Capítulo II. La regulación adjetiva de la seguridad social en República Dominicana
| Páginas | 85-143 |
| Autor | Domingo Gil |
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CA PÍTULO II
LA REGULACIÓN ADJETIVA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN
REPÚBLICA DOMINICA NA
Si bien la seguridad social es un derecho constitu-
cionalizado, como hemos visto, este se ejerce, en su
concreción, mediante los canales previstos por la
norma adjetiva. De ahí que en esta segunda parte
esté conminado a tratar, aunque de manera somera,
lo concerniente a la habilitación normativa de este
derecho en República Dominicana (sección I) y, ante
los embates de esa regulación normativa, las vías para
paliar o rehabilitar el ejercicio de este derecho funda-
mental (sección II).
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Sección I. La habilitación normativa del derecho
fundamental a la seguridad social
La habilitación adjetiva de este derecho se da mediante
los canales de la ley (§1) y del reglamento (§2).
§1. Los cauces legales del derecho fundamental a la
seguridad social
Me limitaré aquí a hacer una breve exposición de la ne-
cesidad de la regulación general del derecho fundamental a
la seguridad social mediante la ley (A), para luego exponer
algunas ideas de esa regulación en nuestro derecho (B).
A. La necesidad de la regulación legal
El reconocimiento del derecho a la seguridad social en la
Constitución implica el carácter fundamental de este derecho,
conforme a lo armado; carácter que le conere la protección
reforzada que el constituyente dominicano ha reconocido a
los derechos y garantías de esta naturaleza.
En el plano adjetivo, el de su habilitación como derecho
prestacional, la seguridad social se concretiza en el conjunto
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de instituciones y medidas normativas tendentes a proteger
a los seres humanos contra la amenaza de los denominados
riesgos o contingencias sociales. A nivel de las instituciones
internacionales, esa concepción de la seguridad social estuvo
marcada, en cuanto a las personas protegidas, por la inuen-
cia de su origen institucional alemán y, obviamente, por las
necesidades vitales y prioritarias a que estaba destinada. Eso
explica la visión limitada de la seguridad social contenida en
la Declaración de Chile64 de 1942, en la que se consignó que
la seguridad social «debe promover las medidas destinadas a
aumentar la posibilidad de empleo y mantenerla equitativa-
mente y a mejorar la salud, alimentación, vestuario, vivienda
y educación general y profesional de los trabajadores y su
familia». Como puede apreciarse, aunque rica en ideas, esa
declaración se limitaba al sector laboral. No se tenía una idea
clara de la dimensión universal de la institución, lo que la
reducía a la inicial concepción del seguro social, concepción
que fue superada por la Declaración de Filadela de 194465.
64 La llamada Declaración de Chile fue dada con ocasión de la Primera Conferencia
Interamericana de Seguridad Social, celebrada en Santiago de Chile durante los días
10 a 16 de septiembre de 1942. En ella hubo delegados de 21 países de América.
65 La llamada Declaración de Filadela fue adoptada, a unanimidad, el 10 de mayo de
1944 por la Conferencia Internacional del Trabajo, reunida en la ciudad de Filadela,
Estados Unidos, con la participación de cuarenta y un miembros de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), la cual operaba en ese entonces en la ciudad de Mon-
treal, Canadá. Cincuenta años después, el 10 de mayo de 1994, la OIT la adoptó
como su Carta. El apartado III de la Declaración consigna: «La Conferencia reconoce
la obligación solemne de la Organización Internacional del Trabajo de fomentar, entre
todas las naciones del mundo, programas que permitan: […] (f) extender las medidas
de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesiten y prestar
asistencia médica completa; (g) proteger adecuadamente la vida y la salud de los tra-
bajadores en todas las ocupaciones; (h) proteger a la infancia y a la maternidad; (i)
suministrar alimentos, vivienda y medios de recreo y cultura adecuados».
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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En esta la seguridad social fue denida como «el conjunto de
medidas adoptadas por la sociedad con el n de garantizar
a sus miembros, por medio de una organización apropiada,
una protección suciente contra ciertos riesgos a los cuales se
hallan expuestos».
Sin embargo, a n de derrotar la idea del asistencialismo
y la caridad pública, la seguridad social ha debido ser conside-
rada sobre la base de tres pilares fundamentales:
1ro.) Constituir una verdadera seguridad para el indi-
viduo –en tanto que parte de un conglomerado social que
le debe protección (la sociedad), entendiendo esa seguridad
como «un estado de ánimo así como un objetivo»66.
2do.) La seguridad social debe ser parte de un todo ins-
titucional cuya razón de ser sea la obtención de los objetivos
mencionados. Ello quiere decir que para que se entiendan
propias de la seguridad social, las medidas orientadas a la
consecución de esos objetivos deben estar integradas a un
conjunto coordinado y armónico, con carácter permanente y
unitario. La cualicación y la calidad de ese conjunto estará
sujeto, dependerá, de la mucha o poca calidad estructural del
sistema de seguridad social adoptado.
3ro.) Esas medidas (sociales) deben ser la concreción de
un derecho y, por tanto, de una acreencia legalmente exigible
por los beneciarios cuando se vean afectados por el estado
de necesidad (la contingencia, el riesgo cubiertos) que los
afecte, por una parte, y de una asistencia prestada por parte
del órgano constitucional o legalmente obligado, de la otra.
66 Ocina Internacional del Trabajo, Hacia la seguridad social, Montreal, 1966, p. 94.
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Esto excluye, por consiguiente, todo tipo de asistencia social
discrecional o voluntaria.
Así concebida, deben ser descartados como parte de la
seguridad social –cayendo, por ende, fuera de su ámbito–, por
ejemplo, los donativos que con cierta frecuencia o de manera
ja, pero de manera voluntaria y sin sujeción a disposición
legal alguna, realizan los gobiernos a los asilos de ancianos, a
los centros de acogidas de mujeres maltratadas, a los orfanatos
o centros de protección de niños o adolescentes, etc. Sí son
parte del campo de aplicación de la seguridad los subsidios
legales en favor de esas entidades, las prestaciones de vejez, los
subsidios familiares en favor de la infancia o de la vivienda,
por ejemplo, ya que en estos desaparece el elemento de la dis-
crecionalidad, lo que los hace exigibles, siempre que se den las
condiciones legales de esa exigibilidad, a la luz de los canales
establecidos por la ley adjetiva que concretiza esos derechos.
De ahí su carácter prestacional y de conguración legal,
Sin embargo, el derecho fundamental a la seguridad social
no se ejerce libremente, sino que es un derecho prestacional
de conguración legal, el cual, por tanto, debe ser «habilitado»
o «concretizado» para su ejercicio, por medio de normas de
carácter adjetivo que le otorgan su real sonomía67.
Ello implica, asimismo, que esa habilitación o concreción
legal deba hacerse mediante leyes orgánicas, pues, conforme a
lo exigido por el artículo 112 de la Constitución, los derechos
67 En su sentencia TC/0203/13, de 13 de noviembre de 2013, el Tribunal Constitu-
cional dominicano precisó que el derecho a la seguridad social es un derecho fun-
damental de carácter prestacional, «… en la medida en que implica un derecho a
recibir prestaciones del Estado».
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fundamentales deben ser regulados mediante este tipo de leyes,
cuya aprobación o modicación requieren el voto favorable de
las dos terceras partes de los legisladores presentes en ambas
cámaras, cuando a ello se proceda.
Esta ley, además, y según el mandato del artículo 74.2 de
la Constitución de la República, ha de respetar el núcleo esen-
cial del derecho fundamental regulado, así como el principio
de razonabilidad; mandato que, por consiguiente, impone
un control especial sobre la ley reguladora, a n de que esta
no haga impracticable o imposible el ejercicio del derecho.
Además, con ocasión de este control han de aplicarse los ins-
trumentos que la jurisprudencia ha puesto en práctica para
medir la razonabilidad de una norma, como, por ejemplo, el
principio de proporcionalidad o el principio del equilibrio
conveniente. En el caso dominicano, el carácter razonable de
toda norma ha de ser medido mediante los criterios de juste-
dad y de utilidad de la norma, lo que quiere decir que si esta
no reuniese esos criterios, carecería de validez constitucional
y sería, por ende, nula, lo que implicaría su expulsión del or-
denamiento jurídico. Y a ejercer el control de esa validez está
obligado todo juez, con ocasión de los conictos sometidos
a su decisión, sea mediante el control difuso, por parte de
todos los tribunales de la República, según el artículo 188 de
nuestra Carta Sustantiva, sea mediante el control concentrado
de constitucionalidad, ejercido por el Tribunal Constitucio-
nal, según el artículo 185 de la ley fundamental, aunque el
Tribunal Constitucional también está llamado a ejercer el
control de lo decidido por los tribunales judiciales respecto
del ejercicio por estos del control difuso, no sólo porque así lo
prescribe implícitamente la Constitución, que erige al Tribunal
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Constitucional en guardián supremo de la Constitución y del
orden constitucional, sino porque, además, el Tribunal Cons-
titucional no puede sustraerse a su propia competencia, deter-
minada, de manera expresa o implícita por esa condición68.
Los artículos 277 de la Constitución y 65 y siguientes de la ley
137-11 son bastante explícitos en este sentido.
B. La regulación legal
Recordemos que, debido a una falta de comprensión del
asunto, el proceso de la constitucionalización formal y expresa
de la seguridad social comenzó en República Dominicana con
la Constitución de 1955, no con la de 1942 (por la falta de
comprensión del régimen del seguro social). Ese proceso es,
por tanto, posterior a la primera norma sobre la materia, la ley
352, sobre accidentes de trabajo.
Para el sector privado, la primera ley en la materia fue,
como se ha dicho, la 352, de 17 de julio de 1932, sobre acci-
dentes de trabajo; norma que rápidamente fue sustituida por
la ley 385, de 11 de noviembre de ese mismo año, sobre esa
misma materia.
Esta norma fue seguida, unos quince años después, por
la ley 137669, de 17 de marzo de 1947, la cual creó el seguro
68 Recuérdese, en este sentido, la sentencia TC/0889/23, de 27 de diciembre de 2023,
ya citada, mediante la cual el Tribunal Constitucional decidió asumir el ejercicio del
control difuso, abandonando así un criterio mantenido durante nueve años.
69 Esta y otras leyes de la época, como la 637, de 1944, sobre el contrato de trabajo,
obedecieron a una «apertura democrática» de carácter demagógico de la tiranía tru-
jillista, con la pretensión de «lavar» la cara del régimen y como respuesta política
(lo que recuerda la jugada política de Bismarck, en Alemania, a partir de 1883) al
pujante movimiento obrero impulsado, de manea principal, en el este del país por
el histórico dirigente sindical Mauricio Báez, quien fue secuestrado y desaparecido
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social obligatorio en el país, a n de cubrir, en favor de los
trabajadores asalariados del sector privado, los riesgos de
enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte. Esta ley
fue sustituida por la 1896, de 30 de diciembre de 1948, con
idéntico campo de aplicación.
