Capítulo II. El nuevo paradigma jurídico-constitucional y la consecuente ampliación de garantías para los derechos sociales

• Páginas: 203-352
• Autor: Mayra Zuleica Cabral Brea

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CAPÍTULO II

EL NUEVO PARADIGMA JURÍDICO-

CONSTITUCIONAL Y LA CONSECUENTE

AMPLIACIÓN DE GARANTÍAS PARA LOS

DERECHOS SOCIALES

Para defender la tesis de que los Tribunales Constitucionales

latinoamericanos pueden crear y/o modificar políticas públicas

sociales ante ciertos supuestos, resulta ineludible esclarecer en qué

consiste el fenómeno del neoconstitucionalismo y por qué provocó

este un cambio de paradigma en la teoría del Derecho.

1. APORTES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO A LA

TEORÍA DEL DERECHO

El neoconstitucionalismo es un término que hace referencia a

un nuevo constitucionalismo y a una opción distinta para el Estado de

Derecho. Su esencia reside en que es parte de una teoría del Derecho

novedosa, aunque no radicalmente nueva528, pero sí diferente, en la

que prima la Constitución como fuente del Derecho que rige todas

las demás normas jurídicas529. Los textos constitucionales adscritos

al neoconstitucionalismo comienzan a surgir después de la Segunda

Guerra Mundial, especialmente a partir de los años setenta del siglo XX,

528 NÚÑEZ LEIVA, J., “Constitución, neoconstitucionalismo y lagunas jurí-

dicas (normativas y axiológicas)”, Estudios Constitucionales, n.º 2, 2012, p.

513.

529 GIL RENDÓN, R., “El neoconstitucionalismo y los derechos fundamenta-

les”, Quid Iuris, vol. 12, 2011, pp. 49 y 50.

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y ya no se limitan solo a establecer competencias o separar los poderes

públicos, sino que consagran gran cantidad de normas sustantivas y

amplios catálogos de derechos fundamentales que apuntan a nuevas

relaciones entre el Estado y los ciudadanos y ciudadanas530. Esto último

ocurre, principalmente, porque con la elevación de la dignidad humana

“a la categoría de núcleo axiológico constitucional y, por lo mismo, a

valor jurídico supremo del conjunto ordinamental”531, a los individuos

se les empieza a reconocer como los verdaderos sujetos o protagonistas

de los derechos, en tanto que poseen dignidad.

Antecedentes importantes del neoconstitucionalismo resultan,

entre otros, la Constitución mexicana de 1917 y la alemana de 1919 que

consagran normas sustantivas, los precedentes norteamericanos Marbury

contra Madison (1803), Dred Scott contra Sanford (1857) y Plessy contra

Ferguson (1896) que impulsan el activismo judicial antes de la Segunda

gran Guerra532, así como las tempranas críticas, en los años sesenta, de

Giovanni Sartori y Nicola Matteucci al positivismo jurídico533.

530 CARBONELL, M., “Neoconstitucionalismo”, en Diccionario Iberoameri-

cano de Derechos Humanos y Fundamentales, Universidad de Alcalá-Agencia

Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, Madrid, 2011,

p. 1. [Consulta: 3 de marzo de 2016]. Disponible en: http://diccionario.

pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/view/101.

531 MARTÍNEZ REAL, F., El fenó meno neoco nstitucional como o bjetivación jurí-

dica de la dignidad humana, Universidad Iberoamericana, Santo Domingo,

2010, p. 15.

532 CARBONELL, M., “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, en CAR-

BONELL, M. (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Tro-

tta-Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autó-

noma de México, Madrid, 2007, pp. 11 y 12.

533 BARBERIS, M., “Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la

moral”, trad. de S. Sastre Ariza, en CARBONELL, M. (ed.), Neoconstitucio-

nalismo(s), Trotta, Madrid, 2009, p. 260.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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Por otro lado, este nuevo constitucionalismo reúne elementos

de las dos tradiciones clásicas del constitucionalismo. Del cons-

titucionalismo norteamericano se recoge la idea de supremacía

constitucional y su consecuente garantía jurisdiccional534 que sitúa

al poder judicial como el órgano encargado de velar por el cumpli-

miento debido de la Constitución535, al mismo tiempo promueve

una correlativa desconfianza ante el legislador, que se traduce, en

los límites a las decisiones de la mayoría536. Mientras, de la tradición

francesa, se hereda un ambicioso programa normativo cargado axio-

lógicamente que va más allá de la mera organización del poder537.

Recuérdese que la Constitución liberal vino a limitar y a legitimar

el poder mediante un conjunto de disposiciones cuyo objetivo era

impedir el gobierno arbitrario y proteger los derechos fundamentales.

534 NÚÑEZ LEIVA, J., “Constitución, neoconstitucionalismo y lagunas jurí-

dicas (normativas y axiológicas)”, cit., p. 514. Sobre este punto ver tam-

bién CARROZZA, P., “Constitutionalism’s Post-Modern Opening”, en

LOUGHLIN, M. y WALKER, N. (eds.), e Paradox of Constitutionalism:

Constituent Power and Constitutional Form, Oxford University Press, Ox-

ford, 2008, p. 179; GARDBAUM, S., e New Commonwealth Model of

Constitutionalism. eor y and Practice, Cambridge University Press, Cam-

bridge, 2013, pp. 21 y ss.

535 BARROSO, L., “La americanización del Derecho constitucional y sus para-

dojas: teoría y jurisprudencia constitucional en el mundo contemporáneo”,

trad. de C. Peralta, International Law Students’ Association Journal of Interna-

tional & Comparative Law, vol. 16/3, 2010, p. 698.

536 DE JULIOS-CAMPUZANO, A., “Estado de Derecho, democracia y justi-

cia constitucional: una mirada (de soslayo) al neoconstitucionalismo”, Revis-

ta de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, Vol. 1, n.º 2,

2009, pp. 12 y 13.

537 PRIETO SANCHÍS, L., “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”,

en CARBONELL, M. (ed.), Neoconstitucionalismo(s), cit., p. 127. Ver tam-

bién: NÚÑEZ LEIVA, J., “Constitución, neoconstitucionalismo y lagunas

jurídicas (normativas y axiológicas)”, cit., pp. 514 y 515.

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Ahora bien, dado que la Constitución no podía quedarse en mera

técnica de ordenamiento y de limitación del poder, fue necesaria la

construcción de Constituciones densas que reafirmaren el ideal de los

derechos y las formas democráticas, al ser inconcebibles, sociedades

igualitarias y Derecho legítimo sin la toma de los derechos en serio.

Dicho carácter denso fundamentó la omnipresencia constitucional y

contribuyó a que el constitucionalismo se torne en una teoría de los

derechos538. Se progresó de Constituciones garantizadas sin contenido

normativo, por un lado, y de Constituciones con denso contenido

normativo pero no garantizadas, por el otro, a la fusión de ambas:

Constituciones normativas garantizadas539.

El neoconstitucionalismo indujo así al fenómeno de la cons-

titucionalización del ordenamiento jurídico, es decir, al proceso

de transformación en el cual el ordenamiento se ve totalmente

impregnado o irradiado por las normas constitucionales. Como

explica Guastini, la Constitución se tornó invasora, fue capaz de

limitar la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, el accionar de

los actores políticos, incluidas las relaciones sociales540, y de ofrecer

soluciones u orientaciones en todos los ámbitos de relación jurídi-

ca541. Ello no significa que la Constitución sea capaz de suministrar

538 POZZOLO, S., “Notas al margen para una historia del neoconstituciona-

lismo”, trad. de M. Fernández Pérez, en POZZOLO, S. (ed.), Neoconsti-

tucionalismo, Derecho y derechos, trad. de M. Fernández Pérez y S. Pozzolo,

Palestra, Lima, 2011, pp. 22-24.

539 PRIETO SANCHÍS, L., “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”,

cit., p. 128.

540 GUASTINI, R., “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso

italiano”, trad. de J. Lujambio, en CARBONELL, M. (ed.), ibidem, p. 49.

541 PRIETO SANCHÍS, L., “Principia iuris: Una teoría del Derecho no (neo)

constitucionalista para el Estado constitucional”, DOXA, Cuadernos de Filoso-

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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la respuesta correcta en todo problema jurídico que surja, sino

que, para la resolución de dichos problemas es posible realizar

una argumentación en el marco de los derechos fundamentales542.

Dada esta transformación de la Constitución y del Derecho, que

cada vez resultan más penetrantes e invasivos, Pozzolo advierte su

tendencia antiliberal de la democracia543.

La utilización del término por primera vez se les atribuye a los

integrantes de la Escuela Genovesa de Teoría del Derecho (Paolo

Comanducci, Susanna Pozzolo y Mauro Barberis), tras clasificar

y criticar ciertas tendencias postpositivistas de la filosofía jurídica

contemporánea y principalmente, a Susanna Pozzolo por su ponen-

cia en el XVIII Congreso de la IVR (Intern ationale Vereinigung fü r

Rechts-und Sozialphilosophie) en Buenos Aires, en 1997544. Un año

después, Pozzolo presentó en la Universidad Estatal de Milán un

desarrollo más acabado del concepto en su tesis doctoral titulada

Giuspositivismo e neocostituzionalismo, trabajo que publicó en 2001545.

fía del Derecho, n.º 31, 2008, p. 341; RIBEIRO MOREIRA, E., Neoconstitu-

cionalismo. A invasão da Constituição, Método, São Paulo, 2007, pp. 81 y ss.

542 BERNAL PULIDO, C., “Refutación y defensa del neoconstitucionalismo”,

en CARBONELL, M. (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogi-

dos, cit., p. 302.

543 POZZOLO, S., “Notas al margen para una historia del neoconstitucionalis-

mo”, cit., p. 27.

544 BARBERIS, M., “Le néoconstitutionnalisme existe-t-il?”, trad. de P. Brunet

y J. Mercier, Revus, n.º 25, 2015, p. 102; GARCÍA JARAMILLO, L., “El

neoconstitucionalismo en el contexto de la internacionalización del Dere-

cho. El caso colombiano”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva

serie, n.º 133, 2012, p. 96.

545 GARCÍA JARAMILLO, L., “Los argumentos del neoconstitucionalismo y

su recepción”, en CARBONELL, M. y GARCÍA JARAMILLO, L. (eds.), El

canon neoconstitucional, Trotta, Madrid, 2010, p. 212.

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Los primeros textos que se identifican como neoconstitucio-

nales son la Constitución italiana de 1947 y la alemana de 1949,

que perseguían prevenir la vuelta a regímenes genocidas fascistas o

nazistas, caracterizados por la violación masiva y sistemática de los

derechos fundamentales y gobiernos autoritarios; las Constituciones

de Portugal de 1976 y de España de 1978 que intentaban también

superar las recientes experiencias de regímenes autoritarios, y en

Latinoamérica, la de Guatemala de 1985, Brasil de 1988, Colombia

de 1991 y Argentina de 1994546. Estos países experimentaron pro-

fundos cambios en la forma de concebir el Derecho y el Estado, de

ahí que no sea casual que los principales doctrinarios del fenómeno

sean nacionales de dichos países547.

El contexto filosófico en que surgió ese nuevo Derecho cons-

titucional es denominado por algunos como postpositivismo, fruto

de la concurrencia de dos grandes corrientes del pensamiento: el

iusnaturalismo y el positivismo. Se trata de dos corrientes opuestas,

que singularmente se complementaron. Por un lado, con las deman-

das de la sociedad y los anhelos del espíritu humano por seguridad y

objetividad, y por el otro, por medio de la legitimidad y justicia que

propiciaron la superación de modelos puros y absolutos548.

546 CARBONELL, M., “Desafíos del nuevo constitucionalismo en Améri-

ca Latina”, Precedente, 2010, p. 211. Ver también BON, P., “Code civil et

constitution(s): Le cas de l’Espagne”, en VERPEAUX, M. (ed.), Code civil

et constitution(s), Journée d’Études du 25 mars 2004 à l’Assemblée Nationale,

Economica, París, 2005, p. 95.

547 ÁVILA SANTAMARÍA, R., El neoconstitucionalismo transformador, el Esta-

do y el Derecho en la Constitución de 2008, Abya-Yala-Universidad Andina

Simón Bolívar, Quito, 2011, p. 53.

548 BARROSO, L., “La americanización del Derecho constitucional y sus paradojas:

teoría y jurisprudencia constitucional en el mundo contemporáneo”, cit., p. 704.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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La idea era buscar una salida a la concepción del Derecho

como simple uso de las rígidas normas positivistas y convertirlo

en un medio que procurase la mayor satisfacción de los derechos

fundamentales549. Para Pozzolo y Prieto Sanchís, en cambio, el

carácter del neoconstitucionalismo es más antipositivista que pos-

tpositivista, el cual promueve la sustitución del sistema legal o de

base legislativa por el sistema constitucional mediado por valores550.

Como puede desprenderse, para algunos el neoconstitucionalismo

es una superación y evolución del positivismo jurídico, mientras

que para otros es una nueva teoría. Indiscutiblemente, se trata

de una tendencia que origina cambios en la noción tradicional y

formal del Derecho551.

Profundizando más sobre el tema, Comanducci describe las

diversas acepciones del término neoconstitucionalismo y se refiere

a este fenómeno como una ideología basada en la limitación del

poder y, sobre todo, para la garantía de los derechos fundamentales;

una metodología con miras a sostener que los principios constitu-

cionales y los derechos fundamentales constituyen un puente entre

el Derecho y la moral; y una teoría a la vez, porque abandona el

549 ANCHALUISA SHIVE, C., “El neoconstitucionalismo transformador an-

dino y su conexión con el Derecho internacional de los derechos humanos”,

Revista de Política Exterior, Línea Sur, 5, 2013, p. 115.

550 POZZOLO, S., “Apuntes sobre “neoconstitucionalismo””, trad. de P. Ma-

ttei-Gentili, en FABRA ZAMORA, J. y NÚÑEZ VAQUERO, Á. (eds.),

Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, vol. I, Instituto de Investiga-

ciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México,

D. F., 2015, pp. 366 y 367; PRIETO SANCHÍS, L., Constitucionalismo y

positivismo, Palestra, Lima, 2018, pp. 8 y ss.

551 ÁVILA SANTAMARÍA, R., El neoconstitucionalismo transformador, el Estado

y el Derecho en la Constitución de 2008, cit., p. 53.

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legicentrismo y formalismo interpretativo para adoptar un modelo

axiológico de la norma constitucional552.

Conviene precisar que respecto al neoconstitucionalismo existen

diversas posturas, algunas parecen tan divergentes que hacen que ciertos

autores no sean considerados neoconstitucionalistas propiamente. De

ahí que se prefiere hablar mejor de los diversos tipos de neoconstituciona-

lismos existentes. Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luigi Ferrajoli, Carlos

Nino, Luis Prieto Sanchís y Gustavo Zagrebelsky son considerados los

mayores exponentes de los diversos tipos de neoconstitucionalismos.

Sin dejar de mencionar los valiosos aportes a este fenómeno de Luís

Roberto Barroso, Peter Häberle, Jürgen Habermas, Ricardo Guastini,

Juan José Moreso, Paolo Comanducci, Susanna Pozzolo, Alexei Julio

Estrada, Alfonso García Figueroa, Neil MacCormick, Joseph Raz y

Manuel Atienza, entre otros553, quienes comparten, pese a las diferencias,

elementos en común554.

La principal clasificación del neoconstitucionalismo es la

que distingue entre el neoconstitucionalismo principialista, con-

ceptual o argumentativo seguido por los autores de la escuela

genovesa, Dworkin, Alexy, Zagrebelsky y Atienza, entre otros, y

el neoconstitucionalismo normativo, garantista o iuspositivista555

552 COMANDUCCI, P., “Formas de neoconstitucionalismo: un análisis meta-

teórico”, trad. de M. Carbonell, en CARBONELL, M. (ed.), Neoconstitucio-

nalismo(s), cit., p. 83.

553 ALDUNATE LIZANA, E., “Aproximación conceptual y crítica al neocons-

titucionalismo”, Revista de Derecho, t. XXIII/1, 2010, p. 85; BARBERIS,

M., “Le néoconstitutionnalisme existe-t-il?”, cit., p. 103.

554 GARCÍA JARAMILLO, L., “Los argumentos del neoconstitucionalismo y

su recepción”, cit., p. 245.

555 Refiere Salazar Ugarte que el garantismo y el neoconstitucionalismo son

dos aproximaciones que, con un enfoque ideológico y una política consti-

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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de Ferrajoli y Andrés Ibañez, entre otros. Ferrajoli explica que

el constitucionalismo iuspositivista o garantista se diferencia del

constitucionalismo argumentativo o principialista por el rechazo

de sus tres elementos caracterizadores, esto es: a) La conexión entre

Derecho y moral; b) la contraposición entre principios y reglas y

el énfasis en su distinción cualitativa; c) el papel protagonista de

la ponderación, en oposición a la subsunción, en la práctica de los

jueces. Estos tres elementos y otros tantos, conducen para él a lo

siguiente: a) Una especie de dogmatismo y de absolutismo moral

vinculado con el constitucionalismo concebido como cognosciti-

vismo ético, el cual no tolera las opiniones morales disidentes; b)

el debilitamiento de la función normativa de las Constituciones y,

tucional similares, se ocupan del modelo democrático constitucional. Am-

bas comparten algunas premisas importantes, pero, no deben confundirse

(SALAZAR UGARTE, P., “Garantismo y neoconstitucionalismo frente a

frente: Algunas claves para su distinción”, en FABRA ZAMORA, J. y GAR-

CÍA JARAMILLO, L. (coords.), Filosofía del Derecho constitucional. Cuestio-

nes fundamentales, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad

Nacional Autónoma de México, México, D. F., 2015, pp. 573 y ss.). En

cambio, García Figueroa, no separa tajantemente a los neoconstitucionalis-

tas de los garantistas, sino que llama a los segundos neoconstitucionalistas

normativos o débiles y a los primeros conceptuales o neoconstitucionalistas

propiamente por ser los del respaldo originario y mayoritario de la postura

(GARCÍA FIGUEROA, A., Criaturas de la moralidad. Una aproximación

neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos, Trotta, Madrid, 2009,

p. 18). Romero Martínez defiende que algunos puntos del garantismo se

identifican con el nuevo constitucionalismo, por lo que bien se podría decir

que Ferrajoli al presentar una crítica del positivismo y al centrar su interés en

los sistemas de garantías de los derechos fundamentales, es un partidario, si

se quiere moderado, del neoconstitucionalismo (ROMERO MARTÍNEZ,

J., Estudios sobre la argumentación jurídica principalista. Bases para la toma de

decisiones judiciales, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad

Nacional Autónoma de México, México, D. F., 2017, p. 32).

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por ello, de la jerarquía de las fuentes; c) el activismo judicial y el

debilitamiento de la sujeción de los jueces a la Ley y de la certeza

del Derecho que, a su vez, debilitan las fuentes de legitimación de

los tribunales, porque para Ferrajoli, la subsunción y el apego al

Derecho positivo es lo que legitima la labor jurisdiccional556.

A los fines de la presente obra solo se expondrán detallada-

mente los planteamientos del neoconstitucionalismo principialista

o argumentativo y del nuevo constitucionalismo latinoamericano

o neoconstitucionalismo transformador que es explicado poste-

riormente en un apartado separado. Esto independientemente

de que algunas de sus notas concuerden con el denominado por

Ferrajoli, constitucionalismo normativo, garantista o iuspositivista557,

razón por la cual este estudio recurrirá en ocasiones a este autor y

a otros seguidores de este enfoque para explicarlas. Y es que según

Ferrajoli los jueces no pueden colmar las lagunas estructurales en

materia de derechos sociales, tan solo pueden evidenciarlas me-

diante indicaciones al Parlamento, ordenando reparaciones para el

556 FERRAJOLI, L., “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo

garantista”, trad. de N. Guzmán, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho,

n.º 34, 2011, p. 34. Sobre este punto véase también FERRAJOLI, L. y

RUIZ MANERO, J., Dos modelos de constitucionalismo: Una conversación,

Trotta, Madrid, 2012.

557 Ambas aproximaciones advierten y examinan las complicaciones que devie-

nen de la materialización del principio de separación de poderes, fomentan

la agenda de los derechos fundamentales y promueven su no retroceso. Con-

ciben al legislador como un poder que se encuentra sujeto a la Constitución.

Y se fundamentan desde los pilares del constitucionalismo liberal clásico que

apuesta por el sometimiento del poder político a los rigores del Derecho

como garantía de los derechos fundamentales. (SALAZAR UGARTE, P.,

“Garantismo y neoconstitucionalismo frente a frente: Algunas claves para su

distinción”, cit., pp. 576 y 577).

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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caso concreto558, tesis que no comparte este trabajo, porque como

será expuesto los jueces pueden inmiscuirse en las políticas públicas

cuando los DESC son violados sistemáticamente y deben tomar

directamente las medidas necesarias para su subsanación como

será sugerido.

1.1. Las características principales de los diferentes

neoconstitucionalismos y su significado

Dado el carácter ambiguo que presenta el uso del neologis-

mo, el cual se puede enarbolar en sentidos muy distintos, Prieto

Sanchís justifica referirse mejor al término neoconstitucionalismos,

en plural559. Ahora bien, el susodicho autor propone unos cuatro

rasgos fundamentales que pueden identificar a los diferentes (neo)

constitucionalismos, sean principialistas o garantistas, estos son: el

reconocimiento de la fuerza normativa o vinculante de la Constitu-

ción como ley suprema o jerárquicamente superior, la incorporación

a ella de un denso contenido material o sustantivo, en particular de

derechos fundamentales, la garantía jurisdiccional y la rigidez frente

a la reforma560. En otras palabras, el o los neoconstitucionalismo/s

supone/n un sistema jurídico dotado de una Constitución esencial-

558 FERRAJOLI, L., “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo

garantista”, cit., p. 34.

559 PRIETO SANCHÍS, L., “Neoconstitucionalismos (un catálogo de proble-

mas y argumentos)”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n.º 44, 2010, p.

462.

560 PRIETO SANCHÍS, L., “Ferrajoli y el neoconstitucionalismo principialis-

ta. Ensayo de interpretación de algunas divergencias”, DOXA, Cuadernos de

Filosofía del Derecho, n.º 34, 2011, p. 231.

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mente larga, rígida y garantizada561. A continuación, se pasa a describir

cada una de dichas características y a especificar cuando alguno de

los planteamientos sobre estas corresponde exclusivamente a un tipo

de neoconstitucionalismo.

1.1.1. La supremacía constitucional y fuerza vinculante

Que la Constitución sea la norma suprema significa que

condiciona la validez de todas las demás normas o componentes

del ordenamiento jurídico, inviste el criterio de interpretación

prioritario y, además, constituye la fuente de las fuentes o la base

y el fundamento de todo el sistema jurídico562. Si en el constitu-

cionalismo decimonónico los derechos y obligaciones consagrados

en la Constitución obtenían fuerza a partir de su desarrollo en la

ley, en el nuevo constitucionalismo la ley es la que se ajusta y pasa

a ser válida cuando su contenido está conforme con los principios

y valores estipulados en la Constitución563.

Agregan los neoconstitucionalistas principialistas que por

Constitución normativa o de fuerza vinculante debe entenderse que

ella regula la organización del poder, las fuentes del Derecho y que

genera de modo directo derechos y obligaciones inmediatamente

exigibles564. Consecuentemente, todas las normas constitucionales,

561 POZZOLO, S., “Apuntes sobre “neoconstitucionalismo””, cit., p. 365.

562 GIL RENDÓN, R., “El neoconstitucionalismo y los derechos fundamen-

tales”, cit, p. 52. Ver también GARDBAUM, S., e New Commonwealth

Model of Constitutionalism. eory and Practice, cit., pp. 21 y ss.

563 NÚÑEZ LEIVA, J., “Explorando el neoconstitucionalismo a partir de sus

tesis principales: ‘Black Holes & Revelations’”, Revista Ius et Praxis, n.º 1,

2015, p. 325.

564 PRIETO SANCHÍS, L., “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo,

juicio de ponderación y derechos fundamentales”, Revista Enciclopédica Tri-

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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independientemente de la estructura o contenido normativo que

poseen, producen efectos jurídicos565, es decir, son plenamente

aplicables y obligan a sus destinatarios, no son simples programas

de acción política ni catálogos de recomendaciones para los poderes

públicos566 que necesiten de desarrollo legislativo para ser aplicadas

u operativas567. Al estar dotadas de imperatividad, su inobservancia

supone entonces la activación de los mecanismos propios de la

coacción y del cumplimiento forzoso568. Todos los derechos fun-

damentales resultan exigibles ante los mismos, en cualquier orden

y en cualquier procedimiento sin necesidad de la intermediación

legislativa previa para poder ser tutelados569. En esto se distancia el

neoconstitucionalismo garantista seguido por Ferrajoli, porque

entiende que cuando los jueces crean directamente normas para

tutelar derechos anulan la separación de los poderes, de ahí que

propone que cuando ello ocurra los jueces se limiten a exhortar al

butaria Opciones Legales-Fiscales, n.º 16, 2010, p. 3.; PRIETO SANCHÍS,

L., Constitucionalismo y positivismo, cit., pp. 16 y ss.

565 GUASTINI, R., Estudios de teoría constitucional, trad. de M. Bono, P. An-

drés, J. Lujambio, A. Greppi y M. Carbonell, Fontamara, México, D. F.,

2013, pp. 158 y ss.

566 CARBONELL, M., “Neoconstitucionalismo”, cit., p. 4.

567 PRIETO SANCHÍS, L., “Principia iuris: Una teoría del Derecho no (neo)

constitucionalista para el Estado constitucional”, cit., p. 335.

568 BARROSO, L., “La americanización del Derecho constitucional y sus para-

dojas: teoría y jurisprudencia constitucional en el mundo contemporáneo”,

cit., p. 708.

569 ESCOBAR ROCA, G., MARTÍNEZ SORIA, J., et. al., “Presupuestos de

teoría y dogmática constitucional”, en ESCOBAR ROCA, G. (dir.), Dere-

chos sociales y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, Navarra, 2012, p. 294;

ESCOBAR ROCA, G., “Los derechos fundamentales sociales y la protec-

ción de la salud”, Revista de Derecho Político, n.º 71-72, 2008, p. 115.

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legislador a colmar las lagunas570. Y es que, para el garantismo, la

introducción de los derechos fundamentales en la Constitución y

la incorporación de sus garantías solamente son posibles a través

de la decisión del poder constituyente571.

1.1.2. El denso contenido material o sustantivo

Como bien expone Ferrajoli, la diferencia esencial entre el Es-

tado legislativo de Derecho y el Estado constitucional de Derecho

reside en la rematerialización constitucional, y no en la mera presen-

cia de la ley superior572, lo que significa para Prieto que la validez de

las normas ya no depende solo de la legitimidad democrática de su

autor. El Estado constitucional de Derecho incorpora pues límites

“qu e c ondi cion an no solo quién manda y cómo se manda (normas

de competencia y procedimiento), sino también qué puede e incluso

qué debe mandarse”573. Y es que los documentos jurídicos adscritos al

neoconstitucionalismo se caracterizan, en efecto, porque están reple-

tos de normas que les indican a los poderes públicos, e incluso a los

particulares, qué no pueden hacer y, muchas veces, qué deben hacer.

570 FERRAJOLI, L., “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo ga-

rantista”, cit., p. 34. Sobre este punto véase también FERRAJOLI, L. y RUIZ

MANERO, J., Dos modelos de constituciona lismo: Una conversación, cit.

571 SALAZAR UGARTE, P., “Garantismo y neoconstitucionalismo frente a

frente: Algunas claves para su distinción”, cit., pp. 591 y 595.

572 FERRAJOLI, L., “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo

garantista”, cit., pp. 24 y ss.

573 PRIETO SANCHÍS, L., “Ferrajoli y el neoconstitucionalismo principia-

lista. Ensayo de interpretación de algunas divergencias”, cit., p. 231. Ver

también RUIZ RUIZ, R., “El desplazamiento de la discrecionalidad del le-

gislador al juzgador: causas y recelos”, Anuario de Filosofía del Derecho, n.º

27, 2011, p. 189.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

217

La eficacia o concretización de esos pilares denominados

valores, principios, directrices, derechos o garantías, al tratarse de

normas supremas, tal y como ha sido señalado, para los neocons-

titucionalistas principialistas no depende de la interposición de la

voluntad legislativa o de la discrecionalidad de la Administración574,

sino que es directa e inmediata575 y pueden ser aplicados por todos

los jueces. Dichos pilares protagonistas de la rematerialización

constitucional conllevan a que el Derecho se aproxime a la moral y

viceversa, es decir, que la presencia de las Constituciones cargadas

axiológicamente condujo a la moralización del Derecho y del razo-

namiento jurídico576. A partir de ahora, se obedece el Derecho si este

es conforme a una Constitución que posee determinado contenido,

brindado por una moral que nace fuera del Derecho y que después

es incorporado en su norma suprema577.

Al encontrarse las nuevas Constituciones compuestas no solo

de reglas ni instaurar estas un orden o sistema de valores clausurado

y jerarquizado, sino un pluralismo de valores, principios y directri-

ces que se contradicen578, surge la necesidad de acudir a otro método

de interpretación distinto de los tradicionales métodos exegético,

574 BARROSO, L., “La americanización del Derecho constitucional y sus para-

dojas: teoría y jurisprudencia constitucional en el mundo contemporáneo”,

cit., p. 708.

575 PRIETO SANCHÍS, L., “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo,

juicio de ponderación y derechos fundamentales”, cit., pp. 3 y 4.

576 NÚÑEZ LEIVA, J., “Constitución, neoconstitucionalismo y lagunas jurídi-

cas (normativas y axiológicas)”, cit., p. 519.

577 COMANDUCCI, P., “El neoconstitucionalismo como ideología”, en BA-

ZÁN, V. (coord.), Derecho procesal constitucional americano y europeo, t. I,

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 143.

578 PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales, Tro -

tta, Madrid, 2014, p. 125.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

218

histórico, sistemático o teleológico579, subsunción o de aplicación

estricta, etc. Es así como, actualmente, se recurre frecuentemente al

principio de proporcionalidad, método de la ponderación o balan-

ceo, a la teoría del contenido esencial del derecho580, interpretación

normativa, interpretación tópica, entre otros.

En otras palabras, dada la existencia de normas abiertas,

abstractas y de aplicación directa, cuyo fin es resolver los proble-

mas más profundos de la población, proveer una vida digna y

garantizar la convivencia pacífica, para el neoconstitucionalismo

principialista los operadores judiciales deben emplear nuevas

técnicas que les permitan hallar el sentido de las normas y poder

aplicarlas al caso concreto581. Con razón Guastini menciona la

necesidad de sobreinterpretar la Constitución, de modo que

pueda extraerse todo su contenido implícito582. De hecho, las

innumerables normas implícitas, no expresas, son idóneas para

regular todos los aspectos de la vida social y política, sin quedar

margen incluso para una doctrina de las cuestiones políticas583. En

ese aspecto Ferrajoli también se separa, porque entiende que esto

579 ANCHALUISA SHIVE, C., “El neoconstitucionalismo transformador an-

dino y su conexión con el Derecho internacional de los derechos humanos”,

cit., pp. 120 y 121.

580 GIL RENDÓN, R., “El neoconstitucionalismo y los derechos fundamenta-

les”, cit., pp. 50, 52 y 58.

581 LÓPEZ CADENA, C., “Mutaciones constitucionales: Nuevo rol de la in-

terpretación constitucional”, en OLEAS GALLO, Á. (ed.), El nuevo consti-

tucionalismo en América Latina, Corte Constitucional de Ecuador, Quito,

2010, p. 87.

582 GUASTINI, R., “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El

caso italiano”, cit., p. 54.

583 ALDUNATE LIZANA, E., “Aproximación conceptual y crítica al neocons-

titucionalismo”, cit., p. 90.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

219

afecta la seguridad jurídica. Para garantizar la certeza del Derecho,

sugiere que el método que deben utilizar los jueces a la hora de

decidir es la subsunción584. En esa línea, se sostiene que cuando

los preceptos constitucionales que contienen derechos, no son

entendidos como reglas jurídicas, la Constitución se convierte

en una mera norma orientativa, en un pretexto argumental de

la ponderación judicial y las decisiones se tornan impredecibles,

incontrolables y antidemocráticas585.

De acuerdo con Prieto Sanchís, el tener que razonar el De-

recho a partir de valores morales, como la dignidad humana, el

libre desarrollo de la personalidad o la prohibición de las penas

inhumanas o degradantes, entre otros, ha contribuido a lo que

para algunos supone el mayor aporte del neoconstitucionalismo

principialista, la teoría de la argumentación jurídica586. Y es que

el neoconstitucionalismo principialista insiste en el contenido,

en el sentido de los principios y en la protección de derechos y

desestimula entonces, la aplicación textual de normas y consiente

que los intérpretes realicen pretensiones de mayor justicia587, por

ello es frecuente que los jueces/zas recurran a una interpretación

conforme de la ley con la Constitución, para armonizar o adecuar

584 FERRAJOLI, L., “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo ga-

rantista”, cit., p. 34. Sobre este punto véase también FERRAJOLI, L. y RUIZ

MANERO, J., Dos modelos de constituciona lismo: Una conversación, cit.

585 VILLAVERDE, I., “El constitucionalismo líquido. La dogmática constitu-

cional de los derechos fundamentales del siglo XXI”, Revista da Associação

dos Juízes do Rio Grande do Sul, n. 144, vol. 45, 2018, pp. 554 y 555.

586 PRIETO SANCHÍS, L., “Neoconstitucionalismos (un catálogo de proble-

mas y argumentos)”, cit., p. 490.

587 POZZOLO, S., “Apuntes sobre “neoconstitucionalismo””, cit., pp. 367 y 368.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

220

su significado a la de ella588, lo que obliga a justificar o motivar las

decisiones con fundamentos de cierta calidad589.

1.1.3. La garantía jurisdiccional

Con la instauración de Tribunales o salas constitucionales

se materializa la garantía de los derechos y de la supremacía

constitucional, debido a que la Constitución no incluía ante-

riormente normas directamente aplicables e incluso, cuando

contenía una parte orgánica, la carencia de mecanismos de

control de la constitucionalidad provocaba la pérdida de su

carácter normativo590. Actualmente, las Cortes adoptan un papel

más activo e incluso concurrente con el del legislador, no se

circunscribe solo a la aplicación y control de lo ordenado en

la ley, sino que abarca la promoción y aplicación directa de la

Constitución. Al coexistir en la Constitución reglas, valores,

principios y directrices, las normas resultan potencialmente

contradictorias, pero a su vez ofrecen mayor posibilidad de

protección frente a los derechos591.

588 GUASTINI, R., “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El

caso italiano”, cit., p. 57.

589 ATIENZA, M., “Constitucionalismo, globalización y Derecho”, en CAR-

BONELL, M. y GARCÍA JARAMILLO, L. (eds.), El canon neoconstitucio-

nal, cit., p. 266.

