humanos son de por

sí Universales.78 Incluso aquella parte de la doctrina según la cual la

incorporación a un texto constitucional es un requisito “sine qua

non” para que un derecho pueda ser considerado como funda-

mental, sostiene que los derechos fundamentales son universales,

pues hacen referencia a prerrogativas jurídicas que corresponden

a todos los seres humanos, sin distingos de nacionalidad, raza,

religión, sexo, condición jurídica ni distinción de ninguna clase.

La vocación de universalidad es una nota omnipresente en

las declaraciones históricas de derechos, que constituyen fuentes

de primordial importancia para el desarrollo de la teoría de los

derechos fundamentales.

Así, en la declaración de Derechos Virginia de 1776, que

inspiró las enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos de

América se dice: “todos los hombres son por naturaleza igualmente

77 Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de 2 de octubre de 1997.

Expediente 920 (Alcaldesa del Municipio El Hatillo, Estado Miranda en acción de

nulidad. Ramírez & Garay: Jurisprudencia. Caracas, 1997, Tomo CXLV, p.753

78 Norberto BOBBIO, ob. cit. en la nota 65, p.22.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

96

libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que,

cuando entran en estado de sociedad, no pueden ser privados o

desposeídos con posterioridad por ningún pacto; a saber: el goce de la

vida y la libertad, como medios de adquirir y poseer la propiedad y

de buscar y obtener la felicidad y la seguridad.”

En la francesa Declaración de los Derechos del Hombre y

del Ciudadano de 1789 se dice:

“Artículo 1: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en

derechos”.

El primero de los trascendentales documentos sobre

derechos humanos firmados en el siglo XX fue la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en

la IX Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá

en abril de 1948, que declara que “los Estados americanos han

reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho

de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como funda-

mento los atributos de la persona humana”79.

79 La declaración americana dice:

“La IX Conferencia Internacional Americana CONSIDERANDO:

Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus

constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas,

rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los

derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan

progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad;

Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los

derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado

Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana;” ...

“ACUERDA:

adoptar la siguiente DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y

DEBERES DEL HOMBRE

Preámbulo

Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como

están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los

unos con los otros.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

97

En la Declaración Universal de los Derechos Humanos de

la O.N.U., aprobada en 1948, seis meses después, se dice que

todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos y que toda persona tiene todos los derechos y libertades

proclamados en esta Declaración.80

En el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos

Humanos y las Libertades Fundamentales, suscrito en Roma en

Noviembre de 1950, se dice

“esta declaración tiende a asegurar el reconocimiento y la

aplicación universales y efectivos de los derechos en ellas enuncia-

dos”81.

CAPÍTULO PRIMERO

Derechos

Artículo I. Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su

persona.

Artículo II. Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes

consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra

alguna.”

80 En la declaración de la O.N.U. (www.un.org.universal-declaration-human-rights)

se dice:

“Preámbulo. Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen

por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e

inalienables de todos los miembros de la familia humana;” … Convenio Europeo

(www.acnur.org › fileadmin › Documentos › BDL):

“Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos

y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los

unos con los otros.

Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta

Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión

política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o cualquier otra condición.

81 El Convenio Europeo dice:

“Los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa, Considerando

la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea Ge-

neral de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948; Considerando que esta

declaración tiende a asegurar el reconocimiento y la aplicación universales y efecti-

vos de los derechos en ellas enunciados; Considerando que la finalidad del Consejo

de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros, y que uno de los

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

98

En todos estos instrumentos y en otros más sobre la misma

materia, se evidencia una conciencia en la comunidad interna-

cional sobre el hecho de que existen derechos que se derivan de

la dignidad inherente a la persona y que por tanto corresponden

universalmente a todos los seres humanos, independientemente

de su nacionalidad y del territorio político en que habiten.

Esta nota de universalidad de los derechos fundamentales

atiende, como bien lo señala Fernando Valdés Dal Ré, no sólo

a un sentido subjetivo, sino también a su sentido material.82 El

sentido subjetivo atiende a la titularidad de los mismos (todos

los seres humanos) y el sentido material a su contenido y al papel

que juegan en la sociedad (los derechos fundamentales son los

medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los derechos

humanos y de las libertades fundamentales; Reafirmando su profunda adhesión a

estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la

paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un

régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un

respeto comunes de los derechos humanos que ellos invocan; Resueltos, en cuanto

Gobiernos de Estados europeos animados de un mismo espíritu y en posesión de un

patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de

preeminencia del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la

garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Univer-

sal, Han convenido lo siguiente:

Artículo 1. Reconocimiento de los derechos humanos.

Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdic-

ción los derechos y libertades definidos en el título I del presente Convenio.

Artículo 2. Derecho a la vida.

1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley. Nadie podrá

ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que

imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley

establece esa pena.”

Artículo 5. Derecho a la libertad y a la seguridad.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado

de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento estableci-

do por la Ley.

82 Fernando VALDÉS DAL RÉ, Los Derechos Fundamentales de la Persona del Tra-

bajador, en XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social , Libro de informes generales, Montevideo, 2003, p.38.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

99

mismos para todas las naciones y promueven en la comunidad

internacional una concepción del Estado de Derecho inspirado

en unos valores universales).

La universalidad propia de los derechos fundamentales y

la intención de darles protección ante la actitud de gobiernos

que los violan flagrantemente, ha determinado la internacio-

nalización de los mismos, de modo que, como acertadamente

señala Héctor Jaime Martínez, los derechos fundamentales “han

dejado de ser un asunto doméstico para convertirse en un tema que

el interés y atención de la comunidad internacional al punto de que

se han creado cortes con jurisdicción supranacional para la defensa

de los mismos”83. En relación a la internacionalización de los

derechos fundamentales, su alcance y su limitación, Gregorio

Peces Barba apunta:

“la defensa de los derechos humanos en la sociedad actual exige la

concentración de los Estados para una defensa más eficaz (derecho

a la vida frente al terrorismo, o de otros derechos frente al crimen

organizado a nivel internacional). Esa defensa no se puede producir

en el estrecho marco del Estado, porque el enorme progreso de las

comunicaciones abre al hombre el universo en su integridad. Hoy el

espacio del mundo es asequible para todos en poco tiempo y las orga-

nizaciones de todo tipo tienden a desbordar las fronteras nacionales.

Así se entienden las dos dimensiones básicas que están en la raíz de la

progresiva tendencia a un tratamiento de los derechos fundamentales

a nivel internacional. Por un lado esta extensión se funda en plan-

teamientos de filosofía política, abierta a la idea del Estado mundial

o de la supranacionalidad y de la superación de la soberanía, y por

otro en exigencias más pragmáticas, usando los instrumentos clásicos

del Derecho internacional especialmente los tratados multilaterales o

bilaterales.” …. “La dificultad mayor en este proceso de internacio-

nalización”, señala el autor español, “está en la inexistencia de un

poder político efectivo, por encima del Estado, y capaz de garantizar

83 Héctor JAIME MARTÍNEZ, ob. cit. en la nota 66, p.11.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

100

la eficacia del Derecho internacional de los derechos fundamentales.

Este subsiste aún con el acuerdo de los Estados, aunque en el área de

los veintiún países del Consejo de Europa se haya producido el hecho

nuevo del recurso individual, que abre al ciudadano a la condición

de sujeto de ese Derecho internacional”84

24. b) Alta importancia ético política.

No todo derecho tiene la entidad requerida para ser consi-

derado fundamental. La fundamentalidad requiere que el dere-

cho en cuestión tenga una alta importancia ético política, bien

sea para el normal desarrollo de la vida del individuo o para el

cumplimiento de los fines de la sociedad. No todos los derechos

tienen esa connotación. Hay derechos, que aun siendo legítimos,

se refieren a aspectos puntuales que no tocan la esencia de la vida

del individuo ni de la organización social. Tales derechos afectan

solamente la personalidad, el patrimonio y la vida de su titular.

Los derechos fundamentales, en cambio, se proyectan mucho más

allá de la esfera jurídica de su titular, pues afectan la vida misma

de la sociedad. Peces Barba, explicando por qué usa el adjetivo de

“fundamentales”, tanto para derechos como para deberes, dice:

“Ambos supuestos se refieren a dimensiones básicas de la vida del

hombre en sociedad, a bienes de primordial importancia en los que

el Derecho actúa a través de la atribución de un derecho subjetivo

a los individuos en el marco de la satisfacción de necesidades fun-

damentales de la condición humana, o a través de obligaciones que

normalmente se establecen por el poder, titular de la soberanía, y que

afectan a sectores especialmente importantes para la organización y

funcionamiento del Estado y de la Sociedad”.85

84 Gregorio PECES BARBA, ob. cit, en la nota 72, p.19

85 Ibídem, p.1.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

101

Según Valdés Dal Ré los derechos fundamentales son

“aquellos que se perciben, se entienden y actúan como fundamento

de todo un orden jurídico-político plasmado en textos y cartas cons-

titucionales y en declaraciones o pactos internacionales”86. Según Fe-

rrajoli: “los derechos que por su importancia deben ser garantizados

son aquellos cuya defensa es necesaria para la paz, los derechos de

igualdad de las minorías que garantizan un pleno multiculturalis-

mo y los derechos que protejan a los débiles frente al más fuerte”87.