Estas dos leyes sobre seguridad social (a las que se suma-
ron otras, de carácter sectorial, en cuanto a los trabajadores del
sector público y los mismos trabajadores del sector privado,
aunque regulados por ramas de actividad económica70) fueron
aplicadas hasta la puesta en vigor de la ley 87-01, sobre el sis-
tema dominicano de seguridad social, de 9 de mayo de 2001.
Esta norma, a diferencia de las anteriores leyes generales sobre
regímenes de seguridad social, entra en vigencia, como puede
apreciarse con facilidad, cuando ya la Constitución de la Re-
pública había elevado a la categoría de derecho fundamental
la protección de los riesgos y contingencias sociales.
Tengamos presente, además, que la actual ley marco, la
87-01, sobre el sistema dominicano de seguridad social, es
en 1950, en Cuba, donde estaba exiliado (huyendo de la persecución de la tiranía),
hechos que fueron atribuidos al tirano dominicano Rafael L. Trujillo.
70 Una de las características dominantes de la seguridad social en República Domini-
cana ha sido la «fragmentación» de la protección, tanto en cuanto a la población
protegida como a los riesgos cubiertos, lo que quiere decir que no ha existido en
el país un régimen de protección general básico que sea común a toda la pobla-
ción. La proliferación de normas y de regímenes ha sido tal que, por ejemplo, los
trabajadores del sector público han sido divididos, para esos nes, entre civiles,
militares, policías y muchos otros (dependiendo del poder estatal o del órgano al
que presten sus labores), regidos por normas distintas para riesgos distintos, aun
dentro de un mismo sector. El mejor ejemplo de esto último es el de los «servido-
res civiles» del Estado, para quienes rigen leyes diferentes en los casos de jubilación
por vejez o incapacidad y de salud, pese a que nada impide que ambos riesgos
sociales puedan ser tratados por una ley que unique la protección para estos y
otros riesgos de ese sector de la población.
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anterior a la actual Constitución y, por tanto, a la concepción
que sobre la seguridad social, como sistema de protección
fundamental, trajo consigo la reforma constitucional de 2010.
Creo que estos dos hechos han provocado una distorsión
en la regulación de la seguridad social mediante nuestra legis-
lación adjetiva, que es, en realidad, la que regula este derecho
y el que se invoca en el día a día.
El estudio de la ley 87-01 nos lleva a la triste conclusión
que se desdobla en la siguiente realidad:
a) En primer lugar, esa ley no responde a la voluntad
del constituyente dominicano de que «toda persona» tenga
un derecho a la seguridad social, pues la ley establece el muy
cuestionado sistema de capitalización individual, el cual
funciona como un seguro privado, con la ventaja de que se
trata –como ha armado una de las voces más autorizadas
de la doctrina dominicana71– de un negocio asegurado, pues
el seguro es obligatorio: tienen que estar asegurados todos los
que pueden pagar, que son los trabajadores asalariados. Con
el inconveniente de todo servicio comercializado: la rentabi-
lidad procurada por quien vende el producto, en perjuicio
de quien lo compra. Esto explica, por ejemplo, la renuencia
71 Rafael ALBURQUERQUE, citado por Matías BOSCH CARCURO y Airon
FERNÁNDEZ GIL, El negocio seguro a la seguridad social, Fundación Juan Bosch,
Santo Domingo, 2019, p. 63. El Dr. Alburquerque me contó que, cuando él era secre-
tario de Estado de Trabajo (durante el período 1996-2000), acudió al Palacio Nacional
una comisión de empresarios para presentar al presidente de la República el proyecto
de ley sobre seguridad social que nalmente se convirtió (con algunas reformas) en la
Ley 87-01. Después de una (larga) exposición de los empresarios y la debida discusión
en torno al tema, el presidente de la República preguntó: «¿Y el secretario de trabajo
qué opina? ». Y él respondió: «Que eso es un negocio asegurado», soltando un avispero.
Así concluyó la reunión. Ese es el origen de la mencionada frase.
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y los muchos «peros» de las ARS para pagar gastos médicos
cubiertos o de las AFP para pagar pensiones por discapacidad
o sobrevivencia, para citar dos casos que viven y sufren coti-
dianamente los asegurados.
Ello signica que sólo está asegurado quien puede pagar,
privando así a la seguridad de su esencia de servicio público,
cimentado sobre los principios de universalidad y de solidari-
dad, como base esencia de redistribución de los ingresos o de
redistribución de las rentas, como armó Francisco de Ferrari72.
Ese negocio se evidencia en la inmensa fortuna que, sobre
la base de la especulación que deja la venta (de compra legal-
mente obligatoria) de un servicio, han amasado las asegura-
doras (las AFP y las ARS), pese a que, en realidad, funcionan
como meros intermediarios y para quienes los asegurados no
son más que meros clientes. Para muestra, un botón: entre
los años 2013 y 2018, los benecios de las AFP llegaron a la
astronómica cifra de treinta y tres mil ochocientos setenta y
nueve millones ciento ocho mil novecientos treinta y cinco
pesos dominicanos (RD$ 33,879,108,935.00) (es decir, US$
685,387,370.00 a la tasa de ese entonces)73. En cuanto a las
72 Francisco De Ferrari sostuvo –recordando, quizás, las razones políticas que dieron
origen al seguro social– que los sectores más pudientes de la sociedad no acaban
de comprender que la transferencia de ingresos mediante la seguridad social puede
tener un «alto valor político», ya que, si ella es realizada de manera oportuna y mesu-
rada, representará la salvación de la civilización occidental, al servir de catalizador de
las inquietudes sociales (vide Francisco DE FERRARI, Los principios de la seguridad
social, segunda edición, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1982, p. 121).
73 Sobre la base de esos enormes benecios, en un país de pobres, Matías BOSCH
CARCURO y Airon FERNÁNDEZ GIL calicaron el sistema de pensiones domi-
nicano como «el asalto del siglo» (Matías BOSCH CARCURO y Airon FERNÁN-
DEZ GIL, op. cit., p. 91).
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ARS, en los años 2017 y 2018 estas obtuvieron benecios que
alcanzaron la suma de más de tres mil setecientos veinticinco
millones de pesos dominicanos (RD$ 3,725 millones), su-
mando ambos períodos. Estas cifras han seguido en constante
aumento. Esos benecios provienen de la enorme cantidad de
ingresos de la seguridad social por concepto de cotizaciones.
Por ejemplo: entre enero y julio de 2023, la Tesorería de la Se-
guridad Social recaudó RD$ 107,247,099,438.90. Otro dato
que tomo como ejemplo, para poner de maniesto lo apeteci-
ble que es ese negocio asegurado: 1) la cantidad de trabajadores
cotizantes pasó de 2,161,019, en marzo de 2022, a 2,388,143,
en marzo de 2024; 2) durante los meses de enero, febrero
y marzo de 2024, la masa salarial cotizable fue la siguiente
RD$ 77,260, 334,414.60, RD$ 78,679,310,417.80 y RD$
79,386,386,367.30, respectivamente; y 3) durante esos meses
las cotizaciones fueron, respectivamente: RD$ 2,382,320.00,
RD$ 2,383,493.00 y RD$ 2,388,143.00. Ello explica que al
mes de diciembre del año pasado, 2023, las AFP tenían en sus
manos más de RD$ 900,000 millones, provenientes de los
fondos de pensiones, una enorme fortuna para hacer negocio
y aumentar los caudales de los propietarios de los bancos pro-
pietarios de las AFP.
b) La otra cara de este modelo mercantilista es que al
Estado se le asigna lo sobrante74, el papel subsidiario de lo
no rentable, de lo que no es negocio. Esto no sólo tiene el
inconveniente de convertir un derecho en caridad pública,
en favor de los que no pueden pagar y están excluidos del
74 Vide ALLARD et al., en BOSCH CARCURO y FERNÁNDEZ GIL, ibid., p. 28.
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sistema (como se ha evidenciado durante la pandemia del
Covid-19 en los países arropados por este modelo), sino que,
además, se presta para favorecer la demagogia politiquera, el
asistencialismo improductivo, la mendicidad parasitaria de los
marginados y la desigualdad entre los que pueden pagar (o
están obligados a pagar de sus muchos o escasos ingresos) y los
que no pueden pagar.
Es esto lo que explica la necesidad de tutelar los de-
rechos a la seguridad social por la vía jurisdiccional, pro-
curando reducir el décit legal, es decir, el desfase entre la
Constitución y la norma adjetiva y, sobre todo, para tratar
de enderezar la ruta ocasionalmente torcida por entidades
creadas por la ley 87-01, las cuales, contraviniendo el
principio de separación de los poderes, se han arrogado
atribuciones propias del legislador mediante la emisión
de resoluciones o ejecutando actos contrarios a la ley y,
consecuentemente, a la Constitución. Varias decisiones de
los tribunales judiciales y del Tribunal Constitucional así lo
ponen de maniesto. Para muestra de esto, haré referencia,
más adelante, a algunos casos emblemáticos de la justicia
constitucional.
§2. El aspecto reglamentario
El sistema de seguridad social establecido mediante la ley
87-01 es regulado, en su funcionamiento práctico, mediante
reglamentos dictados por el Consejo Nacional de Seguridad
Social, En este sentido, veremos a continuación en qué con-
siste ese poder reglamentario (A) y algunos cuestionamientos
al ejercicio de ese poder (B).
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A. Las atribuciones reglamentarias del Consejo
Nacional de Seguridad Social
Los órganos del sistema de seguridad social creado por
la ley 87-01 son, según lo dispuesto por su artículo 21: el
Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS), la Tesorería
de la Seguridad Social, la Dirección de Información y Defensa
de los Asegurados (DIDA), la Superintendencia de Pensiones,
la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales, el Seguro
Nacional de Salud (SNS), las Administradoras de Fondos de
Pensiones (AFP), las Administradoras de Riesgos de Salud
(ARS), las Proveedoras de Servicios de Salud (PSS) y las «enti-
dades públicas, privadas o mixtas, con o sin nes de lucro, que
realizan como actividad principal funciones complementarias
de seguridad social». Esos órganos tienen, conforme a sus
especialidades, funciones obviamente diferentes, las cuales no
me propongo abordar en este trabajo, conforme a su nalidad,
salvo (y de manera muy puntual y breve) las relativas a las atri-
buciones reglamentarias del Consejo Nacional de Seguridad
Social (CNSS), las cuales sólo enunciaré.