590 BREWER-CARÍAS, A., “La justicia constitucional como garantía de la

Constitución”, en BOGDANDY, A., FERRER MAC-GREGOR, E. y

MORALES ANTONIAZZI, M. (coords.), La justicia constitucional y su

internacionalización. ¿Hacia un ius constitutionale commune en América La-

tina?, t. I, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional

Autónoma de México, México, D. F., 2010, p. 28.

591 POZZOLO, S., “Notas al margen para una historia del neoconstitucionalis-

mo”, cit., pp. 31 y 37.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

221

Así, la Constitución del neoconstitucionalismo principialista

formula una idea de la justicia con pretensiones universales, y a

la vez, al ser pluralista o de visión ética genérica y amplia, ofrece

diversas concreciones compatibles. Por ello, la tesis argumentativa

que fundamenta la decisión interpretativa se caracteriza siempre

como una elección entre varias posibilidades, todas viables en el

marco de la Constitución592. Desde la óptica garantista en cambio, si

todo es revisable, aun las normas claras y precisas y se admite un uso

alternativo del Derecho adaptado a las circunstancias o necesidades

del momento en lugar de sus palabras textuales, se promueve un

nivel muy alto de incertidumbre sobre las reglas jurídicas593 y un

moralismo jurisdiccional, porque los jueces crean o derivan normas

sobre la base de lo que consideran justo o moralmente correcto594.

592 POZZOLO, S., “Reflexiones sobre la concepción neoconstitucionalista de

la Constitución”, trad. de P. Moreno Cruz, en CARBONELL, M. y GAR-

CÍA JARAMILLO, L. (eds.), El canon neoconstitucional, cit., pp. 170 y ss.

593 VILLAVERDE, I., “El constitucionalismo líquido. La dogmática constitu-

cional de los derechos fundamentales del siglo XXI”, cit., pp. 542 y ss.

594 BATTISTA RATTI, G., “Neoconstitucionalismo negativo y neoconstitucio-

nalismo positivo”, Ius Humani, vol. 4, 2014, p. 251. Explica Salazar Ugarte,

que si bien el garantismo admite la necesaria actitud crítica que deben tener

todos los jueces frente al Derecho, la misma debe circunscribirse solo a ad-

vertir y denunciar las lagunas normativas y expulsar del ordenamiento las

antinomias o normas inconstitucionales. De modo que, para esta corriente,

la función de garantía de los jueces limita la discrecionalidad judicial a lo que

está normativamente establecido en la Constitución y en las leyes (SALA-

ZAR UGARTE, P., “Garantismo y neoconstitucionalismo frente a frente:

Algunas claves para su distinción”, cit., pp. 594 y 595). Esto así porque el

constitucionalismo garantista como modelo normativo de Derecho conlleva

la sumisión estricta de todos a la Ley constitucional (DA SILVA ABREU,

A. y SCHROEDER ABREU, G., “Constitucionalismo Garantista X Neo-

constitucionalismo: Limite à Discricionariedade Judicial”, Revista Teorias do

Direito e Realismo Jurídico, v. 2, n. 1, 2016, p. 48).

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

222

En sí, el establecimiento de la garantía jurisdiccional tiene

como objetivo el cumplimiento de la Constitución, garantizar su

supremacía y su estabilidad en la aplicación595, de ahí que el cons-

titucionalismo norteamericano incorporara desde sus orígenes, la

figura del judicial review596. Para que la fuerza normativa suprema

de la Constitución fuera real y no meramente formal era necesaria

la posibilidad de su exigibilidad ante los órganos encargados de

ello, es decir, ante los jueces597.

Al respecto, apunta Prieto Sanchís que la señal de identidad

del nuevo constitucionalismo o del constitucionalismo de los

derechos, como le llama dicho autor al neoconstitucionalismo

principialista, reside en que la aplicación de la Constitución se

halla confiada a todos los jueces y no solo al Tribunal Consti-

tucional, lo cual es criticado por el garantismo, al entender que

mientras la libertad política del legislador queda estrangulada,

la del juez, dada la cantidad de valores, principios y derechos

que consagra la Constitución, se incrementa hasta el infinito598.

595 ANCHALUISA SHIVE, C., “El neoconstitucionalismo transformador an-

dino y su conexión con el Derecho internacional de los derechos humanos”,

cit., p. 120.

596 NÚÑEZ LEIVA, J., “Explorando el neoconstitucionalismo a partir de sus

tesis principales: ‘Black Holes & Revelations’”, cit., p. 322.

597 PRIETO SANCHÍS, L., El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filo-

sofía jurídica, Trotta, Madrid, 2017, p. 27.

598 PRIETO SANCHÍS, L., “El constitucionalismo de los derechos”, en CAR-

BONELL, M. (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, cit.,

pp. 215 y 217. Insisten los defensores del constitucionalismo garantista que

esto confiere a los jueces una especie de poder constituyente permanente

que les permite adaptar la Constituición a sus preferencias políticas y va-

lorativas, en detrimento del legislador electo, lo que viola el principio de

separación de poderes y promueve el activismo judicial (DA SILVA ABREU,

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

223

De hecho, se habilita a los órganos jurisdiccionales para solu-

cionar diferencias políticas o conflictos de competencia entre

órganos o entes del Estado, y se deja de lado la figura del self

restraint ante las cuestiones políticas. Igualmente, las políticas

públicas se ven condicionadas a los mandatos constitucionales

y a los derechos fundamentales599. La justicia constitucional

se convirtió así en la defensora permanente y ante cualquier

circunstancia de la Carta Magna, e independientemente de

quien fuere el transgresor, sus decisiones implican ineludible

cumplimiento600.

En adición a esto, y para cubrir el amplio abanico de dere-

chos, todos justiciables, que propone el neoconstitucionalismo

principialista e incorpora el Estado social y democrático de

Derecho, las cartas magnas aportan también amplios meca-

nismos judiciales efectivos y de fácil acceso a ellos, como la

acción de amparo o de tutela, la acción popular601, el control de

constitucionalidad concreto y abstracto, a priori o a posteriori,

encomendado a órganos especiales o a los jueces ordinarios,

etc602. Cabe destacar que la acción de amparo constituye la más

A. y SCHROEDER ABREU, G., “Constitucionalismo Garantista X Neo-

constitucionalismo: Limite à Discricionariedade Judicial”, cit., pp. 60 y 61).

599 CARBONELL, M., “El neoconstitucionalismo: significado y niveles de aná-

lisis”, en CARBONELL, M. y GARCÍA JARAMILLO, L. (eds.), El canon

neoconstitucional, cit., p. 162.

600 CEA EGAÑA, J., Escritos de justicia constitucional, Tribunal Constitucional

de Chile, Cuadernos del Tribunal Constitucional n.º 35, 2007, p. 163.

601 TRUJILLO GONZÁLEZ, J., y GIRALDO GALEANO, S., “Reflexiones

en torno al neoconstitucionalismo”, Revista Conflicto y Sociedad, n.º 1, 2014,

p. 44.

602 PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit.,

p. 116.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

224

significativa invención procesal para la efectiva garantía de los

derechos fundamentales603.

1.1.4. La rigidez frente a la reforma

Con respecto a la rigidez frente a la reforma, algunos autores

sostienen que constituye un rasgo cardinal de la Constitución,

propio de la posición jerárquica ocupada por dicha norma en

el ordenamiento jurídico604 y de la distinción entre normas

constitucionales y normas complementarias u ordinarias605. La

clasificación de las Constituciones en rígidas o flexibles, toma

en cuenta fundamentalmente la forma o procedimiento para su

modificación606. Así, por Constitución rígida o firme se entiende

aquella cuyas disposiciones normativas se pueden modificar a

través de procedimientos especiales y de un órgano calificado

para ello o que para ser modificada debe transcurrir un período

603 GARCÍA JARAMILLO, L., “El neoconstitucionalismo en el contexto de la

internacionalización del Derecho. El caso colombiano”, cit., p. 99.

604 DE JULIOS-CAMPUZANO, A., “Estado de Derecho, democracia y justi-

cia constitucional: una mirada (de soslayo) al neoconstitucionalismo”, cit.,

p. 16; FERRAJOLI, L., “Democracia constitucional y derechos fundamen-

tales. La rigidez de la Constitución y sus garantías”, trad. de I. de la Iglesia,

G. Pisarello y R. Manrique, en FERRAJOLI, L., MORESO, J. J. y ATIEN-

ZA, M., La teoría del Derecho en el paradigma constitucional, Fundación Co-

loquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 91 y 92.

605 ARIAS LÓPEZ, B., “Rigidez e interpretación constitucional”, Pensamiento

Constitucional, n.º 18, 2013, p. 255.

606 BURSTIN, D., DELGADO MANTEIGA, S., FRANCOLINO, L., GÓ-

MEZ LEIZA, J., et. al., “La Constitución uruguaya ¿rígida o flexible? Un

estudio de teoría constitucional contemporánea aplicado al caso uruguayo”,

Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Montevideo, 2009,

p. 16.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

225

de tiempo específico. Mientras que la Constitución flexible o

elástica será aquella que puede ser modificada mediante el mis-

mo procedimiento que para la reforma de leyes ordinarias607.

De modo que, a partir de la introducción de estas diferencias,

comenzaría la escala de rigidez, la que podría llegar hasta la pro-

hibición absoluta de la modificación de la Constitución, como

las denominadas Constituciones o cláusulas pétreas608.

En esa línea destaca Ferreres Comella que entre los factores

para identificar la rigidez constitucional se encuentra en primer

lugar, la cantidad de órganos políticos cuyo consentimiento

debe intervenir para poder reformar la Constitución. En Estados

Unidos, por ejemplo, es necesario no solo el consentimiento del

congreso federal, sino también el de los legisladores de tres cuartas

partes de los Estados609. Un segundo parámetro a tener en cuenta

para evaluar la rigidez frente a la reforma constitucional es el

tamaño de las mayorías necesarias para lograr la reforma. Aquí

cabe señalar las Constituciones que exigen una supermayoría

parlamentaria como la de los Estados Unidos, Grecia y España,

mientras que para otras, basta una mayoría simple como la de

Suecia y Dinamarca610.

607 JORGE PRATS, E., Derecho constitucional, vol. I, Ius Novum, Santo Do-

mingo, 2014, p. 91.

608 BURSTIN, D., DELGADO MANTEIGA, S., FRANCOLINO, L., GÓ-

MEZ LEIZA, J., et. al., “La Constitución uruguaya ¿rígida o flexible? Un

estudio de teoría constitucional contemporánea aplicado al caso uruguayo”,

cit., p. 16.

609 FERRERES COMELLA, V., “Una defensa de la rigidez constitucional”,

DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 23, 2000, pp. 30 y 31.

610 BURSTIN, D., DELGADO MANTEIGA, S., FRANCOLINO, L., GÓ-

MEZ LEIZA, J., et. al., “La Constitución uruguaya ¿rígida o flexible? Un

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

226

Un te rcer in dicado r por c onside rar es si se re quiere o no la par-

ticipación del pueblo, ya sea de manera directa, con el referéndum

aprobatorio, entre otras figuras, o indirecta, como la elección de

la asamblea que ratifica la reforma. Las Constituciones de Irlanda,

Suecia , son algunos ejemplos611. A ello se puede agregar que también

se identifica la característica de rigidez cuando las disposiciones

constitucionales se encuentran redactadas de tal manera que no se

permite la adaptación del texto constitucional a los cambios sociales

sin tener que recurrir a enmendarlo612.

La rigidez constitucional no es más que una garantía de la

Constitución contra las alteraciones constantes, imprevistas y

precipitadas613. Constituye el soporte de la eficacia jurídica de las

normas constitucionales propiamente, porque si el procedimiento

para aprobar y modificar la ley es el mismo que el de reformar la

Constitución, cualquier ley contraria a la Constitución podría

reformarla, sin que pueda distinguirse la Constitución de la ley,

ni garantizarse, en consecuencia, la supremacía constitucional614.

Advirtiendo con razón Ferrajoli que la Constitución que no posee

la característica de ser rígida, no es más que una ley ordinaria615.

estudio de teoría constitucional contemporánea aplicado al caso uruguayo”,

cit., p. 17.

611 FERRERES COMELLA, V., “Una defensa de la rigidez constitucional”,

cit., p. 31.

612 BURSTIN, D., DELGADO MANTEIGA, S., FRANCOLINO, L., GÓ-

MEZ LEIZA, J., et. al., “La Constitución uruguaya ¿rígida o flexible? Un

estudio de teoría constitucional contemporánea aplicado al caso uruguayo”,

cit., p. 18.

613 JORGE PRATS, E., Derecho constitucional, vol. I, cit., p. 91.

614 ARIAS LÓPEZ, B., “Rigidez e interpretación constitucional”, cit., p. 255.

615 FERRAJOLI, L., “Democracia constitucional y derechos fundamentales. La

rigidez de la Constitución y sus garantías”, cit., p. 92.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

227

Y es que si la Constitución es flexible, se corre el riesgo de que el

Parlamento pueda sin dificultad reformar la Carta Magna antes

o después del proceso de control judicial de constitucionalidad

de cualquier ley y/o norma enjuiciada y al incorporar el precepto

cuestionado o anulado en la Constitución misma, no cabría nin-

guna duda acerca de la validez de dicha ley o norma. Sin embargo,

en la medida en que la ley sustantiva es rígida, estas tentadoras

tácticas se ven obstaculizadas616.

Por otro lado, la ventaja de la figura de la rigidez es que pro-

mueve el debate y asegura que los cambios a la Carta Magna se

adopten con mayor nivel de consenso que el requerido para las de-

más leyes. Asimismo, protege la estabilidad y desenvolvimiento de

las instituciones políticas, especialmente la estructura de gobierno

elegida617 y, en el caso de los derechos fundamentales, se garantiza

su no derogación y al mismo tiempo su desarrollo y evolución618.

La rigidez efectiva de la Constitución depende de los reque-

rimientos jurídico-formales, por un lado, y de las condiciones

políticas, históricas y sociales por otro. Allí entonces, donde se

produce un notable divorcio entre su contenido material y el

consenso mayoritario existente en la sociedad619, no debe operar

616 FERRERES COMELLA, V., “Una defensa de la rigidez constitucional”,

cit., p. 39.

617 BURSTIN, D., DELGADO MANTEIGA, S., FRANCOLINO, L., GÓ-

MEZ LEIZA, J., et. al., “La Constitución uruguaya ¿rígida o flexible? Un

estudio de teoría constitucional contemporánea aplicado al caso uruguayo”,

cit., pp. 11 y 42.

618 FERRAJOLI, L., “Democracia constitucional y derechos fundamentales. La

rigidez de la Constitución y sus garantías”, cit., p. 92.

619 FERRERES COMELLA, V., “Una defensa de la rigidez constitucional”,

cit., p. 33.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

228

siempre la excesiva rigidez de las Constituciones, pues como bien

planteó en su momento el artículo 28 de la Constitución francesa

de 1793: Un pueblo tiene el derecho a revisar, reformar y cambiar

su Constitución, y una generación no puede imponer sus leyes a

las generaciones futuras620.

En contraste, sostiene el mayor exponente del constitucionalis-

mo garantista, Ferrajoli, que la rigidez más bien ata las manos de las

generaciones presentes para imposibilitar que estas cercenen las de

las generaciones futuras. De ahí la pertinencia de sus planteamientos

respecto de que debe postularse la rigidez absoluta de las normas

que consagran el principio de igualdad, la dignidad de la persona

y los derechos fundamentales, los principios de representación

política y de separación de poderes. Mientras que correspondería

abogar por formas agravadas de rigidez para las normas que versen

sobre la organización y el funcionamiento de los poderes públicos;

y formas leves de rigidez para las normas menos trascendentales621.

De esta manera, se mantiene cierto sentido de fidelidad respecto del

acuerdo original, sin embargo, se permite el desarrollo constante y

necesario de la Constitución622.

Es bueno resaltar que, entre los conceptos de supremacía,

rigidez y garantía de la Constitución existe una interdependencia,

pues la supremacía persigue que la ley no consagre disposiciones

contradictorias a la Constitución, mientras que la garantía ase-

620 FERRAJOLI, L., “Democracia constitucional y derechos fundamentales. La

rigidez de la Constitución y sus garantías”, cit., p. 95.

621 Ibidem, pp. 9 y ss.

622 LOUGHLIN, M. y WALKER, N. (eds.), e Paradox of Constitutionalism:

Constituent Power and Constitutional Form, Oxford University Press, Ox-

ford, 2008, pp. 1 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

229

gura que, cuando eso ocurra, el sistema mismo pueda depurar

sus infracciones. Con razón, habitualmente se infiere entonces,

que una Constitución solo puede resultar norma suprema si es

rígida frente a su reforma y garantizada frente a su infracción623.

En fin, la novedad de los neoconstitucionalismos está no

en cada elemento característico tomado por separado, sino en la

integración de estos a un conjunto en el mismo tiempo y espacio.

Ello permite ver, consecuentemente, sus efectos, el Estado social y

democrático de Derecho en funcionamiento624.

1.2. La dignidad humana como principio fundante y la cláusula

del Estado social y democrático de Derecho en las nuevas

Constituciones

Para comprender actualmente el significado de la dignidad

humana como premisa antropológico-cultural del ordenamiento

jurídico y del propio Estado, cuya consecuencia organizativa es la

democracia comprometida con la justicia social625, es preciso recurrir

a su evolución histórica conceptual y filosófica.

En la Edad Antigua el concepto de dignidad se asociaba con

la idea del hombre como un ser grande, perfecto y diferente de los

animales626. Entre los antiguos, venía a constituir más que nada,

623 PRIETO SANCHÍS, L., El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filo-

sofía jurídica, cit., p. 160.

624 CARBONELL, M., “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, cit., p. 11.

625 HÄBERLE, P., El Estado constitucional, trad. de H. Fix-Fierro, Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,

México, D. F., 2016, pp. 183, 184 y 280.

626 PECES-BARBA, G., La dignidad de la persona desde la filosofía del Derecho,

Dykinson, Madrid, 2004, p. 21. Ver también VITERI CUSTODIO, D.,

“La naturaleza jurídica de la dignidad humana: Un análisis comparado de la

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

230

una determinada función social627, de ahí que el honor y estatus la

harían merecer. Durante la Edad Media el cristianismo, en cambio,

promueve la idea de la dignidad inherente a toda persona, en tanto

creación y obra de Dios, y aporta el criterio de que es algo que se

posee, que no se pierde y que no necesita de acción alguna para

alcanzar tal condición628. En todo caso, ambas concepciones de la

dignidad no autónoma se basan en elementos externos para su con-

figuración (proveniente de un rango o jerarquía, o de Dios)629, razón

por la que dichas teorías serán descartadas en el Renacimiento.

Gracias a las obras renacentistas de Pico della Mirandola,

Lorenzo Valla, Angelo Poliziano, Pietro Pomponazzi y Giordano

Bruno, entre otras, la dignidad humana empieza a concebirse a

partir de rasgos inherentes a la propia condición del ser humano y se

rechaza, por tanto, la idea de una dignidad derivada o dependiente

de factores ajenos630. La nueva visión de la condición humana y su

valor en cuanto tal inspiró a los frailes dominicos Pedro de Cór-

doba, Antón de Montesinos y Bartolomé de las Casas, a declarar

inaceptables los maltratos cometidos por los colonizadores contra

jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español y el Tribunal Constitu-

cional Federal Alemán”, Revista Estudios de Derecho, n.º 153, 2012, p. 115.

627 MARTÍNEZ REAL, F., El fenómeno neoconstitucional como objetivación jurí-

dica de la dignidad humana, cit., p. 26.

628 PECES-BARBA, G., La dignidad de la persona desde la filosofía del Derecho,

cit., p. 27. Ver también RESTREPO OSPINA, A., “Acercamiento concep-

tual a la dignidad humana y su uso en la Corte Constitucional colombiana”,

Revista electrónica, Diálogos de Derecho y Política, n.º 6, 2011, pp. 6 y ss.

629 VITERI CUSTODIO, D., “La naturaleza jurídica de la dignidad humana:

Un análisis comparado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Es-

pañol y el Tribunal Constitucional Federal Alemán”, cit., p. 115.

630 PECES-BARBA, G., La dignidad de la persona desde la filosofía del Derecho,

cit., pp. 30 y ss. Ver también VITERI CUSTODIO, D., ibidem, p. 116.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

231

los habitantes de la Española631, quienes, frente a los españoles,

en inolvidable sermón pronunciado por Montesinos el cuarto

domingo de adviento de 1511, denunciaron: “(…) ¿Con qué de-

recho y con qué justicia tenéis en tan cruel y horrible servidumbre

a estos indios? ¿Con qué autoridad habéis hecho tan detestables

guerras a estas gentes que estaban en sus tierras mansas y pacíficas

(…)? ¿Cómo los tenéis tan opresos y fatigados (…) por sacar y

adquirir oro cada día? (…) ¿No son hombres? ¿No tienen ánimas

racionales? (…)”632.

Poco después, el iusnaturalismo racionalista sitúa a esta en el

núcleo fundamental del sistema de ética pública, política y jurídica.

En ese orden, plantea Pufendorf que la ética se explica porque el

hombre es digno y su objetivo es desarrollar esa dignidad633. Ahora

bien, la maduración conceptual de la dignidad humana es alcan-

zada en el siglo XVII a través del legado de Kant. Dicho pensador

desvinculó el fundamento teológico, y lo relacionó a la propia

razón humana634. Sostuvo entonces, la idea de la dignidad como

categoría ética, asociada a la dimensión moral de la persona, donde

631 MARTÍNEZ REAL, F., El fenómeno neoconstitucional como objetivación jurí-

dica de la dignidad humana, cit., p. 34.

632 CASTAÑEDA DELGADO, P., La teocracia pontifical en las controversias

sobre el nuevo mundo, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad

Nacional Autónoma de México, México, D. F., 1996, p. 359.

633 PUFENDORF, S., De los deberes del hombre y del ciudadano según la ley na-

tural, en dos libros, trad. de M. Asunción Sánchez y S. Rus Rufino, Centro

de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 35 y ss.

634 COPETTI NETO, A. y FERNANDES MOTTA, L., “Elementos filosófi-

cos sobre el Derecho constitucional contemporáneo: los fundamentos del

principio jurídico de la dignidad humana entre la razón práctica kantiana y

el mundo práctico de Heidegger”, Revista Latina de Sociología, n.º 3, 2013,

p. 75.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

232

la autonomía personal constituye el rasgo esencial del hombre, lo

que a su vez implica la libertad que tiene de decidir sobre su vida

o de autodeterminarse635.

Con Kant la dignidad se reconoce como valor no instrumen-

tal, un bien inherente a la persona, que no se encuentra sujeto a

condición o requisito alguno636 y que se traduce en la obligación

de su reconocimiento, respeto, promoción y protección, por

ello no puede ser creada, conferida ni retirada637. Esencialmente,

aporta la idea del ser humano en el centro del mundo y la prohi-

bición absoluta de su cosificación o utilización como un medio

para cualquier fin638. A partir de estos planteamientos filosóficos,

los derechos se fundamentan en la idea de dignidad, principio

legitimador del Estado moderno639 que inspiró el proyecto del

Estado social y democrático de Derecho640.

635 KANT, I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. de C.

García Trevijano y M. García Morente, Tecnos, Madrid, 2006. pp. 53 y ss.

636 Ibidem, p. 49 y ss. Sobre este punto véase RESTREPO OSPINA, A., “Acer-

camiento conceptual a la dignidad humana y su uso en la Corte Constitu-

cional colombiana”, cit., p. 8.

637 COPETTI NETO, A. y FERNANDES MOTTA, L., “Elementos filosófi-

cos sobre el Derecho constitucional contemporáneo: los fundamentos del

principio jurídico de la dignidad humana entre la razón práctica kantiana y

el mundo práctico de Heidegger”, cit., p. 80.

638 KANT, I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, cit., pp. 41 y ss.

Sobre este punto véase PECES-BARBA, G., La dignidad de la persona desde

la filosofía del Derecho, cit., p. 67.

639 RESTREPO OSPINA, A., “Acercamiento conceptual a la dignidad huma-

na y su uso en la Corte Constitucional colombiana”, cit., p. 10. Sobre este

punto véase también ETO CRUZ, G., Derecho procesal constitucional. Su

interpretación y desarrollo jurisprudencial, Grijley, Lima, 2019, p. 331.

640 COPETTI NETO, A. y FERNANDES MOTTA, L., “Elementos filosófi-

cos sobre el Derecho constitucional contemporáneo: los fundamentos del

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

233

Por otro lado, el temor a la repetición de hechos tan la-

mentables como los ocurridos durante las guerras mundiales

fue el detonante principal para la consagración de la dignidad

humana en los instrumentos jurídicos más importantes641. A

escala internacional, la Carta de las Naciones Unidas (1945),

la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

(1948), la Declaración Universal de los Derechos Humanos

(1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(1966), el PIDESC (1966) y la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (1969), entre otros, fomentaron la con-

figuración de los derechos fundamentales como afirmación

esencial de la idea de dignidad de la persona. Y en el ámbito

interno, la Constitución de Irlanda (1937); Italia (1947); Ale-

mania (1949); República Dominicana (1963); Portugal (1976);

España (1978); Perú (1979); Chile (1980); Brasil (1988); y

Colombia (1991) fueron pioneras642, al asentar, implícita o

explícitamente a la dignidad humana como premisa de todos

los derechos fundamentales643, lo que se explica también como

fruto del repudio a las violaciones cometidas por los regímenes

principio jurídico de la dignidad humana entre la razón práctica kantiana y

el mundo práctico de Heidegger”, cit., p. 79.

641 SAMPAIO ROSSI, A. y BIACCHI GOMES, E., “Neoconstitucionalismo e

a (re)significação dos direitos humanos fundamentais”, Revista da Associação

dos Juízes do Rio Grande do Sul, vol. 41, n.º 133, 2014, pp. 76 y ss.

642 VITERI CUSTODIO, D., “La naturaleza jurídica de la dignidad humana:

Un análisis comparado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Es-

pañol y el Tribunal Constitucional Federal Alemán”, cit., pp. 117 y ss.

643 MIRANDA BONILLA, H., “La dignidad humana en la jurisprudencia de la

Corte Constitucional Italiana”, Revista de Cien cias Jurídicas, n.º 119, 2009, p. 45.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

234

autoritarios del pasado644 y del deseo de dar pruebas de demo-

cratización645.

En ese tenor, la neutralidad del Estado liberal y del Estado social,

frente a la transición hacia el Estado totalitario y a la instauración

en el ordenamiento jurídico de leyes arbitrarias y transgresoras de

los derechos fundamentales, condujo al restablecimiento del Estado

de Derecho, esta vez impregnado de aliento iusnaturalista, donde la

persona y su dignidad ocupan la posición central en la Carta Magna

y el Estado se organiza al servicio de ambos. Cabe resaltar que el

Estado se refundó no solo en el principio de la legalidad, ni en el

principio social, sino también en el principio democrático, bajo la

fórmula del Estado social y democrático de Derecho. Si los derechos

fundamentales sujetaban su validez al marco de la ley, ahora es la ley

la que condiciona su validez al respeto de los derechos fundamentales,

por lo tanto, como bien ha sido expuesto, el respeto y garantía de

esos derechos no depende de que hayan sido desarrollados por la ley,

sino que son vinculantes y directamente aplicables646.

644 ROLLA, G., “El principio de la dignidad humana. Del artículo 10 de la

Constitución española al nuevo constitucionalismo iberoamericano”, trad.

de K. Castillo, Persona y Derecho, n.º 49, 2003, p. 228. Ver también PAP-

UASHVILI, G., “Post-World War I Comparative Constitutional Develop-

ments in Central and Eastern Europe”, International Journal of Constitution-

al Law, vol. 15, n.º 1, 2017, pp. 137 y ss.

645 CHAMPEIL-DESPLATS, V., “Derechos humanos y positivismo: esbozo

para una teoría analítica de los derechos humanos”, en MORESO, J. J. y

MARTÍ, J. L. (eds.), Contribuciones a la filosofía del Derecho. Imperia en

Barcelona 2010, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 130.

646 UPRIMNY, R., “Estado de Derecho”, Eunomía: Revista en Cultura de la

Legalidad, n.º 5, 2013-2014, pp. 171 y 172. Ver también JACKSON, V.,

“Constitutional Comparisons: Convergence, Resistance, Engagement”,

Harvard Law Review, vol. 119, n.º 1, 2005, pp. 111 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

235

Esto es así porque los regímenes fascistas demostraron que

un gobierno elegido democráticamente puede también destruir

la democracia misma. De ahí que se abandonara la noción de

esta, reducida a las condiciones en las que las decisiones políticas

expresan la voluntad popular y se instaurase la esfera de lo inde-

cidible o el coto vedado impuesto a las mayorías647. El transitar

del Estado de Derecho al Estado social y democrático de Derecho

conlleva la sujeción del poder al Derecho justo, de la soberanía a

la ley y de la razón de Estado a la razón de persona648.

La Constitución dejó de ser el instrumento ideal para represen-

tar la voluntad común y la homogeneidad cultural de un pueblo,

su fin pasó a ser el de garantizar los derechos de todos y todas,

aun si es necesario para ello contrariar la voluntad popular, pues

al garantizar la igualdad de todos es como se afianza el verdadero

sentido común de pertenencia de una comunidad política649. La

dignidad y los derechos fundamentales se tornaron más bien en

el pilar básico o fundamento de la nueva forma de organización

estatal y de la comunidad internacional650.

Al constituir la dignidad humana el valor primario y prin-

cipio constitucional supremo, este nuevo constitucionalismo

647 FERRAJOLI, L., “Democracia constitucional y derechos fundamentales. La

rigidez de la Constitución y sus garantías”, cit., p. 85.

648 CEA EGAÑA, J., Escritos de justicia constitucional, cit., p. 57.

649 FERRAJOLI, L., “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, trad. de P.

Allegue, en CARBONELL, M. (ed.), Neoconstitucionalismo(s), cit., pp. 28

y 29.

650 LANDA, C., “Dignidad de la persona humana”, Cuestiones Constitucionales,

n. º 7, 2002, p. 113. Ver también CHAMPEIL-DESPLATS, V., “Derechos

humanos y positivismo: esbozo para una teoría analítica de los derechos

humanos”, cit., pp. 130 y 131.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

236

demanda amplia protección hacia la persona651. El respeto por la

persona humana se convierte entonces en premisa antropológica

del Estado social y democrático de Derecho652, lo que significa

que la garantía y tutela de los derechos fundamentales del ser

humano son un elemento característico de tal forma de Estado653

o, como afirma Pozzolo, los derechos son el contenido mismo

de la democracia654, pues se les otorga un papel preferente y pre-

dominante a los derechos fundamentales por encima del Estado

y de cualquier norma655, lo que supone que ningún órgano del

Estado se encuentra legitimado para actuar contra la dignidad

humana y los derechos fundamentales, porque estos constituyen

la base indisponible de la democracia constitucional656.

651 COPETTI NETO, A. y FERNANDES MOTTA, L., “Elementos filosófi-

cos sobre el Derecho constitucional contemporáneo: los fundamentos del

principio jurídico de la dignidad humana entre la razón práctica kantiana y

el mundo práctico de Heidegger”, cit., pp. 82 y 83. Ver también SAMPAIO

ROSSI, A., Neoconstitucionalismo-ultrapassagem ou releitura do positivismo

jurídico?, Juruá, Curitiba, 2011, pp. 50 y ss.

652 ROLLA, G., “El valor normativo del principio de la dignidad humana.

Consideraciones en torno a las Constituciones iberoamericanas”, trad. de

D. Berzosa López, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n.º 6,

2002, p. 472.

653 ROLLA, G., “El principio de la dignidad humana. Del artículo 10 de la

Constitución española al nuevo constitucionalismo iberoamericano”, cit., p.

231.

654 POZZOLO, S., “Notas al margen para una historia del neoconstitucionalis-

mo”, cit., p. 32.

655 CAICEDO TAPIA, D., “El bloque de constitucionalidad en el Ecuador.

Derechos humanos más allá de la Constitución”, Foro Revista de Derecho, n.º

12, 2009, pp. 10 y 11.

656 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Los derechos económicos, sociales y culturales

como derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo democráti-

co latinoamericano”, Estudios Constitucionales, n.º 2, 2009, p. 201.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

237

¿Qué definición merece entonces el término dignidad huma-

na y qué tanto representa dicho concepto para los ordenamientos

jurídicos modernos? Para Peces-Barba la dignidad es un concepto

construido por la filosofía para expresar el valor intrínseco de la

persona derivado de una serie de características de identificación

que la hacen única e irrepetible, que es el centro del mundo y que

está centrada en el mundo. También sostiene que debe ser entendida

como criterio fundante de los valores, los principios y los derechos,

y como fundamento del orden jurídico y político657.

La dignidad representa la esencia de lo que significa ser una

persona; como reconocimiento de un derecho humano, garantiza

la noción de que la esencia de la humanidad debe ser reconocida

y respetada en igual cuantía658. Es decir, la condición de fin en sí

mismo que corresponde al ser humano en función de su ser, lo que

prohíbe tratarlo como medio, reducirlo al término de instrumento

o cosa, o irrespetarlo en su condición de ser personal, racional o

autónomo659.

En tanto derecho fundamental, es protegible por sí misma,

es decir, que puede demandarse judicialmente su protección660. La

dignidad de la persona es la base del Derecho que fundamenta,

orienta el ordenamiento jurídico y lo legitima a la vez. Por ello, para

que un orden político sea legítimo en la actualidad debe respetar,

657 PECES-BARBA, G., La dignidad de la persona desde la filosofía del Derecho,

cit., p. 63 y ss.

658 STEINMANN, R., “e Core Meaning of Human Dignity”, Potchefstroom

Electronic Law Journal, Vol. 19, 2016, p. 2.

659 GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, I., Dignidad de la persona y derechos funda-

mentales, Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 195 y ss.

660 LANDA, C., “Dignidad de la persona humana”, cit., p. 119.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

238

tutelar y promover la dignidad de cada uno de los seres humanos

asentados en su ámbito661. El legislador, el juez, toda autoridad

y servidor público e incluso los particulares, encuentran en la

dignidad de los demás los límites a su accionar662, y no pueden

proceder a la violación directa o indirecta de esta.

Como fuente de los derechos fundamentales, implica que

cualquier medida restrictiva debe estar prevista por la ley, ser

idónea, necesaria y proporcional en relación con un fin constitu-

cionalmente legítimo y no puede vulnerar el contenido o núcleo

esencial de los derechos fundamentales663. En ese orden, se convierte

entonces en una cláusula de interpretación de derechos que sirve

de parámetro para la identificación del núcleo intangible de los

derechos fundamentales664, promueve la interpretación evolutiva665 y

más favorable a la dignidad, y a la vez, prohíbe toda interpretación

contraria con tal valor666. Además, la dignidad humana enriquece

de nuevos significados los derechos individuales667 y ofrece funda-

661 VITERI CUSTODIO, D., “La naturaleza jurídica de la dignidad humana:

Un análisis comparado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Es-

pañol y el Tribunal Constitucional Federal Alemán”, cit., p. 123.