Vistos los derechos fundamentales desde esta perspectiva,

pienso que es necesario concluir que no todo derecho, por el hecho

de estar contenido en la Constitución, debe ser considerado fun-

damental, puesto que no lo será si no reviste la connotación propia

de la fundamentalidad. Por ejemplo el derecho a portar armas,

establecido en la segunda enmienda a la Constitución de los Estados

Unidos de América, no es, a mi juicio, un derecho fundamental de

la persona humana, que pueda ser objeto de la protección interna-

cional de que gozan tales derechos, como tampoco lo es el derecho

que la Constitución mexicana establece, para los trabajadores cuyos

centros de trabajo estén fuera de las poblaciones y que tengan más

de doscientos trabajadores, a que se reserve un espacio de terreno,

que no será menor de cinco mil metros cuadrados, para el estableci-

miento de mercados públicos, instalación de edificios destinados a

los servicios municipales y centros recreativos.

25. c) Proyección colectiva.

Aun cuando los derechos fundamentales son derechos subjeti-

vos cuyo titular es una persona individual, los mismos se caracterizan

86 Fernando VALDÉS DAL RÉ, ob. cit. en nota 82, p. 38

87 Luigi FERRAJOLI, Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell),

Cuestiones Constitucionales, Núm. 15, julio-diciembre, Instituto de Investigaciones

Jurídicas UNAM, México, 2006, p. 113

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

102

por tener una proyección colectiva. En efecto, el carácter demo-

crático de una sociedad y la existencia de un verdadero Estado de

Derecho está condicionado a la aplicación efectiva de los derechos

fundamentales así se trate de derechos típicamente individuales,

como es el caso del derecho a la vida, a la libertad personal y a la

propiedad, sin cuya vigencia una sociedad no puede considerarse ni

justa ni democrática. En este sentido. Anzures Gurría dice: que los

derechos fundamentales “son el punto de mediación y síntesis entre las

libertades individuales con las de carácter social”88

26. d) Historicidad.

Al hablar de los caracteres de los derechos fundamentales,

Héctor Jaime Martínez dice:

“Otro carácter que merece ser destacado es el histórico, si bien encuentran

su fundamento en la naturaleza misma del hombre en cuanto persona

humana, son fenómenos históricos, no han sido reconocidos desde siem-

pre, sino que lo han sido con la concepción del Estado moderno en el

que se produce un cambio en la relación entre el individuo y el Estado,

cuando aquel pasa de ser un súbdito para convertirse en un ciudadano.

El reconocimiento de tales derechos es producto de una continuada lucha

entre el poder y los ciudadanos, de allí que su reconocimiento por el

ordenamiento jurídico no se ha producido al mismo tiempo”89

En la misma orientación Sorondo señala que los derechos

humanos son, ante todo, “valores que poseen una dimensión histó-

rica determinada”.90

88 José Juan ANZURES GURRÍA, presentación al libro Los derechos fundamentales de

Antonio Enrique PÉREZ LUÑO en Boletín Mexicano de Derecho Comparado.

vol. 40 no. 120 Ciudad de México sep./dic. 2007. http://www.scielo.org.mx/scielo.

php?script=sci_arttex- t&pid=S0041-86332007000300017

89 Héctor JAIME MARTÍNEZ, ob. cit. en la nota 66, p.11.

90 Fernando SORONDO, Los Derechos Humanos a través de la Historia, en Ed.

Servicio Paz y Justicia, Montevideo.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

103

Es por ello por lo que la formulación, contenido y alcance

de los derechos fundamentales han variado en el transcurso de

las diversas épocas de la historia de la humanidad y continúa

variando, como se verá en el literal siguiente.

27. e) Carácter expansivo y efecto irradiante.

A través del tiempo, los derechos fundamentales han tenido

un carácter expansivo, que se ha manifestado no solamente por

su difusión geográfica cada vez mayor, sino también porque que

el número y variedad de los mismos ha tenido un constante

crecimiento. Valdés Dal Ré apunta:

“Lejos de configurase como una categoría cerrada de una vez por to-

das, los derechos fundamentales han ido incorporando a su catálogo

nuevos intereses, bienes y expectativas como consecuencia de las suce-

sivas y no agotadas reivindicaciones y luchas de los individuos a fin

de lograr mayores y más decentes espacios de igualdad y libertad”91.

Los regímenes absolutistas que prevalecieron desde la anti-

güedad hasta la edad moderna, le daban poco espacio a los dere-

chos fundamentales. De hecho, los primeros movimientos que se

realizaron en favor de los mismos fueron intentos, en ocasiones

con importantes logros, de poner algún límite al poder absoluto

del príncipe. Así, la Carta Magna impuesta a Juan Sin Tierra en

1225, los fueros de Aragón redactados por las cortes del reino a

mediados del Siglo XIII y que debían ser jurados por los monarcas

aragoneses y castellanos, y “the Bill of Rights,” que a partir de

1689 debieron jurar los monarcas ingleses al ascender al trono.

En la época moderna el Estado liberal burgués que sucedió

a la abolición del “ancien regime” proclamó, a partir de finales

91 Fernando VALDÉS DAL RÉ, ob. cit. en la nota 82, p. 39

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

104

del siglo XVIII y en el siglo XIX, los básicos derechos civiles

individuales y derechos de participación política del individuo

que constituyen la denominada primera generación de derechos

humanos, que comprenden entre otros el derecho a la libertad y

la igualdad, el derecho a la dignidad de la persona, y a su autono-

mía y libertad frente al Estado, su integridad física, las garantías

procesales y los derechos de participación del ciudadano en la

vida política y en el ejercicio y control del poder público.

En el Siglo XX en la medida que fueron avanzado las

concepciones del Estado de Bienestar Social y del Estado Social

de Derecho los textos constitucionales fueron incorporando de-

rechos colectivos, económicos sociales y culturales, primigenia-

mente en la Constitución de Querétaro, México en 1917 y en

la Constitución de Weimar, Alemania, en 1919, pero de manera

más generalizada en las constituciones aprobadas después de la

post guerra (Alemania, Luxemburgo, Italia ) y las posteriores

a partir de los años cincuenta y sesenta. Estos derechos de un

contenido que trasciende lo individual, son conocidos como

derechos de la segunda generación y, en general están contenidos

en la declaración de la O.N.U. de 1948, en la americana del

mismo año y en la europea de 1950, así como en los pactos de

la O.N.U. de 1966.

A partir de los años ochenta la teoría de los derechos

fundamentales formula derechos que pretenden renovar y

actualizar los contenidos de los instrumentos internacionales

referidos, incluyendo temas tienen que ver con la solidaridad

entre los pueblos y que se derivan de preocupaciones globales

que se plantean a partir de las últimas décadas de siglo XX, los

cuales trascienden los ámbitos tradicionalmente tratados. Estos

derechos, llamados de la tercera generación o derechos de los

pueblos, hacen referencia a temas como el derecho al desarrollo

sostenido, el derecho a la paz, el derecho a la identidad cultural,

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

105

el derecho a gozar un medio ambiente, el derecho a la intimidad

y a la protección de los datos personales.

Algunos autores hablan de una cuarta generación de derechos,

que, por una parte, deben referirse a temas como los relativos al

derecho a la paz y a la intervención desde un poder legítimo inter-

nacional en los conflictos armados; el derecho a crear un Tribunal

Internacional que actúe en los casos de genocidio y crímenes contra

la humanidad; el derecho a un desarrollo sostenible que permita

preservar el medio ambiente natural y el patrimonio cultural de

la humanidad; el derecho a un mundo multicultural en el que se

respeten las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas; el derecho a

la libre circulación de las personas, no sólo de capitales y bienes,

sino también de trabajadores inmigrantes y, por otra parte, a una

protección más global e imaginativa de los derechos de los indi-

viduos ante la omnipresencia de la tecnología en la vida social.92

Es de observar, que los derechos fundamentales, además de

su carácter expansivo, poseen lo que la doctrina ha llamado un

“efecto irradiante”, en el sentido de que los mismos impregnan

las diversas áreas del ordenamiento jurídico. Presno Linera expli-

ca ese efecto irradiante como

“su necesaria proyección como norma de principio en todos los

sectores del ordenamiento jurídico, con lo que su presencia tiene

que hacerse notar a la hora de interpretar y aplicar las normas que

integran cada una de las ramas (civil, mercantil, penal, laboral,

administrativa…) del mencionado ordenamiento.”

En lo que a los poderes creadores de derecho se refiere,

señala este autor:

92 Javier BUSTAMANTE DONAS, Hacia la cuarta generación de Derechos Huma-

nos: repensando la condición humana en la sociedad tecnológica., en Revista Ibe-

roamericana de ciencia y tecnología, Sociedad e innovación, Nº 1, Buenos Aires,

Septiembre-Diciembre, 2002

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

106

“el efecto irradiante se manifiesta en la obligación que se les im-

pone de que tengan bien presentes los derechos fundamentales en

su labor normativa; en especial, por lo que respecta al Legislador,

le está prohibido desconocer la eficacia de los derechos en las

regulaciones, orgánica y ordinaria, tanto de las relaciones jurídi-

co-públicas como de las jurídico-privadas. Pero no se trata tan solo

de que no contravenga el contenido esencial de los derechos, sino

de la obligación de disciplinarlos de la manera más favorable para

su observancia, y como mínimo de forma que no se desconozca

el citado contenido esencial, lo que adquiere una importancia

singular para dotar de eficacia a los derechos en las relaciones

entre particulares (eficacia horizontal). Por lo que respecta a los

integrantes del Poder Judicial, la irradiación les obliga a que en

su labor aplicativa del ordenamiento controlen la adecuación de

las concretas normas en presencia a la dimensión objetiva de los

derechos fundamentales.”93

28. f) Formulación positiva en términos usualmente gené-

ricos.