EL CNSS es un órgano de composición tripartita, inte-
grado como sigue: el ministro de Trabajo (quien lo preside),
el ministro de Salud Pública y Asistencia Social (quien es su
vicepresidente), el director general del Instituto Dominicano
de Seguros Sociales75, el director del Instituto de Auxilios y
75 Es necesario advertir que mediante la ley 397-19 fue disuelto el Instituto Domi-
nicano de Seguros Sociales, y en su lugar fue creado el Instituto Dominicano de
Prevención y Protección de Riesgos Laborales (IDOPPRIL), cuyo órgano rector es
su Consejo Directivo, presidido por el ministro de Trabajo, aunque tiene un director
ejecutivo, quien tiene, entre sus funciones, «ejercer en nombre del Consejo Directi-
vo, la dirección y coordinación de todas las dependencias y servicios», razón por la
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Viviendas, el gobernador del Banco Central, un representante
del Colegio Médico Dominicano, un representante de los
demás profesionales y técnicos de la salud, tres representantes
de los empleadores, tres representantes de los trabajadores, un
representante de los gremios de enfermería, un representante
de los «profesionales y técnicos», un representante de los «dis-
capacitados, indigentes y desempleados» y un representante
de los trabajadores de microempresas.
El artículo 22 de la ley establece una larga lista de las
funciones del CNSS76, las cuales ejerce mediante reglamentos
cual debería integrar, de manera lógica, el CNSS, a n de evitar que el ministro de
Trabajo ejerza dos representaciones ante dicho consejo.
76 El artículo 22 de la ley 87-01 dispone: «Funciones del Consejo Nacional de Segu-
ridad Social. El Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS) tendrá a su cargo la
dirección y conducción del SDSS y como tal, es el responsable de establecer las po-
líticas, regular el funcionamiento del sistema y de sus instituciones, garantizar la ex-
tensión de cobertura, defender a los beneciarios, así como de velar por el desarrollo
institucional, la integralidad de sus programas y el equilibrio nanciero del SDSS.
En tal sentido, tendrá las siguientes funciones: a) Establecer políticas de seguridad
social orientadas a la protección integral y al bienestar general de la población, en
especial a elevar los niveles de equidad, solidaridad y participación; a la reducción
de la pobreza, la promoción de la mujer, la protección de la niñez y la vejez, y a
la preservación del medio ambiente; b) Disponer, de acuerdo a la presente ley, los
estudios necesarios para extender la protección de la seguridad social a los sectores
de la población y someter al Poder Ejecutivo la propuesta correspondiente para nes
de aprobación, dentro de los plazos establecidos; c) Desarrollar acciones sistemáticas
de promoción, educación y orientación sobre seguridad social y asumir la defensa de
los aliados en representación del Estado Dominicano; d) Propiciar la protección y
el desarrollo de los recursos humanos de las instituciones del Sistema Dominicano
de Seguridad Social; e) Someter al Poder Ejecutivo ternas de candidatos idóneos para
seleccionar al Gerente General del CNSS; así como a los superintendentes de Pen-
siones y de Salud y Riesgos Laborales; f) Designar al Contralor General; g) Nombrar
al tesorero de la Seguridad Social de una terna sometida por el Gerente General del
CNSS; h) Conocer y decidir sobre la memoria anual del CNSS que le someterá el
Gerente General; i) Conocer los informes sobre la situación nanciera del SDSS
que someterá el gerente de la Tesorería de la Seguridad Social, y adoptar las medidas
correctivas necesarias para garantizar el equilibrio nanciero y la calidad y oportu-
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que determinan el funcionamiento práctico y real del sistema
diseñado por la ley 87-01, además de los numerosos regla-
mentos de aplicación, que, como normas complementarias,
se suman a la ley y a las disposiciones que la han modicado,
de manera directa o no77. La atribución general, esencial, del
nidad de las prestaciones; j) Establecer la organización administrativa necesaria para
ejecutar las funciones de aliación de la población cubierta, la recaudación de las
contribuciones de los aliados y velar por el pago de las obligaciones por servicios
prestados; k) Conocer los resultados de las valuaciones, análisis y estudios actuaria-
les, costos unitarios y someter al Poder Ejecutivo las recomendaciones y proyectos
necesarios para cubrir adecuadamente las obligaciones presentes y futuras del SDSS;
l) Aprobar la planta de personal del CNSS, así como la creación y supresión de car-
gos, con criterio de eciencia y productividad, de conformidad con el presupuesto
aprobado y el reglamento general de administración de personal; m) Solicitar al Po-
der Ejecutivo la suspensión o sustitución del Gerente General o cualquier de los su-
perintendentes, cuando hayan incurrido en faltas graves debidamente comprobadas,
independiente; n) Conocer y/o revisar los reglamentos dispuestos por la presente ley
y someterlos a la aprobación del Poder Ejecutivo; o) Someter al Poder Ejecutivo el
presupuesto anual del CNSS; p) Autorizar al Gerente General a celebrar, en repre-
sentación del Consejo, los contratos necesarios para la ejecución de sus acuerdos y
resoluciones; q) Conocer en grado de apelación de las decisiones y disposiciones del
Gerente General, el Gerente de la Tesorería de la Seguridad Social y de los Superin-
tendentes de Pensiones y de Salud y Riesgos Laborales, cuando sean recurridas por
los interesados; r) Adoptar las medidas necesarias, en el marco de la presente ley y
sus normas complementarias, para preservar el equilibrio del SDSS y desarrollarlo
de acuerdo a sus objetivos y metas».
77 Entre esas modicaciones cabe destacar, de manera relevante, las introducidas por la
ley 397-19, de 30 de septiembre de 2019, que crea el Instituto Dominicano de Pre-
vención y Protección de Riesgos Laborales (que sustituye al Instituto Dominicano
de Seguros Sociales), deroga o modica algunos artículos de la ley 87-01, deroga la
ley 1896 y modica la ley 6126. También son relevantes (más, incluso, que las de
la ley 397-19) las modicaciones introducidas por la ley 13-20, de 7 de febrero de
2020, la cual «tiene por objeto fortalecer el rol y la capacidad gerencial y funcional
de la Tesorería de la Seguridad Social (TSS) y de la Dirección de Información y
Defensa de los Aliados (DIDA), modicar el recargo por mora en los pagos al
Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) y modicar el esquema de comi-
siones aplicados por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), mediante
la modicación de los artículos 28, 29, 56, 86, 115, 181, 182, 204 y la adición de
los artículos 28-bis, 29-bis y del Libro V con los artículos 209, 210, 211, 212, 213,
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CNSS la consigna la parte capital de ese artículo 22, la cual
dispone: «El Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS)
tendrá a su cargo la dirección y conducción del SDSS y como
tal, es el responsable de establecer las políticas, regular el fun-
cionamiento del sistema y de sus instituciones, garantizar la
extensión de cobertura, defender a los beneciarios, así como
de velar por el desarrollo institucional, la integralidad de sus
programas y el equilibrio nanciero del SDSS…»78. Esta dis-
posición marco es la que lo autoriza a regular el funcionamiento
del sistema mediante reglamentos.
B. La censura al poder reglamentario del Consejo
Nacional de Seguridad Social
Es necesario señalar, de entrada, que lo ideal es que el
CNSS funcione para garantizar la cobertura prevista por la
ley 87-01 y, sobre todo, para garantizar la defensa de los be-
neciarios de la ley, o, al menos, que ejerza, de manera cabal
las funciones que le asignan la ley 87-91 y las disposiciones
que la modican, a n de garantizar «el buen funcionamiento
del sistema». Pero no ha sido así, lamentablemente, como lo
evidencian algunas resoluciones que restringen los derechos
de los aliados al sistema. Es el caso, por ejemplo, de algunas
214, 215, 216, 217 y 218, a la ley No. 87-01, del 9 de mayo de 2001, que crea el
Sistema Dominicano de Seguridad Social», textos que ciertamente modica. Cabe
citar, también, la ley 188-07, de 9 de agosto de 2007, la cual modicó los artículos
56, 97, 140 y 176 de ley 87-01 y 278 de la ley 11-92 (que contiene el Código Tribu-
tario) y agregó (o precisó) como función del CNSS la de reglamentar «el proceso de
contratación del Seguro de Sobrevivencia e Invalidez por parte de las Administrado-
ras de Fondos de Pensiones (AFP) a n de garantizar transparencia, competitividad,
solvencia técnica y nanciera».
78 Las negritas son mías.
102
DOMINGO GIL
resoluciones que han provocado acciones o decisiones judicia-
les o constitucionales, entre las cuales cabe citar las siguientes:
268-06, de 1 de agosto de 2006; 186-01, de 24 de julio de
2008, 268-06; 369-02, de 23 de abril de 2015; y 569-03,
de 27 de abril de 2023. Esas resoluciones tienen que ver
con el proceso de contratación del seguro de sobrevivencia e
invalidez por parte de las AFP y la consiguiente aprobación
de contratos contrarios, de manera evidente, a la propia ley
87-01, acción que niega el papel que asigna al CNSS la parte
capital del artículo 22 de esa norma; rol que –como vimos– es,
de manera principal, «defender a los beneciarios».
Respecto de la resolución 186-01, se ha armado: «…
varias de las cláusulas aprobadas mediante esta Resolución del
CNSS entran en seria contradicción con los derechos cons-
titucionalmente reconocidos a los aliados, con principios
constitucionales y hasta con principios rectores del sistema
dominicano de seguridad social, por lo que la misma deviene
en inconstitucional…»79.
La aplicación, precisamente, de una de esas resolucio-
nes fue el origen de la acción de amparo de una señora que
se consideró perjudicada en su derecho a una pensión de
sobrevivencia. Esa acción tuvo como resultado la sentencia
núm. 00107-2015, dictada en fecha 24 de marzo de 2015
por la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo,
órgano judicial que «dejó sin efecto» dos de esas resoluciones
en lo concerniente a la edad jada para el benecio de dicha
79 Namphi RODRÍGUEZ y Belén FÉLIZ, Inconstitucionalidad de la actividad regla-
mentaria del Consejo Nacional de la Seguridad Social (CNSS), Fundación Prensa &
Derecho, Santo Domingo, 2014, p. 15.
103
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
pensión, sobre la base de la violación del indicado artículo
51. Esta decisión fue conrmada por el Tribunal Consti-
tucional, mediante su sentencia TC/0405, de 1 de octubre
de 2019, mediante la cual este órgano constitucional juzgó
que «el juez a quo pudo vericar que, en efecto, mediante
las referidas resoluciones, el SIPEN había desconocido los
textos constitucionales invocados por él (especícamente
los artículos 38, 57 y 60) y el artículo 51 de la citada ley,
razón por la cual declaró sin efecto (es decir, en sentido real,
declaró inaplicables), a los nes del presente caso, dichas re-
soluciones, haciendo uso de las facultades que reconoce a los
jueces del orden judicial el artículo 185 de la Constitución».