662 RESTREPO OSPINA, A., “Acercamiento conceptual a la dignidad humana

y su uso en la Corte Constitucional colombiana”, cit., p. 15.

663 VITERI CUSTODIO, D., “La naturaleza jurídica de la dignidad humana:

Un análisis comparado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Es-

pañol y el Tribunal Constitucional Federal Alemán”, cit., p. 122.

664 Ibidem, p. 128.

665 MIRANDA BONILLA, H., “La dignidad humana en la jurisprudencia de

la Corte Constitucional Italiana”, cit., p. 48.

666 ROLLA, G., “El principio de la dignidad humana. Del artículo 10 de la

Constitución española al nuevo constitucionalismo iberoamericano”, cit., p.

244.

667 ROLLA, G., “El valor normativo del principio de la dignidad humana. Con-

sideraciones en torno a las Constituciones iberoamericanas”, cit., p. 471.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

239

mentos para la naciente tendencia que justifica la libre creación

judicial de Derecho668.

Esta piedra angular de los derechos fundamentales y del Estado

social y democrático de Derecho significa, en concreto, garantía de

la autonomía y del diseño del propio proyecto de vida, del bienestar

y de las condiciones mínimas materiales de existencia, sustenta el

derecho de recibir el mejor trato posible y la mínima limitación del

cuerpo y espíritu, así como el trato especial para los sujetos que se

encuentran en condiciones especiales, a través de acciones de igua-

lación o de discriminación positiva inclusive; protege la integridad

física y mental, la libertad, el autorrespeto, la realización progresiva

de los derechos prestacionales669, entre otros.

De modo que, si a fines del siglo XVIII bastaba con recurrir a

la Declaración francesa de 1789 para reconocer el trato digno que

una persona gozaba ante los nuevos paradigmas de la dignidad y

el paso al Estado social y democrático de Derecho, la respuesta es

necesariamente diferente. Las anotaciones de Marx a las libertades

burguesas hoy apenas apelan al sentido común, más que a una pers-

pectiva. Resulta pues insostenible pretender que una persona tiene

derechos cuando sus necesidades elementales están insatisfechas,

sobre todo porque las limitaciones materiales anulan el ejercicio de

todo intento de autonomía. De ahí que el segundo paradigma de la

dignidad humana se concreta en la eficacia de los derechos sociales670.

668 RESTREPO OSPINA, A., “Acercamiento conceptual a la dignidad humana

y su uso en la Corte Constitucional colombiana”, cit., p. 4.

669 Ibidem, p. 15.

670 GAVIRIA, C., “Los derechos económicos y sociales en el nuevo constitucio-

nalismo latinoamericano”, en OLEAS GALLO, Á. (ed.), El nuevo constitu-

cionalismo en América Latina, cit., pp. 74 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

240

Ta l c o m o a fi r m a l a C or t e I nt e r a m e ri c a n a d e D er e c h o s H u m a-

nos: “Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente

libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a

su natural culminación”671. Y también, como sostendría Dworkin,

una apuesta por la dignidad implica reconocer que existen formas de

tratar a una persona que no son congruentes con el hecho de reco-

nocerla cabalmente como parte de la comunidad humana672, o como

igualmente afirma Häberle, los derechos y deberes deben conducir

al ser humano a ser persona y a continuar siéndolo673.

Recuérdese que en una primera fase histórica, los derechos de

libertad se relacionaban con el principio de igualdad formal, pero

al comprenderse que la sociedad no es homogénea sino desigual,

multiétnica y multicultural674, se reconoció posteriormente el prin-

cipio de igualdad tanto en su aspecto formal como en su dimensión

substancial y se otorgó base constitucional a las políticas sociales

y a las acciones positivas675.

Hoy por hoy, para que un Estado se pueda considerar

efectivamente un Estado social y democrático de Derecho, lo

primordial es la observancia y realización de los derechos in-

671 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo contra

Perú. Reparaciones y Costas, Sentencia n.º 42, Serie C de 27 de noviembre de

1998, párr. 148.

672 DWORKIN, R., Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, Ariel, Barce-

lona, 2012, pp. 295 y ss.

673 HÄBERLE, P., El Estado constitucional, cit. pp. 161 y 162.

674 ROLLA, G., “El valor normativo del principio de la dignidad humana. Con-

sideraciones en torno a las Constituciones iberoamericanas”, cit., p. 466.

675 ROLLA, G., “El principio de la dignidad humana. Del artículo 10 de la

Constitución española al nuevo constitucionalismo iberoamericano”, cit., p.

233.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

241

dividuales, sociales, culturales y políticos676, pues se trata del

criterio por excelencia para evaluar su verdadera existencia677. De

ahí la importancia de tomar en cuenta los indicadores socioe-

conómicos para evaluar el nivel de vida de las personas, como

salud, alimentación, educación, condiciones de trabajo, situación

ocupacional, vivienda, Seguridad Social, entre otros, los cuales

se constituyen en derechos económicos, sociales y culturales678.

Garantizar una vivienda, el acceso al trabajo, a la protección de

la salud, a un medio ambiente sano, a una educación gratuita

y de alta calidad es mejorar la condición de vida y evitar otros

males sociales como la delincuencia, el desempleo, la mortalidad

infantil, la desnutrición, la deforestación.

De la mano de dicho modelo de Estado van los principios de

indivisibilidad e interdependencia de los derechos fundamentales, no

hay lugar para diferenciaciones entre derechos de primera, segunda

y tercera generaciones en materia de su protección y promoción.

La sociedad es pues consciente de que la voluntad del pueblo no se

expresa de manera auténtica si no es libre, que no cabe posibilidad

de hablar de soberanía popular sin derechos de libertad individual,

ni estos últimos pueden ser efectivos si no se garantizan los derechos

sociales a prestaciones positivas679. El paso de Estado de Derecho a

676 JORGE PRATS, E., Derecho constitucional, vol. I, cit., p. 619.

677 ARANGO, R., “Estado social de Derecho y derechos humanos”, Revista

Número, n.º 39, 2003. [Consulta: 7 de enero de 2015]. Disponible en:

http://www.revistanumero.com/39sepa6.htm.

678 VENTURA, M., “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”. Revista

Instituto Interamericano de Derechos Humanos, n.º 40, 2004, p. 90.

679 FERRAJOLI, L., “Democracia constitucional y derechos fundamentales. La

rigidez de la Constitución y sus garantías”, cit., pp. 80 y 81. Ver también

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

242

Estado social y democrático de Derecho representa, además, un

cambio en la teoría política. Dicho modelo interfiere en la econo-

mía de mercado, regula el derecho de propiedad, la autonomía de

la voluntad y, especialmente, la libertad del legislador en el diseño

de la política social y económica680. Esto así porque cuando una

Constitución refiere al Estado social y democrático de Derecho

lo que pretende es proteger los objetivos y características de cada

una de esas variantes estatales, eliminando las incompatibilidades

que puedan suscitarse681.

Las normas relativas a derechos sociales, que en el Estado legal

de Derecho constituyeron meras aspiraciones políticas desprovistas

de garantías, son ahora justiciables, o lo que es lo mismo, verda-

deramente jurídicas y cualquier dificultad en su interpretación y

aplicación, requerirá la toma de posición moral tendiente a concre-

tarlas, función que dicho sea de paso corresponde a la legislación y

a la jurisdicción682. Se hace referencia indistintamente al Estado de

Derecho social o constitucional, en vista de que el reconocimiento

constitucional de los derechos sociales y su garantía judicial, a través

de instituciones como el amparo, ha implicado que lo constitu-

cional en sentido amplio alcance lo social683. La cláusula implica

PÉREZ LUÑO, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución,

Tecnos, Madrid, 2018, p. 234.

680 PRIETO SANCHÍS, L., “El constitucionalismo de los derechos”, cit., pp. 219

y 220.

681 GARRIDO GÓMEZ, M. I., Derechos fundamentales y Estado social y demo-

crático de Derecho, Dilex, Madrid, 2007, p. 142.

682 POZZOLO, S., “Un constitucionalismo ambiguo”, trad. de M. Carbonell,

en CARBONELL, M. (ed.), Neoconstitucionalismo(s), cit., p. 190.

683 GARCÍA JARAMILLO, L., “Los argumentos del neoconstitucionalismo y

su recepción”, cit., pp. 213 y 214.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

243

una diversificación de las técnicas jurídicas para la realización de

los derechos684.

Si antes los jueces no intervenían frente a las omisiones de

la Administración en materia de reconocimiento de derechos so-

ciales, en virtud de la separación de funciones entre las ramas del

poder público, hoy en día intervienen y analizan el proceder de

las autoridades públicas cuando su inacción puede comprometer

derechos fundamentales685. El Derecho, por ende, asume un rol

de redistribución de riqueza y el constitucionalismo pasa de mera

cuestión de garantía a convertirse en una cuestión de políticas pú-

blicas y de gestión de los recursos686. Y aunque se cuestione dicho

poder, por entenderse como una judicialización de la política, se

trata de una consecuencia inexcusable de asumir seriamente los

derechos fundamentales como sostén de la dignidad humana y

presupuestos propios de la democracia. Sin garantías reales de los

derechos sociales, el Estado social y democrático de Derecho pierde

entonces su significado y su valor687.

Y es que al ser el Estado social un principio y, en consecuencia,

una norma jurídica, tiene un significado autónomo, vinculante y

684 BARRANCO AVILÉS, M. C., “Exigibilidad de los derechos sociales y de-

mocracia”, en ROSSETTI, A., “Algunos mitos, realidades y problemas en

torno a los derechos sociales”, en RIBOTTA, S. y ROSSETTI, A. (eds.), Los

derechos sociales en el siglo XXI. Un desafio clave para el Derecho y la justicia,

Dykinson, Madrid, 2010, p. 153.

685 ARANGO, R., “Estado social de Derecho y derechos humanos”, cit.;

HIRSCHL, R., “e New Constitutionalism and the Judicialization of Pure

Politics Worldwide”, Fordham Law Review, vol. 75, n.º 2, 2006, pp. 721-

754.

686 POZZOLO, S., “Notas al margen para una historia del neoconstitucionalis-

mo”, cit., p. 33.

687 UPRIMNY, R., “Estado de Derecho”, cit., pp. 173 y 175.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

244

se constituye en un parámetro de control de constitucionalidad.

Su esencia reside en la obligación del Estado de satisfacer progre-

sivamente las necesidades básicas de las personas y garantizar la

justicia social, lo que condiciona actualmente la legitimidad de la

Constitución, por eso sirve de fundamento para algunos derechos

no reconocidos expresamente como el derecho al mínimo vital y

a la asistencia social o a los servicios sociales688.

En esa línea, resalta Carmona Cuenca que el primero en reconocer

el derecho a un mínimo vital fue el Tribunal Constitucional Federal

alemán a partir de la conexión entre el principio del Estado social y

democrático de Derecho y el derecho a una vida digna689. A pesar de

no encontrarse expresamente consagrado en las Constituciones, desde

diversos foros se viene reinvindicando el derecho de todas las personas

que forman una comunidad a contar con una cantidad mínima o

a disponer de unos recursos económicos mínimos para hacer frente

a sus necesidades más básicas o perentorias como la alimentación y

el vestido690. El derecho a un mínimo vital trataría de responder a las

necesidades de aquellos que no realizan un trabajo remunerado ni

disponen de los medios económicos para subsistir691.

688 ESCOBAR ROCA, G., MARTÍNEZ SORIA, J., et. al., “Presupuestos de

teoría y dogmática constitucional”, cit., pp. 364 y ss.

689 CARMONA CUENCA, E., “Los derechos sociales de prestación y el dere-

cho a un mínimo vital”, en TEROL BECERRA, M. (dir.), Nuevas políticas

públicas. Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administracio-

nes Públicas, n.º 2, 2006, p. 181.

690 CARMONA CUENCA, E., “El derecho a un mínimo vital”, en ESCO-

BAR ROCA, G. (dir.), Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, cit.,

pp. 1575 y ss.

691 CARMONA CUENCA, E., “El derecho a un mínimo vital con especial

referencia a la Constitución española de 1978”, Estudios Internacionales, n.º

172, 2012, p. 64.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

245

En definitiva, esta nueva forma de Estado y su premisa

antropológica empujan las condiciones jurídicas, políticas,

sociales, económicas y culturales que facilitan el desarrollo de

la persona, y para ello cuenta no solo con el auxilio de los po-

deres públicos, sino también de los privados692. Todo lo anterior

permite augurar las grandes posibilidades de justiciabilidad y

de exigencia de realización progresiva de los DESC con que

cuentan los individuos, en virtud del fenómeno del neocons-

titucionalismo principialista y de la consagración del Estado

social y democrático de Derecho.

2. LA PROPUESTA LATINOAMERICANA AL

NEOCONSTITUCIONALISMO

Las Constituciones son un proyecto colectivo respecto

de lo que las sociedades pretenden construir, no constituyen

un punto de llegada, sino más bien de salida y apertura hacia

el porvenir693. Las primeras Constituciones de Latinoamérica

fueron concebidas como un ideal y un instrumento necesario

para el cambio. Simbólicamente señalaron al mundo lo que los

nacientes Estados querían ser y deseaban representar694. Aún

hoy, los latinoamericanos creemos que el destino de nuestras

sociedades depende en gran medida de adoptar buenas Cons-

692 LANDA, C., “Dignidad de la persona humana”, cit., pp. 109 y 111. 9 y 111

693 ESCOBAR ROCA, G., Nuevos derechos y garantías de los derechos, Marcial

Pons, Madrid, 2018, p. 96.

694 GROS ESPIELL, H., “El constitucionalismo latinoamericano y la codifica-

ción en el siglo XIX”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n.º

6, 2002, p. 149.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

246

tituciones. Las Constituciones reflejan ese anhelo de construir

en el futuro una sociedad mejor695.

El modelo o paradigma neoconstitucional es inestable, pues

se encuentra en constante cambio al igual que las sociedades en

que se instaura696. Para comprender lo que América Latina produjo

al fenómeno neoconstitucional debe aclararse de entrada que las

realidades a las que quiere dar respuesta el neoconstituciona-

lismo europeo son muy distintas a los hechos históricos y a las

reivindicaciones sociopolíticas que se afrontaron en el contexto

latinoamericano y andino. En primer lugar, porque Europa no

fue colonizada, tampoco tuvo subyugación o segregación masivas

del componente humano originario, lo que provocó extrema mar-

ginalidad y pobreza697. En segundo lugar, es importante recordar

que la maduración política e institucional alcanzada en América

Latina es el resultado de un proceso histórico y no de un solo

hecho aislado. En ese orden, los países han enfrentado diversos

desvíos, donde se han producido avances pero a la vez también

retrocesos698. Las Constituciones actuales de Latinoamérica reco-

nocen derechos sociales y lo hacen en un promedio mayor al de

695 GARCÍA-VILLEGAS, M., “Law as Hope: Constitutions, Courts, and So-

cial Change in Latin America”, Florida Journal of International Law, vol. 16,

2004, p. 133.

696 CARBONELL, M., “Prólogo. Nuevos tiempos para el constitucionalismo”,

en CARBONELL, M. (ed.), Neoconstitucionalismo(s), cit., p. 12.

697 ANCHALUISA SHIVE, C., “El neoconstitucionalismo transformador an-

dino y su conexión con el Derecho internacional de los derechos humanos”,

cit., p. 119.

698 BARROSO, L., “La americanización del Derecho constitucional y sus para-

dojas: teoría y jurisprudencia constitucional en el mundo contemporáneo”,

cit., p. 704.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

247

otras regiones del mundo699, por eso la importancia de entender

el contexto de dicho fenómeno.

El primer constitucionalismo latinoamericano emerge con

las revoluciones a partir de 1810, se extiende en el transcurso de

la independencia hasta su generalización en 1830 y en los años

inmediatamente posteriores700. Las revoluciones independentistas

en América abogaron por el igualitarismo en dos dimensiones

básicas: a nivel personal se proclamaba que todas las personas fue-

ron creadas iguales, y en la dimensión colectiva, se reclamaba el

autogobierno para las comunidades. Sin embargo, en la práctica,

algunas de estas Constituciones fueron hostiles a la idea de au-

tonomía personal, prestaron poderes coercitivos en favor de una

religión en particular y mayormente impidieron el conseguir la

autonomía de sus comunidades701.

Esto último se explica por las tres corrientes alrededor de

dichas ideas, lo que marcó la conformación política y social que

influyó en la construcción del constitucionalismo latinoamericano:

el conservadurismo, el republicanismo y el liberalismo. Los conser-

vadores adoptaron una postura restrictiva respecto a la autonomía

personal y elitista en cuanto al papel de la voluntad mayoritaria

699 BERNAL PULIDO, C., “Los derechos constitucionales sociales en América

Latina”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, n.º 5, 2017, p. 7; NOGUERA FERNÁNDEZ, A.,

Los derechos sociales en las nuevas Constituciones latinoamericanas, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2010, p. 46.

700 GROS ESPIELL, H., “El constitucionalismo latinoamericano y la codifica-

ción en el siglo XIX”, cit., p. 147.

701 GARGARELLA, R., “e Constitution of Inequality. Constitutionalism in

the Americas, 1776-1860”, International Journal of Constitutional Law, n.º

1, 2005, pp. 1 y 2.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

248

sobre el poder político. El republicanismo, por su parte, distinguió

la idea de autogobierno a partir de la autonomía individual como

motor del bienestar general. Mientras que el movimiento liberal se

preocupaba más por el bienestar del individuo que por el bienestar

general y consideraba que una visión política pautada solo por la

postura mayoritaria amenazaría la autonomía individual702.

Tras sangrientos conflictos en la región entre estos tres grupos,

la mayoría de los países latinoamericanos adoptaron Constitucio-

nes basadas en acuerdos políticos que sintetizaron los objetivos de

dichos grupos703. Por dicha razón, se vislumbraron Constituciones

que si bien, por un lado, consagraban la tolerancia religiosa (exigida

por los liberales), por el otro, prestaban un lugar especial para la

religión católica (requerido por los conservadores). Mientras fija-

ban un sistema de frenos y contrapesos (propuesta liberal), a la vez

facilitaban el fortalecimiento del poder ejecutivo (demanda con-

servadora)704, como por ejemplo, a través de la facultad concedida

al presidente para declarar el estado de excepción, para intervenir

políticamente en asuntos locales o para nombrar y destituir minis-

tros discrecionalmente y sin la aprobación congresual705.

702 MARQUES DE OLIVEIRA, D., GUEDES MAGRANI, E., et. al., “O

novo constitucionalismo latino-americano: Paradigmas e contradições”, Re-

vista Quaestio Iuris, n. º 2, 2013, pp. 195 y 196.

703 IBARRA, H., “Refundar al Estado. Procesos constituyentes en América La-

tina”, Centro Andino de Acción Popular, Quito, 2010, p. 9. Ver también

GARGARELLA, R., “Grafting Social Rights onto Hostile Constitutions”,

Texas Law Review, vol. 89, n.º 7, 2011, p. 1538.

704 GARGARELLA, R., “Dramas, conflictos y promesas del nuevo constitu-

cionalismo latinoamericano”, Anacronismo e irrupción, Revista de Teoría y

Filosofía Política Clásica y Moderna, n.º 4, 2013, p. 248.

705 GARGARELLA, R., “e Constitution of Inequality. Constitutionalism in

the Americas, 1776-1860”, cit., p. 22.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

249

Además, el movimiento republicano que defendía la elimi-

nación del modelo político discriminador y autoritario propuso,

en aras de alcanzar ese ideal de desconcentración de autoridades,

la formación de un federalismo político. Se creía que, tal como

en Estados Unidos, los problemas podían ser resueltos a través de

una Constitución federal uniformadora706. Por eso, se mezclaron

en algunos países con un pacto liberal-conservador, fórmulas

federales con una fuerte centralización. Actualmente, solo cuatro

países latinoamericanos son Estados federales y hasta hoy se debate

sobre su naturaleza federal, estos son: Venezuela, México, Brasil y

Argentina707. Tanto liberales como conservadores abogaron por un

elitismo político en contra de las masas y por la defensa, en primer

orden, de la propiedad privada708.

Los primeros textos constitucionales versaron pues sobre

independencia, libertad, Estado confesional católico, gobierno

representativo republicano, sufragio limitado, entre otros aspectos.

Gracias a la idea de la soberanía nacional o popular se suprimieron

las fórmulas que asentaban el origen del poder en la divinidad re-

ligiosa y su ejercicio en el monarca. Las Declaraciones de derechos

se limitaron a enunciar los derechos que sus titulares poseían; la

institución de la esclavitud no fue abolida de manera radical, sino

paulatinamente y las poblaciones indígenas fueron ignoradas en

706 MARQUES DE OLIVEIRA, D., GUEDES MAGRANI, E., et. al., “O

novo constitucionalismo latino-americano: Paradigmas e contradições”, cit.,

pp. 195 y 198.

707 SERNA DE LA GARZA, J., “Constitutional Federalism in Latin America”,

California Western International Law Journal, vol. 30, 1999-2000, p. 277.

708 IBARRA, H., “Refundar al Estado. Procesos constituyentes en América La-

tina”, cit., p. 13.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

250

esa primera etapa del constitucionalismo, quedaron marginadas y

discriminadas completamente709. De ahí que algunos autores expre-

sen que el constitucionalismo americano nació imposibilitado de

resolver el problema de la desigualdad. Y la desigualdad económica,

provocó la desigualdad política caracterizadora de la región710.

Siguiendo a Ferdinand Lasalle, la Constitución es el producto

de factores reales de poder711. Dichos factores (ejército, aristocracias,

burocracia, grupos económicos) manifiestan sus intereses en un

texto jurídico escrito712. Los latinoamericanos pretendían cambiar

ese contexto excluyente y por ello, diversos grupos en los años

1850 en Chile, México, Colombia, entre otros países, intentaron

impulsar propuestas democratizadoras como elecciones anuales,

el derecho de revocatoria de representantes, mandatos limitados y

reformas para afrontar asuntos sociales; no obstante, dichos inten-

tos se vieron truncados por el referido pacto liberal-conservador.

Especialmente porque se le atribuyó a dicho acuerdo el exitoso

establecimiento de regímenes de orden y progreso, cuyos gobiernos

autoritarios demostraron capacidad de empujar el desarrollo eco-

nómico y la estabilidad política713.

709 GROS ESPIELL, H., “El constitucionalismo latinoamericano y la codifica-

ción en el siglo XIX”, cit., pp. 150 y ss.

710 MARQUES DE OLIVEIRA, D., GUEDES MAGRANI, E., et. al., “O

novo constitucionalismo latino-americano: Paradigmas e contradições”, cit.,

p. 202.

711 LASALLE, F., ¿Que es una Constitución?, trad. de W. Roces, Ariel, Barcelona,

2012, pp. 119 y ss.

712 IBARRA, H., “Refundar al Estado. Procesos constituyentes en América La-

tina”, cit., p. 4.

713 GARGARELLA, R., “Dramas, conflictos y promesas del nuevo constitucio-

nalismo latinoamericano”, cit., p. 248.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

251

El período constitucional posterior continúa el proceso de con-

solidación de los Estados nacionales iberoamericanos, de enuncia-

ción de sus peculiaridades y del logro de su independencia efectiva.

Dicha etapa se caracterizó por la incidencia de las ideas liberales,

por el naciente debilitamiento del Estado confesional católico y

por la aparición del calificativo de democrático para caracterizar al

gobierno, tendencia que se realza en los años posteriores714.

Luego de la Primera Guerra Mundial, la crisis económica de

1929-1930 y la incorporación política de los trabajadores, trans-

formaron el anterior modelo social excluyente. A pesar de que las

minorías favorecidas se opusieron, el temor a la guerra civil provocó

que se integraran ciertas prerrogativas sociales al tradicional pacto

liberal-conservador con la finalidad de detener la conmoción social.

De este modo, a Constituciones de corte esencialmente conservador

como las de Brasil (1937), Bolivia (1938), Cuba (1940), Uruguay

(1942), Ecuador y Guatemala (1945), Argentina y Costa Rica

(1949), empezaron a añadírseles derechos económicos y sociales715.

A partir de los años ochenta, América Latina conquista el fin de

los regímenes militares que se impusieron alrededor de las décadas

del sesenta y setenta como resultado de la guerra fría y se toma

mayor conciencia sobre la fuerza normativa de la Constitución716.

Golpes de Estado, motines, revoluciones, suspensión de derechos

714 GROS ESPIELL, H., “El constitucionalismo latinoamericano y la codifica-

ción en el siglo XIX”, cit., p. 163.

715 GARGARELLA, R., “Dramas, conflictos y promesas del nuevo constitucio-

nalismo latinoamericano”, cit., pp. 249 y 250.

716 BARROSO, L., “La americanización del Derecho constitucional y sus para-

dojas: teoría y jurisprudencia constitucional en el mundo contemporáneo”,

cit., pp. 703 y 708.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

252

fundamentales, intervenciones por parte de potencias extranjeras

en el territorio de los Estados, persecución de líderes de izquierda,

dominio del poder político a cargo de élites locales, imposición del

capitalismo717, interrupciones violentas del orden constitucional,

presencia constante de las fuerzas armadas, precaria cultura consti-

tucional, irrespeto de las normas jurídicas, tolerancia a las discrimi-

naciones, corrupción, fraude fiscal718, reformas constitucionales en

función de los requerimientos políticos circunstanciales, reelección

prácticamente indefinida por parte del ejecutivo e inclusive, en

algunos casos como Haití y Paraguay se tuvo presidencia vitalicia,

entre otros, fueron en resumen los ingredientes de la evolución

histórica de la región en los siglos XIX y XX. A esto hay que agre-

gar el serio contexto de pobreza, marginación, analfabetismo e

ignorancia719 que imperaba.

Urgía entonces alejar las formas de ejercicio autoritario y

absoluto del poder a través de la separación de poderes, respeto

de los derechos fundamentales de las minorías, revitalización de la

soberanía nacional, protección de la libertad de expresión, creación

de mecanismos de mayor participación política, intervencionismo

estatal en la economía y redistribución en materia de derechos so-

ciales. Además, en el caso colombiano, hallar una salida al conflicto

armado de la guerrilla. Para dar respuesta a las referidas demandas

717 TRUJILLO GONZÁLEZ, J., y GIRALDO GALEANO, S., “Reflexiones

en torno al neoconstitucionalismo”, cit., pp. 35 y 36.

718 CARBONELL, M., “Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales en

América Latina: Apuntes para una discusión”, Pensamiento Constitucional,

n.º 14, 2010, pp. 27 y 29.

719 GROS ESPIELL, H., “El constitucionalismo latinoamericano y la codifica-

ción en el siglo XIX”, cit., pp. 152, 155 y 157.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

253

se promulgaron nuevas Constituciones en Brasil (1988), Colombia

(1991), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), Venezuela

(1999), Ecuador (2008), Bolivia (2009)720 y República Dominicana

(2010), entre otras.

Ávila, siguiendo a De Sousa Santos, distingue en las Cons-

tituciones de Colombia, Venezuela, Ecuador y Bolivia, un nuevo

constitucionalismo, distinto del neoconstitucionalismo europeo, al

que denomina neoconstitucionalismo transformador o andino721.

El nuevo constitucionalismo tiene como fundamento, por un lado,

recuperar y renovar el poder constituyente democrático, propone

para activarlo la iniciativa popular; una asamblea constituyente

participativa y plural a cargo de su ejercicio, y la aprobación directa

del texto constitucional por la ciudadanía a través de consulta po-

pular. Por el otro, se traza el generar contenidos constitucionales

que viabilicen la resolución de los problemas de legitimidad del

actual sistema722. Es decir, que dicho constitucionalismo se preocupa

no solo por la dimensión jurídica de la carta fundamental sino,

720 TRUJILLO GONZÁLEZ, J. y GIRALDO GALEANO, S., “Reflexiones en

torno al neoconstitucionalismo”, cit., pp. 35 y 36.

721 DE SOUSA SANTOS, B., “Conciliar diversas formas organizativas”, en

LANG, M. y SANTILLANA, A. (comps.), Democracia, participación y

socialismo: Bolivia-Ecuador-Venezuela, Fundación Rosa Luxemburgo, Qui-

to, 2010, p. 194; DE SOUSA SANTOS, B., “La difícil construcción de

la plurinacionalidad”, en Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo

(comp.), Los nuevos retos de América Latina. Socialismo y sumak kawsay, Se-

cretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, Quito, 2010, p. 153. Sobre

este punto véase ÁVILA SANTAMARÍA, R., El neoconstitucionalismo trans-

formador, el Estado y el Derecho en la Constitución de 2008, cit., p. 15.

722 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “La Constitución

democrática, entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo”,

Debates Constitucionales en Nuestra América, 2013, pp. 71 y 72.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

254

en primer lugar, por su legitimidad democrática723. Y es que los

textos constitucionales modernos aspiran a reconstituir al pueblo

de una manera particular y a reconocerlo como un agente activo

del cambio724.

Entre el neoconstitucionalismo europeo principialista y el

denominado por algunos nuevo constitucionalismo latinoamerica-

no pueden identificarse algunos aspectos comunes y otros que les

distinguen, por dicha razón algunos autores no lo consideran un

sistema radicalmente nuevo. En ambos, la Constitución se torna

omnipresente; se renueva la función del poder judicial, se expanden

las cartas de derechos fundamentales en las propias Constituciones

y se crean Tribunales Constitucionales, etc.725.

La mutación o evolución latinoamericana del constitu-

cionalismo, además de recoger las características del neocons-

titucionalismo principialista, le agrega, entre otras, la apertura

de espacios de participación directa, extensión de garantías de

derechos sociales, incorporación de la protección del medio

ambiente, extensión de controles constitucionales a los poderes

privados, posibilidad de activación del procedimiento de control

de constitucionalidad por la ciudadanía726, fortalecimiento de la

723 NÚÑEZ LEIVA, J., “Explorando el neoconstitucionalismo a partir de sus

tesis principales: ‘Black Holes & Revelations’”, cit., p. 316.

724 LOUGHLIN, M. y WALKER, N. (eds.), e Paradox of Constitutionalism:

Constituent Power and Constitutional Form, cit., pp. 1 y ss.

725 BELLOSO MARTÍN, N., “El neoconstitucionalismo y el nuevo constitu-

cionalismo latinoamericano: ¿dos corrientes llamadas a entenderse?”, Cua-

dernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 32, 2015, pp. 21 y 40.

726 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “Presentación. As-

pectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en OLEAS

GALLO, Á. (ed.), El nuevo constitucionalismo en América Latina, cit., p. 19.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

255

independencia del poder judicial (por medio de la creación de

instancias autónomas de administración de la rama judicial) y

de las instituciones de control, así como también herramientas

para remediar la discriminación de minorías étnicas y de grupos

en situación de vulnerabilidad727.

El neoconstitucionalismo principialista es una corriente

doctrinal, resultado de años de teorización académica, iniciada

por la Escuela Genovesa, mientras que el nuevo constituciona-

lismo latinoamericano es un fenómeno surgido más bien de las

reivindicaciones de los movimientos sociales que académico. Este

último se propone la proliferación de textos innovadores que im-

pulsen la transformación de la sociedad a través de la estabilidad

democrática, el fortalecimiento de los derechos fundamentales,

el respeto de los derechos de los pueblos indígenas y mayores es-

tándares de gobernabilidad y de control constitucional728. Aunque

los cambios en sí mismos no han sido muy profundos en cuanto

al funcionamiento de los poderes orgánicos, pero sí en la parte

de derechos y garantías, los cuales constituyen el núcleo duro del

Estado social y democrático de Derecho. De hecho, los órdenes

727 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “La Constitución

democrática, entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo”,

cit., p. 72. Ver también VILLABELLA, C., “El Derecho constitucional del

siglo XXI en Latinoamérica: Un cambio de paradigma”, en VICIANO PAS-

TOR, R. (ed.), Estudios sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano,

Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 65 y ss.

728 BELLOSO MARTÍN, N., “El neoconstitucionalismo y el nuevo constitu-

cionalismo latinoamericano: ¿dos corrientes llamadas a entenderse?”, cit., p.

41. Ver también VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R.,

“Fundamento teórico del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en

VICIANO PASTOR, R. (ed.), ibidem, pp. 19 y 20.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

256

jurídicos instaurados promueven valores como la justicia por

encima de la ley729.

Para que en el nuevo constitucionalismo latinoamericano el

contenido de la Constitución fuese coherente con su fundamen-

tación democrática, fue necesaria la generación de mecanismos de

participación política directa, así como el establecimiento de reglas

que limitasen el poder y garantizaran los derechos fundamentales.

Se le atribuye por tanto, que más allá de su pretensión de fijar el

control ciudadano del poder, se proponga resolver el problema de

la desigualdad social730. Por ello, estas Constituciones incluyen ga-

rantías de igualdad de género y medidas de discriminación positiva

o de igualdad material, crean el Defensor del Pueblo e instituciones

de referéndum, plebiscitos, cabildo abierto, voto programático, ini-

ciativa legislativa popular, consulta popular, derecho de revocatoria

de mandato y en algunas, los Estados se autodenominan pluricul-

turales o multiculturales, proporcionan especial protección a los

pueblos indígenas731 y a los afrodescendientes. Dicho entramado

que denota mayor inclusión social, y cuyo proceso constituyente

lo protagoniza de manera directa el pueblo, lo proyecta también

como un constitucionalismo democrático o teoría democrática de

729 ORTIZ JIMÉNEZ, W., “Los tres nuevos procesos constituyentes en Améri-

ca Latina: Los cambios políticos y los sujetos que los impulsan”, Diálogos de

saberes: Investigaciones en Derechos y Ciencias Sociales, n.º 38, 2013, pp. 102

y 103.

730 LEUTCHUK DE CADEMARTORI, D. y CARVALHO COSTA, B., “O

novo constitucionalismo latino-americano: Uma discussão tipológica”, Re-

vista Eletrônica Direito e Política, n. º 1, 2013, pp. 223 y 224.

731 GARGARELLA, R., “Dramas, conflictos y promesas del nuevo constitucio-

nalismo latinoamericano”, cit., p. 253.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

257

la Constitución732 que fomenta el autogobierno colectivo y plasma

la idea de la Constitución como el mandato directo del poder

constituyente733.

Las recientes reformas tienden a eliminar ciertos rasgos

confesionales de los ordenamientos jurídicos que privilegiaban

a la Iglesia Católica. Ahora las Constituciones si no son laicas,

reconocen la igualdad entre las distintas religiones, incluidas las

de los indígenas734. En el ámbito económico, las nuevas Consti-

tuciones introducen una definición del régimen socioeconómico

fundamentado en principios de justicia social, democratización,

eficiencia, libre competencia, complementariedad, armonía, trans-

parencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y

de género en la participación, bienestar común, responsabilidad,

redistribución equitativa de los productos y bienes sociales, respon-

sabilidad social735, protección del medio ambiente, productividad y

solidaridad para asegurar el desarrollo humano integral y una vida

digna y provechosa para la colectividad, se promociona la agricul-

tura sustentable como estrategia del desarrollo rural integral para

garantizar la seguridad alimentaria de la población, se declara el

732 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “La Constitución

democrática, entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo”,

cit., p. 82.