Los textos constitucionales suelen formular los derechos

fundamentales en términos muy genéricos, sin especificar las

circunstancias y condiciones de su aplicación. Presno Linera

escribe:

“Se dice que el enunciado normativo de las normas de derechos

fundamentales es abstracto porque no incluye referencias al modo,

tiempo y lugar de ejercicio del derecho, y se le califica de abierto

porque, en principio, cualquier conducta que encaje en el enunciado

normativo está protegida por el derecho fundamental.”94

93 Miguel Ángel PRESNO LINERA. Una crítica al uso de la teoría de la ponderación

en los conflictos (aparentes) entre derechos fundamentales en 2016, Liber Amico-

rum homenaje al profesor Luis Martínez Roldán, Ediciones de la Universidad de

Vigo, 2016, pp.577 y ss.

94 Ibídem, p. 577

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

107

De allí que Alexy sostenga que los derechos fundamentales

constituyen normas de “principios”, concebidas como manda-

tos de optimización que se cumplen en la mayor medida de

las posibilidades reales, con un contenido abierto, en términos

más bien vagos y abstractos y no formulan un supuesto de

hecho concreto al cual se le atribuyan consecuencias jurídicas

determinadas. Por tanto, en esta concepción, los derechos

fundamentales no son “reglas”, pues éstas contienen mandatos

concretos, que parten de la formulación de un supuesto de

hecho específico al cual se atribuyen consecuencias jurídicas

determinadas.95

En mi criterio la distinción entre principios y reglas, ha

venido perdiendo validez, especialmente en el área de los dere-

chos sociales, por cuanto el nuevo constitucionalismo social ha

determinado una tendencia a la aplicabilidad inmediata de las

normas constitucionales que consagran derechos, incluso cuan-

do lo hagan en forma general. Ello determina que los derechos

fundamentales establecidos en la Constitución, aun cuando lo

sean en forma genérica, puedan tener prevalencia frente a reglas

concretas legislativas, al punto de que se ha dado el caso de de-

claratoria de inconstitucionalidad de normas legislativas o regla-

mentarias que regulan específicamente una materia, por cuanto

se han considerado contrarias a un principio constitucional. En

este sentido, en Francia, tanto el Consejo Constitucional, como

el Consejo de Estado y la Corte de Casación, han establecido el

carácter normativo de los principios contenidos en el Preámbulo

de la Constitución de 1946, vigente por expresa disposición de

la Constitución de 1958.96

95 Robert ALEXY, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políti-

cos y Constitucionales, Madrid, 2002. pp. 81 y ss.

96 Véase Antoine JEAMMEAUD y Antoine LYON-CAEN, ob. cit. nota 57, pp. 712

a 726.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

108

29. g) Indisponibilidad, inapropiabilidad e imprescripti-

bilidad.

Los derechos fundamentales, siendo inherentes a la persona

humana, pertenecen de manera indisoluble a su titular, quien

no tiene disponibilidad sobre los mismos. En consecuencia,

cualquier acto que suponga una renuncia o transferencia de un

derecho fundamental es automáticamente nulo. Sólo el titular

puede ejercer su derecho fundamental.

De igual manera nadie puede ser despojado de un derecho

fundamental del cual es titular. Tampoco los mismos están

sujetos a prescripción. La circunstancia de que durante mucho

tiempo una persona no haya hecho ejercicio de un derecho fun-

damental, nunca podrá suponer la pérdida del mismo.

Es necesario aclarar que las anteriormente mencionadas

características se refieren a la titularidad de derecho, más no a los

objetos concretos del mismo. Así, la renuncia que una persona

haga de su derecho a la propiedad no es válida, como tampoco

lo sería un acto del Estado que lo prive de tal derecho. Pero esa

persona puede válidamente vender o de cualquier otro modo le-

gal transferir la propiedad de un objeto que les propio. De igual

manera el Estado, en los supuestos y con los procedimientos

de ley puede expropiar un determinado bien propiedad de esa

persona. El derecho del trabajador a recibir una justa remunera-

ción por su trabajo es imprescriptible, pero la generalidad de las

legislaciones establecen un plazo de prescripción, vencido el cual,

un trabajador no podrá reclamar el pago de las remuneraciones y

otros derechos que se le adeuden.

Es de observar, que no obstante lo referido en el párrafo

anterior, la indisponibilidad de los derechos fundamentales se

refleja estableciendo limitaciones en los actos de disposición

que una persona ejerza sobre los concretos objetos derivados de

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

109

un derecho fundamental que le corresponda. Así, por ejemplo,

dado que lo indisponible es el derecho de un trabajador a la

remuneración y no el importe de la misma, el trabajador puede,

en determinadas condiciones, llegar con el empleador a acuerdos

que afecten tal importe, bien sea conviniendo una disminución

de la que la remuneración convenida o llegando a una transac-

ción en un juicio en el cual reclame diferencias salariales. Pero

las legislaciones establecen límites a estos posibles acuerdos. Así,

en términos y con alcances que cambian en cada país, las legisla-

ciones suelen establecer en qué circunstancias se puede acordar

una disminución salarial y también se establecen condiciones

específicas y restrictivas para la validez de una transacción labo-

ral. Fuera de esos límites legalmente establecidos no tiene validez

ni el acuerdo de disminución salarial ni la transacción.

30. h) Indivisibilidad e interdependencia.

El artículo I.5 de la Declaración y Programa de Acción

de Viena, aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos

Humanos el 25 de Junio de 1993 dice:

“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interde-

pendientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional

debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa

y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso.

Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades na-

cionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos,

culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales

fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y

proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.”

El artículo 11.6 de la Constitución de Ecuador dice:

“Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables,

indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

110

En sentido similar se pronuncian el artículo 13 I de la Cons-

titución de Bolivia, el artículo 5. 1º de la Constitución de Brasil,

el artículo 41 de la Constitución de Cuba, 1 y el artículo 19 de

la Constitución de Venezuela. A este respecto César Arese dice:

“Todos los derechos humanos, sean éstos los derechos civiles y políticos,

como el derecho a la vida, la igualdad ante la Ley y la libertad de ex-

presión, los derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho

al trabajo, la seguridad social y la educación o los derechos colectivos,

como los derechos al desarrollo y la libre determinación, son derechos

indivisibles, interrelacionados e interdependientes. El avance de uno

facilita el avance de los demás. De la misma manera, la privación

de un derecho afecta negativamente a los demás.”97

Ningún derecho fundamental tiene primacía sobre otro.

Esto puede dar lugar a que, en la solución de un caso concreto,

se presenten conflictos entre soluciones sugeridas por la aplica-

ción de uno u otro entre dos o más derechos fundamentales, lo

cual ha sido objeto de un particular tratamiento por parte de la

doctrina y la jurisprudencia y al cual se refiere el Capítulo IV de

la presente obra.

V. Concepto de derechos fundamentales.

31. Aun cuando en las últimas décadas se ha producido una

abundante literatura sobre los derechos fundamentales, el tema

del concepto de los mismos no suele ser suficientemente tratado.

Los textos constitucionales y algunos legislativos proclaman la

vigencia de los derechos fundamentales y establecen una norma-

tiva regulatoria de los mismos, sin detenerse a determinar cuáles

97 César ARESE, Derechos Humanos Laborales, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos

Aires, 2014, p. 30

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

111

derechos son fundamentales. A este respecto, Héctor Jaime

Martínez señala:

“En el ordenamiento jurídico, como es lo usual en el derecho posi-

tivo, no existe un concepto de lo que debe entenderse por derechos

humanos o derechos fundamentales, la precisión de este concepto se

ha dejado al campo de la doctrina y la jurisprudencia. Las faltas de

definiciones en las normas positivas garantizan, hasta cierto punto,

la amplitud y extensión de lo que debe entenderse como derechos

fundamentales.”98

Por su parte, Siqueira Neto observa que “los derechos fun-

damentales se presentan de forma descriptiva y referencial. Hay un

cuidado generalizado en la conceptuación de los derechos funda-

mentales”. Para luego continuar: “El recelo es el de restringir el

ámbito y la amplitud de esos derechos a través de una definición

legal”. En este sentido varios ordenamientos cuentan con una

regla de seguridad estableciendo que

“la enunciación de los derechos y garantías previstas en la legisla-

ción constitucional y ordinaria y en instrumentos internacionales,

no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes

a la persona, no figuren expresamente en las fuentes normativas

mencionadas.”99

Esta regla, denominada “de seguridad” o “cláusula abier-

ta de derechos fundamentales” puede encontrarse en varias

constituciones latinoamericanas. Así, en el artículo 22 de la

Constitución venezolana se establece:

“La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta

Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos

humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo

98 Héctor JAIME MARTÍNEZ. ob. cit. en nota 66, p.8.

99 José Francisco SIQUEIRA NETO. ob. cit. en nota 67, p.104

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

112

inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta

de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio

de los mismos”.

Fórmulas similares están contenidas en las constituciones

de Argentina (Art. 33), Bolivia (Art. 13.II), Colombia (Art. 94),

Costa Rica (Art. 74), Ecuador (Art. 11.7), Guatemala (Art. 44),

Honduras (Art 63), Panamá (Art. 17 primer aparte), Paraguay

(Art. 45), Perú (Art. 3), Portugal (Art. 16.1); República Domi-

nicana (Art. 74 f) y Uruguay (Art. 72).