Otro caso se reere a la acción de amparo incoada por una
señora a la que le fue suspendido el pago de una pensión de
discapacidad por haber llegado a la edad de 60 años. La com-
pañía aseguradora no sólo suspendió el pago de la pensión
hasta que la señora cumpliera con determinados trámites,
sino que pretendía sustituir la pensión por discapacidad por
una pensión por vejez, cuyo monto era varias veces inferior
a la primera. Mediante su sentencia TC/0051/20, de 17 de
febrero de 2020, el Tribunal Constitucional no sólo ordenó
el pago de los valores dejados de pagar durante la suspen-
sión, sino que, además, ordenó que dicha señora siguiese
disfrutando de la pensión por discapacidad (de un monto
mayor) sobre el criterio de que «la mencionada señora tiene
una doble condición: la discapacidad y la vejez. Ambas con-
diciones le dan derecho a una pensión, situación en la cual
ella debe tener derecho a ser beneciada por el principio de
la condición más favorable, propio del derecho laboral o por
el principio de favorabilidad previsto en el artículo 7.8 de la
104
DOMINGO GIL
Ley núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y
de los Procesos Constitucionales. Siendo así, a ella le corres-
ponde la pensión de mayor monto».
Más adelante haré una reseña de estos y otros casos
judicializados. Ello servirá para demostrar la necesidad de
una línea jurisprudencial que esté atenta al papel jugado
por los órganos previstos por la ley 87-01, principalmente el
desempeñado por el Consejo Nacional de Seguridad Social
(CNSS).
Es oportuno señalar, asimismo, que a los problemas
legales y reglamentarios se suman otros de tipo operacional
que generan numerosos conictos entre los operadores
del sistema de seguridad social. De esos conictos, los
aliados al sistema llevan la peor parte. Para muestra un
botón: recientemente, el señor Arismendi Díaz Santana
(proclamado como el principal promotor de la ley 87-01)
denunció, respecto del eterno conicto entre las ARS y los
médicos: «… las ARS no ocultan su afán de lucro y están
limitadas por un 10 % de la cápita recibida. No son santas,
ni benécas, aunque no todas son iguales. Yo deendo la
administración del riesgo como una función esencial para
el equilibrio nanciero, pero no a las administradoras. Lo
que no soporto, ni acepto, es la doble moral. Quienes las
critican constituyen una minoría en la cúpula del CMD,
de médicos que se resisten a cualquier regulación, control
y supervisión»80.
80 Declaraciones aparecidas en el periódico Diario Libre, edición de 15 de abril de
2024, p. 22. Véase, en esa misma edición, las declaraciones del señor Mario Lama,
director del Servicio Nacional de Salud (SNS).
105
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sección II. La rehabilitación del derecho fundamental a la
seguridad social
Sólo si se «rehabilita» el derecho a la seguridad social,
procurando que se acerque a los postulados del artículo 60
de nuestra ley fundamental, podríamos hablar de verdade-
ra constitucionalización de la seguridad social en República
Dominicana. De lo contrario, la Constitución sería con-
siderada, en esta materia, como mera hoja de papel, en el
sentido armado por Ferdinand Lasalle81. Esa labor podría
darse por la vía jurisprudencial (§1) y por la vía de la refor-
ma legal (§2).
§1. La vía jurisprudencial
Me limitaré aquí a reseñar algunas decisiones de la juris-
prudencia supranacional (A) y nacional (B), especícamente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del
Tribunal Constitucional dominicano, no sólo por su carácter
vinculante, sino, además, por incidir, de manera determi-
nante, en la aplicación de las normas de rango constitucional
en los procesos de judicialización del derecho a la seguridad
social. Recordemos bien que –como decía Favoreu– la cons-
titucionalización del derecho sólo se produce donde funciona
un sistema de justicia constitucional, pues, en denitiva, «…
este fenómeno, aun si ya se había manifestado para las fuentes
del derecho, no empezó realmente sino hasta el desarrollo de
la jurisprudencia sobre las libertades públicas y los derechos
81 Ferdinand LASALLE, ¿Qué es una Constitución?, op. cit.
106
DOMINGO GIL
fundamentales»82. Reseñaré, de manera sucesiva, como ya
anuncié, algunas decisiones de la jurisprudencia suprana-
cional (A), especícamente la de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y tres sentencias de la jurisprudencia
nacional (B), concretamente del Tribunal Constitucional (B).
A. La jurisprudencia supranacional
Mencionaré, sólo a modo de ejemplo, algunas sentencias
de importancia dictadas por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en el marco de la aplicación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, según lo anunciado.
A nivel americano no contamos con un estatuto direc-
tamente vinculante en materia de seguridad social, ya que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos no con-
tiene una disposición que reconozca de manera expresa este
derecho fundamental. Sin embargo, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha desarrollado una interesante, aun-
que muy escasa, jurisprudencia en la materia sobre la base de
lo dispuesto por la Convención respecto de los derechos de
naturaleza económica o social.
En un primer momento, la Corte se mostró renuente
a considerar el derecho a la seguridad social como parte del
Convenio. Así lo revelan varias de sus decisiones iniciales
sobre la materia.
En el caso Los cinco pensionistas vs. Perú83 los accionantes
alegaron, entre otros aspectos, que el Estado peruano había
82 Louis FAVOREU, «La constitucionalización del derecho», Revista de Derecho, Uni-
versidad Austral de Chile, 2001, p. 33.
83 Sentencia de 28 de febrero de 2003.
107
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
incumplido el artículo 26 de la Convención, pues les había
reducido el monto de sus pensiones, incumpliendo así «el
deber de dar el desarrollo progresivo de sus derechos econó-
micos, sociales y culturales, particularmente no les garantizó
el desarrollo progresivo al derecho a la pensión» [sic]. La Corte
respondió, no obstante, que el desarrollo progresivo invocado
debía medirse «en función de la creciente cobertura de los
derechos económicos, sociales y culturales en general, y del
derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre
el conjunto de la población, teniendo presentes los imperati-
vos de la equidad social, y no en función de las circunstancias
de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente
representativos de la situación general prevaleciente», lo que
no ocurría en ese caso, razón por la cual desestimó la solicitud
de pronunciarse al respecto84.
84 En este sentido, el magistrado Sergio García Ramírez (quien emitió un voto «concu-
rrente razonado») armó: «Cabe suponer que la Corte podrá examinar esta relevante
materia en el futuro. Habrá ocasión, pues, de subrayar de nueva cuenta la jerarquía
de esos derechos, que no tienen menor rango que los civiles y políticos. En rigor,
ambas categorías se complementan mutuamente y constituyen, en su conjunto, el
‘estatuto básico’ del ser humano en la hora actual. El Estado, comprometido a ob-
servar sin condición ni demora los derechos civiles y políticos, debe aplicar el mayor
esfuerzo a la pronta y completa efectividad de los derechos económicos, sociales y
culturales, disponiendo para ello de los recursos a su alcance y evitando retrocesos
que mermarían ese ‘estatuto básico’. Este caso no ha permitido avanzar en tan rele-
vante tema, por las razones aducidas al nal del capítulo IX de la Sentencia. Empe-
ro, en esta guran algunas consideraciones, formuladas brevemente, que conviene
destacar. Una de ellas es la manifestación explícita hecha por la Corte de que ‘los
derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual
como colectiva’. Entiendo que esa dimensión individual se traduce en una titulari-
dad asimismo individual: de interés jurídico y de un derecho correspondiente, que
pudieran ser compartidos, por supuesto, con otros miembros de una población o de
un sector de este».
108
DOMINGO GIL
En el caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Al-
faro y otros) vs. Perú85 los intervinientes comunes alegaron la
violación del artículo 26 de la Convención por parte de Perú.
Armaban al respecto que el carácter arbitrario del cese de
las víctimas y su no reposición tuvieron como consecuencias,
entre otras, la interrupción del acceso de las víctimas y sus
dependientes a la seguridad social y el cese de acumulación de
sus años de servicio, lo que impidió a muchos que accedieran
a su jubilación, además de los efectos graves en su salud que
ello conllevó. Sin embargo, la Corte consideró que el objeto
de la sentencia no había sido determinar ese supuesto carácter
arbitrario de los ceses de las presuntas víctimas ni tampoco
su no reposición, que eran la base de la argumentación de los
intervinientes comunes. Lo declarado por la Corte fue que el
Estado violó los artículos 8.1 y 25 de la Convención, relativos
a las garantías judiciales y protección judicial, respecto de las
presuntas víctimas, en razón de la falta de certeza acerca de la
vía a la que debían o podían acudir para reclamar los derechos
que consideraban vulnerados y de la existencia de impedi-
mentos normativos y prácticos para un efectivo acceso a la
justicia. Y concluyó, en ese sentido: «La Corte es consciente
de que las violaciones a dichas garantías necesariamente tuvie-
ron consecuencias perjudiciales para las presuntas víctimas, en
tanto que cualquier cese tiene consecuencias en el ejercicio y
goce de otros derechos propios de una relación laboral. Tales
consecuencias pueden ser consideradas, de ser pertinente, en
el próximo capítulo de Reparaciones», de donde se concluye
85 Sentencia de 24 de noviembre de 2006.
109
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
que se negó a abordar la (supuesta) violación del derecho a la
seguridad social.
En el caso Acevedo Buendía y otros vs. Perú86 la Corte
abordó la progresividad de los derechos económicos, sociales y
culturales desde una perspectiva más progresista. En la especie,
en la que los accionantes reclamaban el derecho a una pensión
nivelable como parte del derecho a la seguridad social, la Corte
consideró «pertinente recordar la interdependencia existente
entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales
y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como
derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos
los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes
para ello […]. Como correlato de lo anterior, se desprende
un deber –si bien condicionado– de no-regresividad, que no
siempre deberá ser entendido como una prohibición de medi-
das que restrinjan el ejercicio de un derecho», pero entendió
que en el caso el Estado procesado no había incumplido el
artículo 26 de la Convención.
El giro importante en su jurisprudencia lo dio la Corte en
el caso Oscar Muelle Flores vs. Perú.
En este caso, el accionante indicó (por órgano de sus re-
presentantes) que la acción se debía a que el señor Oscar Mue-
lle Flores había sido privado del acceso y disfrute del derecho
a la seguridad social, y que el Estado peruano había violado
ese derecho, el cual derivaba del artículo 26 de la Convención,
de forma autónoma. Alegó, además, que dicho Estado no le
había garantizado el derecho a la seguridad social, ya que
86 Sentencia de 1 de julio de 2009.
110
DOMINGO GIL
había pasado 26 años «… de cotidiana negación y arbitrarie-
dad perpetrada inicialmente por una empresa estatal minera,
continuada por la ausencia de protección del Estado en curso
del proceso de privatización, así como por la no ejecución
de sentencias judiciales que reconocían la violación a nivel
interno». Y que, asimismo, «… la cesación arbitraria del pago
de la pensión, combinada con la privatización de la empresa
Tintaya, sin la adopción de medidas con debida diligencia
y salvaguardas para garantizar el derecho de la pensión por
motivo de jubilación del señor Muelle Flores, resultó en la
violación de su derecho a la seguridad social…», lo que –uni-
do al incumplimiento de varias sentencias judiciales– lo había
privado «de llevar una vida digna y de poder gozar de una vejez
saludable, que le permitiera hacer frente a sus necesidades más
básicas, como son la alimentación, la vivienda y la salud, a n
de mejorar su calidad de vida y la de su familia…».