733 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “Fundamento teó-

rico del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, cit., p. 20.

734 UPRIMNY, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en Amé-

rica Latina: Tendencias y desafíos”, en RODRÍGUEZ GARAVITO, C.

(coord.), El Derecho en América Latina: Un mapa para el pensamiento jurídico

del siglo XXI, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011, p. 112.

735 BELLOSO MARTÍN, N., “El neoconstitucionalismo y el nuevo consti-

tucionalismo latinoamericano: ¿dos corrientes llamadas a entenderse?”,

cit., p. 43.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

258

régimen latifundista contrario al interés social, se define el modelo

económico como plural, orientado a mejorar la calidad de vida y el

buen vivir de todos, se reconocen formas de organización económi-

ca comunitaria, estatal, privada y social cooperativa y se fomenta un

régimen de desarrollo organizado, sostenible y dinámico736. Por su

alto interés en la preservación de la biodiversidad, se le caracteriza

también de socioambiental.

Merece señalarse, que en la Constitución venezolana en

cuanto a la función de control social se trata de una nueva

forma de participación de la ciudadanía denominada poder

ciudadano. El pueblo como titular de la soberanía pasa hoy no

solo a participar en elecciones de autoridades, sino que tiene el

derecho y deber de controlar y vigilar al Estado. Se incorporan

así contralorías generales del Estado, Defensorías del Pueblo,

superintendencias, veedurías ciudadanas, etc.737, y algunas

Constituciones instauran formas de organización electoral

autónoma y especializada para garantizar mayor imparcialidad

y transparencia en los procesos electorales738. En esa misma

línea, se otorga amplio acceso a la ciudadanía para acudir a los

tribunales, incluso se configura la legitimación activa universal

para la presentación del recurso de inconstitucionalidad, lo que

736 MORICZ, M., BARBOSA, L. y GONZÁLEZ PIÑEROS, M., “Los proce-

sos de las asambleas constituyentes desde la perspectiva de la economía social

y solidaria”, La revista del Centro Cultural de la Cooperación, n.º 9/10, 2010,

p. 3.

737 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-

titucionalismo latinoamericano”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra

Fadrique Furió Ceriol, n.º 67/68, 2009, p. 49.

738 UPRIMNY, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en Améri-

ca Latina: Tendencias y desafíos”, cit., p. 118.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

259

convierte a todo habitante en guardián de la Constitución, con

deberes constitucionales más allá de las tradicionales obligacio-

nes. Otra distinción se relaciona con el principio de rigidez en

la Constitución, el cual es aplicable a los poderes constituidos,

pero para el poder constituyente originario no existen los lla-

mados cotos vedados, ni las cláusulas pétreas739.

Por otr o la do, los tex tos con sti tuci ona les ant erio res no faci lit a-

ban legalizar varias de las conquistas y propuestas de los movimientos

sociales, como las que versaron respecto a las autonomías de las comu-

nidades, las nuevas formas de democracia y los nuevos derechos. Los

cambios requerían entonces ser constitucionalizados como garantía

de seguridad jurídica740, tornándose las Constituciones muy exten-

sas, porque pretenden resguardar la permanencia de la voluntad del

constituyente y evitar el olvido o abandono por parte de los poderes

constituidos741. Cabe también destacar que Viciano Pastor, Martínez

Dalmau y Villabella describen las Constituciones del nuevo cons-

titucionalismo latinoamericano esencialmente principistas, puesto

que los principios, tanto implícitos como explícitos, predominan

en sus textos, en detrimento de las reglas, las cuales pasan a ocupar

una posición limitada a los casos específicos en que su presencia

es fundamental para articular la voluntad constituyente. El efecto

jurídico que alcanzan los principios, especialmente como criterios

739 BELLOSO MARTÍN, N., “El neoconstitucionalismo y el nuevo constitu-

cionalismo latinoamericano: ¿dos corrientes llamadas a entenderse?”, cit.,

pp. 42 y ss. Ver también VILLABELLA, C., “El Derecho constitucional del

siglo XXI en Latinoamérica: Un cambio de paradigma”, cit., pp. 65 y ss.

740 ORTIZ JIMÉNEZ, W., “Los tres nuevos procesos constituyentes en Améri-

ca Latina: Los cambios políticos y los sujetos que los impulsan”, cit., p. 100.

741 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “Fundamento teó-

rico del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, cit., pp. 40 y 41.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

260

de interpretación, es innegable. De ahí que se puedan calificar como

circunscritas al neoconstitucionalismo principialista742.

2.1. Las Constituciones latinoamericanas que aportaron al

neoconstitucionalismo

2.1.1. La Constitución de Brasil

En el caso de la Constitución de Brasil de 1988, dado el

alegado déficit democrático del proceso constituyente, la doctrina

discrepa sobre si debe considerarse parte del nuevo constitucio-

nalismo latinoamericano, o si debe solo apuntarse como perte-

neciente al neoconstitucionalismo principialista743. No obstante,

de acuerdo con Ferrajoli, dicha Constitución inauguró lo que

denomina constitucionalismo de tercera generación, porque sus

novedades plantearon un modelo avanzado que marcó junto a la

colombiana un nuevo ciclo social y descentralizador744.

742 Ibidem, p. 39. Ver también VILLABELLA, C., “El Derecho constitucional

del siglo XXI en Latinoamérica: Un cambio de paradigma”, cit., pp. 65 y ss.

743 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., ibidem, p. 31. Para

estos autores solo las Constituciones que tuvieron un origen genuinamente

democrático y unas características específicas pueden entenderse como inte-

grantes del nuevo paradigma constitucional.

744 FERRAJOLI, L., “O constitucionalismo garantista e o Estado de Direito”,

trad. de A. K. Trindade, en FERRAJOLI, L., STRECK, L., TRINDADE,

A. (orgs.), Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: Um debate

com Luigi Ferrajoli, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2012, p. 232. Sobre

este punto véase DA SILVA MESQUITA, I., “Uma introdução ao neocons-

titucionalismo como compreensão ao novo constitucionalismo na América

Latina”, Caderno de Estudos Ciência e Empresa, Teresina, n. º 2, 2011, p. 7;

LEUTCHUK DE CADEMARTORI, D. y CARVALHO COSTA, B., “O

novo constitucionalismo latino-americano: Uma discussão tipológica”, cit.,

pp. 224 y 225.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

261

Un aspecto interesante de la Constitución de Brasil es que

su artículo cuatro introduce como principio la búsqueda de la

integración económica, política, social y cultural de los pueblos

de Latinoamérica, en aras de alcanzar la formación de una Co-

munidad Latinoamericana de Naciones. Similar cláusula adoptan

luego la Constitución venezolana de 1999, la colombiana de 1991

y la ecuatoriana de 2008 con la finalidad no solo de apertura co-

mercial y acuerdos arancelarios entre los países de la región, sino

de promover la emancipación económica, cultural, energética,

ambiental y alimentaria que garanticen los derechos económicos,

sociales, culturales y ambientales de todos los latinoamericanos745.

Otras de las novedades resaltables de la Constitución brasi-

leña son: el amplio catálogo de derechos sociales que consagra,

la rigidez absoluta, el doble control de constitucionalidad (con-

centrado y difuso), el control de constitucionalidad por omisión,

la previsión de un Ministerio Público como órgano de garantía,

la incorporación de una jurisdicción electoral, la consagración

del principio de aplicación inmediata de las normas que definen

derechos fundamentales y del principio que prohíbe al legislador

excluir del ámbito jurisdiccional lesiones o amenazas a derechos.

Estos cambios por medio de las garantías primarias y secundarias

consolidan el Estado social y democrático de Derecho746.

745 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-

titucionalismo latinoamericano”, cit., pp. 40 y 41.

746 LEUTCHUK DE CADEMARTORI, D. y CARVALHO COSTA, B., “O

novo constitucionalismo latino-americano: Uma discussão tipológica”, cit.,

p. 225; NOGUERA FERNÁNDEZ, A., Los derechos sociales en las nuevas

Constituciones latinoamericanas, cit., pp. 69 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

262

2.1.2. La Constitución de Colombia

La Constitución colombiana de 1991 surge como una

propuesta social y política, precedida de movilizaciones que

demostraron la necesidad de articular una asamblea constitu-

yente democrática que pudiera responder a la crisis que vivía el

país y, especialmente, combatir las graves formas de violencia

que le aquejaban. A pesar de que se le critica al proceso cons-

tituyente, haber carecido de referéndum aprobatorio popular,

se admite como un texto constitucional fuerte e idóneo para

transformar el futuro del país747. Al igual que la brasileña, incluye

un amplio catálogo de derechos sociales, políticos, culturales

y económicos748 y garantías jurisdiccionales para los derechos,

como la trascendental acción de tutela749, el principio de rigidez

constitucional, inserción del Ministerio Público para la defensa

de los derechos fundamentales, mecanismos de participación

política directa, y se consagra por primera vez el referendo re-

vocatorio750, instituciones de garantía de los derechos políticos,

el plebiscito, la iniciativa popular, el cabildo abierto y se inclu-

747 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “Presentación. As-

pectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, cit., pp. 23

y 24.

748 GARGARELLA, R. y COURTIS, C., “El nuevo constitucionalismo lati-

noamericano: Promesas e interrogantes”, Comisión Económica para América

Latina y el Caribe-Serie Políticas Sociales, n.º 153, 2009, p. 31.

749 ANCHALUISA SHIVE, C., “El neoconstitucionalismo transformador an-

dino y su conexión con el Derecho internacional de los derechos humanos”,

cit., p. 124; NOGUERA FERNÁNDEZ, A., Los derechos sociales en las nue-

vas Constituciones latinoamericanas, cit., pp. 97 y ss.

750 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “Presentación. As-

pectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, cit., p. 29.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

263

yeron derechos colectivos para indígenas y afrocolombianos,

entre otros aspectos751.

A la Corte Constitucional colombiana, creada a partir de la

Constitución de 1991, se le reconoce por el papel activo asumido

en materia de protección de derechos fundamentales, tras iniciar

con la emblemática tutela 025 una nueva relación entre los órganos

gubernamentales y el poder jurisdiccional y demostrar las oportu-

nidades del activismo judicial para la protección de los derechos

sociales752.

2.1.3. La Constitución de Venezuela

Con respecto a la Constitución de Venezuela de 1999, las

protestas masivas del Caracazo contra el liberalismo carente de

sensibilidad social llevaron en 1998 al ascenso de Hugo Chávez

como presidente, quien de inmediato propuso una reforma

constitucional que viabilizara la implementación de su política

del socialismo del siglo XXI. Dicho texto constitucional exhibe

una nueva división de poderes, presencia fuerte del principio de

rigidez constitucional, garantías en materia de derechos sociales,

control de constitucionalidad por omisión, provisión del Minis-

terio Público para la protección de los derechos fundamentales,

751 IBARRA, H., “Refundar al Estado. Procesos constituyentes en América La-

tina”, cit., p. 18.

752 MARQUES DE OLIVEIRA, D., GUEDES MAGRANI, E., et. al., “O

novo constitucionalismo latino-americano: Paradigmas e contradições”, cit.,

pp. 206 y 207. Ver también MERHOF, K., “Building a Bridge between

Reality and the Constitution: e Establishment and Development of the

Colombian Constitutional Court”, International Journal of Constitutional

Law, vol. 13, n.º 3, 2015, pp. 715 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

264

configuración de instituciones de garantías de derechos políti-

cos753 y al igual que en Argentina, Bolivia, Colombia y Ecuador,

aunque en parte se moderan los poderes del ejecutivo, en otra se

incrementan754.

Se reconoce en la Constitución venezolana un gran aporte

al constitucionalismo democrático y al principio de soberanía

popular, que persigue la satisfacción de necesidades del pueblo a

través de la participación directa de los ciudadanos en la búsqueda

de soluciones a los problemas que les afectan755. Esto, en virtud

de que su proceso constituyente conllevó tanto un referéndum

activador como uno de aprobación del texto constitucional, una

vez este último fue construido. Y dicho sea de paso, se eliminó

el poder constituyente constituido o poder de reforma constitu-

cional, y se dejó solo en manos del pueblo la aprobación directa

de cualquier cambio constitucional756.

Además, se crea el Consejo Federal de Gobierno como órgano

de planificación y coordinación de políticas; Consejos de Planifi-

cación y Coordinación de Políticas Públicas en cada Estado, y los

Consejos de Planificación Pública en los municipios, todos inte-

grados por funcionarios del ejecutivo, del legislativo y, además, de

comunidades organizadas, incluidas las indígenas. Se estimulan las

753 LEUTCHUK DE CADEMARTORI, D. y CARVALHO COSTA, B., “O

novo constitucionalismo latino-americano: Uma discussão tipológica”, cit.,

pp. 229 y 230.

754 GARGARELLA, R. y COURTIS, C., “El nuevo constitucionalismo lati-

noamericano: Promesas e interrogantes”, cit., p. 29.

755 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-

titucionalismo latinoamericano”, cit., p. 30.

756 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “Presentación. As-

pectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, cit., p. 25.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

265

cooperativas, cajas de ahorro, mutuales y otras formas asociativas

y se promueve la participación de los trabajadores y comunidades

en la gestión de las empresas públicas mediante mecanismos au-

togestionarios y cogestionarios757.

2.1.4. Las Constituciones de Ecuador y Bolivia

Entre las Constituciones más avanzadas del neoconstitucio-

nalismo transformador se encuentra la de Ecuador de 2008. El

proceso constituyente fue el resultado de años de luchas sociales

que se propuso solucionar los problemas dejados por el modelo

neoliberal, la clase política partidista y la desinstitucionalización del

Estado nacional. Ecuador alcanza con ello un constitucionalismo

cultural que envuelve todas las reivindicaciones emancipadoras,

es decir, los derechos de libertad demandados por los liberales;

los derechos sociales de los obreros y campesinos; y los derechos

culturales y otros, que exigieron los indígenas y las feministas758.

Se trata de un gran referente del denominado constitucionalismo

democrático, en donde la participación pasó a ser vista como un

mecanismo de intervención social que genera responsabilidad,

pertenencia y conduce a los individuos a concebirse como actores

capaces de transformar la sociedad759.

757 ORTIZ JIMÉNEZ, W., “Los tres nuevos procesos constituyentes en Améri-

ca Latina: Los cambios políticos y los sujetos que los impulsan”, cit., pp. 103

y 109.

758 ÁVILA SANTAMARÍA, R., “En defensa del neoconstitucionalismo trans-

formador: los debates y los argumentos”, Universidad Andina Simón Bolí-

var, Quito, 2012, pp. 19 y ss.

759 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-

titucionalismo latinoamericano”, cit., p. 30.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

266

En el texto constitucional se recoge la idea de control mixto

de constitucionalidad, se introduce la Pachamama, el Sumak Kaw-

say, la plurinacionalidad y la democracia comunitaria y se reitera

el reconocimiento de la justicia indígena y de la interculturalidad,

conquistas propias de las luchas sociales de los ecuatorianos y an-

dinos760. Además, se crea un Consejo de Participación Ciudadana y

Control Social, se incorpora la posibilidad de control constitucional

de particulares mediante la acción de protección, se encarga un

Ministerio Público para la defensa de los derechos fundamentales,

se destinan instituciones de garantía de los derechos políticos, se

consolida el principio de rigidez constitucional, surge un amplio

catálogo de derechos fundamentales, incluido el derecho al agua

y a la seguridad alimentaria, el control de constitucionalidad por

omisión761, se reconoce y garantiza la equidad de las mujeres en la

representación y participación en sus propios sistemas de autori-

dad, así como el derecho a tomar decisiones libres, informadas,

voluntarias y responsables sobre la sexualidad, la vida y orientación

sexual762. En relación con la organización territorial del Estado se

consagra la creación de gobiernos autónomos descentralizados a

través de juntas parroquiales rurales, concejos municipales, consejos

metropolitanos, consejos provinciales y consejos regionales con

facultades legislativas y ejecutivas763, entre otros aspectos.

760 ÁVILA SANTAMARÍA, R., “En defensa del neoconstitucionalismo trans-

formador: los debates y los argumentos”, cit., pp. 6 y 15.

761 LEUTCHUK DE CADEMARTORI, D. y CARVALHO COSTA, B., “O novo

constitucionalismo latino-americano: Uma discussão tipológica”, cit., p. 233.

762 CARBONELL, M., “Los derechos fundamentales en América Latina: Una

perspectiva neoconstitucionalista”, Derecho y Humanidades, n.º 18, 2011, p. 62.

763 ORTIZ JIMÉNEZ, W., “Los tres nuevos procesos constituyentes en Améri-

ca Latina: Los cambios políticos y los sujetos que los impulsan”, cit., p. 106.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

267

En el caso de Bolivia, el proceso constituyente generador de

la Constitución de 2009 se inició en agosto de 2006. La crisis po-

lítica del Estado boliviano ocasionada por el régimen de Gonzalo

Sánchez de Lozada en 2003 provocó una reacción popular liderada

por el indígena socialista Evo Morales, la cual promovió un pro-

ceso constituyente que aspiraba al establecimiento de un Estado

que reconociera las mayorías indígenas y se organizara en pro de

los excluidos. En el referido proceso participaron presentando sus

demandas una diversidad de sectores a través de las audiencias

públicas y encuentros territoriales764. Como resultado, en el texto

constitucional se configuró a Bolivia como un Estado plurinacional,

comunitario y de orientación indígena que reconoce la autonomía

indígena, el pluralismo jurídico, un sistema de jurisdicción indígena

sin subordinación a la jurisdicción ordinaria, amplio catálogo de

derechos, elección de sus representantes a través de formas directas.

Además, se crea la jurisdicción agroambiental, un Tribunal

Constitucional plurinacional con presencia en él de la jurisdicción

indígena y cuyos miembros, al igual que los del Consejo Nacional

de Justicia, son elegidos de manera paritaria o plural765 y por el

pueblo directamente; dicha novedad es acompañada de una fuerte

rigidez constitucional, de la introducción de la fórmula mixta de

control de constitucionalidad, de la configuración de un Ministerio

764 LEUTCHUK DE CADEMARTORI, D. y CARVALHO COSTA, B., “O

novo constitucionalismo latino-americano: Uma discussão tipológica”, cit.,

pp. 233 y ss.

765 YRIGOYEN FAJARDO, R., “El horizonte del constitucionalismo pluralis-

ta: Del multiculturalismo a la descolonización”, en RODRÍGUEZ GARA-

VITO, C. (coord.), El Derecho en América Latina: Un mapa para el pensa-

miento jurídico del siglo XXI, cit., p. 152.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

268

Público para la defensa de los derechos fundamentales, garantías de

los derechos políticos y protección de la economía comunitaria766,

entre otros.

En otro orden, cabe resaltar que el neoconstitucionalismo

transformador reserva un acápite muy especial para la cuestión indí-

gena, aspecto que hasta finales del siglo XX carecía de antecedentes

relevantes en el constitucionalismo. Este fenómeno, denominado

por algunos autores como constitucionalismo indígena767, se ori-

gina a partir de 1985 cuando se reconoce en la Constitución de

Guatemala derechos de las personas indígenas, luego en Nicaragua

(1987) y Brasil (1988). Por su parte, el Convenio 169 de la OIT

fue el primer instrumento internacional de gran trascendencia en

materia de reconocimiento de derechos de los pueblos originarios,

al incorporar normas con miras a garantizar el respeto a la cultura y

forma de vida de los indígenas, y a asegurar el derecho de consulta

efectivo a los pueblos indígenas cuando se tomen decisiones que

los afecten768.

Recuérdese que el hecho colonial situó a los indígenas en

un estado de subordinación. Sus territorios y recursos fueron

766 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “Presentación. As-

pectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, cit., pp. 36

y ss. Ver también: LEUTCHUK DE CADEMARTORI, D. y CARVALHO

COSTA, B., “O novo constitucionalismo latino-americano: Uma discussão

tipológica”, cit., p. 235.

767 DA SILVA MESQUITA, I., “Uma introdução ao neoconstitucionalismo

como compreensão ao novo constitucionalismo na América Latina”, cit.,

p. 7.

768 GARGARELLA, R., “Nuevo constitucionalismo latinoamericano y dere-

chos indígenas. Una breve introducción”, Boletín Onteaiken, n.º 15, 2013,

pp. 26 y 27.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

269

expoliados y expropiados; su mano de obra explotada y su des-

tino alienado. La filosofía de la inferioridad natural de los indios

y la figura jurídica de la tutela indígena permitieron perpetuar

por mucho ese contexto, aun luego de la independencia de las

antiguas colonias americanas769. Esto se reflejó en los tres mode-

los de relación con el indígena, que el constitucionalismo liberal

adoptó: a) El modelo segregacionista colonial, que aparece con la

Constitución de los Estados Unidos de 1787; b) el modelo libe-

ral-asimilacionista, que surge con la Constitución de Venezuela

de 1811; y c) el modelo constitucional misionero-civilizador con

las Constituciones de Nueva Granada (Colombia) de 1811 y de

Cádiz de 1812770. Con el constitucionalismo social en Latinoa-

mérica a partir de la Constitución de México de 1917 surge el

indigenismo integracionista, en el cual los Estados reconocieron

el sujeto colectivo indígena y derechos especiales de estos, inclui-

dos los derechos sociales. Ahora bien, no se les reconoce como

pueblos y prima el monismo legal771.

La verdadera expansión de los derechos de los indígenas se

identifica en el marco del neoconstitucionalismo principialista. Las

Constituciones de 1982 a 1988 (Canadá, 1982; Guatemala, 1985

y Nicaragua, 1987) aportaron avances para el constitucionalismo

multicultural, las de 1989 a 2005 (Colombia, 1991; Paraguay,

769 YRIGOYEN FAJARDO, R., “El horizonte del constitucionalismo pluralis-

ta: Del multiculturalismo a la descolonización”, cit., p. 139.

770 YRIGOYEN FAJARDO, R., “Hitos del reconocimiento del pluralismo ju-

rídico y el Derecho indígena en las políticas indigenistas y el constituciona-

lismo andino”, en BERRAONDO, M. (coord.), Pueblos Indígenas y derechos

humanos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, pp. 9 y ss.

771 Ibidem, pp. 13 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

270

1992; Perú, 1993; Argentina y Bolivia, 1994; Ecuador, 1996 y

1998; Venezuela, 1999; y México, 2001), para el constitucionalis-

mo pluricultural y aquellas adoptadas entre 2006 a 2009 (Ecuador

en 2008 y Bolivia en 2009), aportaron ya al llamado constituciona-

lismo plurinacional772. Estas legaron el entendimiento de la unidad

nacional, no como fruto de una homogeneización de las diferencias

culturales, tal cual sugirieron algunos proyectos constitucionales

anteriores, sino por el contrario, como un reconocimiento marcado

por las diferencias y con mayor apreciación del pluralismo en todas

sus manifestaciones773.

Los derechos de la población indígena han progresado sig-

nificativamente en los últimos años, tanto los individuales como

colectivos. Hoy los pueblos indígenas son reconocidos como

naciones originarias o nacionalidades con autodeterminación y

con poder para definir el modelo de Estado y las relaciones entre

los pueblos que lo conforman (sujetos constituyentes)774, se les

respeta su derecho a la propiedad ancestral de la tierra, el derecho

de uso, disfrute y participación en la explotación de determinados

recursos naturales775, se protegen sus costumbres, lenguas, creen-

cias, identidad, el derecho al desarrollo propio, a la autonomía, el

deber de consultarles previa y obligatoriamente sobre cualquier

772 LEUTCHUK DE CADEMARTORI, D. y CARVALHO COSTA, B., “O

novo constitucionalismo latino-americano: Uma discussão tipológica”, cit.,

p. 224.

773 UPRIMNY, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en Améri-

ca Latina: Tendencias y desafíos”, cit., p. 111.

774 YRIGOYEN FAJARDO, R., “El horizonte del constitucionalismo pluralis-

ta: Del multiculturalismo a la descolonización”, cit., p. 149.

775 GARGARELLA, R., “Nuevo constitucionalismo latinoamericano y dere-

chos indígenas. Una breve introducción”, cit., p. 27,

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

271

iniciativa pública o privada que pudiera afectarles776, etc. Todo ello

contribuyó a romper la superioridad jerárquica institucional de la

cultura occidental sobre otras, el trato tutelar para dichos pueblos,

así como a superar la concepción de que solo los funcionarios pú-

blicos representan y conforman la voluntad popular777.

Con las Constituciones de Ecuador y Bolivia se registraron

las últimas conquistas del movimiento indígena, entre otras, se

estableció una nueva división estatal, nuevas instituciones para

la protección de sus necesidades778, se reconocen además, más

derechos como personas colectivas, a la naturaleza (Pachamama),

de los animales y la armonía de todos los seres, algo común pro-

veniente de los pueblos andinos y amazónicos de América779, sus

776 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-

titucionalismo latinoamericano”, cit., pp. 50 y 51.

777 YRIGOYEN FAJARDO, R., “Hitos del reconocimiento del pluralismo ju-

rídico y el Derecho indígena en las políticas indigenistas y el constituciona-

lismo andino”, cit., p. 21.

778 MARQUES DE OLIVEIRA, D., GUEDES MAGRANI, E., et. al., “O

novo constitucionalismo latino-americano: Paradigmas e contradições”, cit.,

p. 187.

779 ORTIZ JIMÉNEZ, W., “Los tres nuevos procesos constituyentes en Amé-

rica Latina: Los cambios políticos y los sujetos que los impulsan”, cit., p.

108. Sobre este punto refiere Belloso Martín que se reconoció el deber de

respeto integral de la existencia de la naturaleza, el deber de mantenimiento

y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolu-

tivos, deber de reparación integral y de restauración. El reconocimiento de

la Naturaleza como sujeto de derechos -que en el caso de Ecuador lo hizo la

Constitución, mientras que en el de Bolivia, la legislación dictada posterior-

mente-, no significa que la misma sea intocada, que se deba en consecuen-

cia, dejar de cultivar, de pescar o de criar el ganado, sino que se defiende el

mantenimiento de los sistemas de vida, los conjuntos de vida. “Se puede

comer carne, pescado y granos, por ejemplo, mientras se asegure que quedan

ecosistemas funcionando con sus especies nativas” (BELLOSO MARTÍN,

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

272

lenguas como idiomas oficiales y la obligación para los poderes

públicos de comunicarse en ellos, respeto de la forma de gobier-

no definida comunitariamente por ellos y de la elección de sus

autoridades, derecho a la educación descolonizadora, se organiza

la jurisdicción indígena originaria campesina, se consagra el

derecho de participación en el uso, usufructo, administración y

conservación de los recursos naturales que se hallen en sus tierras,

a un hábitat adecuado, a la vivienda segura, derecho de ejercer

funciones jurisdiccionales, a darse sus propias normas y otros780.

Por otro lado, el pluralismo jurídico, como forma de coexisten-

cia de varios sistemas normativos dentro de un mismo espacio

geopolítico, no era admisible para la ideología del Estado-nación

que propugnaba por la existencia de un único sistema jurídico

dentro de un Estado781.

La afirmación de la multiculturalidad, de la plurinacio-

nalidad y de la competencia jurisdiccional indígena, más la

apertura al Derecho internacional de los derechos humanos

han transformado el sistema tradicional de fuentes jurídicas

y el papel atribuido a la ley en el ordenamiento. Los poderes

del Estado no son más la fuente única y exclusiva del Dere-

cho, estas se han reproducido y para aplicar hoy el Derecho,

no es suficiente con recurrir a la ley, sino que hay que acudir

N., El debate sobre la tutela institucional: generaciones futuras y derechos de la

naturaleza, Cuadernos de la Cátedra de Democracia y Derechos Humanos,

Universidad de Alcalá-Defensor del Pueblo, n.º 14, Alcalá de Henares (Ma-

drid), 2018, pp. 186 y ss.).

780 GARGARELLA, R., “Nuevo constitucionalismo latinoamericano y dere-

chos indígenas. Una breve introducción”, cit., pp. 27 y 28.

781 YRIGOYEN FAJARDO, R., “El horizonte del constitucionalismo pluralis-

ta: Del multiculturalismo a la descolonización”, cit., pp. 139 y 142.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

273

además al Derecho internacional de los derechos humanos y

al indígena782.

A pesar de todos los avances mencionados, al nuevo constitucio-

nalismo se le critica, entre otros aspectos, el fortalecimiento del poder

ejecutivo que apadrina. En lugar de reducir, se incrementó y super-

valoró la función ejecutiva, la cual concentra mucho poder y tiene la

última palabra en el sistema político783. Dicho hiperpresidencialismo,

para Roberto Gargarella, ha estrangulado el empoderamiento popular

insinuado por las nuevas Constituciones y provocado abusos. En

ese sentido, destaca como lamentables los ejemplos de Argentina,

donde las autoridades no implementaron las cláusulas participativas

incorporadas en la Constitución de 1994; en Ecuador, cuando el

presidente frenó todas las iniciativas de implementación de los nue-

vos mecanismos de participación directa; y en Perú, Chile, México

y Ecuador, líderes indígenas fueron constantemente reprimidos o

aprisionados tras ejercer sus nuevos derechos adquiridos784. Advierten

Gargarella y Courtis con esto que la consolidación de los poderes del

presidente y al mismo tiempo la apertura de espacios para más par-

ticipación, puede resultar contradictoria, puesto que uno de los dos

objetivos regularmente termina opacando o suprimiendo al otro785.

En otro orden, una parte de la doctrina conservadora señala

como negativo el carácter populista que poseen los nuevos textos

782 UPRIMNY, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en Améri-

ca Latina: Tendencias y desafíos”, cit., p. 114.

783 ÁVILA SANTAMARÍA, R., “En defensa del neoconstitucionalismo trans-

formador: los debates y los argumentos”, cit., p. 20.

784 GARGARELLA, R., “Dramas, conflictos y promesas del nuevo constitucio-

nalismo latinoamericano”, cit., p. 255.

785 GARGARELLA, R. y COURTIS, C., “El nuevo constitucionalismo lati-

noamericano: Promesas e interrogantes”, cit., p. 29.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

274

constitucionales latinoamericanos786 y entiende que ello se presta

para que líderes populistas, invocando a las masas, obtengan sus

objetivos con respaldo constitucional787. Sin embargo, para otros

se trata de una gran conquista, toda vez que propone un nuevo

modelo de democracia participativa y pluralista, tras reivindicar los

ideales rousseaunianos y jeffersonianos respecto a la participación

directa del pueblo en el gobierno, redefinir el concepto de soberanía

y reasignar roles a los ciudadanos y ciudadanas788. Aparte de que

supera indudablemente ese modelo de asambleas constituyentes

dirigido solo por determinadas élites que aseguraron históricamente

en Latinoamérica la satisfacción de sus intereses desde la dimensión

constitucional789. No obstante, muchas instituciones políticas lati-

noamericanas continúan siendo frágiles, la población las concibe

como indiferentes y muestra, por ende, un alto nivel de desconfianza

hacia ellas. Sumado a esto, urge superar el control que aun ejercen

los partidos oligárquicos sobre el régimen político, los cuales invaden

incluso los espacios sindicales, las cámaras empresariales y gremios,

lo que les permite manipular por completo a la sociedad civil790.

En definitiva, en América Latina, a causa de sus condiciones

sociales, económicas, étnicas y culturales propias, se produjeron

786 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “La Constitución

democrática, entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo”,

cit., p. 73.

787 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “Presentación. As-

pectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, cit., p. 20.

788 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-

titucionalismo latinoamericano”, cit., p. 29.

789 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “Presentación. Aspec-

tos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, cit., pp. 22 y 23.

790 CEA EGAÑA, J., Escritos de justicia constitucional, cit., pp. 46 y 47.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

275

propuestas constitucionales que buscan la emancipación y trans-

formación de las relaciones sociales, todo ello, en un contexto de

novedosos procesos políticos, de naturaleza pacífica y democrática,

que contaron con un gran apoyo popular791. Dadas las mencionadas

particularidades de la región, el desafío para alcanzar lo trazado es

aun mayor.

2.2. La recepción del Derecho internacional de los derechos

humanos en el Derecho interno

Para abordar el tema de la relación actual entre el Derecho

internacional de los derechos humanos y el Derecho interno,

como punto de partida hay que remontarse a los planteamientos

doctrinales de las escuelas monista y dualista. La teoría dualista

se desarrolló en Italia y Alemania por Henrich Triepel y Dionisio

Anzilotti, Gaetano Morelli, Angelo Piero Sereni y Walter Rudolf,

la que postula que el Derecho internacional y el Derecho interno

son dos órdenes jurídicos independientes y diferentes792. Señala que

la creación de normas es distinta en ambos órdenes, que la validez

de uno no depende del otro, ni tampoco uno es superior al otro

en jerarquía. Para que las normas de un ordenamiento jurídico

puedan ser aplicadas en el seno del otro es obligatorio que soporten

un procedimiento de transformación previo793.

791 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-

titucionalismo latinoamericano”, cit., pp. 53 y 54.

792 BECERRA RAMÍREZ, M., La recepción del Derecho internacional en el De-

recho interno, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacio-

nal Autónoma de México, México, D. F., 2012, p. 13.

793 PINHO DE OLIVEIRA, M., “Los tratados internacionales y sus posibles

conflictos en el orden interno a la luz de la Constitución de la República

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

276

En cambio, Kelsen y la teoría monista plantean que existe un sis-

tema normativo universal de subordinación y unidad de las normas794.

Se distingue así el monismo con primacía del Derecho internacional

sostenido por Kelsen, Verdross y Kunz y por la escuela sociológica

francesa (Scelle), que sustenta que este último es superior y que de él

dependen los sistemas jurídicos internos, mientras que el monismo

con primacía del Derecho interno, como consecuencia de la soberanía

estatal absoluta, niega el Derecho internacional795.

Las Constituciones resuelven el valor y jerarquía de los ins-

trumentos internacionales en materia de derechos humanos y su

aplicabilidad en el orden interno de cuatro maneras: al otorgarles

a estos instrumentos rango supra constitucional (Guatemala y

Honduras), constitucional (Argentina y República Dominicana),

supra legal (Alemania, Italia y Francia) o sencillamente rango legal

(Estados Unidos)796.

En un primer momento, casi todos los ordenamientos de

la región habían adoptado, en mayor o menor medida, la teoría

monista clásica de la primacía del Derecho constitucional frente

al Derecho internacional que tiene su origen en la Constitución

Bolivariana de Venezuela”, Conhisremi, Revista Universitaria Arbitrada de In-

vestigación y Diálogo Académico, n.º 3, 2011, p. 130.