En ese mismo sentido, el artículo 29 de la Convención

Interamericana de Derechos Humanos prohíbe a los Estados

signatarios, interpretar la convención de manera que pueda: “c)

Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o

que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”.

Para parte de la doctrina la conceptualización de los dere-

chos fundamentales es relativamente sencilla, porque considera

derechos fundamentales solo a aquellos que están establecidos

como tales por la Constitución. Ya hemos visto como para

Bidart Campos100 y para Pérez Luño101 los derechos funda-

mentales son aquellos consagrados como tales por el derecho

positivo. En el mismo sentido opina Carballo, para quien “la

fundamentalidad de un derecho deriva de su consagración en un

texto constitucional.”102

Este concepto, de claro corte positivista, no es compartido

por la parte de la doctrina que sostiene que el carácter universal

de los derechos fundamentales determina que todos los seres

humanos sean titulares de los mismos, independientemente de

100 Germán BIDART CAMPOS, Ob. cit. En la nota 74, p.29.

101 Antonio PÉREZ LUÑO, Ob. Cit en la nota 75, p.31

102 César Augusto CARBALLO MENA: Libertad Sindical. La Perspectiva de los dere-

chos fundamentales. Caracas, 2012, p.92

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

113

su consagración por el derecho positivo. En este sentido Héctor

Jaime sostiene: “Vale la pena acotar que los derechos fundamentales

no constituyen una creación del derecho positivo, éste tan sólo reconoce

su existencia e instituye los sistemas de protección.” Para continuar.

“El Derecho positivo no crea o consagra los derechos fundamentales,

su papel se limita al reconocimiento de la existencia de los mismos.

Éstos corresponden al hombre por el sólo hecho de ser persona y de

portador de un valor fundamental que es su dignidad.”103

La concepción expuesta por Jaime encuentra fundamento

en la idea del Derecho Natural, aun cuando no puede decirse que

todos los que la comparten sean propiamente ius naturalistas en

el sentido clásico. La idea del derecho natural tiene orígenes muy

antiguos. En la Oratio Pro Milone Ciceron decía a los jueces: “No

es esto, entonces, jueces, una ley no escrita, sino nacida, que no hemos

aprendido, recibido, leído, sino que verdaderamente nos ha sido

atribuida por la misma naturaleza.”104 Varios siglos después, Santo

Tomás de Aquino escribió: “Y tal participación de la Ley eterna

en la creatura racional es lo que llamamos Ley natural, por lo que

la Ley natural no es otro cosa que aquella parte de la Ley eterna que

corresponde a la criatura racional.”105 Más recientemente autores

como Mauricio Beuchot106 John Rawls107 y Ronald Dworkin108

han hecho aportes doctrinarios sobre los derechos fundamentales

bajo óptica de una concepción ius naturalista. Entre los ibe-

roamericanos podemos citar a Luis Recasens Siches, quien dice:

103 Héctor JAIME MARTÍNEZ ob. Cit, en la nota 66, p.8.

104 Marco Tulio CICERON: Pro Titus Annio Milone Oratio. IV. Página web: http://

www.thelatinlibrary.com/cicero/milo.shtml.

105 Santo Tomás de Aquino: Summa eologiae. Biblioteca de Autores Cristianos.

Edición bilingüe. Madrid, 1954. I-II, q91, a2.

106 Mauricio BEUCHOT, Derechos humanos, iuspositivismo y iusnaturalismo,

UNAM, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Filológicas, México,1996.

107 John RAWLS, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1975.

108 Ronald DWORKIN, Taking Rights Seriously, Duckworth, London, 1977.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

114

“los derechos humanos son principios o máximas de estimativa jurí-

dica que se expresan como criterios supremos que deben ser obedecidos

y desenvueltos prácticamente en la elaboración del derecho positivo,

tanto por el legislador como por los órganos jurisdiccionales. Con

estas palabras se trata de indicar que la validez intrínseca de esos

principios no depende de ningún accidente histórico, no depende de

la voluntad o del reconocimiento de los hombres.”… “Los derechos

humanos proyectan la esencia de lo humano en el mundo jurídico y

deben ser obedecidos por el legislador y los jueces.”109

La orientación que afirma la existencia universal de los

derechos fundamentales independientemente de que estén o no

establecidos en el ordenamiento positivo de algún Estado, ha

sido adoptada por buena parte de la doctrina laboral. Así, Jorge

Rosenbaum afirma:

“los derechos fundamentales para ser tales, no requieren estar consa-

grados en el derecho positivo. Se trata de derechos que no nacen de

la Constitución; a lo sumo, las normas constitucionales lo que hacen

posteriormente a su implantación, es reconocerlos o declararlos como

derechos en vigor, con la finalidad de hacerlos ingresar al derecho

positivo.110

En el mismo sentido Carlos De Buen dice que “los Derechos

fundamentales existen antes que el Derecho”111.

Esta concepción ha ganado apoyo, a partir de las últimas

décadas del Siglo XX, en la idea de la vigencia de un “ius cogens”

109 Luis RECASENS SICHES, Los derechos Humanos, en Revista Dianoia, Vol. núm.

20, 1974. UNAM, México, p.133

110 Jorge ROSENBAUM RIMOLO, El “balancing test” en los conflictos entre dere-

chos fundamentales vinculados con el trabajo, en Estudios de Derecho del Trabajo

en Homenaje al Profesor Octavio Racciatti, Fundación de Cultura Universitaria,

Montevideo, 2017, pp.55 y ss.

111 Exposición de Carlos DE BUEN UNNA, en VI Seminario Internacional y

Comparado sobre Derecho del Trabajo, Isla de Margarita, Venezuela, mayo de

2016.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

115

supranacional. En el artículo 53 (Tratados que están en opo-

sición con una norma imperativa de derecho internacional

general (“ius cogens”) de la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados de 1969 se establece:

“es nulo todo tratado que, en el momento de su elaboración esté

en oposición con una norma imperativa de derecho internacional

general. Para los efectos de esta Convención una norma imperativa

de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reco-

nocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto

como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede

ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional

general que tenga el mismo carácter.”

El artículo 64 (Aparición de una nueva norma imperativa

de derecho internacional general (ius cogens) establece:

“Si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional

general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se

convertirá en nulo y terminará”.

Estas disposiciones de la Convención de Viena han fundado

la concepción, desarrollada por la doctrina y muy especialmente

por la jurisprudencia, de la existencia del denominado ius cogens,

como cuerpo contentivo de normas y principios reconocidos de

manera general por la comunidad internacional y que tiene pri-

macía sobre cualquier otra norma nacional o internacional. Esta

concepción es especialmente importante para la teoría de los

derechos fundamentales, pues éstos, por antonomasia, forman

parte del ius cogens y, en consecuencia, son exigibles aun a aque-

llos Estados que no los hayan incorporado a sus legislaciones

positivas, ni mediante actos legislativos internos, ni mediante la

ratificación de tratados internacionales. En este sentido Arturo

Bronstein afirma:

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

116

“para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el valor

añadido del ius cogens es indiscutible. En primer lugar, un Estado puede

que no haya ratificado un tratado sobre derechos humanos; sin embargo

en su calidad de miembro de la comunidad internacional de Estados

en su conjunto debe no obstante respetar aquellos principios de Derecho

Internacional general reconocidos como ius cogens. Lo mismo sucede si

considera denunciar un tratado que garantiza un derecho reconocido

como ius cogens, o suscribir un tratado que manifiestamente es violatorio

de un principio de ius cogens. En ambos casos perdurará su responsabili-

dad internacional, ya que las normas del ius cogens son inderogables.”

112

En el mismo sentido, Oscar Ermida Uriarte dice que los de-

rechos fundamentales se caracterizan, entre otras cosas, porque

“obligan a todos los Estados, hayan o no ratificado los instrumentos

supranacionales.”113

Tomando en cuenta las anteriores reflexiones y las caracte-

rísticas de los derechos fundamentales, expuestos en el número

anterior, me atrevo a proponer una definición de derechos

fundamentales como aquellos derechos inherentes a la persona

humana que de acuerdo con la conciencia jurídica universal

prevaleciente en un momento histórico determinado poseen tal

trascendencia que los lleva a ser reconocido como tales.

VI. Eficacia de los derechos fundamentales.

32. Los textos que pueden ser considerados como pioneros

en la proclamación de derechos fundamentales (Carta Magna,

112 Arturo BRONSTEIN, Derecho Internacional de los Derechos Humanos y

Derecho del Trabajo. En ANUARIO 2013, Academia Iberoamericana de Derecho

del Trabajo y de la Seguridad Social, Oscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ y Manuel

HERRERA CARBUCCIA, Coordinadores , Santo Domingo, 2016, p.181.

113 Oscar ERMIDA URIARTE, Derechos Laborales y Comercio Internacional en V

Congreso regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,

Lima, 2001, p.11.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

117

Bill of Rights, Declaración de Virginia, Declaración de los De-

rechos del Hombre y del Ciudadano), fueron declaraciones for-

males, con un importante valor ideológico y político, tendientes

a la limitación del poder público en protección al individuo,

pero que presentan un jurídico relativo. En efecto, de tales

instrumentos no se derivaban normas jurídicas vinculantes que

permitieran a los ciudadanos accionar judicialmente en defensa

de tales derechos. En esa concepción, los derechos fundamen-

tales eran considerados principios, más que normas, y como

tales no podían se accionados judicialmente. La accionabilidad

judicial de un derecho, aun cuando el mismo fuese proclamado

por un texto constitucional, requería de un específico desarrollo

legislativo.