La Corte hizo las siguientes consideraciones:
Como punto de partida, la Corte armó que advertía que
el problema jurídico planteado se relacionaba con los alcances
del derecho a la seguridad social, entendido como un dere-
cho autónomo, derivado del artículo 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y, por tanto, un derecho
justiciable (que se ha “judicializado”) a la luz de dicha norma
supranacional. Ello signicó un paso gigante, ya que ese dere-
cho no está expresamente consignado en la Convención. En
ese sentido, armó lo fundamental y trascendente: «… la Cor-
te se pronunciará por primera ocasión respecto del derecho a
la seguridad social, en particular sobre el derecho a la pensión,
de manera autónoma, como parte integrante de los DESCA,
y para tal efecto seguirá el siguiente orden: a) el derecho a la
111
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
seguridad social como derecho autónomo y justiciable; b) el
contenido del derecho a la seguridad, y c) la afectación del
derecho a la seguridad social en el presente caso».
a) En cuanto al derecho a la seguridad social como de-
recho autónomo y justiciable, la Corte consideró que para
derivar (interpretativamente) derechos del artículo 26 de
la Convención había que auxiliarse de la Carta de la OEA,
donde «existe una referencia con el suciente grado de es-
pecicidad del derecho a la seguridad social para derivar su
existencia y reconocimiento implícito», correspondiendo a la
Corte determinar el alcance de ese derecho, particularmente
el derecho a la pensión a la luz de corpus iuris internacional
en la materia, al que debe acudir para la interpretación y la
aplicación de la Convención, conforme a sus artículos 29 y 31
de la Convención de Viena.
b) En cuanto al contenido del derecho a la seguridad so-
cial, la Corte acude, entre otras normas: 1) al artículo 45.b de
la Carta de la OEA, que señala expresamente que «el trabajo
deberá ser ejercido en condiciones que aseguren la vida, la salud
y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia,
tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cual-
quier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar»; 2) al
artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y
los Deberes del Hombre, que «permite identicar el derecho a
la seguridad social, al referir que toda persona tiene derecho a
la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente
de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite
física o mentalmente para obtener los medios de subsisten-
cia»; 3) al artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención
112
DOMINGO GIL
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (llamado Protocolo de San
Salvador), que dispone que «… toda persona tiene derecho
a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias
de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa», y que «cuando se trate de personas que se
encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubri-
rá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación, en
casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y,
cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad
antes y después del parto»; 4) al artículo 22 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, texto que establece: «Toda
persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional
y la cooperación internacional, habida cuenta de la organi-
zación y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su
dignidad y al libre desarrollo de su personalidad», así como al
artículo 25 de dicha declaración, que prescribe: «Toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado […] y a los seguros,
en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad»; 5) al artículo
9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, el cual reconoce «el derecho de toda persona a
la seguridad social, incluso al seguro social». Arma, además
(para los nes del caso, que concierne, de manera concreta,
a un ciudadano peruano), que el derecho a la seguridad so-
cial está reconocido en Perú en los artículos 10 y 11 de la
113
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Constitución Política de ese país; y 6) a los convenios 102 y
128 de la OIT.
c) En cuanto a la afectación del derecho a la seguridad
social, en el caso concreto, la Corte consideró que en un con-
texto de no pago de la pensión reconocida judicialmente, los
derechos a la seguridad social, a la integridad personal y la
dignidad humana se interrelacionan y, en ocasiones, la vul-
neración de uno genera directamente la afectación del otro,
situación que se acentúa en el caso de las personas mayores. Y
agregó: «A pesar de que ni la Comisión ni las representantes
alegaron de manera expresa la violación de los artículos 5.1
y 11.1 de la Convención en el presente caso, ello no impide
que dichos preceptos sean aplicados por esta Corte, en virtud
de un principio general de Derecho, iura novit curia, del cual
se ha valido reiteradamente la jurisprudencia internacional en
el sentido de que el juzgador posee la facultad, e inclusive el
deber, de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una
causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente»,
y al respecto hace mención de los casos Velásquez Rodríguez vs.
Honduras y Vereda La Esperanza vs. Colombia.
La Corte también consideró que «la ausencia de recursos
económicos ocasionada por la falta de pago de las mesadas
pensionales genera en una persona mayor directamente un
menoscabo en su dignidad, pues en esta etapa de su vida, la
pensión constituye la principal fuente de recursos económicos
para solventar sus necesidades primarias y elementales del ser
humano» y que «la afectación del derecho a la seguridad social
por el no pago de las mesadas pensionales implica angustia,
inseguridad e incertidumbre en cuanto al futuro de una perso-
na mayor, por la posible falta de recursos económicos para su
114
DOMINGO GIL
subsistencia, ya que la privación de un ingreso lleva intrínseca-
mente la afectación en el avance y desarrollo de su calidad de
vida y de su integridad personal». Y continuaba así: «La falta
de materialización del derecho a la seguridad social por más
de 27 años generó un grave perjuicio en la calidad de vida y la
cobertura de salud del señor Muelle, una persona en situación
de especial protección, por ser una persona mayor con disca-
pacidad. La vulneración generada por la falta de pago de la
pensión se extendió más allá del plazo razonable debido, y al
ser este el único ingreso de la víctima, la ausencia prolongada
del pago generó indefectiblemente una precariedad económi-
ca que afectó la cobertura de sus necesidades básicas, y por
ende, también su integridad psicológica y moral, así como su
dignidad».
Y sobre esa base concluyó, en ese aspecto de la especie,
que el Estado peruano era responsable por haber violado, en
perjuicio del señor Oscar Muelle Flores, el artículo 26 de la
Convención, en relación con los artículos 5, 8.1, 11.1, 25.1,
25.2.c y 1.1, así como el artículo 2 de dicho instrumento
jurídico.
B. La jurisprudencia nacional
A continuación, haré una breve exposición del trata-
miento dado por el Tribunal Constitucional de República
Dominicana al tema de la seguridad social, a la luz de algunas
sentencias importantes en la materia. La selección de esas de-
cisiones, además de responder a criterios muy discrecionales,
está estrechamente vinculada al tema central de este breve
estudio, razón por la cual sólo incluye algunas decisiones de
115
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
importancia. Paso, por tanto, a reseñar los aspectos que con
relación a este breve estudio, tienen mayor relevancia, a n de
dejar bien sentados los criterios del Tribunal Constitucional
en esta materia. Procuro con esto que el viento no se lleve
postulados tan esenciales y sensibles en una materia tan vital.
1) Reseña de la sentencia TC/0203/13, de 13 de
noviembre de 2013
La primera de esas decisiones es la sentencia TC/0203/13,
de fecha 13 de noviembre de 2013. En ella, el Tribunal Cons-
titucional estableció parte de los perles básicos del derecho a
la seguridad social en el ordenamiento jurídico dominicano,
lo que dio a esta Resolución constitucional el carácter de sen-
tencia emblemática en la materia.
Los hechos a que se contrae dicha decisión pueden ser
resumidos como sigue: a) el señor Juan Prebisterio Meli, de
72 años, interpuso una acción de amparo en contra de la
Administradora de Riesgos Laborales, mediante la cual recla-
maba el pago de una pensión de RD$ 5,000.00 mensuales
por haber sufrido un accidente de trabajo, así como el pago
de un «retroactivo» de RD$ 270,000.00 y los intereses legales
generados y la aplicación de un astreinte de RD$ 50,000.00
por cada día de retardo en el cumplimiento de la sentencia a
intervenir en el sentido pretendido por el accionante; b) dicha
acción fue rechazada por la Primera Sala del Tribunal Superior
Administrativo, sobre la consideración de que «en la especie
[…] no se ha podido comprobar ninguna violación, ni siquie-
ra la existencia de la posibilidad de violación de derechos fun-
damentales» contra el accionante; c) esa decisión fue recurrida
116
DOMINGO GIL
en revisión por el señor Meli ante el Tribunal Constitucional,
órgano que, luego de sustentar su decisión en los artículos 7,
8, 57, 58 y 60 de la Constitución de la República, juzgó, en lo
esencial, lo siguiente:
a) En torno al derecho a la seguridad social, el Tribunal
Constitucional armó:
1) Que el derecho a la seguridad social es un derecho
fundamental y, como tal, inherente a la persona, aun-
que de naturaleza prestacional, «en la medida en que
implica un derecho a recibir prestaciones del Estado»;
2) Que, conforme a los artículos citados, el derecho a
la seguridad social, particularmente en el caso de las
personas envejecientes que sufren de alguna discapa-
cidad es, por la fuerza de la Constitución, de cumpli-
miento obligatorio, sobre todo porque responde al
principio de progresividad, previsto por el artículo 8
constitucional;
3) Que el derecho a la seguridad social «constituye la
garantía del derecho a vivir una vida digna frente al
desempleo, la vejez, la discapacidad o la enfermedad»
y se sustenta en los principios de universalidad y
solidaridad;
4) Que este derecho puede ser reivindicado mediante
la acción de amparo, correspondiendo a los jueces
ponderar, en concreto, las particularidades de cada
caso;
5) Que en la especie, y debido a la avanzada edad del
accionante en amparo y a su discapacidad, el Tribu-
nal acogía el principio de la protección reforzada, de-
sarrollado por la Corte Constitucional de Colombia
117
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(según su sentencia T-431/11, de 19 de mayo de
2011), «cuya obligatoriedad se hace imperativa por
disposición de los artículos 58 y 60 de la Constitu-
ción dominicana»;
6) Que, sin embargo, para que el accionante hiciese valer
su derecho y acreditar su procedencia, debía cumplir
con los requisitos previstos por las leyes sobre la ma-
teria (de ahí la necesidad de acudir, básicamente, a la
ley 87-01);
7) Que según el artículo 185 de la ley 87-01, la nali-
dad del seguro de riesgos laborales es «la prevención
y cobertura de los daños ocasionados por accidentes
de trabajo y/o enfermedades a consecuencia del
ejercicio profesional, incluyendo toda lesión corpo-
ral y todo estado mórbido que el trabajador sufra
con ocasión o por consecuencia del trabajo que
presta por cuenta ajena», cuya cobertura recae en
las administradoras de riesgos laborales, lo que im-
plica que «cuando un asegurado quiera hacer valer
su derecho a los servicios médicos, necesarios para
atender un accidente de trabajo, debe reclamar su
pago a la administradora de riesgos laborales, me-
diante los procedimientos previstos por la ley y los
reglamentos complementarios»;
8) Que los pagos a ser realizados (al amparo de esa cober-
tura) están sujetos a la supervisión de la Superinten-
dencia de Salud y Riesgos Laborales, cuyas funciones
principales son: velar por el estricto cumplimiento de
la Ley 87-01 y sus normas complementarias, prote-
ger los intereses de los aliados y vigilar la solvencia
118
DOMINGO GIL
nanciera de los organismos que integran el Sistema
Dominicano de Seguridad Social; y
9) Que el artículo 4 del reglamento del seguro de riesgos
laborales «precisa que el seguro de riesgos laborales
es el mecanismo nanciero por medio del cual, con
base en el aporte de una contribución de parte del
empleador, se garantiza que el trabajador sea com-
pensado debido a un accidente de trabajo o a una
enfermedad ocupacional que, como consecuencia,
le hayan ocasionado alguna lesión corporal o Estado
mórbido».