794 KELSEN, H., Teoría pura del Derecho. Introducción a los problemas de la

Ciencia Jurídica. Primera edición de 1934, trad. de G. Robles Morchón, Tro-

tta, Madrid, 2011, pp. 128 y ss.

795 MONROY CABRA, M., “El Derecho internacional como fuente del De-

recho constitucional”, Anuario Colombiano de Derecho Internacional, n.º 1,

2008, p. 112.

796 BREWER-CARÍAS, A., “La aplicación de los tratados internacionales sobre

derechos humanos en el orden interno de los países de América Latina”, Revis-

ta Instituto Interamericano de Derechos Humanos, vol. 46, 2007, pp. 234 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

277

americana de 1787797. No obstante, la jurisprudencia internacional

constantemente insiste en la prevalencia del Derecho internacional

sobre el Derecho interno, y en la proscripción de la justificación

del incumplimiento del Derecho internacional por contradecir el

interno. La doctrina en cambio, no es uniforme, sino diversa en

cuanto al tema798.

Cabe resaltar que en el nuevo constitucionalismo latinoame-

ricano se vislumbra una gran apertura al Derecho internacional

de los derechos humanos, especialmente por el tratamiento dado

a los tratados que versan sobre dicha materia799. Esto se explica

porque la vuelta al régimen democrático influyó para que los países

ampliaran el catálogo constitucional de derechos y reconocieran

la importancia de los tratados internacionales de derechos huma-

nos. Se quería prevenir, sobre todo, las violaciones a derechos que

cometieron en el pasado los gobiernos autoritarios800 y asegurar,

por encima de cualquier soberanía y gobierno, el reconocimiento

y protección de la dignidad humana801.

De modo que si en una concepción tradicional, en la relación

que existe entre el Derecho internacional y el Derecho interno, el

sistema internacional era visto como subsidiario del nacional, el

797 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-

titucionalismo latinoamericano”, cit., p. 33.

798 MONROY CABRA, M., “El Derecho internacional como fuente del Dere-

cho constitucional”, cit., p. 135.

799 UPRIMNY, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en Améri-

ca Latina: Tendencias y desafíos”, cit., p. 114.

800 GARGARELLA, R., “Dramas, conflictos y promesas del nuevo constitucio-

nalismo latinoamericano”, cit., p. 251.

801 BLENGIO VALDÉS, M. y ANÍBAL CAGNONI, J., Código de derechos

humanos, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2010, p. 67.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

278

cual se activaría solo cuando el sistema interno no da respuesta

efectiva ante violaciones concretas de derechos fundamentales,

actualmente, dicha visión es superada, en vista de la imposibilidad

de su aplicación a todas las materias sujetas a la relación existente

entre estos sistemas. En consecuencia, la doctrina tiende más bien a

propugnar por la idea del carácter complementario entre ambos802.

A estos efectos, Cançado Trindade afirma que, en materia de

protección de derechos, el Derecho interno y el Derecho interna-

cional conforman un conjunto armónico y crean un ordenamiento

jurídico de protección. Ambos interactúan y se enriquecen mu-

tuamente para la protección de la persona y el cumplimiento de

la misión del Derecho de hacer justicia803.

La creciente propensión a conferirles rango constitucional

o legal en el Derecho interno a las Declaraciones o tratados de

derechos humanos y la consagración constitucional de criterios

de interpretación acordes con las normas internacionales, ha con-

802 NASH ROJAS, C., Derecho internacional de los derechos humanos en Chile.

Recepción y aplicación en el ámbito interno, Facultad de Derechos de la Uni-

versidad de Chile-Centro de Derechos Humanos, Santiago de Chile, 2012,

pp. 13 y 14. Ver también BENVENISTI, E. y HAREL, A., “Embracing the

Tension between National and International Human Rights Law: e Case

for Discordant Parity”, International Journal of Constitutional Law, vol. 15,

n.º 1, 2017, pp. 39 y ss.

803 CANÇADO, A., “La interacción entre el Derecho internacional y el Dere-

cho interno en la protección de los derechos humanos. Aplicación del DI-

DDHH en los Tribunales y Cortes internacionales”, en GONZÁLEZ, L.

(ed.), El Juez y la defensa de la democracia: un enfoque a partir de los derechos

humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Cos-

ta Rica, 1993, pp. 233 y ss.; CANÇADO, A., Tratado de Direito internacio-

nal dos direitos humanos, vol. I, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre,

2001, p. 506.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

279

sentido la aplicación directa de los tratados de derechos humanos

por los tribunales nacionales a la hora de decidir un caso804. El

Derecho internacional se constituye así en fuente del Derecho

constitucional, lo que se circunscribe a los conceptos de globali-

zación e interdependencia caracterizadores del mundo actual805.

En Latinoamérica las visiones restrictivas que conciben la glo-

balización como libertad de comercio y reducción de aranceles, se

han ido relegando debido a la nueva corriente que defiende la inter-

nacionalización de los derechos fundamentales con base positivista,

lo que le otorga carácter obligatorio y de aplicación impostergable806.

Esta transformación en la jerarquía de las fuentes del Derecho, por la

incorporación directa de los tratados de derechos humanos al orden

constitucional, con un rango superior al resto del ordenamiento, se

debe a los aportes de la doctrina del bloque de constitucionalidad807.

De acuerdo con Bidart Campos, el bloque de constitucionali-

dad es un conjunto de normas materialmente constitucionales que

se encuentran fuera del texto de la Constitución escrita y cuyo fin

es servir de parámetro para controlar la constitucionalidad de las

normas infraconstitucionales808. Con dicha doctrina, el problema

804 BREWER-CARÍAS, A., “La aplicación de los tratados internacionales sobre

derechos humanos en el orden interno de los países de América Latina”, cit.,

p. 233.

805 MONROY CABRA, M., “El Derecho internacional como fuente del Dere-

cho constitucional”, cit., pp. 107 y 108.

806 CARBONELL, M., “Los derechos fundamentales en América Latina: Una

perspectiva neoconstitucionalista”, cit., pp. 63 y 64.

807 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-

titucionalismo latinoamericano”, cit., p. 33.

808 BIDART CAMPOS, G., El derecho de la Constitución y su fuerza normativa,

Ediar, Buenos Aires, 1995, pp. 265 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

280

de la jerarquía de los tratados en el ordenamiento jurídico interno

es superado, pues en pocas palabras por esta vía los derechos ad-

quieren rango y valor de derechos fundamentales y el de la propia

Constitución809.

El concepto de bloque de constitucionalidad nace en Francia,

a raíz de la sentencia del 16 de julio de 1971 en la cual el Consejo

Constitucional francés establece que para ejercer el control de la ad-

ministración pública podía recurrirse al uso de normas y principios

generales del Derecho, esto en virtud de que en el preámbulo de la

Constitución francesa se hacía referencia a la Constitución de 1946

y a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

de 1789. Se planteó entonces que se debían integrar todas estas

normas a la Constitución, y adquirían valor constitucional para

ser utilizadas en los juicios de control de constitucionalidad de las

normas jurídicas a las que se imputasen vicios de inconstituciona-

lidad810. En sí, esta idea de bloque de constitucionalidad surgió por

la necesidad de suplir la carencia de una declaración de derechos

en el texto constitucional811.

809 BLENGIO VALDÉS, M. y ANÍBAL CAGNONI, J., Código de derechos

humanos, cit., p. 72.

810 MEZA HURTADO, A., “El denominado bloque de constitucionalidad

como parámetro de interpretación constitucional, ¿es necesario en el Perú?”,

Revista Oficial del Poder Judicial, n.º 8 y 9, 2012-2013, p. 145.

811 GÓNGORA MERA, M., “La difusión del bloque de constitucionalidad en

la jurisprudencia latinoamericana y su potencial en la construcción del ius

constitutionale commune latinoamericano”, en VON BOGDANDY, A.,

FIX-FIERRO, H y MORALES, M. (coords.), Ius constitutionale commune

en América Latina. Rasgos, potencialidades y desafíos, Instituto de Investiga-

ciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto

Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho internacional, Mé-

xico, D. F., 2014, p. 306.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

281

La noción se atribuye a Louis Favoreu, quien en un trabajo

en 1975 se dedica a explicar la decisión D-44 del 16 de julio de

1971. Ahora bien, de acuerdo con Pablo Manili, esta expresión

había sido utilizada anteriormente por Claude Emeri en 1970 en

una publicación que hiciera para la Revue de Droit Public, en la

que analizaba una decisión del Consejo Constitucional de 1959, en

donde se tomó en cuenta para determinar la validez constitucional

del Reglamento de la Asamblea Nacional no solo la Constitución

sino también la Ordenanza n.º 58-1100 de 1958, expedida por

el poder ejecutivo812. Se trata de una adaptación del concepto de

bloque de legalidad del proceso contencioso-administrativo francés,

acuñado por Maurice Hauriou, por el cual el Consejo de Estado

francés ejerce el control de legalidad de los actos administrativos

utilizando como parámetro normas que no tienen categoría de ley813.

En España la figura se incorpora al ordenamiento tras el fallo

STC 10/82 del Tribunal Constitucional español, que lo concibió

como un conjunto de normas no incluidas en la Constitución ni

delimitadoras de competencia cuya transgresión constituye la incons-

titucionalidad de la ley sometida a juicio814. Para la doctrina española,

812 MANILI, P., El bloque de constitucionalidad. La recepción del Derecho inter-

nacional de los derechos humanos en el Derecho constitucional argentino, La

Ley, Buenos Aires, 2003, p. 284. Sobre este punto véase HUERTA LARA,

M., “El bloque de constitucionalidad y el nuevo juicio de amparo”, Letras

Jurídicas, n.º 26, 2012, p. 4.

813 SERNA MESA, J., “El bloque de constitucionalidad como fuente del Dere-

cho administrativo”, Revista Electrónica Diálogos de Derecho y Política, Facul-

tad de Derecho y Ciencias Políticas, n.º 4, 2010, p. 4.

814 España, Tribunal Constitucional (Pleno), Sentencia n.º 10/1982 de 23

de marzo. Sobre este punto véase RUBIO LLORENTE, F., “El bloque de

constitucionalidad”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 27,

1989, p. 9.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

282

el bloque de constitucionalidad puede definirse de diversas maneras,

entre ellas: son normas que sirven de estándar para determinar la

validez de otras fuentes; son normas materialmente constitucionales

que no se hallan en el texto constitucional formal; son normas que

sirven para regular la distribución de competencias entre el Estado

y las comunidades autónomas y resolver los conflictos de competen-

cias entre ambos. Por tal razón, en España son identificadas como

integrantes del bloque la Constitución, los estatutos autonómicos,

las leyes orgánicas que regulan la distribución de competencias

entre órdenes territoriales y el reglamento parlamentario, etc.815. In-

mediatamente, Austria, Italia y Alemania introducen la figura en el

ordenamiento jurídico, y agregan a su contenido normas nacionales

y de carácter supranacional, como los tratados internacionales de

derechos humanos, los tratados de límites y de integración816.

El primer país latinoamericano que incorpora la doctrina del blo-

que fue Panamá, que a través de una sentencia de la Suprema Corte de

Justicia dictada el 24 de julio de 1990 se inclina por la versión francesa

del concepto, asimismo, la Sala Constitucional de Costa Rica, tras

su sentencia del 10 de noviembre de 1993, adopta la doctrina como

herramienta de armonización entre su Derecho constitucional y el

Derecho internacional de los derechos humanos, combina la doctrina

francesa y la española, como más tarde lo hace también Colombia 817.

815 MEZA HURTADO, A., “El denominado bloque de constitucionalidad

como parámetro de interpretación constitucional, ¿es necesario en el Perú?”,

cit., pp. 151 y ss.

816 CAICEDO TAPIA, D., “El bloque de constitucionalidad en el Ecuador.

Derechos humanos más allá de la Constitución”, cit., p. 8.

817 GÓNGORA MERA, M., “La difusión del bloque de constitucionalidad en

la jurisprudencia latinoamericana y su potencial en la construcción del ius

constitutionale commune latinoamericano”, cit., pp. 307 y 308.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

283

Entre los factores que facilitaron la propagación de la doctri-

na del bloque en América Latina se encuentran: el auge que tuvo

en el Derecho constitucional comparado a finales de los noventa;

la adopción de la figura en 1995 por la Corte Constitucional de

Colombia en su sentencia C-225/95818 que repercutió significati-

vamente en otros países por la credibilidad de dicha Corte en la

región; la lucha de las organizaciones internacionales de derechos

humanos, círculos de juristas, activistas y Defensorías del Pueblo,

entre otras, que presionó a las Cortes a sentar posición respecto

al tema, y la influencia que ejerció la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el Derecho constitucional de países como

Brasil, Chile y México819.

El bloque puede ser muy diverso, en Colombia, por ejemplo,

se distingue el bloque de constitucionalidad stricto sensu que se

conforma por las normas de jerarquía constitucional referidas al

texto de la Constitución y a los tratados internacionales de derechos

humanos, del bloque de constitucionalidad lato sensu, que alude a

normas que sin tener rango constitucional sirven como parámetro de

interpretación para efectuar el control de constitucionalidad820.

En definitiva, el contenido del bloque de constitucionalidad se

ha venido extendiendo. Además de los derechos consagrados en los

818 HUERTA LARA, M., “El bloque de constitucionalidad y el nuevo juicio de

amparo”, cit., p. 5.

819 GÓNGORA MERA, M., “La difusión del bloque de constitucionalidad en

la jurisprudencia latinoamericana y su potencial en la construcción del ius

constitutionale commune latinoamericano”, cit., pp. 313 y ss.

820 MORALES MORALES, A. y ODIMBA ON’ETAMBALAKO WETS-

HOKONDA, J., “La incorporación del concepto del bloque de constitucio-

nalidad en materia de derechos humanos en México”, Revista Prolegómenos

Derechos y Valores, n.º 27, 2011, p. 138.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

284

tratados internacionales, también lo componen la jurisprudencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal y como lo

ha estipulado la Corte Constitucional de Colombia, la Sala Cons-

titucional de Costa Rica, el Tribunal Constitucional de Perú, la

Corte Suprema de Argentina, o la Suprema Corte de Justicia de

República Dominicana821.

De modo que esta figura puede comprender: el preámbulo

de la Constitución, la Constitución, los derechos implícitos, juris-

prudencia de órganos o tribunales internacionales, jurisprudencia

nacional en materia constitucional, la costumbre constitucional822,

tratados de Derecho internacional humanitario, tratados de de-

rechos humanos ratificados por el Estado823, los principios de ius

cogens, tratados limítrofes de Derecho internacional ratificados,

leyes orgánicas, leyes estatutarias824, normas del Derecho comu-

nitario, etc.

El bloque se instauró esencialmente para: a) Resolver la cues-

tión de jerarquía interna de los tratados de derechos humanos,

821 FERRER MAC-GREGOR, E., “Interpretación conforme y control difuso

de convencionalidad: el nuevo paradigma para el juez mexicano”, en CAR-

BONELL, M., y SALAZAR, P., (coords.), La reforma constitucional de de-

rechos humanos: Un nuevo paradigma, Instituto de Investigaciones Jurídicas

de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D. F., 2011, pp.

356 y 357.

822 CAICEDO TAPIA, D., “El bloque de constitucionalidad en el Ecuador.

Derechos humanos más allá de la Constitución”, cit., p. 8.

823 MEZA HURTADO, A., “El denominado bloque de constitucionalidad

como parámetro de interpretación constitucional, ¿es necesario en el Perú?”,

cit., p. 149.

824 MORALES MORALES, A. y ODIMBA ON’ETAMBALAKO WETS-

HOKONDA, J., “La incorporación del concepto del bloque de constitucio-

nalidad en materia de derechos humanos en México”, cit., pp. 138 y 139.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

285

por medio de un mecanismo que facilitara la armonía entre el

Derecho constitucional y el Derecho internacional de los derechos

humanos, sin que uno anule al otro; y b) fortalecer el papel del

poder judicial frente al ejecutivo y el legislativo, consintiendo la

aplicación directa del Derecho internacional como refuerzo de

los compromisos del Estado en derechos fundamentales y como

límite de lo innegociable en el debate político825. Adicionalmente,

ha servido para completar la carta de derechos y para ampliar la

interpretación y comprensión de los derechos que se encuentran

reconocidos en la Constitución826.

Actualmente, la Constitución no se agota en lo comprendido

en sus artículos, sino que forma un bloque con otras normas,

valores, principios e ideologías que le permiten adaptarse a las

nuevas realidades sociales y políticas827 y, en esa medida, mantiene

el dinamismo de los textos constitucionales que se convierten

entonces en documentos vivientes. Todo ello resulta trascendental

tanto para el juez constitucional, que acude constantemente a

dicho instrumento para el desarrollo de la jurisprudencia cons-

titucional, como para el abogado que litiga y el ciudadano en

general, que pueden invocar las normas que integran el bloque

de constitucionalidad a la hora de exigir el reconocimiento de

825 GÓNGORA MERA, M., “La difusión del bloque de constitucionalidad en

la jurisprudencia latinoamericana y su potencial en la construcción del ius

constitutionale commune latinoamericano”, cit., p. 308.

826 NASH ROJAS, C., Derecho internacional de los derechos humanos en Chile.

Recepción y aplicación en el ámbito interno, cit., p. 45.

827 MEZA HURTADO, A., “El denominado bloque de constitucionalidad

como parámetro de interpretación constitucional, ¿es necesario en el Perú?”,

cit., p. 155.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

286

nuevos derechos828. Se trata de un paso fundamental para avan-

zar del Estado constitucional hacia el Estado internacional de

Derecho, lo cual según Ferrajoli resulta vital para la paz y para la

propia seguridad de nuestras democracias829.

Otra institución que viene a complementar la figura del bloque

de constitucionalidad y a fortalecer la recepción y aplicación del

Derecho internacional de los derechos humanos en el Derecho

interno, al facilitarle a este último la oportunidad de expandirse

con base en estándares fijados en la jurisdicción internacional830,

es el control de convencionalidad, figura que se desarrolla en el

próximo apartado.

3. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES

ANTE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN

LATINOAMÉRICA

No puede concebirse la idea de que la Constitución es la norma

suprema cuando no se cuenta con las garantías de protección frente

a los actos del Estado que la contradicen, tanto en su parte orgánica

que incluye los aspectos procesales o de procedimientos, como

en la dogmática, que consagra los derechos fundamentales831. La

828 UPRIMNY, R., “Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo

procedimiento penal”, p. 4. [Consulta: 13 de marzo de 2016]. Disponible

en: http://www.wcl.american.edu/humright/hracademy/documents/Cla-

se1-Lectura3BloquedeConstitucionalidad.pdf.

829 FERRAJOLI, L., “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, cit., p. 29.

830 BECERRA RAMÍREZ, M., La recepción del Derecho internacional en el De-

recho interno, cit., p. 199.

831 BREWER-CARÍAS, A., “La justicia constitucional como garantía de la

Constitución”, cit., p. 31.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

287

defensa de la Constitución viabiliza que la Constitución formal se

convierta en verdadera Constitución material y que el Estado legal

de Derecho se transforme en Estado constitucional de Derecho832.

En 1931 el jurista alemán Carl Schmitt origina una importante

polémica con Hans Kelsen respecto a la institución que debía ser la

defensora de la Constitución. Para Schmitt, siguiendo la tesis que

en su momento esbozó Benjamín Constant, la justicia no podía ser

la defensora de la Constitución, pues ello conllevaría la judicializa-

ción de la política y también la politización de la justicia. Tampoco

podía serlo el Parlamento, que es la manifestación de la voluntad

dividida por los intereses que representan los partidos políticos833,

sino el otro representante popular, el Presidente del Reich, por tra-

tarse del hombre de confianza de todo el pueblo alemán, el poder

neutral, regulador, tutelar y mediador que constituye un punto de

equilibrio entre el legislativo y el ejecutivo y que se encuentra legi-

timado plebiscitariamente834. De acuerdo con el referido autor los

832 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Tópicos sobre jurisdicción constitucional y

Tribunales Constitucionales”, Revista de Derecho, vol. XIV, 2003, p. 45.

833 SCHMITT, C., “Ética de Estado y Estado Pluralista”, trad. de C. Ramas San

Miguel, Logos: Anales del Seminario de Metafísica, vol. 44, 2011, pp. 28 y ss.

Sobre este punto véase HERRERA, C., “La polémica Schmitt-Kelsen sobre

el guardián de la Constitución”, Revista de Estudios Políticos, n.º 86, 1994,

pp. 211 y 213.

834 SCHMITT, C., La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas

especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, trad. de M. Sánchez

Sarto, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 242 y ss.; SCHMITT, C., Verfassungsrecht-

liche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre,

Duncker & Humblot, Berlín, 2003, pp. 101 y ss. Sobre este punto véase

GASIÓ, G., “Estudio preliminar”, en KELSEN, H., ¿Quién debe ser el defen-

sor de la Constitución?, trad. de R. Brie, Tecnos, Madrid, 1999, pp. XXVII,

XXIX y XXXIV.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

288

tribunales no pueden ser considerados neutrales ni independientes,

toda vez que se encuentran integrados por elementos políticos835 y

en todo caso, la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley no

es una función jurisdiccional ni de los tribunales porque se trata

de una función política.

Kelsen en cambio, al expresar que la democracia sin control

no podía perdurar, planteó que el futuro de la democracia moder-

na dependía de la organización de las instituciones de control y

que los Tribunales Constitucionales constituían el medio idóneo

para hacerla efectiva, al ofrecer la posibilidad de protección de los

derechos de las minorías frente a las decisiones de la mayoría836. El

jurista vienés refutó a Schmitt y abogó a favor de la creación de un

Tribunal Constitucional, partiendo de que si debía ser creado un

instituto para el control de la constitucionalidad de ciertos actos

del Estado, subordinado inmediatamente a la Constitución, dicho

control no podía ser transferido al órgano cuyos actos habrían de

ser controlados837. Y es que, si nadie puede ser juez de su propia

causa, lo esencial del control constitucional es que sea efectuado

por un tribunal independiente de las otras funciones del Estado,

sobre todo del gobierno y del Parlamento838.

Kelsen advirtió que la teoría schmittiana se funda en el error

de pretender que solo el Parlamento puede violar la Constitución

835 SCHMITT, C., La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas

especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, ibid.

836 KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia consti-

tucional), trad. de R. Tamayo Salmorán, Instituto de Investigaciones Jurídi-

cas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D. F., 2016,

p. 99.

837 KELSEN, H., ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, cit., p. 5.

838 GASIÓ, G., “Estudio preliminar”, cit., pp. XXII y XXIII.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

289

y que el Presidente del Reich representa un poder neutral, inde-

pendiente de los partidos políticos y de los intereses de clase. La

elección democrática del presidente se da también bajo presión de

los partidos, por lo que esto no garantiza la pretendida independen-

cia839. Además, aclaró a Schmitt, que nada impide que el Tribunal

Constitucional sea elegido por el pueblo directamente y que aun

cuando todo conflicto jurídico es de intereses o de poder, no existe

naturaleza política opuesta o incompatible con lo judicial840.

Evidentemente, las decisiones tomadas por Tribunales Cons-

titucionales tienen no solo un carácter jurídico inherente, sino que

también invisten cierto contenido político inevitable. Ahora bien,

el carácter político del Tribunal Constitucional será más fuerte de

acuerdo con la facultad discrecional que las leyes le otorguen, por

ello Hans Kelsen sugirió para su prevención, eliminar las cláu-

sulas genéricas y ambiguas de los textos constitucionales y de las

leyes que determinan su competencia, que deberán formularse de

la manera más precisa posible841. Igualmente, recomendó que el

número de integrantes del Tribunal no fuera elevado, que fueran

elegidos por el Parlamento y propuestos por el poder ejecutivo, que

entre los jueces elegidos se encuentren notables juristas de carrera,

se excluya a miembros que pertenezcan al Estado y se aparte el

influjo político842.

Como ha de notarse, tradicionalmente se distinguieron dos

tipos de garantías de supremacía de la Constitución: las políticas

839 KELSEN, H., ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, cit., pp. 5 y ss.

840 Ibidem, pp. 18 y ss.

841 KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia consti-

tucional), cit., pp. 56 y ss.

842 Ibidem, p. 57.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

290

y las jurisdiccionales. En las primeras, corresponde a los más altos

órganos políticos del Estado de carácter representativo. Un ejemplo

fue Inglaterra y también Francia, donde la Asamblea Nacional se

encargaba de velar por la constitucionalidad de las leyes, hasta que

se crea luego en Francia el Consejo Constitucional (al parecer se

retomó la teoría de Sieyés, quien partía de la idea del veto por parte

de una especie de jurado constitucional como pieza principal de la

justicia constitucional, a modo de un legislador negativo843). Otros

países como Cuba844, Brasil (Imperio) y algunos antiguos Estados

socialistas, acogieron la doctrina de Constant sobre el poder neutro

y facultaron al ejecutivo para ejercer el control de constituciona-

lidad de las leyes845.

Actualmente, la defensa de la Carta Magna queda a cargo de

la justicia o jurisdicción constitucional, la cual recurre a métodos

destinados a preservar preventivamente sus normas fundamen-

tales y mantener su vigencia, así como a garantías o remedios

jurídicos de índole procesal, cuyo fin es reintegrar los preceptos

constitucionales vulnerados o inciertos, a través de la restitución

o reparación846.

843 DALLA VÍA, A., “Modelos, tribunales y sentencias constitucionales”, en

BOGDANDY, A., FERRER MAC-GREGOR, E. y MORALES ANTO-

NIAZZI, M. (coords.), La justicia constitucional y su internacionalización.

¿Hacia un ius constitutionale commune en América Latina?, t. I, cit., p. 447.

844 BREWER-CARÍAS, A., “La justicia constitucional como garantía de la

Constitución”, cit., p. 31.

845 ZÚÑIGA URBINA, F., “Jurisdicción constitucional en la perspectiva ac-

tual: Notas para una comparación en América Latina”, Ius et Praxis, n.º 2,

1998, p. 273.

846 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Tópicos sobre jurisdicción constitucional y

Tribunales Constitucionales”, cit., p. 45.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

291

A este punto se llegó gracias a varias etapas evolutivas en

el establecimiento de los Tribunales Constitucionales847. Así, en

un primer período, los únicos países que en sus Constituciones

asumieron los planteamientos de Kelsen sobre la creación de

una Alta Corte Constitucional que legislara negativamente fueron

Checoslovaquia en su Constitución de 1919, Austria (1920) y

España (1931) en la Segunda República848. Este tribunal espa-

ñol conocía de la inconstitucionalidad de las leyes, del recurso

de amparo, de los conflictos de competencia entre el Estado y

regiones autónomas, así como de la responsabilidad penal de

altos funcionarios849. Puede mencionarse también en la primera

ola a Cuba (1940) por su Tribunal de Garantías Constitucio-

nales y Sociales850.

La segunda etapa evolutiva se origina tras la Segunda Guerra

Mundial por el rechazo a los Estados totalitarios de Europa, y

la reconstrucción de Estados constitucionales democráticos que

acrecentaron el interés por el desarrollo de la jurisdicción consti-

tucional independiente. Recuérdese que el anterior defensor de la

Constitución destruyó el Parlamento, los partidos políticos que

847 FAVOREAU, L., “Informe general introductorio”, trad. de L. Aguiar de

Luque y M. Gracia Rubio de Casas, en AA. VV., Tribunales Constitucionales

europeos y derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-

drid, 1984, pp. 15 y ss.

848 ETO CRUZ, G., Constitución y procesos constitucionales, t. I, ADRUS D&L,

Lima, 2013, p. 183.

849 ÁLVAREZ VÉLEZ, M., ALCÓN YUSTAS, M., et. al., Lecciones de Derecho

constitucional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 490 y ss.

850 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Tópicos sobre jurisdicción constitucional y

Tribunales Constitucionales”, cit., p. 61.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

292

encarnaban el pluralismo y con ello, la Constitución misma851.

Dichas atrocidades cometidas por los regímenes nazi y fascista

en Europa, pusieron además en duda la suma de que el legislador

no puede actuar mal. A partir de ello, se introducen en las Cons-

tituciones valores y derechos fundamentales fuera del alcance del

Parlamento y se crean Cortes y Tribunales Constitucionales, como

lo había hecho Austria en los años 20852. Por eso fueron entonces

los Tribunales Constitucionales de Italia (1948) y Alemania (1949)

los pioneros durante este período, les sigue Francia con su Consejo

Constitucional de 1958853, el Tribunal Constitucional turco (1961,

1982) y el Tribunal Constitucional yugoslavo (1963-1974). En

Latinoamérica cabe mencionar el Tribunal de Garantías Consti-

tucionales de Ecuador de 1945.

La tercera ola se produce entre los años setenta y ochenta

del siglo XX con la aparición, principalmente, de los Tribunales

Constitucionales de Portugal (1976, 1982) y España (1978), estos

dos con amplias competencias, continúan el de Bélgica (1983)854 y

Polonia (1985). Con respecto a América Latina, Nogueira Alcalá

sitúa en este espacio a los tribunales de Guatemala (1965-1985);

851 TAJADURA TEJADA, J., “Teorías y fundamentos en torno a la defensa de

la Constitución”, en ETO CRUZ, G., Syllabus de Derecho procesal constitu-

cional, ADRUS D&L, Lima, 2013, p. 58.

852 BREWER-CARÍAS, A., “La justicia constitucional como garantía de la

Constitución”, cit., p. 37.

853 HÄBERLE, P., “La jurisdicción constitucional en la actual etapa evolutiva

del Estado constitucional”, trad. de M. Pérez, Pensamiento Constitucional,

n.º 10, 2004, p. 23.

854 ETO CRUZ, G., Constitución y procesos constitucionales, cit., pp. 183 y ss.

Ver también HILBINK, L., “Beyond Manicheanism: Assessing the New

Constitutionalism”, Maryland Law Review, vol. 65, n.º 1, 2006, p. 17.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

293

Chile (1970), restablecido en 1981; Perú (1979-1993)855; El Salva-

dor (1982); y Guatemala (1985)856. Cabe mencionar también a los

Altos Tribunales en Madagascar (1975) y en Egipto (1979) y los

Tribunales Constitucionales en Corea del Sur y Tailandia (1987).

Finalmente, la cuarta etapa surge a partir de la caída del muro

de Berlín en 1989, tendiente a la monopolización de la jurisdic-

ción constitucional en un solo órgano de justicia. Se establecen los

tribunales de Hungría en 1989, una Sala Constitucional en Costa

Rica en 1989, Croacia en 1990, Colombia, Checoslovaquia, Ru-

manía, Bulgaria y Eslovenia en 1991, Albania, Eslovaquia, Estonia,

Lituania, Macedonia, República Checa y Servia y Montenegro en

1992, Paraguay con su Sala Constitucional en 1992, República

Federativa Rusa en 1993, Moldavia en 1994, Sudáfrica y Bolivia

en 1994, Bosnia-Herzegovina en 1995, Nicaragua en 1995, Le-

tonia en 1996 y la República de Ucrania en 1996, además se crea

el Consejo Constitucional en Argelia, Marruecos, Mauritania y

Túnez857. Ecuador reinstaló el Tribunal en 1998, México mediante

las reformas de 1994, 1996 y 1999 dispuso a la Corte Suprema

de Justicia como Tribunal Constitucional, Honduras lo creó en

2001858 y en República Dominicana se crea en 2010.

La tendencia hacia la creación de los Tribunales Consti-

tucionales y no hacia su supresión se debe al consenso de los

855 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Tópicos sobre jurisdicción constitucional y

Tribunales Constitucionales”, cit., p. 61.

856 MONROY CABRA, M., “Necesidad e importancia de los Tribunales Cons-

titucionales en un Estado social de Derecho”, Anuario de Derecho Constitu-

cional Latinoamericano, 2004, p. 17.

857 ETO CRUZ, G., Constitución y procesos constitucionales, cit., pp. 186.

858 MONROY CABRA, M., “Necesidad e importancia de los Tribunales Cons-

titucionales en un Estado social de Derecho”, cit., p. 17.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

294

países sobre la necesidad de adoptar fórmulas jurídicas para

garantizar que los principios y mandatos de la Constitución

sean respetados por todos y todas, puesto que allí donde no

se respete la Carta Magna no se puede hablar de democracia

material859. Puede afirmarse que fueron los contextos históricos

los que propiciaron el establecimiento de los Tribunales Consti-

tucionales. En el caso de Alemania, se creó un Tribunal Consti-

tucional federal, de modo que la garantía de la Constitución no

quedara a cargo de los jueces ordinarios que durante el nazismo

aplicaron el Derecho positivo vigente. Asimismo, en España

se instauró el Tribunal Constitucional, puesto que en el poder

judicial se encontraban los mismos jueces que administraron

justicia durante el franquismo860. Y es que este órgano solo actúa

mediante la palabra, no ha costado la sangre de los ciudadanos,

pero sí ha protegido la de cientos, frente a serias violaciones de

sus derechos fundamentales861.

Los Estados intuyeron que no bastaba con proclamar la supre-

macía de la Constitución para que sus normas fuesen cumplidas.

Siempre queda la posibilidad de que los poderes públicos se extra-

limiten en sus funciones y se apliquen leyes inconstitucionales que

vulneren derechos fundamentales862. De igual forma, no es suficiente

859 BELLOSO MARTÍN, N., “Algunos dilemas sobre la jurisdicción constitu-

cional”, Revista do Direito Universidade de Santa Cruz do Sul, n.º 34, 2010,

p. 139.

860 DALLA VÍA, A., “Modelos, tribunales y sentencias constitucionales”, cit., p.

450.

861 MONROY CABRA, M., “Necesidad e importancia de los Tribunales Cons-

titucionales en un Estado social de Derecho”, cit., pp. 35 y 36.

862 COLOMBO CAMPBELL, J., “La justicia constitucional”, Revista de Dere-

cho, vol. XIV, 2003, pp. 262 y 263.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

295

el mero reconocimiento constitucional de amplios catálogos de

derechos de las personas para que sean respetados, es necesario

el acompañamiento de las garantías que aseguren su eficacia real.

Las garantías pueden ser genéricas, cuando procuran prevenir

actuaciones de los poderes públicos y conculcaciones de derechos

fundamentales, como por ejemplo, la naturaleza jurídica dada, el

principio de aplicación directa, del contenido esencial, la reserva

de ley, etc., y jurisdiccionales cuando brindan a las personas la po-

sibilidad de reaccionar frente a vulneraciones u obtener protección

o reparación de sus derechos violados863.