Hay un momento histórico importante para el desarrollo

de la teoría de los derechos fundamentales, aun cuando para ese

momento la denominación usual era la de derechos humanos,

cual es la incorporación de textos declarativos de derechos en las

constituciones de Querétaro en 1917, de Weimar, en 1919 y en

la Constitución republicana española de 1931, a las cuales me he

referido con anterioridad. Las normas sobre derechos incorpora-

dos en esos textos no eran ya meras declaraciones formales, sino

que tenían un valor de derecho positivo, aun cuando limitado,

porque, si bien creaban la obligación del Estado de respetar esos

derechos frente a sus ciudadanos y, en algunos casos, la obliga-

ción de desarrollar un programa legislativo para lograr su efectiva

vigencia, no daban un sustento amplio para que los ciudadanos

pudiesen ejercer una acción judicial ciudadana en reclamo del

incumplimiento de cualquiera de esos derechos. Igual aconteció

con los primeros desarrollos constitucionales ocurridos después

de la finalización de la segunda guerra mundial.

Tal como expone acertadamente Rolando Murgas Torrazza,

el denominado nuevo constitucionalismo social, que se desarro-

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

118

lla a partir de la Constitución portuguesa de 1976, determina la

inclusión de normas directamente aplicables y con posibilidad de

acceso a la tutela judicial, sin necesidad de desarrollo legislativo

específico. Murgas señala:

“con las constituciones de nuevo cuño, las que impulsan el nuevo

constitucionalismo social, es más evidente el mencionado tipo

de normas, tanto por su enunciación como por los mecanismos

estatuidos para garantizar su efectividad, ya sean de derecho

material o de carácter procesal. Se está en presencia de un diseño

más integral de los derechos fundamentales, entre ellos los relativos a

la protección del trabajo, con un elenco cada vez más creciente y de

mayor reglamentarismo.”114

Dentro de esta concepción se abandona el concepto de

disposiciones programáticas, que se aplicaba a aquellas normas

constitucionales que no estaban concebidas para su aplicación

inmediata, sino que establecían un programa de acción a ser

desarrollado por el legislador ordinario atendiendo a las pautas

establecidas por la Constitución. El paradigma de aplicación

directa de los derechos constitucionales está claramente estable-

cido en la Constitución portuguesa de 1976, que en su artículo

18.1 establece la aplicación directa de las normas constitucio-

nales relativas a los derechos, libertades y garantías establecidos

en la misma y en los instrumentos internacionales son directa-

mente aplicables y vinculan a las entidades públicas y privadas.

Las constituciones de Bolivia (Art. 109.I), Colombia (Art. 85),

España (Art.53.2,), Ecuador (Art. 11.3) y Venezuela (Art. 22)

establecen disposiciones en el mismo sentido.

En una primera etapa los derechos fundamentales tenían

únicamente lo que se ha denominado una eficacia vertical, es

decir eran aplicables únicamente a las relaciones entre el Estado

114 Rolando MURGAS TORRAZZA, ob. cit. en la nota 18, p.35.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

119

y los ciudadanos. Con el desarrollo del constitucionalismo social,

los derechos fundamentales adquirieron una eficacia horizontal,

extendiéndose su aplicación a las relaciones entre particulares.

Esta orientación, ha sido establecida no sólo por la nueva

doctrina y jurisprudencia constitucionales, sino que ha sido

expresamente acogida por algunas constituciones (por ejemplo,

la portuguesa, art.18.1; la chilena, art. 6.2; la argentina, art.

43; la griega, art.25). La misma abre la posibilidad de que los

particulares puedan accionar contra otros particulares y no sólo

contra el Estado, para exigir judicialmente el respeto a sus dere-

chos fundamentales. Esta posibilidad, que es una característica

de la nueva dimensión de los derechos fundamentales, tiene una

fundamentación lógica, pues los valores que tales derechos pos-

tulan, trascienden el ámbito del sector público y se encuentran

presentes necesariamente en el sector privado. En este sentido

Valdés Dal Ré afirma:

“lo público’ y ‘lo privado’ no forman zonas recíprocamente estancas

sino, antes al contrario, áreas mestizas, de cruce y de encuentro e,

incluso, intercambiables a veces (privatización del poder público y pu-

blificación del poder privado; que la ‘supremacía privada’ asume muy

a menudo una relevancia social, que crea situaciones inter privatos

de tanta o mayor sujeción que la que se da en la relación pública ,

que la existencia de verdaderos centros de poder privado, dotados de

vigorosas potestatis agendi, hace ya tiempo que ha dado al traste con la

idílica visión de un sistema de relaciones competitivas dominadas por

el par libertad/igualdad”. En definitiva, el poder público ha perdido

la credencial de ser ‘el único enemigo’ de las libertades fundamentales,

compartiendo ahora esta condición con otros poderes económicos y

sociales, que en muchas ocasiones son “más implacables que el propio

Estado en la violación de los derechos fundamentales.”115

115 Fernando VALDÉS DAL RÉ, ob. cit. en la nota 82, p. 68. La última frase entre

en comillas es una cita de A.E. PÉREZ LUÑO, Los Derechos Fundamentales, 3ª

Edición, Editorial Tecnos, Madrid. P.42.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

120

En esta misma orientación la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha señalado que:

“de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los dere-

chos humanos protegidos, que existe en la cabeza de los Estados,

se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha

obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, parti-

cularmente, por la teoría del dirittwirkung das gundrecthe, según

la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por

los poderes públicos como por los particulares en relación con otros

particulares.”116

VII. Límites.

33. Los derechos fundamentales no son absolutos. Las pri-

meras limitaciones se encuentran en los términos de su expresión

en el texto jurídico que los consagren (Constitución, ley ordinaria

o tratado internacional). Ello nos plantea un problema interesan-

te. Desde la concepción que postulo, el ordenamiento jurídico

positivo no crea, sino que reconoce los derechos fundamentales,

cuya existencia se debe a que son inherentes a la dignidad de la

persona humana. Desde esta óptica, las limitaciones que un tex-

to constitucional establezca a un derecho fundamental podrían

no ser validas, si contrarían el contenido que se desprende de

ese derecho en función de su atribución como condición inhe-

rente a la persona humana. Así, no sería válida la limitación que

estableciere un texto constitucional o legal que, en el contexto

de un sistema de “apartheid”, proclame derechos fundamentales

que sólo sean aplicables a las personas de raza blanca. Por el con-

trario, son válidos, por ejemplo, los textos constitucionales que,

al proclamar el derecho de propiedad, establecen que el mismo

116 CIDH, Opinión consultiva número zz+º18, párrafo 140)

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

121

está sujeto a limitaciones en atención al cumplimiento de una

función social. Y es que el concepto de la función social de la

propiedad, no es incompatible con el derecho fundamental a

la propiedad que corresponde al ser humano. Por ello, cuando,

cumpliendo con los adecuados trámites legales establecidos

y pagando una indemnización adecuada, se expropia un bien

por razones de utilidad pública, no se está violando el derecho

constitucional a la propiedad, pues los límites constitucionales y

legislativos establecidos a ésta como consecuencia de su función

social de la propiedad, no son contrarios a la naturaleza propia

de este derecho.

En segundo lugar, el derecho fundamental de cada persona

se encuentra limitado por los derechos fundamentales de las

demás personas y de la sociedad en general. Así, el derecho a

libre expresión que corresponde a una persona está limitado por

el derecho al respeto a la dignidad y decoro que corresponde a

todas las demás. En consecuencia, no puede una persona difamar

a otra fundándose en que está ejerciendo su derecho a la libertad

de expresión.

Esta limitación está claramente expresada por la Constitu-

ción de Honduras en su artículo 62 que dice:

“Artículo 62. Los derechos de cada hombre están limitados por los

derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas

exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”.

Aquí se pueden plantear interesantes problemas, en cuanto

se puede presentar la posibilidad de que para un caso concreto

se propongan soluciones contradictorias inspiradas cada uno por

derechos fundamentales diversos presentes en dicho caso. Como

señalé anteriormente, este complejo problema ha sido especial

objeto de atención por parte de la doctrina y será objeto de

estudio en el capítulo IV de esta obra.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

122

En algunas constituciones se prevé que, en circunstancias

excepcionales, con el fin de preservar el orden público y el

funcionamiento normal de la sociedad, el Estado, bien sea por

disposición del poder ejecutivo, del parlamento o mediante ac-

tuación combinada de ambos, pueda suspender temporalmente

el disfrute de algunos derechos constitucionales. Esta posibi-

lidad de suspensión está sujeta a un régimen muy restringido.

Solamente puede proceder en los casos `previstos de manera

muy precisa por la ley; estas causas deben ser interpretadas de

manera restrictiva; debe tratarse de situaciones muy graves, cuya

solución exija necesariamente el Estado de suspensión, cuya du-

ración está limitada por la ley. La doctrina entiende que algunos

derechos, como el de reunión, el de libre tránsito, el del libre

comercio, pueden ser objeto de estas medidas de suspensión,

pero que otros, como el derecho a la vida o a la nacionalidad no

pueden serlo.

Este carácter restringido de la posibilidad de suspender

derechos fundamentales está previsto en muchas constituciones

y en tratados internacionales sobre la materia. Así, la Declara-

ción Universal de los Derechos Humanos. Artículo 29, segundo

apartado, dice:

“En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades,

toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas

por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto

de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas

exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en

una sociedad democrática.”