b) En torno al caso concreto, el Tribunal Constitucional
estableció:
1) Que, a la luz de los principios que rigen la interpreta-
ción y reglamentación de los derechos y las garantías
fundamentales y de los principios rectores del sistema
de justicia constitucional y de la actitud que se espe-
raba del propio Tribunal Constitucional, estaba claro
que, en el mejor de los casos, esos principios habían
tenido una «vigencia débil en el accionar del juez de
amparo», quien no había valorado que, después del
accidente de trabajo sufrido, el accionante no había
podido reincorporarse a la vida por recomendación
médica, lo que se podía vericar mediante incuestio-
nados certicados e informes médicos;
2) Que el juez de amparo tampoco había valorado
que, debido a su dolencia, el accionante no era apto
para el trabajo productivo, debiendo ser resaltado,
además, que a la fecha del mencionado accidente, el
119
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
accionante tenía 72 años, de donde concluía que a
la fecha del pronunciamiento de la sentencia, dicho
señor debía tener ya 78 años de edad, situación en la
cual había de suponerse que, por su avanzada edad –y
conforme a la tesis de la vida probable (propuesta por
la Corte Constitucional de Colombia)–, dicho señor
ya no existiría para la fecha de una decisión dentro de
un proceso judicial ordinario, lo que, unido al alto
volumen de procesos judiciales, debía concluirse que
el anciano accionante no tenía otro medio distinto al
de la tutela (mientras se decidía, por el juez natural,
el fondo del asunto) para procurar (por la vía del
amparo) el respeto de su derecho;
3) Que, sin embargo, «en el caso que nos ocupa, la parte
recurrente ha tenido una larga espera para obtener
respuesta a su solicitud, en su circunstancia especial
de no encontrarse apto para la realización de ningún
trabajo productivo, y sin que el tiempo se detenga a
su favor sino, muy por el contrario, con una lesión
degenerativa, todo lo cual evidencia que la dilación
indebida por parte de la Administradora de Riesgos
Laborales Salud Segura ha implicado serias violacio-
nes a sus derechos fundamentales y que pueden, a
su vez, desencadenar conculcaciones a otros derechos
fundamentales, como el derecho a la vida, y que este
Tribunal Constitucional, en este caso concreto, se ha
determinado a proteger»;
4) Que, en esta situación, «promover la posibilidad de
que la parte recurrente se someta a una nueva espera
frente a la administración, contra la que, como ocurre
120
DOMINGO GIL
usualmente con los envejecientes, el tiempo obrará
con inclemencia redoblada, sería someterlo, asimis-
mo, a la incertidumbre de si va a recibir o no, en
tiempo razonable, la protección que probablemente
ni siquiera tenga la oportunidad de disfrutar»;
5) Que, por tanto, el recurrente no debía «cargar con la
inobservancia de los principios que rigen a la Admi-
nistración Pública, descentralizada, y a sus órganos
autónomos y desconcentrados, y que en este caso
ha hecho la Administradora de Riesgos Laborales
Salud Segura, como entidad pública que pertenece
al Instituto Dominicano de Seguros Sociales (IDSS),
órgano autónomo del Estado que tiene a su cargo
la administración y prestación de los servicios del
Seguro de Riesgos del Trabajo, y que a su vez forman
parte del Sistema Dominicano de Seguridad Social
(SDSS)»;
6) Que, de conformidad con las consideraciones
precedentes, debía revocar la sentencia de amparo
y «proceder a reconocer a Juan Prebisterio Meli su
derecho a una pensión correspondiente al setenta por
ciento (70 %) de su salario base por discapacidad
permanente total al haber quedado inhabilitado,
permanentemente y por completo, para ejercer cual-
quier profesión u ocio, sin poder dedicarse a otra
actividad»; y
7) Que, en tal virtud, y conforme a los artículos 195.c
y 196.c de la ley 87-01, dispuso, en lo esencial, (i)
que la Administradora de Riesgos Laborales Salud
121
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Segura (ARLSS) y el Instituto Dominicano de Se-
guros Sociales (IDSS) reconocieren y autorizaren al
recurrente, Juan Prebisterio Meli «la compensación y
pago correspondiente a la pensión por discapacidad
que le corresponde, por el monto del setenta por
ciento (70 %) de su salario base», y (ii) que Adminis-
tradora de Riesgos Laborales Salud Segura (ARLSS) y
el Instituto Dominicano de Seguros Sociales (IDSS)
cumplieren con lo así dispuesto «desde el momento
en que dejó de percibir su salario en ocasión del acci-
dente de trabajo».
2) Reseña de la sentencia TC/0405/19, de 1 de octubre
de 2 019
Los hechos a que esta decisión se reere pueden ser resu-
midos de la siguiente manera:
a) En fecha 2 de diciembre de 2014, la señora Iris María
Arias Rosario reclamó, ante la Administradora de
Fondos de Pensiones Siembra, S. A. (AFP Siembra),
el pago de una pensión de sobrevivencia, en su condi-
ción de cónyuge sobreviviente del señor Mario César
de Jesús Fernández Morales, quien a la fecha de su
fallecimiento estaba aliado a la mencionada AFP.
b) La AFP Siembra se negó al pago de la referida pen-
sión, sustentando su negativa en la resolución 186-
0187, dictada por el Consejo Nacional de Seguridad
Social (CNSS) en fecha 24 de julio de 2008, norma
87 Esta resolución había revocado la resolución 268-06, de 1 de agosto de 2006.
122
DOMINGO GIL
que había aprobado el contrato de discapacidad y
sobrevivencia suscrito entre la mencionada AFP y
la compañía de seguro Mapfre BHD, quien estuvo
en el proceso de amparo en calidad de interviniente
forzosa.
c) Ante la negativa del pago de la pensión reclamada, en
fecha 2 de diciembre de 2014 la señora Arias Rosario
interpuso una acción de amparo en contra de AFP
Siembra, S. A., el Consejo Nacional de Seguridad
Social (CNSS) y la Superintendencia de Pensiones
(SIPEN), en reclamación del pago de la referida
pensión. Como fundamento de su acción, invocó su
condición de cónyuge sobreviviente del señor Mario
César de Jesús Fernández Morales, quien había fa-
llecido estando aliado a la AFP Siembra, S. A., y
reclamando las prestaciones previstas por el artículo
51 de la ley 87-01, teniendo como sustento, a nivel
constitucional, los artículos 57 y 60 de nuestra ley
fundamental.
d) Las entidades demandadas pusieron en causa, me-
diante una demanda en intervención forzosa, a la
compañía aseguradora Mapfre BHD, S. A., y, en
conjunto, invocaron, grosso modo, su no responsabi-
lidad jurídica en la litis y/o lo previsto por la reso-
lución 186-06, dictada por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en fecha 24 de mayo de 2008 (que
había revocado la resolución 268-06, dictada el 1 de
agosto de 2006), la cual había aprobado el contrato
de póliza de discapacidad y sobrevivencia suscrito
123
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
por la SIPEN con varias compañías aseguradoras,
contrato que excluía de los benecios correspondien-
tes a las prestaciones por sobrevivencia (además de
otras exclusiones) a los familiares de los aliados que
al momento de su fallecimiento sobrepasasen los 60
años de edad, contraviniendo de manera agrante
disposiciones claras de la ley 87-01.
e) La acción de amparo fue acogida mediante la senten-
cia núm. 00107-2015, dictada en fecha 24 de marzo
de 2015 por la Segunda Sala del Tribunal Superior
Administrativo; Resolución judicial que, en lo esen-
cial: 1) rechazó varios medios de inadmisibilidad
presentados por las accionadas; 2) rechazó la solicitud
de «exclusión» de la compañía Mapfre BHD, S. A.;
3) declaró la regularidad de todas las acciones; 4)
acogió la acción de inconstitucionalidad contra las
resoluciones 186-01 y 268-06 y, en consecuencia, las
dejó «sin efecto en lo relativo a la edad de 60 años del
aliado para que al beneciario se le pueda pagar la
pensión por sobrevivencia»; 5) ordenó al CNSS y a la
SIPEN «proceder de manera inmediata a conrmar la
cobertura de la pensión por sobrevivencia del aliado
Mario César de Jesús Fernández Morales, señora Iris
María Arias Rosario, así como a otorgarle la pensión
que corresponde y a realizar un primer pago retroac-
tivo que contemple las pensiones que debieron haber
sido otorgadas desde la fecha del fallecimiento a
cargo de la Administradora de Fondo de Pensiones
Siembra, S. A. (AFP Siembra»; y 6) otorgó un plazo
124
DOMINGO GIL
de treinta días a las accionadas para el cumplimiento
de lo decidido y, además, jó un astreinte de RD$
1,000.00 por cada día de retraso en el cumplimiento
de lo decidido, a contar del vencimiento del plazo
otorgado.
f ) Esta decisión fue recurrida en revisión ante el Tri-
bunal Constitucional por la AFP Siembra, S. A., el
CNSS, la SIPEN y la compañía aseguradora Mapfre
BHD, S. A.
Veamos ahora el derecho:
El juez de amparo fundamentó, en derecho, su deci-
sión, en lo esencial, en las siguientes consideraciones: 1)
que el artículo 51 de la ley 87-01 disponía: «Pensión de
Sobreviviente: en caso de fallecimiento del aliado activo,
los beneciarios recibirán una pensión de sobrevivencia no
menor al sesenta por ciento (60 %) del salario cotizable de
los últimos tres (3) años o fracción, ajustado por el índice
de Precios al Consumidor (IPC). El cónyuge sobreviviente
menor de 50 años recibirá una pensión durante sesenta (60)
meses, o, en su defecto, el hijo menor hasta los 18 años.