Si bien en sus inicios los Tribunales Constitucionales se limi-

taron al control de constitucionalidad de las normas, actualmente

dicho objeto ha sido extendido a la resolución de los conflictos de

competencia entre los órganos del Estado, enjuiciamiento de los

delitos políticos, resolución de problemas constitucionales de tra-

tados internacionales, sanción de actos o conductas de los partidos

políticos, resolución de los problemas contenciosos electorales864 y

muy especialmente a la protección de los derechos fundamenta-

les, para lo cual se crearon las figuras específicas del mandato de

segurança, amparo o tutela, el habeas corpus, el habeas data, la

acción popular, entre otras865. La vía o mecanismo jurisdiccional

por utilizar depende de la materia de que se trate, de la naturaleza

del acto impugnado, etc. Lo esencial es que, gracias a estas, los

863 LÓPEZ GUERRA, L., ESPÍN, E., et. al., Derecho constitucional, vol. I, El

ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos, Tirant Lo

Blanch, Valencia, 2013, pp. 414 y ss.

864 ETO CRUZ, G., Constitución y procesos constitucionales, cit., pp. 624 y ss.

865 BELLOSO MARTÍN, N., “Algunos dilemas sobre la jurisdicción constitu-

cional”, cit., p. 136.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

296

derechos fundamentales se tornan en reales derechos subjetivos,

toda vez que su protección o reparación es exigible en justicia866, y

que la Constitución, en hechos y Derecho, no solo aparente serlo

sino se convierta en la norma suprema867.

A continuación, se describen las principales garantías que ante

los Tribunales Constitucionales latinoamericanos pueden invocarse

para la protección de los derechos fundamentales.

3.1. La acción de control de constitucionalidad

El control constitucional de las normas significa la competen-

cia que posee un órgano político o jurisdiccional de un Estado para

hacer preservar la supremacía e integridad del texto constitucional

de dicho país868. El objeto del control de constitucionalidad es pre-

servar la coherencia del sistema jurídico, opera como un sistema de

vigilancia que contribuye a su eficacia e impide el ejercicio abusivo

o no conforme a Derecho del poder. Para ello se realizan activida-

des relacionadas con la revisión y comprobación de varios tipos de

objetos, como las normas, incluidos los actos de su creación, los de

su aplicación y las acciones u omisiones869. Es decir que el control

866 LÓPEZ GUERRA, L., ESPÍN, E., et. al., Derecho constitucional, vol. I, El

ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos, cit., pp. 434

y 435.

867 GARCÍA GARCÍA, J., “Tres aportes fundamentales de El federalista a la

teoría constitucional moderna”, Revista de Derecho, n.º 1, 2007, p. 40.

868 CERRA NOLASCO, E., “El control de constitucionalidad. Análisis de la

doctrina de la Corte en los 10 años de vigencia constitucional”, Revista de

Derecho, n.º 16, 2001, p. 167.

869 HUERTA OCHOA, C., “La acción de inconstitucionalidad como control

abstracto de conflictos normativos”, Boletín Mexicano de Derecho Compara-

do, Nueva Serie, n.º 108, 2003, pp. 929 y 930.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

297

de constitucionalidad constituye una garantía de la supremacía

constitucional y del control del poder estatal, que permite el equi-

librio de poderes870. La necesidad del mecanismo de control de la

constitucionalidad deriva de la asimilación de la Constitución como

norma jurídica que origina efectos jurídicos de manera autónoma

y directa. Al ser el cumplimiento de las normas constitucionales

obligatorio, su violación debe ser consecuentemente sancionada,

por tratarse de una conducta antijurídica871.

Tras la Revolución Gloriosa de finales del siglo XVII (1688)

y la obra de John Locke, se inicia el liberalismo político y nace

el Estado sometido al control legislativo y comprometido con el

respeto de los derechos individuales. De estas concepciones surgen

tres grandes sistemas de control jurisdiccional de constitucionalidad

de las normas: el sistema americano (o difuso), el sistema europeo

(o concentrado) y el sistema mixto872.

Antecedentes importantes del modelo difuso se atribuyen a

la doctrina. Según Aristóteles las leyes estaban por encima de las

pasiones humanas, de ahí que planteó la doctrina de la injuridici-

dad de las leyes injustas. Y es que el pueblo reunido en Asamblea

870 HIGHTON, E., “Sistemas concentrado y difuso de control de constitucio-

nalidad”, en BOGDANDY, A., FERRER MAC-GREGOR, E. y MORA-

LES ANTONIAZZI, M. (coords.), La justicia constitucional y su internacio-

nalización. ¿Hacia un ius constitutionale commune en América Latina?, t. I,

cit., p. 107. Ver también LUSTIG, D. y WEILER, J., “Judicial Review in

the Contemporar y World— Retrospective and Prospective”, International

Journal of Constitutional Law, vol. 16, n.º 2, 2018, pp. 316 y ss.

871 HUERTA OCHOA, C., “La acción de inconstitucionalidad como control

abstracto de conflictos normativos”, cit., pp. 929 y ss.

872 BELLOSO MARTÍN, N., “Algunos dilemas sobre la jurisdicción constitu-

cional”, cit., p. 137.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

298

podía emitir los pséphisma o decretos, sin embargo, estos no podían

contradecir las nomoi (leyes). Para los jueces, los decretos resultaban

obligatorios si no contravinieran las leyes873. Por su parte, Santo

To m á s d e A q u i n o e n s u o b r a Suma de Teología también expresó que

las leyes que violen el Derecho natural no tienen efecto vinculante874.

Alexander Hamilton ya en su obra El federalista (1788) advertía

que ninguna ley que contradiga la Constitución podría ser válida,

pues ello equivaldría suponer que el mandatario sea superior al

mandante y que este último (el legislador) sea ilimitable. Para el

referido autor, los tribunales deben preferir la Constitución a las

leyes, puesto que en ella se refleja la voluntad del pueblo. Es en la

carta n.º 78 donde Hamilton afirma de manera expresa que los

tribunales de justicia tienen el deber “de declarar nulos todos los

actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitución”875.

Recuérdese que para los fundadores de Norteamérica, la

Constitución se proponía la neutralización de la acción de las

facciones, de ahí la importancia de que en el diseño institucional

de su sistema de frenos y contrapesos se controlase eficazmente

al poder legislativo y se pudiese evitar cualquier exceso de estas

mayorías sobre las minorías876. Y es que en los Estados Unidos se

873 ARISTÓTELES, Política, trad. de J. Meabe y S. Rus Rufino, Tecnos, Ma-

drid, 2018, pp. 130 y ss.

874 DE AQUINO, T., Suma de Teología, trad. de J. Martorell Capó, Biblioteca

de Autores Cristianos, Madrid, 2001, pp. 900 y ss. Sobre este punto véase

LÖSING, N., La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica, trad. de

M. Anzola Gil, Konrad Adenauer Stiftung-Dykinson, Madrid, 2002, p. 31.

875 HAMILTON, A., MADISON, J. y JAY, J., El Federalista, trad. de D. Blanch

y R. Máiz Suárez, Akal, Madrid, 2015, pp. 294 y ss.

876 AMAYA, J., “Marbury vs. Madison o de antiguas y modernas tensiones entre

democracia y Constitución”, Revista de Estudios Jurídicos, n.º 10, 2010, p. 8.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

299

desconfiaba, principalmente, del Parlamento, el cual resultó ser el

opresor tras el dictado de las leyes con que fueron juzgados, ante-

rior a la independencia. La confianza de la colonia, al contrario,

se depositó en el poder judicial877, al cual consideraba Hamilton

el menos peligroso, puesto que no influye ni sobre armas o fuerza

ni sobre el tesoro. Para él es el cuerpo intermedio entre el pueblo

y la legislatura, capaz de mantener a las autoridades dentro de sus

límites asignados, de ahí que los federalistas concibieran a los jueces

como los defensores de la Constitución y verdaderos guardianes de

los derechos878. Ahora bien, a pesar del debate y de las iniciativas

para la introducción de algún mecanismo de control de constitu-

cionalidad, generado en el seno de la Convención Constituyente de

Filadelfia, la Constitución Federal de 1787 no se refirió al órgano

llamado a garantizar el principio de supremacía constitucional879.

La doctrina se materializa en el precedente Marbury con-

tra Madison de la Corte Suprema de Justicia de los Estados

Unidos en 1803, mediante el cual, gracias al ingenio del juez

John Marshall, se crea la figura del judicial review o control

judicial de constitucionalidad880. La acción fue interpuesta por

Marbury quien exigía del Tribunal un mandamus que obligara

al Secretario de Justicia, Madison, a concretar su nombramien-

to como juez de paz, de conformidad con el artículo 13 de la

877 HIGHTON, E., “Sistemas concentrado y difuso de control de constitucio-

nalidad”, cit., pp. 111 y 112.

878 HAMILTON, A., MADISON, J. y JAY, J., El Federalista, cit., p. 294 y ss.

879 DURÁN RIBERA, W., “El recurso incidental de inconstitucionalidad”, Es-

tudios Constitucionales, n.º 1, 2005, p. 204.

880 MONROY CABRA, M., “Necesidad e importancia de los Tribunales Cons-

titucionales en un Estado social de Derecho”, cit., p. 15.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

300

ley que organizaba el poder judicial. A pesar de que la Corte

Suprema reconoció el derecho de Marbury a ser juez desde su

nombramiento y señaló que era obligación de Madison pro-

ceder a su juramentación, se abstuvo de emitir el mandamus

requerido, en vista de que la ley federal que fundamentaba la

orden era inconstitucional. De acuerdo con el precedente, las

actuaciones de los legisladores y del ejecutivo se encuentran

sujetas al examen judicial y los jueces competentes pueden

invalidar aquellos actos del Estado que sean contrarios a los

principios y normas de la Constitución881.

Cabe resaltar que entre la Revolución y el Caso Marbury con-

tra Madison se estima que ya habían sido declaradas contrarias a

la Constitución unas veinte leyes estatales, sin embargo, es en este

precedente en que por primera vez se declaraba inconstitucional

una ley federal y se brindaba mayores fundamentos sobre el prin-

cipio de supremacía constitucional y el deber del poder judicial de

controlar la constitucionalidad de las leyes882.

La importancia de la decisión no está en la parte resolutiva,

sino en la ratio decidendi, pues en ella se expresa: “O la Consti-

tución es la Ley Suprema, inalterada por medios ordinarios; o

se encuentra al mismo nivel que las leyes y, de tal modo, cual-

quiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre

que al Congreso le plazca (...) la teoría de cualquier gobierno de

881 Estados Unidos de Norteamérica, Corte Suprema de Justicia, Caso Marbury

contra Madison, 1 de febrero de 1803. Sobre este punto véase ACOSTA

DE LOS SANTOS, H., El control de constitucionalidad como garantía de la

supremacía de la Constitución, Universidad Acción Pro Educación y Cultura

(UNAPEC), Santo Domingo, 2010, p. 46.

882 ACOSTA DE LOS SANTOS, H., ibidem, p. 45.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

301

este tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es

nula (...)”883. En sí, se trata de una reproducción de una buena

parte de los planteamientos razonados por Hamilton y la obra

El Federalista884. La decisión fue compleja, porque el Presidente

Jefferson del Partido Republicano había amenazado incluso con

desconocer la decisión si esta le era contraria a sus intereses y

promover juicio político a los integrantes de la Corte Suprema885.

En el Caso Dred Scott contra Sandford de 1857, nuevamente la

Corte Suprema con el entonces Presidente, el Juez Taney, utiliza

el control judicial, sin embargo, no es sino hasta el siglo XX

durante la llamada revolución constitucional en la época de

Roosevelt, cuando dicho principio toma auge886.

Otros autores señalan que la figura se le debe al célebre juez

Edward Coke, quien en el Caso del Dr. omas Bonham (1610)

afirmó que el Derecho natural estaba por encima de las prerroga-

tivas del rey y del Parlamento. El doctor Bonham, graduado de

la Universidad de Cambridge, en 1601 había ejercido sin la au-

torización del Real Colegio de Médicos887, a pesar de que una ley

del Parlamento facultaba a dicha institución a juzgar a todos los

883 Estados Unidos de Norteamérica, Corte Suprema de Justicia, Caso Marbury

contra Madison, cit.

884 GARCÍA GARCÍA, J., “Tres aportes fundamentales de El federalista a la

teoría constitucional moderna”, cit., p. 57.

885 AMAYA, J., “Marbury vs. Madison o de antiguas y modernas tensiones en-

tre democracia y Constitución”, cit., p. 10.

886 GARCÍA BELAUNDE, D., De la jurisdicción constitucional al Derecho pro-

cesal constitucional, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional

(Sección Peruana), Lima, 2003, p. 29.

887 HELMHOLZ, R., “Judicial Review and the Law of Nature”, Ohio Northern

University Law Review, vol. 39, 2013, p. 421.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

302

que practicasen medicina en Londres, y podían sancionar y hasta

encarcelar a aquellos doctores que cometieran malas prácticas o ejer-

cieran la medicina sin licencia del colegio888. Al no cumplir Bonham

con las multas impuestas y continuar ejerciendo, la entidad ordenó

su detención. Apoderado del caso a través de una acción for false

imprisonment, el juez Coke quien presidía el tribunal, planteó la tesis

de que el cobro de impuesto por el Colegio convertía a este en juez

y parte del conflicto, lo que contradice el principio del common law

que establece que nadie puede ser juez de su propia causa; por con-

siguiente, en ciertos casos, corresponde al common law controlar las

leyes del Parlamento y, cuando sean contrarias a la razón, al Derecho

común o de imposible cumplimiento, debe declarar su nulidad889.

Dicha decisión conocida por los abogados de las colonias

inglesas, se convirtió en el fundamento jurídico para el posterior

desarrollo del judicial review o control judicial de constitucio-

nalidad que adoptaron los tribunales norteamericanos, además

de propiciar las bases del test de razonabilidad890. Como bien

es sabido, John Locke defendía que en caso de opresión o de

abuso de los derechos, la resistencia o revolución constituía un

mecanismo de solución al que podía recurrir el pueblo891. Para

888 FERNÁNDEZ SEGADO, F., “Sir Edward Coke, El Bonham’s Case y la ju-

dicial review”, Observatório da Jurisdição Constitucional, Instituto Brasiliense

de Direito Público, n. º 2, 2013, p. 191.

889 Inglaterra, Tribunal de Causas Comunes, Caso El Colegio de Médicos contra

Bonham, 1610. Sobre este punto véase DURÁN RIBERA, W., “El recurso

incidental de inconstitucionalidad”, cit., p. 203.

890 FERNÁNDEZ SEGADO, F., “Sir Edward Coke, El Bonham’s Case y la

judicial review”, cit., p. 169.

891 LOCKE, J., Segundo tratado sobre el gobierno civil: un ensayo acerca del ver-

dadero origen, alcance y fin del gobierno civil, trad. de C. Mellizo, Alianza

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

303

evitar esto, se faculta a los jueces la competencia de dirimir los

conflictos constitucionales entre los poderes constituidos o entre

estos y el pueblo892.

Esta figura del judicial review o revisión judicial, instaurada

oficialmente por los norteamericanos, se caracteriza por ser in-

cidental, especial, de eficacia declarativa, de efectos temporales

ex tunc (retroactiva) y personales inter partes, por lo cual no

se aplica, solo en el caso concreto que se conoce, determinada

norma inconstitucional provocadora de daño o agravio directo

y actual en quien la impugna893. Se llama también difuso, por-

que es practicado por todos los jueces y Cortes que integran el

poder judicial, y estos últimos no solo son jueces de legalidad,

sino también de la constitucionalidad894.

El valor de la institución reside en que consagra un me-

canismo eficiente de defensa de la Constitución frente a los

abusos de los poderes públicos y, especialmente, del legislativo,

porque faculta a cualquier juez la posibilidad de controlar la

constitucionalidad de las normas aplicables a un caso específico,

aumentando así los defensores de la supremacía y permitiendo

no aplicar leyes inconstitucionales895.

Cabe resaltar que en el modelo norteamericano existe una

limitación al control difuso absoluto que pudieran ejercer los

Editorial, Madrid, 2014, párrs. 200 y ss.

892 COLOMBO CAMPBELL, J., “La justicia constitucional”, cit., p. 260.

893 CÁCERES ARCE, J., “El Tribunal Constitucional y su desarrollo constitu-

cional”, Pensamiento Constitucional, n.º 19, 2014, pp. 240 y ss.

894 HIGHTON, E., “Sistemas concentrado y difuso de control de constitucio-

nalidad”, cit., p. 108.

895 ACOSTA DE LOS SANTOS, H., El control de constitucionalidad como ga-

rantía de la supremacía de la Constitución, cit., pp. 48, 208 y 209.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

304

jueces, se trata de la regla del stare decisis, la que sujeta a todos los

tribunales a seguir la jurisprudencia establecida en los propios pre-

cedentes y, especialmente, las decisiones que adoptan los tribunales

jerárquicamente superiores en casos similares896, lo que contribuye

en cierta medida a mantener la seguridad jurídica.

A partir de la creación del Tribunal Constitucional austríaco

en 1920, se introduce el control concentrado de constitucionalidad

de las leyes. En dicho período, la República de Weimar también

incorpora esta figura. Para Hans Kelsen, el control de la constitu-

cionalidad de las normas y la consecuente anulación de las normas

inconstitucionales “representa la garantía principal y más eficaz de

la Constitución”, puesto que “una Constitución en la que los actos

inconstitucionales y en particular las leyes inconstitucionales se

mantienen válidos (…) equivale más o menos, desde el punto de

vista estrictamente jurídico, a un deseo sin fuerza obligatoria”897.

Para Kelsen, la anulación de las normas limitada al caso

concreto trae inseguridad jurídica, pues mientras un tribunal se

abstiene de aplicar dicha norma por irregular, otro no lo hace. Por

ello se inclinó por un sistema de anulación total. Además planteó

que dicha facultad debía ser competencia de un órgano ad hoc,

diseñado por la propia Constitución898. Gracias a los aportes de

Hans Kelsen en la Constitución de Austria de 1920 se organizó

este sistema concentrado con competencia directa y exclusiva del

Tribunal Constitucional, la cual se activaba de oficio o a reque-

896 DALLA VÍA, A., “Modelos, tribunales y sentencias constitucionales”, cit., p.

446.

897 KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia consti-

tucional), cit., p. 95.

898 Ibidem, p. 486 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

305

rimiento del gobierno, sobre las leyes y decretos del gobierno de

un territorio o federal. La acción se ejercía por la vía principal, de

manera autónoma y prescindiendo de un caso concreto899. Por ser

el precursor de la institución, el autor vienés fue magistrado de

dicho Tribunal Constitucional austríaco hasta 1930.

Toda sentencia del Tribunal Constitucional tenía la fuerza de

una ley posterior y anulaba con efecto de cosa juzgada y general o

erga omnes el acto inconstitucional, y excedía por tanto, de la función

estrictamente jurisdiccional, de ahí que le llamara el jurista vienés

un legislador negativo900, porque este aunque no podía crear leyes,

cuando entendiese que una ley vigente violara lo establecido en la

Constitución podía expulsarla del ordenamiento jurídico, y derogarla

ya sea total o parcialmente mediante una sentencia constitutiva901.

El control concentrado de constitucionalidad tiene dos impor-

tantes antecedentes históricos provenientes de América Latina, uno

que nace de la Constitución venezolana de 1858, la cual encargaba

a una sola dependencia de una acción popular para examinar, con

carácter erga omnes y en el marco de un proceso principal la cons-

titucionalidad de leyes provinciales respecto de la Constitución.

Dicho control en 1893 se extiende a leyes nacionales y actos de

ejecución902. El otro precedente se encuentra en Colombia en 1910,

al incorporar parcialmente la referida acción venezolana.

899 GASIÓ, G., “Estudio preliminar”, cit., p. XIX.

900 HERRERA, C., “La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Cons-

titución”, cit., pp. 205 y 206.

901 HIGHTON, E., “Sistemas concentrado y difuso de control de constitucio-

nalidad”, cit., pp. 109 y 110.

902 GARCÍA BELAUNDE, D., De la jurisdicción constitucional al Derecho pro-

cesal constitucional, cit., p. 37.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

306

Por otra parte, Chile en su Constitución de 1925 atribuyó el

conocimiento del control de constitucionalidad a la Corte Suprema,

vía recurso de inaplicabilidad e incidental, al igual que otros países

del área903. También con el Tribunal de Garantías Constitucionales

y Sociales previsto en la Carta Magna cubana de 1940, se conocían

habeas corpus y el recurso de inconstitucionalidad, por el cual el

Tribunal podía con carácter erga omnes (general) anular normas904.

En el actual sistema o modelo concentrado, la magistratura

ordinaria está impedida de conocer asuntos de constitucionalidad

de las normas, solo existe un órgano especializado que ejerce la ju-

risdicción constitucional llamado Corte o Tribunal Constitucional,

su competencia es de carácter principal, porque debe ser planteada a

través de un juicio especial que es la acción de inconstitucionalidad,

donde se cuestiona directamente la constitucionalidad de la norma;

los y las accionantes han de ser personas legitimadas procesalmente

para tal efecto, los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad

operan para todos los habitantes del territorio del Estado905, lo con-

trolado ha de ser siempre respecto de la Constitución o bloque de

constitucionalidad, el resultado es una sentencia de tipo constitutivo,

de efectos temporales ex nunc o pro futuro, por la cual se anula la

norma impugnada independientemente del caso concreto906, esto

puesto que el conflicto es abstracto (norma versus la Constitución),

903 ZÚÑIGA URBINA, F., “Jurisdicción constitucional en la perspectiva ac-

tual: Notas para una comparación en América Latina”, cit., p. 274.

904 GARCÍA BELAUNDE, D., De la jurisdicción constitucional al Derecho pro-

cesal constitucional, cit., p. 50.

905 ETO CRUZ, G., Constitución y procesos constitucionales, cit., p. 631.

906 ZÚÑIGA URBINA, F., “Jurisdicción constitucional en la perspectiva ac-

tual: Notas para una comparación en América Latina”, cit., p. 275.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

307

y en este no se persigue la solución de los problemas de intereses

particulares, sino públicos y difusos907.

Cabe destacar que algunos autores reconocen también la exis-

tencia del modelo mixto o integral de jurisdicción constitucional, el

cual combina tanto el control norteamericano como el kelseniano.

Se le llama sistema dual o mixto, por ende, a aquel que combina

elementos de los dos modelos clásicos para formar un tercero que,

aunque no corresponde cabalmente con los dos anteriores, tam-

poco puede decirse que sea autóctono u original. Algunos autores

señalan que hoy más bien todos los sistemas son híbridos, incluso

puede verse que en la Suprema Corte de Estados Unidos se ejerce

un control concentrado de constitucionalidad, toda vez que esta se

ha limitado a los asuntos más relevantes, que generalmente versan

sobre libertades civiles908. Otro ejemplo se observa en España, de

conformidad con la vía que abre el artículo 163 constitucional,

para que los jueces del poder judicial se dirijan al Tribunal Cons-

titucional a través de la cuestión de inconstitucionalidad909, caso

en el cual, al igual que en Costa Rica, el juez se encuentra librado

de aplicar la norma cuestionada hasta que su conformidad o no

sea decidida por dicho órgano910.

El modelo de control difuso norteamericano fue instaurado

en las Constituciones latinoamericanas del siglo XIX y primera

907 CÁCERES ARCE, J., “El Tribunal Constitucional y su desarrollo constitu-

cional”, cit., p. 240.

908 DURÁN RIBERA, W., “El recurso incidental de inconstitucionalidad”, cit.,

pp. 208 y 209.

909 ÁLVAREZ VÉLEZ, M., ALCÓN YUSTAS, M., et. al., Lecciones de Derecho

constitucional, cit., pp. 491 y ss.

910 ACOSTA DE LOS SANTOS, H., El control de constitucionalidad como ga-

rantía de la supremacía de la Constitución, cit., p. 208.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

308

mitad del siglo XX, con el ingrediente adicional de la figura del

amparo. Es a partir de la segunda mitad del siglo XX cuando se

denota luego la gran influencia de la jurisdicción concentrada y

especializada europea en las Constituciones de la región, lo que

conllevó a la mezcla de ambos y provocó en parte el referido sistema

de control constitucional paralelo o mixto911. Un ejemplo de ello es

Perú que contaba desde los años treinta con el modelo norteame-

ricano de control, pero al incorporar en la Constitución de 1979

el Tribunal de Garantías Constitucionales originó el modelo dual

o mixto, puesto que se mantuvieron ambos controles, el difuso y

el concentrado.

Lo importante no es determinar cuál sistema teóricamente es

superior, sino cuál es el que mejor se adapta a cada Estado y qué

tan eficaz le resulta912. En todo caso, al analizar la actuación de los

Tribunales Constitucionales de la presente época, si bien tradicio-

nalmente los tribunales se idearon principalmente para asegurar la

constitucionalidad de la ley, la tendencia crece hacia el modelo que

se centra en garantizar la vigencia de los derechos fundamentales913,

lo cual definitivamente responde según cada contexto.

Por otro lado, cabe resaltar que recientemente una segunda

modalidad de inconstitucionalidad cobra mucha importancia, se

trata de la llamada inconstitucionalidad por omisión914. La figu-

911 LÖSING, N., La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica, cit., p.

35.

912 GARCÍA BELAUNDE, D., De la jurisdicción constitucional al Derecho pro-

cesal constitucional, cit., pp. 50 y 35.

913 DURÁN RIBERA, W., “El recurso incidental de inconstitucionalidad”, cit.,

p. 210.

914 FIGUEIREDO, M., “Las omisiones estatales y los remedios judiciales para

suplirlas en el Derecho brasileño y el Derecho latinoamericano”, en BOG-

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

309

ra nace en la doctrina y jurisprudencia alemana, con la célebre

sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán del 29 de

enero de 1969. Para los alemanes el poder legislativo violaba la

Constitución tanto al aprobar leyes que la contradigan como al no

cumplir, en determinado período, con algún mandato de ella915.

El primer país en preverla constitucionalmente fue la ex Yu-

goslavia en 1974, que instituyó el control por omisión en los casos

en que un órgano no dictare las normas de ejecución de la Cons-

titución, las leyes y otras disposiciones y actos federales, a pesar de

su obligación de hacerlo. Además, se estableció en la Constitución

de Portugal de 1976, reformada en 1982 y en la Constitución de

Brasil de 1988916, países en los cuales se mantiene la figura. Por el

momento, ha sido adoptada bajo diversas modalidades, ya sea juris-

prudencialmente, por ley o por reglas constitucionales, en algunos

Estados de México, en Venezuela, Austria, Estados Unidos, España,

Italia, Bélgica, Canadá, Croacia, Irlanda, Noruega, Polonia, Gre-

cia, Hungría, Israel, Corea del Sur, Portugal, Ucrania, Seychelles,

Sudáfrica y República Dominicana917, entre otros.

Si todo guardián de la Constitución ha de salvaguardar la

fuerza y eficacia normativa de esta última, y desobedecer una norma

DANDY, A., FERRER MAC-GREGOR, E. y MORALES ANTONIA-

ZZI, M. (coords.), La justicia constitucional y su internacionalización. ¿Hacia

un ius constitutionale commune en América Latina?, t. I, cit., pp. 87 y 88.

915 BONILLA HERNÁNDEZ, P., “La inconstitucionalidad por omisión: Un

proceso que clama por su institucionalización”, Anuario de Derecho Consti-

tucional Latinoamericano, 2009, p. 48.

916 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Tópicos sobre jurisdicción constitucional y

Tribunales Constitucionales”, cit., p. 55.

917 BONILLA HERNÁNDEZ, P., “La inconstitucionalidad por omisión: Un

proceso que clama por su institucionalización”, cit., pp. 54 y 55.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

310

constitucional que demande hacer algo en particular, constituye

evidentemente una violación de dicha norma, que afecta su eficacia;

resulta ineludible que el designado guardián de vigilar el respeto de

la Constitución sancione tal desacato918 o incumplimiento de una

promesa constitucional919. Además, si la inactividad del legislador

puede crear normas implícitas contrarias a la Constitución, la supre-

macía de esta impone expulsar esas normas inconstitucionales del

ordenamiento jurídico920. Al ser la Carta Magna la norma jurídica

suprema, se torna exigible ante los jueces y vinculante para los

habitantes y poderes públicos; de ahí que puedan sus guardianes,

fiscalizar tanto las acciones de dichos entes como sus omisiones

que violan la Constitución921.

El instituto de la inconstitucionalidad por omisión implica

sustituir el dogma liberal de la soberanía del Parlamento por el

de la soberanía del poder constituyente. Su finalidad es entonces

garantizar que la voluntad del constituyente se respete y cumpla

918 BAEZ SILVA, C. y CIENFUEGOS SALGADO, D., “La inconstitucionali-

dad por omisión legislativa en las decisiones de la Suprema Corte de Méxi-

co”, en FERRER MAC-GREGOR, E. y ZALDIVAR LELO, A. (coords.),

La ciencia del Derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor

Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, t. VIII,

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma

de México, México, D. F., 2008, p. 608.

919 TAMER, S., La garantía judicial de los derechos sociales y su legitimidad demo-

crática, Ratio Legis, Salamanca, 2018, p. 254.

920 VILLAVERDE, I., “La inconstitucionalidad por omisión. Un nuevo reto

para la justicia constitucional”, en CARBONELL, M. (coord.), En busca de

las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, Insti-

tuto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de

México, México, D. F., 2003, p. 75.

921 ARENAS MORENO, M., “Inconstitucionalidad por omisión legislativa.

Contexto colombiano”, Diálogos de Derecho y Política, n.º 13, 2014, pp. 6 y 7.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

311

a cabalidad. Se trata de un mecanismo para la materialización de

la Constitución, que evita que se torne en una carta de buenas

intenciones. Además, constituye una garantía del desarrollo del

Estado social y democrático de Derecho, capaz de atenuar el gran

contraste entre el Estado de Derecho y el Estado social922.

En sí, la violación por omisión ocurre cuando la Constitución

ordena practicar de manera concreta determinado acto o actividad,

pero el destinatario no lo hace en los términos exigidos ni en tiempo

hábil, o lo hace deficiente o discriminatoriamente923, lo que torna

inútil e inefectiva dicha disposición constitucional. Consecuente-

mente, para declarar inconstitucional la omisión debe verificarse:

a) El desconocimiento del mandato o deber ordenado en la Cons-

titución; b) que dicho mandato sea concreto y vinculante para el

que lo omitió; y c) que el tiempo transcurrido entre la inacción y

la emisión de la orden sea irrazonable924. Entiéndase pues, que la

figura no se basa en la falta de ejercer una acción arbitraria, sino

en la no realización esperada y correspondida, de modo que el eje

fundamental es el mandato constitucional vinculante925.

La omisión puede llamarse formal por la inactividad del legis-

lador respecto de su encargo, o material si la inactividad discrimina

922 TAJADURA TEJADA, J., “La inconstitucionalidad por omisión y los dere-

chos sociales”, en CARBONELL, M. (coord.), En busca de las normas ausen-

tes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, cit., pp. 296, 299 y 304.

923 FIGUEIREDO, M., “Las omisiones estatales y los remedios judiciales para

suplirlas en el Derecho brasileño y el Derecho latinoamericano”, cit., p. 88.

924 ARENAS MORENO, M., “Inconstitucionalidad por omisión legislativa.

Contexto colombiano”, cit., pp. 11 y 12.

925 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, J., “Aproximación al concepto de inconsti-

tucionalidad por omisión”, en CARBONELL, M. (coord.), En busca de las

normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, cit., p. 36.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

312

o viola el principio de igualdad en la norma existente. Además,

existe omisión normativa directa, generada cuando el legislador no

emite la ley que desarrolla lo ordenado, e indirecta, originada por

la falta de reglamentación de lo desarrollado en una ley que debe

ser detallada para cumplir con lo estipulado por la Constitución926.

Se distingue también a la omisión legislativa absoluta, caracterizada

por la ausencia total de norma que según la Constitución debiera ser

desarrollada legislativamente, de la relativa, materializada cuando

habiendo algún tipo de ejercicio legislativo, este resulte incompleto

o deficiente a causa de la falta de completud de la norma927.

Autores como Picardi y Gomes Canotilho consideran que la

inconstitucionalidad por omisión puede provenir solo por prete-

riciones legislativas928, otros como Fernández Segado, entienden

que esta deriva del legislador y excepcionalmente de un órgano

administrativo929, mientras que para Miranda puede provenir de

la inercia o silencio de cualquier órgano de poder930, igualmente,

926 BAZÁN, V., Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales,

Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2017, pp. 165 y 167.

927 GARZÓN-BUENAVENTURA, É., “La inconstitucionalidad por omisión:

Una revisión jurídica”, Derecho y Políticas Públicas, Dixi, n.º 20, 2014, pp.

32 y 33.

928 PICARDI, N., “Le sentenze integrative della Corte Costituzionale”, en AA.

VV., Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino

Mortati, vol. 4, Giuffrè, Milán, 1977, pp. 597 y ss. Ver también GOMES

CANOTILHO, J., Direito constitucional e teoria da Constituição, Almedina,

Coimbra, 2018, pp. 1089 y ss.

929 FERNÁNDEZ SEGADO, F., “Prólogo”, en FERNÁNDEZ RODRÍ-

GUEZ, J., La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho Com-

parado. El caso español, Civitas, Madrid, 1998, p. 20.

930 MIRANDA, J., Manual de Direito constitucional, vol. II, Coimbra Editora,

Coimbra, 2014, pp. 338 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

313

Rodríguez Machado refiere a omisiones tanto en la función legis-

lativa como en la política o de gobierno, en la administrativa y en

la jurisdiccional931.

De acuerdo con Sagüéz, las distintas respuestas al problema

que pueden dar los jueces son: a) La denuncia ante un órgano

superior. Se identifica la omisión y se le informa al superior

jerárquico; b) la recomendación. En esta, el órgano de control

sugiere a la autoridad en deuda que cumpla su labor; c) el lla-

mado de atención. Se trata de un reclamo a la autoridad omisa;

d) la intimación. Se le fija un plazo a la autoridad en falta para

que colme el vacío normativo932; e) la cobertura provisional. El

juzgador provisionalmente emite ciertos lineamientos hasta que

se expide la norma definitiva; f) la cobertura y el resarcimiento.

Ante el incumplimiento se completa el orden jurídico y si ello

no es posible se resarce al que la promovió; y g) la compulsión

constitucional. Cuando la Constitución estipula que no cabe

incumplimiento por falta de norma, el juez lo resuelve933.

En las cuatro primeras soluciones, no se cubre la laguna, lo

que critica el referido autor porque convierte al juez/a constitucio-

nal en juez del atraso. En las hipótesis de la cobertura con efectos

inter partes se elabora la respuesta solo para el caso examinado y

931 RODRIGUES MACHADO, M., “Inconstitucionalidade por omisso”, Re-

vista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n.º 30, 1988, p. 42.

932 SAGÜÉZ, N., “Problemas constitucionales en la solución de la inconstitu-

cionalidad por omisión”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique

Furió Ceriol, n.º 58/59, 2007, pp. 255 y ss.

933 RANGEL HERNÁNDEZ, L., “La acción de inconstitucionalidad por omi-

sión legislativa en la Constitución mexicana. Un avance en el acceso a la

justicia constitucional”, Cuestiones Constitucionales, n.º 18, 2008, pp. 208 y

209.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

314

se protege al perjudicado por la mora en la emisión de la norma

faltante. Por esto, la más audaz es la que propone el diseño de la

norma faltante con efectos erga omnes934.