El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Socia-

les y Culturales, en su artículo 4, dice:

“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de

los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado,

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

123

éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determi-

nadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos

derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en

una sociedad democrática.”

VIII. Problemas de aplicación de los derechos fundamen-

tales.

34. Entre los atributos que suelen darse a los derechos

fundamentales se destaca que, en general, están consagrados

por normas abstractas y abiertas. Presno Linera define así estos

atributos:

Se dice que el enunciado normativo de las normas de derechos

fundamentales es abstracto porque no incluye referencias al modo,

tiempo y lugar de ejercicio del derecho, y se le califica de abierto

porque, en principio, cualquier conducta que encaje en el enunciado

normativo está protegida por el derecho fundamental.”117

En general, las normas que consagran derechos fundamen-

tales lo hacen en términos muy generales, consagrando la vigen-

cia de un derecho, pero sin desarrollar los alcances del mismo

ni las condiciones de su aplicación Se establece, por ejemplo, la

vigencia del derecho a la propiedad, pero no se determinan las

condiciones para adquirir la cualidad de propietario de un bien,

ni para trasferir tal cualidad a un tercero, ni el contenido mismo

del derecho ni las circunstancias que determinan la extinción

de la cualidad de propietario. En materia laboral, por ejemplo,

se proclama el derecho fundamental a la huelga, pero la norma

que lo consagra no suele establecer a quién corresponde la titu-

laridad de ese derecho, ni las condiciones y procedimientos para

117 Miguel Ángel PRESNO LINERA, Ob. Cit. en la nota 93, p.577

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

124

su ejercicio, ni los efectos que produce la huelga. Estos detalles

suelen dejarse a la regulación legislativa, por lo cual el legislador,

como bien lo acierta Valdés Dal Ré, se convierte “en el colabo-

rador necesario para que el derecho fundamental pueda desplegar

de manera apropiada esa eficacia. Ahora bien, ese legislador ya

no dispone de un poder normativo ilimitado, el suyo es un poder

vinculado a la Constitución.”118 El legislador debe “delimitar”

el derecho fundamental, es decir precisar su contenido y los

supuestos de hecho a los cuales es aplicable. Debe igualmente

establecer sus límites y restricciones. Pero al llevar a cabo estas

operaciones el legislador debe ceñirse al contenido esencial del

derecho fundamental, sin que la regulación que establezca pueda

desvirtuarlo. El legislador, señala Jaime Martínez, “no crea límites

sino que debe descubrir los límites que, de manera explícita o im-

plícita, la propia Constitución impone.”119 Esta subordinación del

legislador al texto constitucional, que impide que la regulación

de un derecho fundamental desvirtúe su contenido esencial, es

consecuencia de la supremacía de la Constitución, establecida no

sólo por la teoría constitucional, sino también en forma expresa

por diversos textos positivos.

Así, la Constitución de Ecuador de 2008 dice en su artículo

424:

“Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre

cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del

poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones

constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.”

Refiriéndose concretamente a la regulación legislativa de los

derechos fundamentales dice en su artículo 11 numeral 5:

118 Fernando VALDÉS DAL RÉ, Ob. Cit en la nota 82, p. 59.

119 Héctor JAIME MARTÍNEZ, Ob. Cit en la nota 66, p.26.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

125

“Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los dere-

chos ni de las Garantías constitucionales.”

La Constitución dominicana de 2010 dice en su artículo

74:

“Sólo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá

regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales,

respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad”

La supremacía de la Constitución está establecida por el

artículo 410 de la Constitución boliviana que dice:

“Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos

públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos

a la presente Constitución. La Constitución es la norma suprema del

ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cual-

quier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad

está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en ma-

teria de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario,

ratificados por el país.”

La constitución venezolana de 1999 establece en su artículo

25:

“Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que

viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución

y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas

que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil

y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa

órdenes superiores.”

En el ámbito europeo podemos citar el Art.19.2, de la Ley

Básica alemana dispone:

“En ningún caso puede desvirtuarse la esencia de un derecho

fundamental”.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

126

De manera similar el artículo 53.1 de la Constitución espa-

ñola contempla:

“Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial,

podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tute-

larán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).”

El Proyecto de Constitución de la Unión Europea contiene

una disposición en este sentido:

“Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reco-

nocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respe-

tar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del

respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse

limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a

objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad

de protección de los derechos y libertades de los demás.”

En relación con esta materia la Sala Política Administrativa

de Corte Suprema de Justicia de Venezuela de fecha 19 de junio

1997 estableció:

“Sin embargo, si bien el constituyente estableció la forma en la

cual pueden limitarse los referidos derechos de rango constitucio-

nal, nada dijo sobre la extensión que ésta pudiera tener, razón por

la cual ha sido labor de esta Corte Suprema de Justicia –actuando

tanto en Sala Plena como en esta misma Sala- precisar cuál es el

“contenido esencial” de dichos derechos, a los efectos de establecer

una barrera o área de protección inexpugnable aún para el propio

legislador, de forma tal que la mencionada limitación legislativa

no pueda transformarse en una supresión absoluta del derecho

constitucional”.

El carácter genérico con que suelen ser formulados los

derechos fundamentales pueden presentar obstáculos al operador

jurídico cuando no existe una legislación que delimite y limite

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

127

su contenido, o cuando, existiendo, no ha sido elaborado en

forma suficientemente clara y especifica o en aquellos casos en

que la regulación promulgada en lugar de ayudar obstaculiza el

ejercicio del derecho fundamental, lo cual, lamentablemente, no

es tan infrecuente como debería serlo. En todos estos casos se

presenta una evidente dificultad para la aplicación en la práctica

del derecho fundamental, generalmente consagrado en términos

generales por una norma constitucional o por una norma

internacional.

Ante estas dificultades el operador jurídico debe suplir la poca

especificidad de la norma mediante los recursos que le proporcio-

na la interpretación de la misma. Y en este sentido es necesario

señalar que el tipo de interpretación que facilita este cometido no

es la clásica interpretación usual en el derecho común que se basa

en buscar el sentido gramatical de las palabras del legislador y la

intención que se deriva de las mismas. Estas técnicas interpretati-

vas no prestan mucha ayuda para precisar el contenido, alcance y

condiciones de aplicación de los derechos fundamentales, porque

las normas que los proclaman están generalmente e intencional-

mente expresadas con unas características tales de generalidad que

hacen que el análisis de su expresión gramatical no suela aportar

elementos suficientes para que el intérprete pueda avanzar en la

búsqueda de las precisiones que requiere. Por eso la doctrina ha

señalado la existencia de principios propios para la interpretación

de los derechos fundamentales.

Así, José Luis Ugarte enumera los siguientes principios:

a) Principio pro homini, según el cual se debe emplear la interpreta-

ción más extensiva para determinar el contenido de un derecho hu-

mano fundamental y a la más restrictiva al precisar sus limitaciones.

b) Principio de posición preferente, según el cual en la interpretación

debe tener un lugar predominante las razones fundadas en derechos

fundamentales.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

128

c) Principio de progresividad, según el cual se deben preferir las in-

terpretaciones que contribuyan a la mayor efectividad de las normas

que consagran derechos fundamentales y

d) Principio de interpretación conforme a la Constitución, según el

cual las normas infra constitucionales que deban aplicarse a un caso

de derechos fundamentales deben ser interpretadas conforme a los

parámetros propios del bloque de constitucionalidad.120

Otro problema que puede presentarse en la aplicación de

los derechos fundamentales surge cuando en un caso concreto la

solución sugerida por la aplicación del derecho fundamental de

una persona aparece en contradicción con la solución sugerida

por la aplicación de un derecho fundamental de otra persona.

Dado que ningún derecho fundamental tiene primacía sobre

otro, en estos casos corresponderá al operador jurídico compe-

tente proporcionar la solución del caso, lo que equivale a de-

terminar cuál de las soluciones contradictorias debe prevalecer.

Esta problemática ha sido objeto de un particular tratamiento

por parte de la doctrina y la jurisprudencia. El tema es objeto de

estudio en el Capítulo IV de la presente obra.

IX. Los derechos fundamentales en la era digital.

35. El Siglo XX, bien llamado, en la conocida expresión de

Bobbio, “el siglo de los derechos”121, es también el siglo en que se

genera la revolución informática o la denominada “era digital”.

Entre el movimiento que refuerza la atención de la humanidad

por la importancia de los derechos humanos y la irrupción de la

digitalización, hay un espacio de décadas, pues mientras aquél

120 José Luis UGARTE CATALDO, Tutela de Derechos Fundamentales del Trabaja-

dor, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2010, p- 57 y ss.

121 Norberto BOBBIO, Ob. cit. en la nota 65

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

129

comienza a desarrollarse a mediados del siglo pasado, ésta lo hace

en sus últimas décadas. En todo caso, al existir una relativa coin-

cidencia cronológica entre ambas realidades, cabe preguntarse

qué interrelación puede observar entre ellas A esta interrogante

dedico esta breve reflexión.

La innovación tecnológica, que fue singularmente lenta

hasta el Siglo XIX, comienza a ser más rápida a partir de la

revolución industrial que entonces se produce. A partir de la

segunda mitad del siglo XX y muy particularmente en el pre-

sente siglo, con los desarrollos logrados por la microelectrónica,

la renovación tecnológica alcanza una inusitada aceleración que

ha venido convulsionando los esquemas que venían rigiendo el

desarrollo industrial de las sociedades y ha ejercido considerable

influencia sobre los sistemas jurídicos y particularmente sobre

los sistemas de relaciones de trabajo.