El cónyuge sobreviviente mayor de 50 años y menor de 55
años tendrá derecho a setenta y dos (72) meses de pensión
y los sobrevivientes mayores de 55 años, a una pensión vi-
talicia. La pensión de sobrevivencia será nanciada con el
monto acumulado de la cuenta personal del aliado más el
aporte del seguro de sobrevivencia. Estas prestaciones serán
revisadas cada 5 años....»; 2) que las resoluciones 186-01
y 268-06 contenían cláusulas que violaban los derechos
125
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
fundamentales de la accionante «al establecer un límite de
60 años del aliado, toda vez que conforme se observa que
la ley que rige el procedimiento a tales nes [sic], es decir,
la 87-01, no pone obstáculos en relación a la edad, como lo
disponen las referidas resoluciones»; y 3) que, a la luz de la
sentencia TC/0203/13, dictada el 13 de noviembre de 2013
por el Tribunal Constitucional, la naturaleza de los derechos
fundamentales conculcados en la especie trascendía el acto
administrativo atacado; y 4) que en el caso llevado a su con-
sideración se había vericado la violación de los derechos
fundamentales a la dignidad, a la protección de las personas
de la tercera edad y a la seguridad social, por lo que procedía
acoger la acción de amparo, dejar sin efecto las mencionadas
resoluciones, en el sentido indicado. Además, rechazó –«sin
necesidad de hacerlo constar en la parte dispositiva» de la
sentencia– la acción contra la compañía de seguros Mapfre
BHD, por considerar que no era «la obligada frente a la ac-
cionante a los nes de realizar el pago de la pensión exigida».
Como se ha dicho, esta decisión fue recurrida en revisión
ante el Tribunal Constitucional, por la SIPEN, el CNSS, AFP
Siembra y Mapfre BHD, quienes sustentaron su acción recur-
siva, en esencia, sobre los alegatos de que: a) el contrato póliza
que amparaba a los beneciarios del seguro de discapacidad y
sobrevivencia suscrito entre las AFP y las compañías asegura-
doras contratadas a tales nes había sido sustituido por «un
nuevo modelo de contrato», aprobado mediante la resolución
369-02, dictada en fecha de 24 de abril de 2015 por el CNSS,
el cual «introduce modicaciones consensuadas favorables a
los beneciarios, de donde se desprende una condenación con
126
DOMINGO GIL
base en un acto derogado y, por tanto, inexistente»; b) que el
juez de amparo había derogado una decisión administrativa
y supletoria emitida por la autoridad legal competente y en
apego a la ley, a la cual no se había referido el juez de ampa-
ro; c) que, de todos modos, el esposo de la accionante había
fallecido siete años después de haber dejado de cotizar, «por
lo que no había contratación con la aseguradora para el pago
de la reclamada pensión por sobrevivencia»; d) que el referido
contrato no se trataba de un libre intercambio de voluntades,
sino el cumplimiento de un mandato proveniente de una
autoridad, el CNSS, al tenor de su facultad normativa; e) que
el tribunal de amparo había sido apoderado para conocer de
una violación a derechos fundamentales alegadamente gene-
rada por las resoluciones 186-01 y 268-02 (que contienen el
contrato póliza de discapacidad y sobrevivencia), las cuales el
tribunal de amparo había declarado carentes de efecto jurídico
«en lo relativo a la edad límite del aliado para reclamar»,
«como si esas resoluciones no fueran una norma dictada por
el CNSS [sic] en el ámbito de la facultad que le es dada por la
Ley No. 87-01», lo que constituye un yerro, ya que, si bien es
cierto que los jueces pueden conocer de una acción de incons-
titucionalidad contra leyes, reglamentos y/o resoluciones, no
pueden dejarlos sin efecto, pues «únicamente están llamados
a aplicar la norma legal vigente, a menos de que se trate de
una situación en la que se plantee una inconstitucionalidad,
y no a interpretarla cuando su contenido está perfectamente
claro, como sucede con la Resolución 186-01 y previamente
con la Resolución 268-06» [sic], cuya nulidad pura y simple
nunca podía ser, sino mediante acción de inconstitucionalidad
127
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ante el Tribunal Constitucional88, a lo que estaba obligada la
accionante, ya que es asimilable a una ley y, por tanto, de
cumplimiento obligatorio, salvo que se declare su inconstitu-
cionalidad, razón por la cual el Tribunal Constitucional debía
declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo; y f) que
la pensión por sobrevivencia solamente se aplica cuando la
persona muere antes de los 60 años de edad, puesto que «en
situaciones normales, una persona no debería morir antes de
esa edad; resulta utópico y sin sentido alguno otorgar pensio-
nes a personas que lamentablemente han entrado en la fase de
‘envejecimiento’ de sus vidas»89.
Mediante la sentencia que es objeto de esta reseña, el
Tribunal Constitucional rechazó los recursos de referencia y
conrmó la sentencia impugnada. Para fundamentar su deci-
sión, este órgano procedió como indico a continuación:
88 Es oportuno hacer constar que, mediante su sentencia TC/0302/15, de 25 de sep-
tiembre de 2015, el Tribunal Constitucional declaró la inadmisibilidad de una ac-
ción de inconstitucionalidad contra las citadas resoluciones 268-06 y 186-01 porque
«el acto cuya inconstitucionalidad se alega no reúne los méritos necesarios para ser
impugnado por la vía de la acción directa de inconstitucionalidad». Es censurable
que el Tribunal Constitucional haya declarado la inconstitucionalidad de una acción
dirigida contra dos resoluciones notoriamente inconstitucionales, por tratarse de
actos reglamentarios que modican la ley 87-01 y que, por tanto, violan la Constitu-
ción, ya que provienen de un órgano administrativo que, arrogándose atribuciones
que no tiene, contraviene una norma del Poder Legislativo, criterio que implícita-
mente enmendó, de manera certera, el Tribunal mediante la decisión reseñada, la
sentencia TC/0405/19, de 1 de octubre de 2019.
89 Es necesario destacar, con pena y asombro, que la Procuraduría General Administra-
tiva se sumó a la «causa» de la Administradora de Fondos de Pensiones Siembra, S.
A., solicitando, en este criticable gesto de «solidaridad», que fuere acogido el recurso
de revisión de dicha empresa, fuere revocada la sentencia impugnada y, por tanto,
fuere rechazada la acción de la señora Arias Rosario.
128
DOMINGO GIL
a) En primer lugar, partió de lo prescrito por los artículos
51 de la ley 87-0190 y 6, 188 y 189 de la Constitución de la
República91 y de los criterios establecidos por dicho órgano
en sus sentencias TC/0351/14, de 23 de diciembre de 2014;
90 El artículo 51 de la ley 87-01 dispone: «Pensión de sobrevivientes. En caso de falle-
cimiento del aliado activo, los beneciarios recibirán una pensión de sobrevivencia
no menor al sesenta por ciento (60 %) del salario cotizable de los últimos tres (3)
años o fracción, ajustado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC). El cónyuge
sobreviviente menor de 50 años recibirá una pensión durante sesenta (60) meses, o,
en su defecto, el hijo menor hasta los 18 años. El cónyuge sobreviviente mayor de
50 años y menor de 55 años tendrá derecho a setenta y dos (72) meses de pensión
y los sobrevivientes mayores de 55 años, a una pensión vitalicia. La pensión de
sobrevivencia será nanciada con el monto acumulado de la cuenta personal del
aliado más el aporte del seguro de sobrevivencia. Estas prestaciones serán revisadas
cada 5 años. Serán beneciarios: El (la) cónyuge sobreviviente; b) Los hijos solteros
menores de 18 años; c) Los hijos solteros mayores de 18 años y menores de 21 años
que demuestren haber realizado estudios regulares durante no menos de los 6 meses
anteriores al fallecimiento del aliado; d) Los hijos de cualquier edad considerados
discapacitados de acuerdo con el reglamento de pensiones. Las prestaciones estable-
cidas beneciarán: Con el cincuenta por ciento (50 %) al cónyuge, o en su defecto,
al compañero de vida, siempre que ambos no tuviesen impedimento jurídico para
contraer matrimonio. Con el cincuenta por ciento (50 %) a los hijos menores de 18
años, o menores de 21 si fuesen estudiantes, o mayores de edad cuando estuviesen
afectados por una incapacidad absoluta o permanente. Párrafo I.- A falta de bene-
ciarios de estos grupos el saldo de la cuenta se entregará en su totalidad a los herede-
ros legales del aliado. El aliado tendrá derecho a señalar sus herederos de acuerdo
con las leyes dominicanas. Párrafo II.- El CNSS establecerá, luego de realizados
los estudios de factibilidad correspondientes, el monto del seguro de vida según el
aporte y en caso de que el aliado no falleciera, el monto del ahorro acumulado del
mismo será adicionado a su fondo de pensión».
91 El artículo 6 de la Constitución de la República prescribe: «Todas las personas y
1os órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma
suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno
derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitu-
ción». El artículo 188 establece, por su parte: «Control Difuso. Los tribunales de la
República conocerán la excepción de constitucionalidad en los asuntos sometidos a
su conocimiento». El artículo 189 constitucional dispone: «La ley regulará los pro-
cedimientos constitucionales y lo relativo a la organización y al funcionamiento del
Tribunal Constitucional».
129
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
TC/0116/16, de 22 de abril de 2016; y TC/0119/14, de 13
de junio de 2014.
b) En segundo lugar: 1) precisó que los derechos fun-
damentales envueltos en el presente caso se encuentran con-
signados en los artículos 38, 57 y 60 de la Constitución; 2)
señaló que a esos textos se adiciona, de manera importante, el
artículo 51 de la ley 87-01, el cual –contrario a lo alegado por
una de las partes– no establece el requisito que sobre la edad
del aliado jan las resoluciones 268-06 y 186-01 para que
los beneciarios puedan acceder a la pensión de sobrevivencia
prevista por el citado artículo 51; 3) reiteró algunos de los
criterios establecidos por el Tribunal en la referida sentencia
TC/0203, en cuanto a «la especial protección de los derechos
fundamentales, a la dignidad humana y a la seguridad social
cuando su titular es una persona de la tercera edad», criterio
que fue reiterado en la sentencia TC/0375/16, de 11 de agosto
de 2016; 4) consignó que la pensión de sobreviviente tiene por
nalidad «la protección de la familia que se ve desamparada
por la muerte de quien proveía el sustento del núcleo familiar,
entregando una prestación económica equivalente a lo que
se dejó de percibir en ocasión del fallecimiento del causante
[…], tutela señalada [que] se expande aún más cuando el
beneciario de la referida pensión es una persona en senectud
o perteneciente a la tercera edad, pues, conforme a lo estable-
cido en el mencionado artículo 57 de nuestra carta sustantiva
y a la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, estas
personas son acreedoras, frente al Estado, de una protección
especial, a n de garantizar el disfrute efectivo y oportuno de
ese derecho fundamental»; 5) indicó que «el juez constitucio-
nal, al momento en que le sea presentada una cuestión de esta
130
DOMINGO GIL
naturaleza, especialmente aquellas que tiendan a regular o mo-
dular el ejercicio del derecho fundamental a la seguridad social
mediante prestaciones económicas (pensión por sobrevivencia
o por discapacidad, por ejemplo), debe, para salvaguardar el
mantenimiento de las condiciones que auspician la vida digna
de una persona de la tercera edad, poner su empeño en que
estas se cumplan con especial observancia de la Constitución
de la República, primero, y, luego, de la legislación adjetiva
que regula la materia social»; y 6) advirtió que «tomando en
consideración que la supremacía de la Constitución funciona
como un incuestionable axioma que se impone a todo juzga-
dor al momento de decidir, y que, además, una Resolución
no puede desconocer el carácter normativo de una ley, sobre
todo si esta tiene el carácter de una ley marco que regula una
disciplina, como la Ley núm. 87-01, es necesario precisar
que el juez a quo obró correctamente al dejar sin efecto, vale
decir, al declarar la nulidad de las resoluciones núms. 186-01
y 268-06. Para ello habrá necesidad de examinar la cuestión
partiendo de los puntos nodales de la sentencia recurrida, lo
que está referido, en primer lugar, a las pruebas que sirven
de sustento a la reclamación de la señora Arias Rosario y, en
segundo lugar, y de manera principal, al valor regulatorio de
las señaladas resoluciones frente al valor normativo de la Ley
núm. 87-01 y la supremacía incuestionable de las disposicio-
nes constitucionales aplicables en el presente caso».