Sagüéz tampoco confía para todo sistema constitucional a este

legislador suplente, al advertir que se le imputa violar el principio de

división de poderes, la falta de experticia técnica (argumento técni-

co); de apertura deliberativa, conciliadora entre los grupos políticos

o medidora de los efectos que pueda causar sobre la colectividad

(argumento político), así como incapacidad de poder cumplir todas

sus funciones por la sobrecarga laboral (argumento funcional)935.

En todo caso, incluso la exhortación al legislador a que legisle

tiene la ventaja de que al provenir del Tribunal Constitucional, la

falta de atención a esta provocaría un alto costo político, pues evi-

denciaría ante el electorado y prensa que los gobiernos y mayorías

congresuales no se encuentran comprometidos con el programa

constitucional de transformación social, ni con los derechos so-

ciales936.

Según Alexy, un Tribunal Constitucional no puede ser im-

potente frente al legislador inoperante937. De ahí que si la omisión

934 SAGÜÉZ, N., “Problemas constitucionales en la solución de la inconstitu-

cionalidad por omisión”, cit., pp. 259 y ss.

935 SAGÜÉZ, N., “Novedades sobre inconstitucionalidad por omisión: La Cor-

te Constitucional de Ecuador como legislador suplente y precario”, Estudios

Constitucionales, n.º 2, 2009, pp. 74 y ss.

936 TAJADURA TEJADA, J., “La inconstitucionalidad por omisión y los dere-

chos sociales”, cit., p. 305.

937 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, trad. de C. Bernal Pulido,

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2017, pp. 496

y ss. Ver también lo planteado por STEINER, C., “Presentación”, en BA-

ZÁN, V. y STEINER, C. (eds.), La protección de los derechos sociales. Las

sentencias estructurales, Konrad Adenauer Stiftung, Berlín, 2015, p. XII.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

315

legislativa absoluta vulnera el contenido esencial de los derechos

sociales, los límites financieros no tienen por qué presumirse y

la jurisdicción puede obligar al legislador a justificar su incum-

plimiento y exigirle subsanación938, puesto que la no regulación

oportuna de dichos derechos equivale a la negación de su ejercicio.

Para controlarlo existen tipologías de sentencias atípicas, como las

aditivas, sustitutivas, exhortativas e interpretativas939 que pueden

resultar efectivas según cada caso.

Las sentencias aditivas o manipulativas suponen una legis-

lación indudablemente positiva en virtud de que extienden una

disciplina normativa para favorecer a personas o supuestos no

previstos inicialmente en la norma. Se trata de una herramienta

fundamental para materializar el principio de igualdad, debido

a que suponen una peculiar modalidad judicial de colmar las

lagunas u omisiones legislativas940. Claramente, se ha pasado

entonces de la pretensión de no intervención por parte de los

poderes públicos, que se exigía para garantizar los derechos de

primera generación, a la prohibición de omisión, lo que fomentará

la justiciabilidad de las tan frecuentes omisiones de autoridades

públicas que obstaculizan el ejercicio de los derechos sociales941.

Con esta vía procesal se restaura la supremacía de la Consti-

tución que fue bloqueada por la agresión del órgano omitente. Se

938 BAZÁN, V., Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales,

cit., pp. 215 y 216.

939 GARZÓN-BUENAVENTURA, É., “La inconstitucionalidad por omisión:

Una revisión jurídica”, cit., pp. 33 y 32.

940 PRIETO SANCHÍS, L., El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filo-

sofía jurídica, cit., p. 30.

941 ARENAS MORENO, M., “Inconstitucionalidad por omisión legislativa.

Contexto colombiano”, cit., p. 7.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

316

trata de una herramienta efectiva para controlar cuando las normas

pragmáticas relativas a DESC no se cumplan ni se desarrollen, que

convierten al/a la juez/a constitucional en el/la garante del propio

desarrollo de la Carta Magna, lo que ayudará en la consolidación

del Estado social y democrático de Derecho942.

Por últi mo, otra moda lid ad de con trol de la s om isio nes inco ns-

titucionales de las autoridades públicas que merece mencionarse es

el mandado de injunço, el cual se incorporó en la Constitución de

Brasil de 1988. El mandado es una acción particular que fiscaliza

y se destina a garantizar el goce y ejercicio de un derecho que se

encuentra limitado por la ausencia de norma reglamentaria. Dicha

herramienta es capaz de brindar respuesta en casos concretos y suplir

la omisión impugnada, pero produce efectos solo inter partes 943.

3.2. La acción de control de convencionalidad

El control de convencionalidad es una herramienta concebida

para frenar los excesos y arbitrariedades del poder cuando afectan

derechos fundamentales y que sobrepasan lo acordado en un tratado

internacional sobre derechos humanos. Con ella se inaplica una

disposición o acto que resulte contrario a un tratado de derechos

humanos ratificado por el Estado en que se ejerza. Extrapolando

las palabras de Häberle: “Si hasta ahora se hablaba de la interpre-

tación conforme a la Constitución de las leyes ordinarias, hoy nos

942 BONILLA HERNÁNDEZ, P., “La inconstitucionalidad por omisión: Un

proceso que clama por su institucionalización”, cit., pp. 48 y 49.

943 BAZÁN, V., “Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones

inconstitucionales. Una visión de Derecho comparado”, en CARBONELL,

M. (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstituciona-

lidad por omisión, cit., pp. 121 y 123.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

317

encontramos ante el mandato de la interpretación de los derechos

fundamentales conforme a los derechos humanos”944, es decir

que el Derecho interno debe ser interpretado de acuerdo con el

Derecho internacional de los derechos humanos945. Este control

constituiría un acto de revisión o fiscalización del sometimiento

de la normativa doméstica a la Convención Americana sobre De-

rechos Humanos y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos946.

Aparte de que el control de convencionalidad constituye una

de las herramientas más prácticas e inmediatas para elaborar un

ius comune en la región947. Mediante esta figura se determina si la

norma nacional enjuiciada a través del tratado es o no contraria a

él, esto es, que sea acorde con tal convención. Si lo es, el juez debe

aplicarla, sin embargo, en caso contrario, no puede por resultar

inconvencional.

En este orden de ideas, los fundamentos jurídicos del control

son los siguientes: El efecto útil de las obligaciones internacionales.

Esto así porque las normas se deben cumplir de buena fe, en virtud

del principio pacta sunt servanda948; no es posible alegar el Derecho

944 HÄBERLE, P., El Estado constitucional, cit., p. 176.

945 REY CANTOR, E., Control de convencionalidad de las leyes y derechos huma-

nos, Porrúa, México, D. F., 2008, p. LIV.

946 BAZÁN, V., “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las Cortes

nacionales: acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un diá-

logo interjurisdiccional sustentable”, Ponencia dictada en el VII Congreso

Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional Consti-

tuciones y Principios, México, del 6 al 10 de diciembre del 2010.

947 PÉREZ TREMPS, P., Escritos sobre justicia constitucional, Porrúa, México,

D. F., 2005, p. 84.

948 SAGÜÉZ, N., “El control de convencionalidad como instrumento para la

elaboración de un ius commune interamericano”, en VON BOGDANDY,

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

318

interno para incumplirlas, tal y como lo advierte el artículo 27

de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados949.

La excepción para alegar el Derecho interno como eximente del

cumplimiento de un tratado, es que el consentimiento al elaborar

el tratado hubiera sido viciado por una violación manifiesta, en

materia de competencia para celebrar el tratado, y ello afectará a

una norma fundamental de ese Derecho interno.

Los principios generales del Derecho son obligatorios para

todos los Estados incluso fuera de todo vínculo convencional,

puesto que se trata de normas internacionales de jus cogens, es decir,

de práctica generalizada obligatoria950. Las normas internacionales

no son sino el resultado y la expresión de un acuerdo alcanzado

por los sujetos de Derecho internacional público, de ahí que, la

interpretación evolutiva fundada en ese consenso es lo que permite

ofrecer una justificación teórica plausible para el carácter obliga-

torio de las normas internacionales tanto consuetudinarias como

convencionales951.

A., FERRER MAC-GREGOR, E. y ANTONIAZZI, M. (coords.), La justi-

cia constitucional y su internacionalización. ¿Hacia un ius constitutionale com-

mune en América Latina?, t. I, cit., p. 452.

949 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y

otros contra Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sen-

tencia n.º 154, Serie C de 26 de septiembre de 2006, párr. 125.

950 SAGÜÉZ, N., “El control de convencionalidad como instrumento para la

elaboración de un ius commune interamericano”, cit., p. 452 y ss.

951 PASCUAL VIVES, F., “Consenso e interpretación evolutiva de los tratados

regionales de derechos humanos”, Revista Española de Derecho Internacional,

vol. LXVI/2, 2014, pp. 118 y 151; PASCUAL VIVES, F., “El margen de

apreciación nacional en los tribunales regionales de derechos humanos: una

aproximación consensualista”, Anuario Español de Derecho Internacional, vol.

29, 2013, pp. 260 y 261.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

319

En el Sistema Interamericano el fundamento normativo del

control de convencionalidad se deriva de la lectura integrada

de los artículos 1.1, 2 y 29 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. De dichos artículos se extrae la obligación

del Estado de tomar todas las medidas necesarias para el respeto

y garantía de los derechos sin discriminación alguna952, así como

la obligación de los jueces y juezas de cada Estado Parte, de rea-

lizar no solo el control de legalidad o constitucionalidad, sino

de incorporar en sus decisiones diarias las normas contenidas

en el Pacto de San José953. Recuérdese que es al Estado al que le

corresponde controlar y vigilar el cumplimiento de los tratados

que suscribe954, por lo tanto, los jueces también están llamados a

prevenir que el Estado incurra en responsabilidad internacional

por violación de derechos fundamentales en virtud de sus pro-

pios actos jurisdiccionales955. Dicha prevención se puede lograr

con un adecuado ejercicio del control de convencionalidad en

aquellos casos en que estos se encuentren apoderados.

De ahí que para Bazán el propósito del control de conven-

cionalidad es pugnar porque los actos internos sean conformes

952 NASH ROJAS, C., Derecho internacional de los derechos humanos en Chile.

Recepción y aplicación en el ámbito interno, cit., p. 55.

953 QUINCHE, M., “El control de convencionalidad y el sistema colombiano”,

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n.º 12, 2009, p.

167.

954 BECERRA RAMÍREZ, M., La recepción del Derecho internacional en el De-

recho interno, cit., p. 199.

955 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Diálogo interjurisdiccional y control de con-

vencionalidad entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en Chile”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoa-

mericano, 2013, p. 520.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

320

a los compromisos internacionalmente asumidos por el Estado,

evitar que este incurra en responsabilidad internacional, además

de la convergencia de razones de economía procesal y hasta de

preservación de la sustentabilidad del propio Sistema Protectorio

Interamericano. Esto implica que una vez fijado el criterio de in-

terpretación y aplicación, debe ser incorporado por los Estados en

su ordenamiento jurídico a través de todas las medidas necesarias,

ya sean políticas, legislativas o sentencias que den eficacia a los

pronunciamientos de la Corte956.

A diferencia del control de constitucionalidad, con la

figura convencional se pretende transportar la idea de control

de las normas nacionales cuyo parámetro de conformidad es la

Constitución, hacia un control cuyo baremo es la normativa

convencional y su jurisprudencia957. El origen de esta institución

se remonta al 2003 en el Caso Myrna Mack Chang, cuando el

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Sergio

García Ramírez, por medio de su voto concurrente manifestó

lo que serían los lineamientos de la figura958, doctrina que con-

tinúa desarrollando en sus votos del Caso Tibi contra Ecuador,

Caso López Álvarez contra Honduras y Caso Vargas Areco contra

Paraguay. En este último se establece que la Corte Interameri-

956 BAZÁN, V., “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las Cortes

nacionales: acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un diá-

logo interjurisdiccional sustentable”, cit., p. 8.

957 NASH ROJAS, C., Derecho internacional de los derechos humanos en Chile.

Recepción y aplicación en el ámbito interno, cit., p. 53.

958 GARCÍA RAMÍREZ, S., “Voto concurrente razonado del juez Sergio Gar-

cía Ramírez”, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna

Mack Chang contra Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia n.º

101, Serie C de 25 de noviembre de 2003.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

321

cana tiene a su cargo el control de convencionalidad fundado

en la confrontación entre el hecho cometido y las normas de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos959.

En 2006, con el Caso Almonacid Arellano, la Corte Interameri-

cana adoptó claramente el principio de control de convencionalidad

a practicarse por el poder judicial. En ese sentido, expresó que los

jueces y tribunales internos no solo están sujetos al imperio de la ley,

sino también se encuentran sometidos a los tratados que ratifica el

Estado, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos

y esto les obliga a custodiar que los efectos de las disposiciones

de la Convención no sean suprimidos por la aplicación de leyes

nacionales contrarias a esta960.

De acuerdo con la Corte: “El Poder Judicial debe ejercer una

especie de ´control de convencionalidad´ entre las normas jurídicas

internas que aplican en los casos concretos y la Convención Ameri-

cana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe

tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpre-

tación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete

última de la Convención Americana”961. Como puede observarse,

por primera vez la Corte adopta y define el criterio. A partir de aquí,

959 BAZÁN, V., “El control de convencionalidad: incógnitas, desafíos y pers-

pectivas”, en BAZÁN, V. y NASH, C., Justicia constitucional y derechos fun-

damentales. El control de convencionalidad, Konrad Adenauer Stiftung, Ber-

lín, 2012, pp. 25 y 26.

960 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y

otros contra Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, cit.

Sobre este punto véase CASTAÑEDA, M., El Derecho internacional de los

derechos humanos y su recepción nacional, Comisión Nacional de los Dere-

chos Humanos, México, D. F., 2012, p. 209.

961 Corte Interamericana de Derechos Humanos, ibidem, párr. 124.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

322

debe entenderse que no solo son nulas de pleno Derecho las normas

contrarias a la Constitución, sino que además las contrarias a los

tratados ratificados por el Estado, inclusive, a las interpretaciones

que la Corte Interamericana haga sobre la Convención Americana

por medio de sus sentencias.

En ese mismo año, con el Caso Trabajadores Cesados del

Congreso, la Corte añadió otro ingrediente al principio de suma

importancia para su desarrollo histórico. En primer lugar, fue

enfática al sostener que los órganos del poder judicial deben ejer-

cer no un cierto control, como lo indicó en Almonacid Arellano y

otros, sino un control de convencionalidad entre las normas internas

y la Convención Americana962 e inclusive ex officio en el marco

de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales

correspondientes963 y aclaró que dicha atribución no se limita a lo

requerido por los accionantes en cada caso concreto, pero tampoco

significa que deba ejercerse siempre964. Tal y como se desprende del

planteamiento de la Corte, el control de convencionalidad es una

cuestión que se da inclusive de oficio, es decir, que predomina el

principio de iura novit cura para esto también.

962 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del

Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas, Sentencia n.º 158, Serie C de 24 de noviembre de

2006. Sobre este punto véase IBÁÑEZ RIVAS, J., “Control de convencio-

nalidad: Precisiones para su aplicación desde la jurisprudencia de la Cor-

te Interamericana de Derechos Humanos”, Anuario de Derechos Humanos,

2012, p. 107.

963 SAGÜÉZ, N., “Obligaciones internacionales y control de convencionali-

dad”, Estudios Constitucionales, n.º 1, 2010, p. 119.

964 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del

Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas, cit., párr. 128.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

323

La declaración de anticonvencionalidad al ser una cuestión

de Derecho y no de hecho, su resolución de oficio no quiebra la

igualdad de las partes en el proceso ni afecta la garantía de defensa

en juicio. Tampoco implica que el juez falle extra petita ni soslaye

el principio de congruencia, en tanto el sentenciante se atiene a las

cuestiones planteadas y a las circunstancias fácticas invocadas en el

proceso y, para dilucidar la litis, solo sujeta la selección del Derecho

aplicable a su concordancia con la Convención Americana, tarea

en la que válidamente podría moverse con independencia de las

pretensiones de las partes965.

A partir de Almonacid Orellano el control de convencionalidad

fue asumido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

como un criterio constante y de suma importancia para la eficacia

del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Huma-

nos. Cabe resaltar que en el Caso Vélez Loor l a Co rte hiz o re fer enc ia

a que el control de convencionalidad ha de ser aplicado por los

órganos que ejercen funciones jurisdiccionales, y no mencionando

solamente a los jueces966. En el Caso Gelman contra Uruguay, la

Corte agregó un aspecto de suma importancia, que consiste en que

dicho control “es función y tarea de cualquier autoridad pública y

no solo del poder judicial”967.

965 BAZÁN, V., “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las Cortes

nacionales: acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un diá-

logo interjurisdiccional sustentable”, cit., p. 10.

966 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Vélez Loor contra Pa-

namá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia n.º

218, Serie C de 23 de noviembre de 2010, párr. 287.

967 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman contra Uruguay.

Fondo y Reparaciones, Sentencia n.º 221, Serie C de 24 de febrero de 2011,

párr. 239.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

324

En dicho caso, la Corte Interamericana reiteró su jurispru-

dencia respecto de que las leyes de amnistía para graves violaciones

de derechos fundamentales son incompatibles con la Convención

Americana y aun cuando estas últimas provenían de procesos

de referéndum y plebiscito, la Corte determinó que el control de

convencionalidad comprometía también a las autoridades de los

diferentes poderes del Estado968. Finalmente en su opinión consul-

tiva n.º 21, manifestó la necesidad de que los órganos del Estado

realicen el control de convencionalidad también sobre la base de

lo establecido por la Corte Interamericana en el ejercicio de su

competencia consultiva969.

En resumen, el control de convencionalidad consiste en realizar

un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del

Estado con sus normas internas, para lo cual se incluye en el baremo

de convencionalidad a la jurisprudencia de la Corte Interamerica-

na de Derechos Humanos, tanto en ejercicio de su competencia

contenciosa como consultiva y que se trata de una obligación que

deriva de los compromisos internacionales asumidos por el Estado,

la cual dicho sea de paso, ha de ser realizada inclusive de oficio por

toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias970.

Con el bloque de constitucionalidad se incorporan a la in-

terpretación de las normas nacionales los derechos consagrados

968 Ibidem. Ver también IBÁÑEZ RIVAS, J., “Control de convencionalidad:

Precisiones para su aplicación desde la jurisprudencia de la Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos”, cit., p. 111.

969 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Derechos y garantías de niñas y

niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional,

Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014, Serie A, párr. 31.

970 NASH ROJAS, C., Derecho internacional de los derechos humanos en Chile.

Recepción y aplicación en el ámbito interno, cit., pp. 59 y 60.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

325

en tratados internacionales, mientras que con el control de con-

vencionalidad los operadores de justicia y cualquier autoridad

pública, al cotejar en cada caso concreto la compatibilidad de

las normas internas con el Derecho internacional de los derechos

humanos, pueden aplicar correctamente los estándares interna-

cionales y a la vez cumplir con los mandatos normativos de los

tratados971.

Mediante el control de convencionalidad el juez nacional se

encuentra obligado a aplicar no solo la normativa interamericana

ratificada por el Estado del cual es parte, sino también la juris-

prudencia de la Corte Interamericana, lo que incluye a su vez los

métodos de interpretación que la referida instancia internacio-

nal utiliza, tales como la interpretación evolutiva; dinámica, el

principio pro persona; el de progresividad, la ponderación, entre

otros972. Ambas herramientas, otorgan pues, un poderoso impulso

dinamizador de la protección de los derechos fundamentales973,

fomentan la facultad de los jueces de crear Derecho y facilitan

la construcción de un ius commune en la región, en materia de

derechos fundamentales974.

Con respecto a las formas de clasificar el control de convencio-

nalidad, Rey Cantor señala la existencia de un control de convencio-

971 Ibidem, pp. 51 y 53.

972 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Diálogo interjurisdiccional y control de con-

vencionalidad entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en Chile”, cit., p. 521.

973 NASH ROJAS, C., Derecho internacional de los derechos humanos en Chile.

Recepción y aplicación en el ámbito interno, cit., p. 45.

974 SAGÜÉZ, N., “Obligaciones internacionales y control de convencionali-

dad”, cit., p. 118.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

326

nalidad en sede nacional y otro en sede internacional975. El control

de convencionalidad en sede nacional consiste en la obligación de

los agentes del Estado, y de los operadores de justicia, de verificar

la adecuación de las normas jurídicas internas que aplican en casos

concretos a la Convención Americana sobre Derechos Humanos976,

a otros instrumentos internacionales en materia de derechos y a los

estándares que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

fijado a su respecto, con miras a tutelar los derechos fundamenta-

les977. En este sentido, el objetivo es verificar la conformidad de las

normas internas con la normativa convencional y que exista una

correcta aplicación de sus estándares, lo que se puede realizar al

expulsar normas, al inaplicarlas al caso concreto o al interpretarlas

de manera que sean armónicas con las obligaciones del Estado978.

Por o tro la do, e l con trol d e con ven cio nali dad e n sed e int erna -

cional, constituye la facultad atribuida a un tribunal internacional

para que establezca cuándo los Estados Partes, mediante sus normas

o actos, violan el Derecho convencional y generan responsabilidad

internacional979. En el caso del Sistema Interamericano, consiste en

que los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en

975 REY CANTOR, E., Control de convencionalidad de las leyes y derechos huma-

nos, cit., pp. 48 y 49.

976 NASH ROJAS, C., Derecho internacional de los derechos humanos en Chile.

Recepción y aplicación en el ámbito interno, cit., p. 52.

977 BAZÁN, V., “El control de convencionalidad: incógnitas, desafíos y pers-

pectivas”, cit., p. 24.

978 NASH ROJAS, C., Derecho internacional de los derechos humanos en Chile.

Recepción y aplicación en el ámbito interno, cit., p. 53.

979 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Diálogo interjurisdiccional y control de con-

vencionalidad entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en Chile”, cit., p. 519.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

327

cuanto guardianes e intérpretes finales de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos980, deben juzgar en los casos concretos en que

se encuentren apoderados si un acto o normativa de Derecho interno

contradice la Convención Americana, y disponer consecuentemente

la reforma o supresión de dicha norma o práctica para garantizar

la protección de los derechos y la vigencia del Pacto de San José de

Costa Rica o de otros instrumentos internacionales que giren en este

campo981 y que pertenezcan a dicho sistema. Con razón algunos lla-

man al control de convencionalidad en sede nacional, control difuso,

mientras que al realizado en sede internacional, control concentrado de

convencionalidad982.

Ante la pregunta de cuáles son las ventajas que proporciona

la referida institución, debe destacarse que la verificación de la

conformidad de las normas internas con el Derecho internacional

de los derechos humanos, su jurisprudencia y práctica, permite a

los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos en

su jurisdicción983. Además, esta herramienta facilita la aplicación

980 FERRER MAC-GREGOR, E., “Interpretación conforme y control difuso

de convencionalidad: el nuevo paradigma para el juez mexicano”, cit., p.

368.

981 BAZÁN, V., “El control de convencionalidad: incógnitas, desafíos y pers-

pectivas”, cit., p. 24.

982 FERRER MAC-GREGOR, E., “El control difuso de convencionalidad en

el Estado constitucional”, en FIX-ZAMUDIO, H. y VALADÉS, D., For-

mación y perspectivas del Estado en México, Instituto de Investigaciones Ju-

rídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D. F.,

2010, p. 175.

983 NASH ROJAS, C., “Control de convencionalidad: Precisiones conceptuales y

desafíos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humano s”, Anuario de Derecho Constit ucional Latin oamericano, 2013, p. 490.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

328

armónica del Derecho vigente984 y los Estados deben ponerla en

práctica en aras de garantizar el efecto útil de los instrumentos

internacionales de derechos humanos y de dar cumplimiento a las

obligaciones estatales de respeto, garantía y adecuación985 que asu-

men cuando son ratificados en ejercicio de su actuación soberana

e independiente.

El Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos

deviene inefectivo si los jueces nacionales desconocen o incumplen

la jurisprudencia de la Corte Interamericana, o la interpretación que

esta haga de una disposición de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. Resulta más honesto denunciar el tratado y

retirarse de la jurisdicción de la Corte Interamericana986. Y es que

tal y como la Corte sostuvo desde el Caso Almonacid Arellano contra

Chile, los jueces nacionales, como parte del ente estatal, también

están sujetos a la Convención Americana sobre Derechos Huma-

nos, “lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones

de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes

contrarias a su objeto y fin”987.

984 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Diálogo interjurisdiccional y control de con-

vencionalidad entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en Chile”, cit., p. 519.

985 IBÁÑEZ RIVAS, J., “Control de convencionalidad: Precisiones para su

aplicación desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos”, cit., p. 112.

986 VILLANOVA, M., “Sobre el control de convencionalidad. A propósito de

las implicancias del control en el sistema de garantías”, p. 13. [Consulta: 13

de septiembre de 2016]. Disponible en: http://new.pensamientopenal.com.

ar/01072010/doctrina04.pdf.

987 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y

otros contra Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, cit.,

párr. 124.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

329

Por ot ro lad o, Vill ano va, a raí z d el pri ncip io de ig uald ad obs er-

va que el objetivo último de la Convención Americana ha de ser la

americanización de un conjunto de derechos, que permita a todas las

personas sometidas a su imperio disfrutar de los mismos estándares

interpretativos establecidos por la Corte Interamericana. Esa es la

noción de igualdad que debe prevalecer, puesto que cuando la Corte

Interamericana identifica una situación lesiva de los derechos y ordena

su supresión, los demás Estados también se encuentran constreñidos

por el alcance de dicho fallo, y en los ordenamientos en que se repita

debe igual ser suprimida, para proteger con esto a todos los habitantes

de la región, independientemente de la nacionalidad que poseen988.

Entiéndase que el objetivo del mecanismo de control de

convencionalidad es que pueda evitarse que un nuevo caso resulte

sometido al Sistema Interamericano o que un Estado reincida en la

comisión de un acto generador de responsabilidad internacional989.

García Ramírez, en ese sentido considera que no debería pretender-

se que la Corte Interamericana tenga que juzgar cientos o miles de

casos sobre un mismo tema, que resuelva uno por uno los hechos

conculcadores y garantice, uno por uno, los derechos y libertades.

La idea es que una vez fijado el estándar, este sea adoptado por

todos los Estados en su ordenamiento990.

988 VILLANOVA, M., “Sobre el control de convencionalidad. A propósito de

las implicancias del control en el sistema de garantías”, cit., p. 27.

989 IBÁÑEZ RIVAS, J., “Control de convencionalidad: Precisiones para su

aplicación desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos”, cit., p. 112.

990 GARCÍA RAMÍREZ, S., “Voto razonado del juez Sergio García Ramírez”,

en Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados

del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas, cit., párr. 8.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

330

Lo interesante de la herramienta, es que si bien originalmente

el material controlante solo se encontraba previsto para el texto del

Pact o de San Jo sé, ac tualm ente es to se h a ido am plian do, ha sta qu e-

dar constituido por todos los compromisos internacionales de dere-

chos fundamentales asumidos por el Estado991. Siguiendo también a

Ferrer Mac-Gregor, las Constituciones o la jurisprudencia nacional

pueden ampliar el contenido del bloque de constitucionalidad o de

convencionalidad para que se incorporen no solo los tratados, sino

también los informes, recomendaciones, observaciones generales

y otras resoluciones de los entes y tribunales internacionales992. De

ahí la importancia de estas herramientas para la protección de los

derechos sociales. Es decir, todo el corpus juris o estándares que en

materia de DESC los tribunales y órganos internacionales encarga-

dos de interpretar un tratado realicen, resultan normas vinculantes

y de aplicación directa e inmediata por parte de las autoridades y

jueces internos, una vez el tratado haya sido ratificado por el Estado

en cuestión.

Como bien expresó Cançado Trindade en el Caso Trabajadores

cesados del Congreso contra Perú, si bien a mediados del siglo XX se

hablaba de internacionalización del Derecho constitucional, en las

dos últimas décadas, se habla de constitucionalización del Derecho

internacional993. La internacionalización del Derecho constitucional

991 VILLANOVA, M., “Sobre el control de convencionalidad. A propósito de

las implicancias del control en el sistema de garantías”, cit., p. 5.

992 FERRER MAC-GREGOR, E., “Interpretación conforme y control difuso

de convencionalidad: el nuevo paradigma para el juez mexicano”, cit., p. 340.

993 CANÇADO, A., “Voto disidente del juez Antonio Cançado Trindade”, en

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del

Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Solicitud de Interpretación de la

Sentencia de Excepcio nes Preliminares, Fondo, Reparaci ones y C ostas, Sentencia

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

331

se da luego de la Segunda Guerra Mundial por la necesidad de

reconocer los derechos como estándares internacionales y de esta-

blecer órganos supranacionales de control, dada la ineficacia de los

decálogos y garantías previstos constitucionalmente. En cambio,

el proceso de constitucionalización del Derecho internacional se

origina tras el dinamismo de la jurisprudencia constitucional al

adoptar figuras como el bloque de constitucionalidad, el control

de convencionalidad, así como mediante la integración a la Cons-

titución de cláusulas para la progresiva aplicación del Derecho

internacional de los derechos humanos al ámbito interno994.

La interesante interacción que se da con frecuencia hoy, por

la incorporación de los tratados internacionales y de estándares

al Derecho interno, y la influencia del Derecho interno para dar

contenido y alcance a los derechos establecidos internacionalmente,

promueve que los sistemas de derechos fundamentales se proyecten

como un solo cuerpo jurídico de garantía995. En otros términos,

n.º 174, Serie C de 30 de noviembre de 2007, párr. 6. Un argumento similar

estableció García Sayán en su voto concurrente en el Caso Cepeda Vargas

contra Colombia, al señalar que altos tribunales latinoamericanos vienen nu-

triéndose de la jurisprudencia internacional en un proceso que se podría lla-

mar de nacionalización del Derecho internacional de los derechos humanos.

Sin embargo, para que ocurra dicha interacción entre tribunales nacionales e

internacionales, es preciso continuar incentivando el diálogo que lo permita

(GARCÍA-SAYÁN, D., “Voto concurrente del juez Diego García-Sayán”, en

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Manuel Cepeda Vargas con-

tra Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia

n.º 213, Serie C de 26 de mayo de 2010, párrs. 30 y 33).

994 FERRER MAC-GREGOR, E., “Interpretación conforme y control difuso

de convencionalidad: el nuevo paradigma para el juez mexicano”, cit., pp. 345 y ss.

995 NASH ROJAS, C., “Control de convencionalidad: Precisiones conceptuales

y desafíos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos”, cit., p. 491.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

332

la colaboración que existe entre la instancia nacional e internacio-

nal supera la discusión sobre la relación jerárquica entre ambas y

conduce a la coexistencia coordinada de estas para la protección

favorable de los derechos de las personas996.

Los jueces nacionales son el vehículo principal para que el

Estado pueda adaptar al orden interno las obligaciones establecidas

en los tratados internacionales sobre derechos humanos997, pero,

además, son quienes le permiten a la Corte Interamericana y a otros

órganos internacionales la construcción del Derecho internacional y

el desarrollo de la interpretación evolutiva de los tratados, tomando

en cuenta los cambios sociales percibidos por los jueces internos998.

La retroalimentación entre ambas instancias permite enriquecer

la protección y realización de los derechos fundamentales por medio

del intercambio y el aprendizaje mutuos999. En esa línea, el juez/a

nacional puede incluso plantear interpretaciones del corpus iuris in-

teramericano que enriquezcan la visión de la Corte Interamericana

misma, pues nada le impide a este desarrollar un papel más dinámico

que el de la Corte Interamericana, lo que podría también fomentar

el cambio de la jurisprudencia interamericana1000 para una mayor

996 BAZÁN, V., “El control de convencionalidad: incógnitas, desafíos y pers-

pectivas”, cit., p. 19.

997 GARCÍA-SAYÁN, D., “Voto concurrente del juez Diego García-Sayán”,

cit., párrs. 30 y 33.

998 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Diálogo interjurisdiccional y control de con-

vencionalidad entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en Chile”, cit., p. 520.

999 BAZÁN, V., “El control de convencionalidad: incógnitas, desafíos y pers-

pectivas”, cit., p. 50.

1000 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Diálogo interjurisdiccional y control de con-

vencionalidad entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en Chile”, cit., p. 521.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

333

protección de los derechos de las personas. Por eso pronostica Ferrer

Mac-Gregor que la construcción de un verdadero diálogo jurispru-

dencial entre jueces domésticos e interamericanos será el referente

jurisdiccional para la efectividad de los derechos en el siglo XXI y

para el establecimiento de un auténtico ius constitutionale commune

en las Américas1001.

Por último, es preciso destacar que la Corte Interamericana

desde su Opinión Consultiva 13 señaló, refiriéndose a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos: “Son muchas las maneras

como un Estado puede violar un tratado internacional y, especí-

ficamente, la Convención. En este último caso, puede hacerlo,

por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está obligado por

1001 FERRER MAC-GREGOR, E., “Interpretación conforme y control difuso

de convencionalidad: el nuevo paradigma para el juez mexicano”, cit., p.

429. Al respecto plantea Belloso Martín que el diálogo judicial, llamado

también diálogo institucional o puentes jurisdiccionales dialógicos “cons-

tituye un instrumento adecuado para diluir tensiones entre distintas juris-

dicciones, para producir confianza a los distintos actores de la aldea global

y para dotar a las decisiones judiciales de un índice superior de racionalidad

jurídica”. Para la protección de los derechos humanos adquiere especial rele-

vancia en vista de que las normas que deben aplicar los órganos jurisdiccio-

nales son comunes y el núcleo esencial de los derechos humanos son muy

similares en todos los tratados. Con el diálogo se avanza hacia la consoli-

dación de la protección y garantía de los derechos humanos a través de la

armonización de la interpretación de los mismos. Y es que los problemas

relativos a los derechos humanos ya no se limitan a fronteras territoriales,

de ahí la necesidad del diálogo para asegurar la subsistencia de un complejo

sistema compuesto por diferentes órdenes y poder adoptar decisiones justas

por medio de una jurisprudencia armónica a favor de los derechos huma-

nos (BELLOSO MARTÍN, N., “La articulación del diálogo judicial entre

tribunales: una lectura desde la filosofía jurídica y la hermenéutica”, en DE

JULIOS CAMPUZANO, A. (dir.), Constitucionalismo. Un modelo jurídico

para la sociedad global, Aranzadi, Navarra, 2019).

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

334

el artículo 2”1002. A partir de esto, se puede fundamentar que no

solo resultan anticonvencionales las acciones cometidas por los

Estados, sino también sus pretericiones u omisiones. Por tanto,

la omisión legislativa inconstitucional también se puede originar

en una norma que haga parte del bloque de constitucionalidad,

puesto que las normas que conforman dicho bloque tienen fuerza

y rango de Constitución1003. Si un Estado incumple entonces, por

inactividad de su parte sus obligaciones internacionales, se confi-

guran las omisiones inconvencionales ya sean parciales o absolutas,

las cuales generan responsabilidad internacional1004.