En el centro mismo de la revolución tecnológica y, por tanto,

de las consecuencias que la misma determina en el mundo del

trabajo, se encuentra el desarrollo de las nuevas ciencias como

la electrónica, la microelectrónica, la cibernética, la robótica, la

informática y la nanotecnología, tan vinculadas unas a las otras

que no resulta fácil su diferenciación. La máquina por excelencia

de la nueva revolución tecnológica es el computador y, más

específicamente, el micro chip, del cual podría decirse que es

a la actual revolución tecnológica lo que la máquina de vapor

fué a la revolución industrial. Los computadores optimizan la

información, que es el recurso más importante de las nuevas tec-

nologías y, en la actualidad, tienen la característica fundamental

de que son capaces de controlar su propia actividad, así como la

de otras máquinas que actúan bajo su comando. Por eso se habla

de “inteligencia artificial”.

La “era digital” toma ese nombre en referencia al código de

comunicación de la informática. Se trata del “reino de los unos

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

130

y de los ceros”, en el cual la más extensa de las informaciones

puede ser reducida dentro de los límites intemporales de un chip.

La digitalización influye no sólo en la industria, el comercio

y los modos de producción en general, sino que tiene una in-

fluencia clara en nuestro de modo de vida, en nuestros hábitos y

costumbres. El teléfono celular es un indicativo claro de cómo la

digitalización influye en nuestra vida cotidiana. En un pequeño

artefacto se encuentra incorporada una variedad de funciones

y aplicaciones de manera tal que hace apenas unos años era

inimaginable. En el planeta más de 5.000 millones de personas

tiene un teléfono celular, lo cual equivale al 75 % de la pobla-

ción mundial. En el Commonwealth el porcentaje de teléfonos

celulares en relación a la población es del 148 %, mientras que

en África es del 82%. Por otra parte se estima que más de 4.000

millones de personas tiene acceso propio a internet, mientras que

cada día, sobre todo en los países más desarrollados, se generaliza

la existencia de accesos gratuitos y públicos a la red. Se calcula

que hay alrededor de 50.000 millones de dispositivos conectados

a Internet. La industria y el comercio se han transformado y los

medios digitales se han hecho fundamentales para el desarrollo

de su actividad. Las cinco empresas de mayor facturación en el

mundo no son ya las famosas “cinco hermanas” petroleras, sino

compañías vinculadas a las telecomunicaciones y a la tecnología.

“El nuevo petróleo”, dicen Eloy Velasco Núñez e Iñaki Ortega,

“son los datos que estas empresas obtienen masivamente de sus usua-

rios, en ocasiones de manera inconsciente.”122

La realidad antes descrita comienza a generarse en las últi-

mas décadas del siglo XX y se extiende vertiginosamente en lo

122 Eloy VELASCO NÚÑEZ e Iñaki ORTEGA, Los derechos fundamentales en la

era digital, El País, España, 19-3-2018. https://elpais.com/elpais/2018/03/19/

opinion/1521474015_301808.html

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

131

que va del siglo XXI. En el mismo período se ha desarrollado

una especial atención al tema de los derechos fundamentales del

ser humano. Nunca en la historia de la humanidad este tema

había estado tan presente en el pensamiento y en la acción de

gobernantes, políticos, académicos, activistas y de la sociedad

en general. Más allá del planteamiento pesimista y catastrófico

que voces agoreras hacen de la situación actual de la humanidad,

la realidad es que ésta, en general, nunca antes había vivido en

mejores condiciones. Es cierto que millones de personas viven

en la pobreza, que en muchas partes del planeta se cometen

serias violaciones a los derechos humanos y que la modernidad,

al tiempo que genera progreso, también genera serios problemas

ambientales y de otra naturaleza. Pero las proporciones de po-

breza y atraso social son muy inferiores a las que prevalecían en

siglos anteriores. A partir de la segunda post guerra millones de

personas han superado la pobreza y en muchas partes del mundo

existen sistemas de protección social que eran desconocidos con

anterioridad. Los niveles de alfabetismo, educación, salud y la

esperanza de vida se han elevado notablemente en las últimas

décadas. Pero lo más importante es que en la consciencia de la

humanidad el valor del ser humano y de sus derechos ha cobrado

una relevancia que antes no tenía. Durante siglos la esclavitud

existió como una institución no solo tolerada, sino requerida

por la sociedad. La guerra fue durante siglos una institución

igualmente tolerada, lo que es más, era una forma normal de re-

lacionarse entre las naciones. Los vencidos en la guerra carecían

de derechos y estaban a merced red la voluntad del vencedor.

Hoy día siguen existiendo guerras, pero ellas tienen un rechazo

del mundo civilizado que anteriormente no tenían, pues eran

vistas como un fenómeno normal. Ciertamente la guerra de

Rusia contra Ucrania ha comportado terribles violaciones a

los derechos del ser humano, pero los mismos han recibido el

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

132

rechazo de la comunidad internacional que ha acordado duras

sanciones a Rusia. En siglos pasados era impensable que el mun-

do reaccionara de una manera similar ante la guerra emprendida

por un Estado contra otro. La soberanía de los estados implicaba

el derecho de iniciar una guerra cuando entendía que su interés

nacional lo reclamaba y los otros estados, podían permanecer

ajenos al conflicto o involucrarse en el mismo, si fuere el caso,

pero no condenaban el uso de la guerra como tal.

Coinciden, pues, en las últimas décadas del siglo XX y en

lo que va del XXI, la implantación progresiva de las tecnologías

digitales con el mayor desarrollo de la atención a los derechos

humanos. Las nuevas tecnologías han significado, en general,

un aporte a las mejores condiciones de vida del ser humano,

pero también han comportado serios problemas. En este sentido

Michele Bachelet dice:

La tecnología digital ya nos proporciona múltiples beneficios. Su

valor para el desarrollo y los derechos humanos es enorme. Podemos

conectarnos y comunicarnos en el mundo entero como nunca antes.

Podemos empoderar, informar e investigar. Podemos usar comuni-

caciones codificadas, imágenes transmitidas por satélite y flujos de

datos para defender y promover directamente los derechos humanos.

Hasta podemos emplear la inteligencia artificial para predecir y

prevenir vulneraciones de derechos humanos.

Pero no podemos hacer caso omiso de su lado oscuro. Y no podría

expresarlo de manera más enérgica que con esta fórmula: La revolu-

ción digital plantea un considerable problema de derechos humanos

a escala mundial. Sus beneficios indudables no anulan sus riesgos

evidentes… Cada vez son más numerosos los aspectos de nuestra

vida que son rastreados, archivados y utilizados –a veces, mal utili-

zados- por conducto de sistemas informáticos .”123

123 Michele BACHELET, Derechos humanos en la era digital. ¿Pueden marcar la

diferencia? Discurso programático Japan Society, Nueva York, 17 de octubre de

2019. https://www.ohchr.org/es/2019/10/human-rights-digital-age.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

133

Efectivamente, las tecnologías digitales han generado im-

portantes problemas en relación con los derechos fundamentales.

Las mismas no solo facilitan la obtención de una información

cada vez más amplia y optimizan las posibilidades de su proce-

samiento y difusión, sino que también generaron nuevas y más

intensas posibilidades de control de los ciudadanos.

La incidencia que las nuevas tecnologías es particularmente

importante en la relación de trabajo. Entre otros factores se

mencionan el aumento del trabajo autónomo, la intensidad del

control, la pérdida de privacidad y de intimidad, la tendencia

a extender la jornada de trabajo, irrespetando los tiempos de

descanso y dificultando la conciliación entre la vida laboral y la

vida familiar etc.

A este respecto Pazos Pérez señala:

“La provisión de bienes y servicios on line y servicios a demanda,

unida a la descentralización productiva, la externalización del

empleo, y las necesidades de acceso al empleo de categorías vulne-

rables excluidas del mercado de trabajo, contribuyen al aumento

del autoempleo, motivado por el auge que brinda la nueva era

tecnológica”124

Raso Delgue describe así la incidencia de la tecnología en la

relación laboral:

“A través de la tecnología se desarrollan mecanismos para conocer

los aspectos más reservados de la conducta y vida del trabajador,

monitorearlo en tiempo real a lo largo de su jornada laboral y – lo

que más debe preocupar - ir almacenando información a lo largo de

su vida laboral. No solo ha cambiado la morfología de la subordina-

ción, sino que ésta se ha vuelto más intensa que en el pasado”. Para

continuar: “El empleador tiene un control más preciso, más exacto

124 Alexandre PAZOS PÉREZ, Los derechos fundamentales ante el cambio del trabajo

autónomo en la era digital, omson Reuters, Aranzadi, Navarra, 2021, p. 25.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

134

y en tiempo real de los movimientos del trabajador. El controlador

satelital (GPS), las computadoras adaptadas a la producción y a los

servicios, hacen que el control se extreme retomando actualidad el

concepto de productividad y quedando menos espacios del trabajador

inactivo o a la orden”125.

En el capítulo VI de esta obra se analiza con mayor deteni-

miento la influencia de las nuevas tecnologías en los derechos de

los trabajadores.