Con esta visión, es posible identificar dos modalidades de

inconvencionalidad por omisión, la inconvencionalidad por omi-

sión de acto político o de gobierno, que se da porque los países no

cumplen con el desarrollo de normas de derechos fundamentales,

y la inconvencionalidad por omisión indirecta, que puede surgir

cuando no se desarrollan o no se cumplen los mandatos del bloque

de convencionalidad 1005 debido a la falta de creación del reglamen-

to (ilegalidad por omisión); de algún acto de la Administración

Pública (omisiones de actos administrativos) o cuando los órganos

1002 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ciertas Atribuciones de la Co-

misión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva

OC-13/93 del 16 de julio de 1993, Serie A, párr. 26.

1003 ARENAS MORENO, M., “Inconstitucionalidad por omisión legislativa.

Contexto colombiano”, cit., p. 7.

1004 FERRER MAC-GREGOR, E., Panorámica del Derecho procesal constitucio-

nal y convencional, Marcial Pons, Madrid, 2018, pp. 585 y ss.

1005 ETO CRUZ, G., “Inconstitucionalidad por omisión e inconvencionalidad

por omisión. Algunas reflexiones y antídotos para enfrentar estos males con-

temporáneos”, Justicia Electoral, n.º 16, 2015, pp. 328 y 329.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

335

jurisdiccionales, con sus decisiones afectan por omisión el desa-

rrollo de cláusulas específicas de los tratados de derechos humanos

(omisiones de la función jurisdiccional)1006.

Un preced ente impor tante de contr ol di fuso de omisió n in con-

vencional sucedió en 1999 en República Dominicana, en el Caso de

Produc tos Avon, S.A., por el cual la Suprema Corte suplió la imprevisión

del recurso de amparo en el ordenamiento a través de la aplicación di-

recta del artículo 25.1 de la Convención Americana, y fijó incluso las

bases del procedimiento en la sentencia1007. De acuerdo con la Suprema

Corte de Justicia dominicana: “si (…) el artículo 25.1 de la [Conven-

ción Americana] prescribe que el recurso de amparo debe intentarse

ante los jueces o tribunales competentes (…) ningún juez podría, si a

él se recurre por una alegada libertad constitucional vulnerada, negar

el amparo pretextando la inexistencia de ley que reglamente la acción

ejercida; (…) la Suprema Corte de Justicia está facultada, empero, para

determinarlo cuando por omisión del legislador no se ha establecido el

procedimiento adecuado”1008.

En el Caso Apitz Barbera y otros contra Venezuela, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos consideró que la omisión

legislativa inconstitucional de la Asamblea Nacional, declarada por

la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de

Venezuela por no haberse dictado el Código de Ética y Disciplina del

1006 ETO CRUZ, G., “La inconvencionalidad por omisión: Una aproximación

conceptual”, en CÁCERES ARCE, J. (coord.), Ponen cias del V C ongre so N a-

cional de Derecho Procesal Constitucional, ADRUS D&L, Lima, 2014, p. 140.

1007 FERRER MAC-GREGOR, E., Panorámica del Derecho procesal constitucio-

nal y convencional, cit., p. 587.

1008 República Dominicana, Suprema Corte de Justicia, Sentencia n.º 9 del Bo-

letín Judicial n.º 1059 de febrero de 1999.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

336

Juez Venezolano o Jueza Venezolana, había influido en el caso que se

resolvía. Por ello dispuso que el Estado debía adoptar dentro del plazo

de un año luego de notificada la sentencia, las medidas necesarias para

la aprobación del referido Código1009. Para Bazán, dicha declaración

de omisión inconstitucional emitida por el poder judicial devino en

preterición inconvencional por violación del Pacto de San José, de

ahí que se le fijó un plazo al Estado venezolano para la emisión de

la norma, y le fueron señaladas además algunas directrices para que

esta estuviera acorde con el Sistema Interamericano1010.

En Reverón Trujillo contra Venezuela, relativo también a destitu-

ción arbitraria de jueces, la Corte Interamericana nuevamente reiteró

el deber de Venezuela de adoptar las medidas necesarias para que el

Código de Ética sea aprobado, si aún el Estado no lo ha hecho1011.

Asimismo, resulta interesante que más tarde, en el Caso Chocron

Chocron, aunque la Corte reconoce que si bien a la fecha ya se había

promulgado el referido Código de Ética, ordena su implementación

a la mayor brevedad1012, es decir, que la omisión inconvencional no

se subsanará hasta la entrada en vigencia del Código.

1009 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros

(“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) contra Venezuela. Excep-

ción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia n.º 182, Serie C de

5 de agosto de 2008, párrs. 147 y 253.

1010 BAZÁN, V., Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales,

cit., pp. 479 y 480.

1011 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Reverón Trujillo contra

Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia

n.º 197, Serie C de 30 de junio de 2009, párrs. 190, 191 y punto resoluti-

vo 9.

1012 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chocrón Chocrón contra

Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia n.º

227, Serie C de 1 de julio de 2011, párr. 163.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

337

Otro ejemplo es el Caso Campo Algodonero, donde la inacción u

omisión de actuación de los órganos de administración de justicia,

según la Corte Interamericana, propició el ambiente de impunidad

que facilitó y fomentó la violencia contra las mujeres. Y en Casta-

ñeda (2008), la omisión inconvencional se identificó en la propia

actuación de los órganos jurisdiccionales, al dejar la Suprema Corte

de Justicia sin resolver el incidente de inconstitucionalidad hecho

valer y no conocer del fondo del asunto1013. Con la habilitación del

control de omisiones inconstitucionales e inconvencionales podrán

superarse algunos obstáculos para el ejercicio de los DESC, ya que

con estas adecuadas vías procesales se podrán cuestionar jurisdic-

cionalmente las recurrentes omisiones de regulación por partes de

las autoridades públicas en dicha materia1014.

Es importante reconocer que existen muchos desafíos para

la aplicación del control de convencionalidad por los órganos de

justicia en los diversos estamentos, incluso, más en lo relativo a toda

autoridad pública1015, esto así porque su correcto ejercicio requiere

que los operadores conozcan el bloque de derechos fundamentales

y la jurisprudencia de los tribunales y órganos internacionales y

que paralelamente se despojen de prejuicios y formalismos a la

hora de concretarlo1016.

1013 FERRER MAC-GREGOR, E., Panorámica del Derecho procesal constitucio-

nal y convencional, cit., p. 588.

1014 BAZÁN, V., Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales,

cit., pp. 212 y ss.

1015 IBÁÑEZ RIVAS, J., “Control de convencionalidad: Precisiones para su

aplicación desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos”, cit., p. 113.

1016 BAZÁN, V., “El control de convencionalidad: incógnitas, desafíos y pers-

pectivas”, cit., p. 25.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

338

3.3. La acción constitucional de amparo

En la actualidad a los Tribunales Constitucionales no solo les

compete el control de constitucionalidad de las normas, también

les corresponde la protección directa y reforzada de los derechos

fundamentales1017. En su etimología amparar deriva de la palabra

latina anteparare, que se traduce en prevenir, favorecer, proteger. Su

concepción jurídica procede del Derecho español y se le utilizaba

como sinónimo de medio o recurso impugnativo1018.

Hay quienes definen el amparo como un poder jurídico de

las personas destinado a activar al órgano jurisdiccional para la

obtención de tutela jurídica, tratándose de un derecho subjeti-

vo cuyo objeto es demandar la prestación del servicio público

jurisdiccional1019. El amparo permite la tutela de los derechos

fundamentales de las personas individuales o colectivas, físicas

o jurídicas de manera rápida, expedita y libre de formalismos,

que culmina con una sentencia que ordena restituir el dere-

cho o garantía conculcada o detener las formas de amenazas a

estos1020. Amparar los derechos fundamentales es procurar su

1017 HERRERA GARCÍA, A., “El recurso de amparo en el modelo kelseniano de

jurisdicción constitucional ¿un elemento atípico?”, Revista para el Análisis del

Derecho, InDret, 2011, p. 4.

1018 FERRER MAC-GREGOR, E., Panorámica del Derecho procesal constitucio-

nal y convencional, cit., p. 303.

1019 RUIZ MARTÍNEZ, I., La acción de amparo, Universidad Autónoma de

Ciudad Juárez, Ciudad Juárez, Chih., 2003, p. 15.

1020 GOZAÍNI, O., “El amparo y la defensa de los derechos colectivos”, en FE-

RRER MAC-GREGOR, E. y DANÉS ROJAS, E., (coords.), La protección

orgánica de la Constitución. Memorias del III Congreso Mexicano de Derecho

Procesal Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universi-

dad Nacional Autónoma de México, México, D. F., 2011, p. 87.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

339

máxima realización posible, lo que se traduce en protección

de la condición de fin en sí mismo; del valor y dignidad de las

personas1021.

Esta institución nace el 31 de marzo de 1841 en la Constitu-

ción del Estado de Yucatán, en México, gracias a Manuel Crescencio

García Rejón. En su carta política, Rejón facultó a los jueces de

primera instancia a amparar de manera breve y sumaria los dere-

chos de los solicitantes, contra cualquier funcionario, incluso en

los casos en que las violaciones provinieren del poder judicial, las

conocerían los jueces superiores, enjuiciando de inmediato al con-

culcador1022. A escala nacional, en la denominada Acta Constitutiva

y de Reformas de 1847, impulsada por Mariano Otero, el amparo

se planteó como un mecanismo a interponer ante los tribunales

federales para la protección de los derechos fundamentales1023 de

todos los habitantes del territorio, contra cualquier ataque del poder

ejecutivo o legislativo, sea federal o estatal. En la Constitución de

1857 se consolida la figura1024.

1021 CASTILLO CÓRDOVA, L., “Sobre la esencia del amparo. En particular

sobre su excepcionalidad”, Pensamiento Constitucional, n.º 15, 2011, p. 54.

1022 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, V. y SAMANIEGO BEHAR, N., “El jui-

cio de amparo: Historia y futuro de la protección constitucional en México”,

IUS Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, n.º 27, 2011, p. 177.

1023 MARTÍNEZ RAMÍREZ, F., “El juicio de amparo, su naturaleza jurídica y

relación con los Tribunales Constitucionales”, en GONZÁLEZ OROPE-

ZA, M. y FERRER MAC-GREGOR, E. (coords.), El juicio de amparo. A

160 años de la primera sentencia, t. II, Instituto de Investigaciones Jurídicas

de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D. F., 2011, p.

17.

1024 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, V. y SAMANIEGO BEHAR, N., “El jui-

cio de amparo: Historia y futuro de la protección constitucional en México”,

cit., p. 181.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

340

Como antecedentes remotos del amparo se pueden men-

cionar el interdicto del Derecho romano homine exhibendo e

intercessio tribunicia, el Habeas Corpus Act inglés de 1679, algunos

influjos franceses y por supuesto, angloamericanos, especialmente

por la introducción de la judicial review al modelo de control

constitucional difuso1025. Además, en la Edad Media existió la

institución del Justicia Mayor del Reino de Aragón que fungía

como juez de constitucionalidad para amparar a personas y sus

bienes contra los abusos del poder. En Castilla se utilizó por igual

y con ello el término empezó en los siglos XVI a XIX a aludir a

protección, y aparecen luego los reales amparos en la Real Au-

diencia de México1026.

De acuerdo con Herrera García, el recurso de amparo tam-

poco constituye un elemento impropio del modelo kelseniano de

jurisdicción constitucional, pues en La garantía jurisdiccional de

la Constitución este se refirió a lo oportuno de permitir a las partes

de un proceso judicial o administrativo impugnar las resoluciones

judiciales o actos administrativos individuales realizados en ejecu-

ción de una norma inconstitucional. Y según Kelsen, esta especie

de actio popularis para evitar los efectos dañosos de la aplicación

de normas inconstitucionales en casos concretos, constituiría “la

garantía más fuerte de la Constitución”1027.

1025 VIVAS BARRERA, T., “El amparo mexicano y la acción de tutela colombia-

na. Un ejercicio de Derecho constitucional comparado en Latinoamérica”,

Pensamiento Jurídico, n.º 33, 2012, pp. 27 y 28.

1026 FERRER MAC-GREGOR, E., Panorámica del Derecho procesal constitucio-

nal y convencional, cit., p. 303.

1027 KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia consti-

tucional), cit., p. 87.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

341

En este orden de ideas, se identifican tres olas cronológicas

de expansión de esta figura en América. Una primera que empieza

a partir de la segunda mitad del siglo XIX en Centroamérica con

El Salvador (1886), Honduras y Nicaragua (1894), Guatemala

(1921), Panamá (1941) y Costa Rica (1949)1028. La segunda ola

surge por creación jurisprudencial en Argentina (1957-1958) con

los Casos Siri, Ángel S. (1957) y Samuel Kot (1958), que influyen

luego en Venezuela (1961), Bolivia, Ecuador y Paraguay (1967),

al interpretar el amparo como un derecho o garantía implícito. La

última oleada comprende, en la década de los setenta, ochenta y

noventa del siglo XX, a Perú (1979), Chile (1980), Uruguay (1988),

Colombia (1991) y República Dominicana (1999)1029.

La herramienta del amparo constituye el mayor aporte del

Derecho mexicano a la cultura jurídica universal. En México se

utiliza actualmente para la protección de la vida y de la libertad

personal; para controlar que las leyes y disposiciones reglamentarias

se ajusten a la Constitución; como casación o revisión de decisiones

jurisdiccionales; para proteger frente a la Administración Pública

y para proteger los derechos agrarios1030.

Al respecto, Fix Zamudio considera que el amparo mexicano

modificó su esencia y se tornó en un conjunto complejo de procesos

1028 FERRER MAC-GREGOR, E., Panorámica del Derecho procesal constitucio-

nal y convencional, cit., p. 304.

1029 VÁSQUEZ SÁMUEL, L. y CASTAÑOS GUZMÁN, S. (coords.), Juicio de

amparo y Derecho procesal constitucional, Comisionado de Apoyo a la Refor-

ma y Modernización de la Justicia, Santo Domingo, 2010, p. 220.

1030 SOBERANES FERNÁNDEZ, J. L. y MARTÍNEZ MARTÍNEZ, F., Fuen-

tes para la historia del juicio de amparo, Senado de la República, México, D.

F., 2004, pp. 9 y 10.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

342

que alcanza la tutela de todo el orden jurídico1031. Advirtiéndose

sobre el particular también que se encuentra desfasado debido a

los principios procesales que le rigen en México y entre otras ra-

zones, por la limitación de protección de las garantías individuales

expresas en la Constitución Federal, exclusión de los intereses y

derechos difusos o colectivos de su competencia, así como por el

efecto relativo de las sentencias de acuerdo con la fórmula Otero1032.

En el modelo de justicia constitucional latinoamericana se

privilegia la garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales a

través del juicio de amparo. Dicha experiencia ejerció gran influen-

cia en Europa, y por su gran acogida, se habla de esta importante

aportación del nuevo al viejo continente1033.

El amparo, llamado por algunos la jurisdicción constitu-

cional de la libertad, puede confundirse con el habeas corpus,

debido a que este último era el único mecanismo particular para

proteger derechos fundamentales durante el siglo XIX e inicios

del XX y su ámbito de protección llegó a incluir varios derechos

y libertades fundamentales, hasta que se consolidó el amparo1034.

1031 FIX ZAMUDIO, H. y FERRER MAC-GREGOR, E., “El derecho de am-

paro en México”, en FERRER MAC-GREGOR, E., El derecho de amparo en

el mundo, Porrúa, México, D. F., 2006, p. 472.

1032 AGUIRRE ANGUIANO, S., “El juicio de amparo hoy”, en GONZÁLEZ

OROPEZA, M. y FERRER MAC-GREGOR, E. (coords.), El juicio de amparo.

A 160 años de la primera sentencia, t. I, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

Unive rsidad Nacio nal Au tónom a de México , Méxic o, D. F., 2011 , pp. 58 y ss.

1033 ROLLA, G., “Técnicas de garantía y cláusulas de interpretación de los dere-

chos fundamentales. Consideraciones sobre las Constituciones de América

Latina y de la Unión Europea”, en BAZÁN, V. (coord.), Derecho procesal

constitucional americano y europeo, t. I, cit., p. 217.

1034 FERRER MAC-GREGOR, E., Panorámica del Derecho procesal constitucio-

nal y convencional, cit., pp. 311 y 314.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

343

De modo que, anteriormente el amparo protegía la mayoría de

los derechos y libertades fundamentales excepto la libertad per-

sonal, que correspondía al habeas corpus o exhibición personal.

Hoy, con excepción de México, en América se tiende a excluir

de su alcance tanto a la libertad personal (con el habeas corpus)

como a la libertad informática que protege los datos personales,

a través del habeas data1035.

La Corte Suprema de Argentina en el asunto Siri Ángel S., en

1957 advirtió la necesidad de habilitar una acción judicial distinta

al hábeas corpus que solo podía proteger respecto del derecho a la

libertad personal y física, instituye así jurisprudencialmente el am-

paro en dicho país1036. En el referido caso, el hábeas corpus se había

interpuesto en contra del cierre de un periódico, pero la Suprema

advirtió que este no procedía, sino el amparo, que se encontraba

previsto de manera implícita en la Constitución, y que los jueces no

podían dejar de salvaguardar los derechos fundamentales debido a

la ausencia de regulación. Un poco después, en el Caso Samuel Kot,

la Corte Suprema reitera el precedente que faculta a los jueces a

conocer el amparo y además reconoció la posibilidad de demandar

por esta vía a particulares (drittwirkung), con esto se convierte en

el primer tribunal latinoamericano en hacerlo1037.

1035 VÁSQUEZ SÁMUEL, L. y CASTAÑOS GUZMÁN, S. (coords.), Juicio de

amparo y Derecho procesal constitucional, cit., p. 240.

1036 Argentina, Corte Suprema de Justicia, Siri, Angel, 27 de diciembre de 1957.

Sobre este punto véase ORDÓÑEZ SOLÍS, D., UREÑA NÚÑEZ, M., et.

al., El amparo judicial de los derechos fundamentales en una sociedad democrá-

tica, Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2007, p. 262.

1037 Argentina, Corte Suprema de Justicia, Samuel Kot, 5 de septiembre de 1958.

Sobre este punto véase LÖSING, N., La jurisdiccionalidad constitucional en

Latinoamérica, cit., pp. 228 y 229.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

344

En Latinoamérica el amparo está consagrado constitucional-

mente, con ligeras diferencias en el nombre en Argentina; Bolivia;

Brasil; Colombia; Costa Rica; Chile; Ecuador; El Salvador; Gua-

temala; Honduras; México; Nicaragua; Panamá; Paraguay; Perú;

República Dominicana; y Venezuela. Uruguay no cuenta con dis-

posición constitucional al respecto, pero se considera un derecho

implícito1038. En Europa se incorporó primero en la Constitución de

Alemania, de Austria; España y Suiza, posteriormente en Andorra,

Albania, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Georgia, Hungría, Polo-

nia, República Checa, República de Macedonia, Rusia y Serbia y

Montenegro. En África y Asia se cuenta con instituciones similares

al amparo en Cabo Verde, Corea del Sur y Macao1039.

La evidente expansión progresiva por Europa y actualmente

hacia África y Asia, también se advierte en los instrumentos inter-

nacionales y en el Derecho internacional de los derechos humanos.

Desde 1948 la influencia del amparo mexicano se denota en las

Declaraciones Americana (art. XVIII) y Universal de los Derechos

del Hombre (art. 8); también en el Pacto Internacional de los

Derechos Civiles y Políticos (art. 2) de 1966 y en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artículo 25.1) que

prevén el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido

para amparar contra violaciones de los derechos fundamentales1040.

1038 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “La acción constitucional de protección (recur-

so de protección) en Chile y la acción de amparo en México”, en GONZÁ-

LEZ OROPEZA, M. y FERRER MAC-GREGOR, E. (coords.), El juicio

de amparo. A 160 años de la primera sentencia, t. II, cit., p. 100.

1039 VÁSQUEZ SÁMUEL, L. y CASTAÑOS GUZMÁN, S. (coords.), Juicio de

amparo y Derecho procesal constitucional, cit., p. 221.

1040 FERRER MAC-GREGOR, E., Panorámica del Derecho procesal constitucio-

nal y convencional, cit., p. 316.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

345

Cabe destacar que a la competencia de los sistemas regionales de

protección de derechos, con sus respectivas Cortes, se les denomina

propiamente amparo internacional o amparo transnacional1041, esto

así porque la vía queda abierta cuando los recursos previstos a nivel

interno son agotados y la violación a los derechos fundamentales

no ha sido subsanada1042.

La tendencia actual del amparo iberoamericano, entre otras, es

a considerarlo como un auténtico proceso jurisdiccional autónomo,

su legitimación activa se amplía hacia figuras de representación

colectiva como el Defensor del Pueblo, el Ministerio Público

y asociaciones constituidas para la defensa de intereses difusos,

colectivos o individuales homogéneos, también se admite contra

actos u omisiones lesivos provenientes de particulares y en algunos

países incluso contra normas de carácter general, y pueden orde-

narse medidas cautelares1043. Además, se observa con frecuencia la

coexistencia de dos magistraturas para conocer del amparo, es decir

que si los tribunales ordinarios lo conocen en primera instancia,

en el Tribunal Constitucional o en la Sala de lo Constitucional

procede una supercasación de ese recurso1044.

El amparo constituye un mecanismo de protección judicial

reforzado de los derechos fundamentales que se caracteriza por su

1041 VÁSQUEZ SÁMUEL, L. y CASTAÑOS GUZMÁN, S. (coords.), Juicio de

amparo y Derecho procesal constitucional, cit., p. 221.

1042 ROLLA, G., “Técnicas de garantía y cláusulas de interpretación de los dere-

chos fundamentales. Consideraciones sobre las Constituciones de América

Latina y de la Unión Europea”, cit., pp. 218 y 219.

1043 FERRER MAC-GREGOR, E, Panorámica del Derecho procesal constitucio-

nal y convencional, cit., pp. 322 a 325.

1044 ZÚÑIGA URBINA, F., “Jurisdicción constitucional en la perspectiva ac-

tual: Notas para una comparación en América Latina”, cit., p. 274.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

346

brevedad, la simplicidad de sus trámites y las amplias potestades

concedidas al juez que resuelve el conflicto. Con él no se procura

suplantar las vías judiciales ordinarias, sino ofrecer una tutela ju-

risdiccional adicional y específica1045. Y es que los derechos funda-

mentales pueden ser protegidos a través de los procesos judiciales

ordinarios, sin embargo, se justifica la creación de un proceso

diferente, por el alto valor de dichos derechos. Partiendo de esto, al-

gunos sugieren adecuar el proceso de amparo y destinarlo solo para

la protección del contenido esencial o constitucional del derecho

fundamental, pues su extensión al contenido infraconstitucional

lo aparta de su cumplimiento efectivo, lo dificulta y desnaturali-

za1046. Se le denomina sumario por tratarse de un proceso urgente

y acelerado o rápido, además se dice que es preferente, en razón de

que los órganos judiciales habrán de tramitar de manera prioritaria,

independientemente del orden de ingreso, estos asuntos1047. Para

garantizar los derechos de las personas, en esta vía, el Derecho

sustancial prima sobre la forma, de ahí la justificación de que el o

la jueza de amparo pueda subsanar los errores de la presentación

de las pretensiones jurídicas de los quejosos1048 e incluso ordenar

de oficio medidas de instrucción.

1045 CASAL, J., Los derechos humanos y su protección: Estudio sobre derechos hu-

manos y derechos fundamentales, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas,

2006, p. 57.

1046 CASTILLO CÓRDOVA, L., “Sobre la esencia del amparo. En particular

sobre su excepcionalidad”, cit., pp. 53 y 55.

1047 LÓPEZ GUERRA, L., ESPÍN, E., et. al., Derecho constitucional, vol. I, El

ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos, cit., pp. 436

y 437.

1048 LÓPEZ CUÉLL AR, N., Estudio de la selección y revisión de tutelas en la Corte

Constitucional, Centro Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2005, p. 22.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

347

El procedimiento de amparo en algunos países como Venezuela

y Uruguay es conocido por los jueces cuya especialidad sea más

afín al derecho reclamado1049. En México, Argentina, Guatemala,

Per ú, Ec uado r, Co lomb ia y B oliv ia e l con ocim ien to de la de man da

de amparo corresponde a los tribunales de primera instancia. En

cambio, en Costa Rica y El Salvador compete de manera exclusi-

va a la Sala Especializada o Sala de lo Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia1050.

Como todo proceso, la acción de amparo requiere de la co-

existencia de un tribunal competente, objetivo e imparcial, en el

que se garantice la defensa técnica eficaz o igualdad de armas de las

partes, que el procedimiento sea público; se valoren correctamente

las pruebas, la sentencia se emita dentro del plazo razonable, esté

bien motivada y se ejecute sin limitaciones1051. En esta posición, Ca-

ppelletti y Bryant indican a modo general que el derecho de acceso

a la justicia se ve obstaculizado, entre otros factores, por el costo de

los litigios, la gran duración de los procesos, las asimetrías entre las

partes, la falta de experticia técnica de los abogados; especialmente

en materias complejas, la carga laboral excesiva en los tribunales y

la falta de formación de los jueces1052.

1049 Ibidem, p. 27.

1050 ALMEIDA DO AMARAL, K., “O recurso de amparo como instrumento

de proteção aos direitos fundamentais e sua relação com a arguição de des-

cumprimento de preceito fundamental”, Anuario de Derecho Constitucional

Latinoamericano, 2012, pp. 17 y 18.

1051 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “La acción constitucional de protección (recur-

so de protección) en Chile y la acción de amparo en México”, cit., pp. 100 y

101.

1052 CAPPELLETTI, M. y BRYANT, G., El acceso a la justicia. La tendencia en

el movimiento para hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económi-

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

348

Desde principios de la década de los años cincuenta del siglo

pasado, se hablaba sobre las barreras de los accionantes para ac-

ceder al amparo, como la falta de capacidad técnica o de recursos

para contratar abogados especialistas en la materia, puesto que

frecuentemente se superponía la habilidad sobre la justicia. El

juzgador por su parte, estaba vedado de solicitar oficiosamente

pruebas para decidir sobre la alegada violación, además de otros

tantos requisitos formales que también constituían trabas1053.

De acuerdo con Ortiz Ahlf, la operatividad actual del recurso de

amparo, como mecanismo de garantía y protección efectiva de dere-

chos, está lejos de ajustarse a los estándares internacionales en materia

de acceso a la justicia. Para el autor, hace falta proveer asistencia legal

y de intérpretes a toda persona; adoptar normas que garanticen la

ejecución de las sentencias de amparo y que sancionen la denegación

de su acceso o prevean indemnización por error judicial1054. Otros reco-

miendan mejorar la articulación del trámite de admisión del amparo,

dada la avalancha creciente de dichos recursos, especialmente con poca

relevancia que amenazan a los tribunales con colapsar y ocasionan una

crisis funcional de la propia institución1055. Respecto a esto último cabe

ca, México, D. F., 1996, p. 13. Sobre este punto véase ORTIZ AHLF, L.,

“¿Es el amparo un recurso efectivo para la protección de los derechos huma-

nos?”, en GONZÁLEZ OROPEZA, M. y FERRER MAC-GREGOR, E.

(coords.), El juicio de amparo. A 160 años de la primera sentencia, t. II, cit.,

p. 210.

1053 TENA RAMÍREZ, F., El amparo de estricto Derecho: orígenes, expansión, in-

convenientes, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacio-

nal Autónoma de México, México, D. F., 2005, pp. 4, 11 y 26.

1054 ORTIZ AHLF, L., “¿Es el amparo un recurso efectivo para la protección de

los derechos humanos?”, cit., pp. 193 y 213.

1055 HERNÁNDEZ RAMOS, M., El nuevo trámite de admisión del recurso de

amparo constitucional, Reus, Madrid, 2009, pp. 48, 49 y 126.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

349

mencionar el caso de Costa Rica, donde la Sala Constitucional al mono-

polizar el conocimiento de todos los conflictos de orden constitucional,

recibe y tramita aproximadamente unos diecisiete mil casos anuales, de

los cuales el noventa y dos por ciento, es decir alrededor de quince mil,

son amparos, por ello se ve obligada a inadmitir el cincuenta por ciento

con la simple coletilla de que se trata de asuntos de mera legalidad1056.

Pues bien, para evitar excesos en el empleo del amparo, hay

que ser conscientes de que este procede ante situaciones graves que

requieren ser afrontadas con urgencia, lo que se acredita demos-

trando la agresión del contenido esencial del derecho fundamental.

Además, por su carácter sumario, se requiere que la lesión o ame-

naza al derecho sea tan evidente que no sea necesario transitar por

una previa actuación probatoria. Finalmente, la exigencia de que

la agresión debe ser manifiesta implica que no sean controvertidos

ni la titularidad del derecho ni los hechos que la configuran1057.

Al no cumplirse con estos presupuestos indicados, se declara

generalmente la notoria improcedencia del amparo o su inadmisión,

debido a la existencia de otra vía judicial efectiva, lo que significa

que se utiliza la acción sin revisión previa de sus contenidos y re-

querimientos elementales, un uso equivocado de la herramienta1058,

1056 HERNÁNDEZ VALLE, R., “La eclosión del recurso de amparo en Costa

Rica (problemas y posibles soluciones)”, en BAZÁN, V. (coord.), Derecho

procesal constitucional americano y europeo, t. I, cit., pp. 907 y 908.

1057 CASTILLO CÓRDOVA, L., “Sobre la esencia del amparo. En particular

sobre su excepcionalidad”, cit., pp. 56 y 58.

1058 GIACOMETTE FERRER, A., “La tutela como mecanismo de protección

constitucional frente a crisis de la justicia”, en SAGÜÉZ, N. y VÁZQUEZ,

L. (coords.), VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucio-

nal, t. II, Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justi-

cia, Santo Domingo, 2011, p. 102.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

350

o que no existen estándares claros o uniformes que permitan al

accionante identificar ciertamente cuándo este procede o no.

Esto refleja por otro lado, la necesidad de combatir el excesivo

formalismo de los ordenamientos procesales y de brindar mayor

simpleza y celeridad a todo el que accede a la justicia, debido a

que si se abusa de la institución del amparo se puede fomentar la

inestabilidad y el retraso innecesario de los demás casos, entre otras

consecuencias1059. Un dato importante es que los estudios revelan

la insuficiencia de jueces para conocer todos los amparos que en

cantidad excesiva se presentan generalmente, debido a la conducta

omisiva reiterada del Estado, lo que revela la urgencia de adoptar

medidas para prevenir las omisiones e incumplimiento masivos

del Estado1060.

Por último, actualmente se expande otra modalidad de amparo

que promete grandes ventajas para la salvaguarda de los derechos

fundamentales, esto así porque ante ciertas circunstancias permite

perfeccionar el ordenamiento jurídico, y sobrepasar la protección

individual de los derechos y libertades fundamentales1061. Se trata

del amparo de derechos colectivos, denominado también de in-

tereses colectivos, difusos, sociales, de grupo, de clase, de serie,

1059 LÖSING, N., “La institución del amparo y su accidentada trayectoria en la

protección de los derechos fundamentales”, en AHRENS, H. (comp.), El

Estado de Derecho hoy en América Latina. Libro homenaje a Horst Schönbohm,

Konrad Adenauer Stiftung, Berlín, 2012, pp. 132 y 133.

1060 GIACOMETTE FERRER, A., “La tutela como mecanismo de protección

constitucional frente a crisis de la justicia”, cit., p. 105.

1061 FERRER MAC-GREGOR, E., “Amparo colectivo en México: Hacia una

reforma constitucional y legal”, en FERRER MAC-GREGOR, E. y DA-

NÉS ROJAS, E., La protección orgánica de la Constitución. Memoria del III

Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, cit., p. 46.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

351

de incidencia colectiva, dispersos, propagados, metaindividuales,

transindividuales, entre otros. Por ello, Fairén Guillén observa que

dichos intereses o derechos evocan un concepto nuevo e incierto1062.

En palabras llanas, amparar colectivamente conlleva proteger el

derecho colectivo sobre el individual. Se trata de armonizar la

afectación de intereses que trascienden el derecho subjetivo. Los

intereses colectivos implican la no individualización de estos, su

continua amenaza, su impersonalidad y por ende, la indiferente

afectación a todos los pertenecientes a una categoría1063.

Hay autores que distinguen las acciones de clase o class actions

de las acciones civiles públicas y de las acciones de organizaciones o

asociaciones, por ser estas promovidas por los miembros del grupo,

por agentes del gobierno y por asociaciones, respectivamente. Sin

embargo, otros entienden que la diferencia esencial entre una acción

colectiva y una individual reside en la capacidad de la primera de

proteger el derecho de un grupo. De lo expuesto se deduce que

la acción colectiva es promovida por un representante legitimado

colectivamente; su objeto es resguardar los derechos pertenecientes

a un grupo de personas, y la sentencia que se dicte al efecto, vincula

al grupo como un todo y produce cosa juzgada1064.

Este amparo para la defensa de los derechos colectivos puede

ser una excelente herramienta para la exigibilidad judicial de los

1062 FAIRÉN GUILLÉN, V., Doctrina general del Derecho procesal. Hacia una

teoría y ley procesal generales, Bosch, Barcelona, 1990, p. 93.

1063 GOZAÍNI, O., “El amparo y la defensa de los derechos colectivos”, cit., pp.

94 y 95.

1064 GIDI, A., Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos

e individuales en Brasil. Un modelo para países de Derecho civil, trad. de L.

Cabrera Acevedo, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad

Nacional Autónoma de México, México, D. F., 2004, pp. 31 y 32.

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352

derechos sociales, sin embargo, deben superarse los obstáculos

procesales que presenta y empoderarse a los ciudadanos y ciu-

dadanas, porque las demandas sociales no llegan a los tribunales

frecuentemente porque los afectados desconocen el Derecho y la

manera de reclamar los derechos jurisdiccionalmente1065. Algunas de

las acciones colectivas que han sido acogidas, han podido prevenir

el cobro de impuestos ilegales; aumentos indebidos de tarifas de

autobuses; violaciones al medio ambiente; publicidad engañosa;

daños provocados por productos defectuosos; falta de información

suficiente a los consumidores; y uso de cláusulas abusivas en con-

tratos de adhesión1066.

1065 MAISTEGUI, G., FAIRSTEIN, C. y KWEITEL, J., “La integración de

estrategias complementarias de exigibilidad de DESC”, en El derecho a exi-

gir nuestros derechos: derechos económicos, sociales y culturales en el panorama

internacional, Observatorio de Derechos Humanos-Icaria, Barcelona, 2002,

pp. 51 y 58.

1066 GIDI, A., Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e

individuales en Brasil. Un modelo para países de Derecho civil, cit., p. 27.