Una importante actividad jurídica se ha desarrollado para

establecer límites racionales a la incidencia de las nuevas tecnolo-

gías en la vida ciudadana. En el antes referido discurso Bachelet

sostiene:

“Para que estos derechos sean respetados en nuestro mundo que tan

rápido evoluciona, debemos asegurarnos de que la revolución digital

está al servicio de las personas y que no ocurre al revés. Debemos

garantizar que cada proceso mecánico y cada sistema de inteligencia

artificial cumplen con los principios fundamentales de transparen-

cia, justicia, responsabilidad, supervisión y reparación.”126

Los ordenamientos jurídicos no se circunscriben a limitar

el alcance y los efectos de las tecnologías digitales en relación

con los derechos del ser humano, sino que a su vez han venido

desarrollando los que se han denominado “derechos digitales”.

Éstos han sido definidos como “aquellos que permiten a las

personas acceder, usar, crear y publicar medios digitales, así como

acceder y utilizar ordenadores, otros dispositivos electrónicos y redes

de comunicaciones”127

125 Juan RASO DELGUE, Impacto de las herramientas digitales en las relaciones

laborales, en Revista Derecho del Trabajo, N° 23, Universitas Fundación,

Barquisimeto, 2020, pp. 131 y 132.

126 Michele BACHELET, ob. cit. en la nota 123.

127 www.iberdrola.com › innovacion › que-son-derechos-digitales

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

135

Algunos derechos fundamentales regulados desde hace

décadas por las constituciones y por las legislaciones nacio-

nales e internacionales tienen especial relación con las tecno-

logías digitales. Así, los derechos a la información, al secreto

de las comunicaciones, a la intimidad y a la protección de los

datos personales, analizados todos en el capítulo VI de esta

obra.

Más recientemente se han generado otros derechos digi-

tales específicos, que aún tiene un tratamiento legal más bien

incipiente. Así, el derecho al olvido, a la muerte digital y a la

neutralidad de la red.

Por derecho al olvido se entiende el que corresponde a los

ciudadanos para solicitar que sus datos personales sean supri-

midos cuando éstos ya no cumplan el fin para el cual fueron

requeridos, cuando fueron recogidos ilegalmente o, simplemen-

te, cuando la persona interesada retire su consentimiento para

que sus datos estén en poder de otra persona. Este derecho está

previsto por varias de las relativamente numerosas legislaciones

dedicadas a la protección de datos personales, a las cuales hago

referencia en el capítulo VI de esta obra.

Por derecho a la muerte digital se entiende el que corres-

ponde a los ciudadanos para decidir el destino de que tendrá,

después de su muerte, todo lo que hayan publicado en internet

durante su vida. Se trata, pues, del derecho de formular una

especie de testamento digital. La materia ha sido objeto de muy

escasa regulación legislativa. En Francia se aprobó en Octubre de

2016 la Ley Nº 2016-1321 de 7 de octubre de 2016 para una

República Digital, que, entre otras materias, regula la muerte

digital. En Catalunya se aprobó una norma legislativa sobre el

tema en 2017, pero su aplicación fue suspendida por una acción

intentada por el Estado central alegando que la misma invadía

sus competencias. No obstante la poca regulación legal, algunas

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

136

operadoras han diseñado sus propios protocolos para facilitar la

muerte digital de los usuarios de sus redes. 128

Por derecho a la neutralidad de la red se entiende el de-

recho que corresponde a todos los ciudadanos de acceder sin

discriminaciones a internet, de modo que los operadores deben

garantizar un trato igualitario a todos los usuarios, sin establecer

preferencias ni limitaciones a unos o a otros. En varios países

se ha presentado un vivo debate, con intervención de autori-

dades políticas y judiciales y de académicos, sobre el tema de la

neutralidad de la red. En la Unión Europea, Japón, Noruega y

Canadá se han aprobado normativas al respecto, mientras que en

Estados Unidos se aprobó, en junio de 2018 una ley que limita

la misma129 .

En fin, la digitalización es una realidad cada vez más pre-

sente y dominante en la sociedad contemporánea. El reto de

juristas, políticos y legisladoras es crear los cauces para que la

misma sea un instrumento de beneficio para la humanidad y no

una amenaza para sus derechos fundamentales.

X. Conclusiones.

Primera: Aun cuando el tema de los derechos fundamenta-

les ha sido ampliamente tratado por las constituciones, las leyes,

la jurisprudencia y la doctrina, su noción dista de ser univoca.

Segunda: Para precisar la noción de derechos fundamenta-

les es conveniente referirse a los caracteres que les son propios:

128 Raúl NAVARRO, Muerte digital: del derecho a la Ley, Revista Plaza Nº 41, 2018.

Alicante, https://alicanteplaza.es/muerte-digital-derecho-sin-ley

129 Véase Christopher T. MARSDEN Neutralidad de la Red: Historia, regulación y

futuro, en Revista de Internet, Derecho y Política, número 36, 2022, Universitat

Oberta de Catalunya, España, DOI: http://dx.doi.org/10.7238/issn.1699-8154

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

137

a) Universalidad: hacen referencia a prerrogativas jurídicas

que corresponden a todos los seres humanos, sin distingos

de nacionalidad, raza, religión, sexo, condición jurídica ni

distinción de ninguna clase.

b) Alta importancia ético política: Para que un derecho

sea considerado como fundamental debe tener una alta im-

portancia ético política, bien sea para el normal desarrollo

de la vida del individuo o para el cumplimiento de los fines

de la sociedad.

c) Proyección colectiva. Aun cuando los derechos funda-

mentales son derechos subjetivos cuyo titular es una per-

sona individual, los mismos se caracterizan por tener una

proyección colectiva.

d) Historicidad: los derechos fundamentales tienen un

carácter histórico, su formulación y alcance han variado

en el transcurso de las diversas épocas de la historia de la

humanidad y continúa variando.

e) Carácter expansivo: A través del tiempo, los dere-

chos fundamentales han tenido un carácter expansivo,

que se ha manifestado no solamente por su difusión

geográfica cada vez mayor, sino también porque que el

número y variedad de los mismos ha tenido un constante

crecimiento.

f) Indisponibilidad, inapropiabilidad e imprescriptibi-

lidad: Los derechos fundamentales, pertenecen de manera

indisoluble a su titular, quien no tiene disponibilidad sobre

los mismos. De igual manera nadie puede ser despojado de

un derecho fundamental del cual es titular. La titularidad

de los derechos fundamentales no está sujeta a prescripción.

Estas características se refieren a la titularidad de derecho,

más no a los objetos concretos del mismo.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

138

g) Indivisibilidad e interdependencia: Todos los derechos

humanos son universales, indivisibles e interdependientes

y están relacionados entre sí. Ningún derecho fundamental

tiene primacía sobre otro. Esto puede dar lugar a que, en

un caso concreto, puedan presentarse soluciones contradic-

torias sugeridas por la aplicación de dos o más derechos

fundamentales.

Tercera: En la actualidad las normas sobre derechos fun-

damentales son directamente aplicables y con posibilidad de

acceso a la tutela judicial, sin necesidad de desarrollo legislativo

específico. Se está abandonando el concepto que se aplicaba a

aquellas normas constitucionales que no estaban concebidas para

su aplicación inmediata, sino que establecían un programa de

acción a ser desarrollado por el legislador ordinario atendiendo a

las pautas establecidas por la Constitución.

Cuarta: En su desarrollo contemporáneo, los derechos

fundamentales tienen no sólo una eficacia vertical, siendo apli-

cables a las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sino que

cuentan igualmente con una eficacia horizontal, extendiéndose

su aplicación a las relaciones entre particulares, de modo que

éstos pueden accionar contra otros particulares y no sólo contra

el Estado, para exigir judicialmente el respeto a sus derechos

fundamentales.

Quinta: Los derechos fundamentales no son absolutos. Pueden

encontrar limitaciones en los términos de su expresión en el texto

jurídico que los consagren (Constitución, Ley ordinaria o Tratado

internacional). Si partimos de la concepción de que el ordenamiento

jurídico positivo no crea, sino que reconoce los derechos fundamen-

tales, las limitaciones que los textos positivos establezca a un derecho

fundamental, podrían no ser validas, si contrarían el contenido que

se desprende de ese derecho en función de su atribución como

condición inherente a la persona humana.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

139

Por otra parte el derecho fundamental de cada persona se

encuentra limitado por los derechos fundamentales de las demás

personas y de la sociedad en general, lo cual puede dar lugar al

problema de la colisión entre derechos fundamentales.

En algunas constituciones se prevé que, en circunstancias

excepcionales, a fin de preservar el orden público y el funciona-

miento normal de la sociedad, el Estado, bien sea por disposición

del poder ejecutivo, del parlamento o mediante actuación com-

binada de ambos, pueda suspender temporalmente el disfrute de

algunos derechos constitucionales.

Sexta: Dada la trascendencia de los derechos fundamenta-

les, los ordenamientos jurídicos suelen establecer mecanismos

especiales para su tutela. La garantía normativa por excelencia

está dada por la incorporación de los derechos fundamentales

en la Constitución y por el establecimiento de un ordenamiento

jurídico que contemple un adecuado sistema jurisdiccional de

control de la constitucionalidad. Este sistema preferiblemente

debería contemplar tanto el control concentrado, generalmen-

te reservado al tribunal constitucional o sala constitucional

de más alto tribunal, con competencia de declarar la nulidad

de cualquier acto, público o privado, como el control difuso,

que corresponde a todos los jueces, quienes, al decidir un caso

particular, pueden, para el caso concreto, desaplicar una norma

por considerarla contraria a la Constitución. Entre las garantías

constitucionales procesales, la acción de amparo, tutela o protec-

ción constitucional es la más importante.