c) Y sobre esas premisas, y a n de determinar los méritos
de los recursos en juego, procedió al estudio de la sentencia
impugnada, haciendo al respecto las siguientes consideracio-
nes: 1) que «para dejar ‘sin efecto’, es decir, para declarar la
nulidad de las resoluciones 186-01 y 268-06, el tribunal de
131
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
amparo tuvo que hacer un minucioso análisis de estas normas
y del contenido de las cláusulas de los contratos póliza de
discapacidad y sobrevivencia (cuyas condiciones generales y
particulares fueron aprobadas mediante dichas resoluciones)
para confrontarlas con los artículos 57 y 60 de la Constitu-
ción y 51 de la Ley núm. 87-01. Más aún, a n de vericar si
el juez a quo hizo una labor correcta en el sentido apuntado,
este tribunal constitucional se ha visto constreñido a hacer el
obvio y obligado análisis de la sentencia y, adicionalmente,
proceder a la realización idéntica a la realizada por dicho
magistrado»; 2) que el Tribunal había constatado que los
contratos en cuestión imponían límites que vulneraban los
derechos fundamentales a la dignidad humana, la seguridad
social y a la protección de los aliados en razón de la edad,
lo que justicaba lo decidido por el juez a quo, haciendo uso
de lo previsto por el artículo 188 de la Constitución; 4) que
en cuanto a la resolución 369-02, dictada por el CNSS el
24 de abril de 2015, el Tribunal advirtió que la situación
(nueva) creada por dicha resolución es posterior al origen del
conicto y a la propia sentencia recurrida, de donde resulta,
de manera clara y palmaria, que el juez de amparo no podía
juzgar sobre la base de una regulación normativa que aún no
existía (desconocida, por demás) cuando dictó su sentencia»
y que, además, «habría sido impropio que (en el supuesto
caso de que en el curso del proceso sobreviniera el cambio
alegado), el juez a quo estaba conminado a aplicar la norma
sustantiva vigente al momento de la génesis del conicto, es
decir, la Resolución núm. 186-01 (a la que el juez de amparo
agregó la 268-06)»; que, en todo caso, la resolución 369-02 no
había subsanado, en lo esencial, la violación de los señalados
132
DOMINGO GIL
derechos fundamentales, pues mantenía un límite de edad
para el acceso a la pensión en cuestión, lo que constituía una
modicación implícita, pero real y tangible y, por tanto, un
desconocimiento a lo dispuesto por el artículo 51 de la ley
87-01, en la que no se establece ese límite o restricción para
el ejercicio del derecho a la pensión; 5) que en cuanto a lo
decidido por el juez de amparo, en lo concerniente a declarar
la inaplicabilidad (al caso) de las resoluciones núms. 268-06
y 186-01, no se podía dejar sin considerar que, «en aplicación
del principio de la jerarquía normativa como componente
básico de nuestro ordenamiento jurídico y del orden cons-
titucional dominicano, no es constitucionalmente admisible
que el valor normativo de un acto reglamentario proveniente
de un órgano administrativo pretenda ser colocado por enci-
ma de una norma general proveniente del Congreso Nacio-
nal»; que esto fue lo que «pretendió el Consejo Nacional de
Seguridad Social mediante las indicadas resoluciones, con las
cuales restringió o limitó el alcance del artículo 51 de la Ley
núm. 87-01, arrogándose atribuciones que la Constitución
de la República reconoce de manera exclusiva a este poder
del Estado, lo que constituye una clara y agrante violación
de los artículos 93 y 96 de la Constitución de la República»;
que «Conforme a la supremacía normativa establecida por
nuestra Ley Fundamental, el sistema normativo dominicano
se encuentra jerárquicamente organizado de una manera tal
que en este se reconocen las normas de rango constitucional
como las supremas y más importantes y, por lo tanto, a ellas
se encuentran sometidas tanto las de rango legal como las de
alcance reglamentario, y a las de rango legal se encuentran so-
metidas, a su vez, las de carácter reglamentario, entre las que
133
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
se incluyen las resoluciones dictadas por los órganos de la se-
guridad social, que comprenden, por ende, las resoluciones a
que se reere el presente caso»; 6) que «si bien los derechos
fundamentales reconocidos por los artículos 57 (relativo a la
protección de las personas de la tercera edad) y 60 (concer-
niente al derecho a la seguridad social) de la Constitución de
la República son derechos sociales de carácter prestacional,
los cuales, como tales, necesitan ser legislativamente con-
cretizados, no es menos cierto que el carácter fundamental
de esos derechos es incuestionable y que estos son tangibles
y concretos cuanto su regulación se materializa mediante
el alcance que, en cuanto a su contenido, le conere una
norma de carácter legislativo, por la reserva de ley que está
implícita en estos derechos. Ello es lo que ha ocurrido con
esos derechos mediante la ley núm. 87-01 (de incuestionable
carácter orgánico), en cuanto a los aspectos regulados por
esta, lo que signica que una transgresión de dicha norma
se traduce en la vulneración de los derechos fundamentales
a que ella se reere, como son los derechos contenidos en
los citados artículos 57 y 60. Con ello se pone en evidencia
que las resoluciones núm. 268-06, dictada por la Superin-
tendencia de Pensiones el primero (1ro). de agosto de dos
mil dieciséis (2006), y núm. 186-01, dictada por el Consejo
Nacional de Seguridad Social el veinticuatro (24) de julio
de dos mil ocho (2008), son inconstitucionales por haber
vulnerado los derechos fundamentales reconocidos por los
citados textos, además de los previamente enunciados»; y 7)
que de lo precedentemente indicado había de concluirse que
el tribunal de amparo había dictado una sentencia ajustada
al buen derecho.
134
DOMINGO GIL
Y, en consecuencia, rechazó, en cuanto al fondo, los re-
cursos de referencia y, por consiguiente, conrmó en todas
sus partes la sentencia impugnada, la 00107/15, dictada en
fecha 24 de marzo de 2015 por la Segunda Sala del Tribunal
Superior Administrativo.
3) Reseña de la sentencia TC/0051/20, de 17 de febrero
de 2020
La TC/0051/20, de 17 de febrero de 2020, puede ser
reseñada como sigue:
a) Los hechos a que se reere el presente caso pueden
ser resumidos como digo a continuación: 1) en fecha 22 de
diciembre de 2017, la señora Berkys Aurora Colón Cruz in-
terpuso una acción de amparo contra la Administradora de
Fondos de Pensiones Popular, S. A., la Superintendencia de
Pensiones (SIPEN) y la compañía Seguros Universal, S. A.,
acción que trajo consigo una demanda en intervención for-
zosa contra el Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS);
y 2) la señora Colón Cruz fundamentó su acción en el hecho
de que, estando en el pleno disfrute de una pensión de RD$
61,918.00 mensuales por discapacidad total de 86.9 %, por
padecer del llamado mal de Parkinson, en etapa III, al llegar
a los 60 años de edad, dicha pensión le fue suspendida, con
indicación de la compañía aseguradora de que, debido a la
señalada edad, le correspondía, en lugar de la pensión por
discapacidad, una pensión por vejez, para lo cual, además,
debía cumplir con ciertos trámites, y que sólo cuando estos
fueren cumplidos comenzaría a recibir el pago de la nueva
pensión (de un monto varias veces inferior a la anterior, ya
135
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
que no alcanzaba los RD$ 11,000.00 mensuales). La accio-
nante pretendía, en realidad, la restitución de la pensión por
discapacidad, que ya recibía, y no la pensión por vejez, pues
no cumplía los requisitos que para su benecio establece el
artículo 45 de la ley 87-0192.
b) Esa acción fue rechazada por el juez de amparo, sobre
la base, de manera principal, de las siguientes consideraciones:
1) que la señora Colón Cruz recibía una pensión por discapa-
cidad en virtud del artículo 46 de la ley 87-01; 2) que en fecha
19 de agosto de 2004, la SIPEN emitió la resolución 204-04,
mediante la cual aprobó el contrato póliza que limitaba a los
60 años la edad límite para percibir dicha pensión, edad que
fue aumentada a 65 años mediante la resolución 369-02, de
24 de abril de 2015, la cual, sin embargo, no se le aplicaba
(por no tener efecto retroactivo), ya que dicha señora había
comenzado a percibir su pensión en el año 2010, bajo los efec-
tos de la indicada resolución 204-04; 3) que debido al hecho
de haber llegado a la referida edad límite (60 años) para per-
cibir la pensión por discapacidad, le correspondía gestionar el
pago de su pensión por vejez ante el CNSS, tal como le había
sido explicado mediante la comunicación DS-2135, emitida
por la SIPEN en fecha 17 de noviembre de 2017; y 4) que la
accionante no había probado la violación de ningún derecho
92 El artículo 45 de la ley 87-01 dispone: «Pensión por vejez. La pensión por vejez
comprende la protección del pensionado y de sus sobrevivientes. Se adquiere dere-
cho a una pensión por vejez, cuando el aliado acredite: a) Tener la edad de sesenta
(60) años y haber cotizado durante un mínimo de trescientos sesenta (360) meses;
o b) Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años y acumulado un fondo que le
permita disfrutar de una jubilación superior al cincuenta por ciento (50 %) de la
pensión mínima».
136
DOMINGO GIL
fundamental en su contra, ya que había quedado demostrado
el hecho de que la pensión que le correspondía era la de vejez
y no la pensión por discapacidad, razón por la cual procedía el
rechazo de la referida acción de amparo.
c) La decisión del tribunal de amparo fue recurrida en
revisión ante el Tribunal Constitucional por la señora Colón
Cruz, quien solicitó la revocación de la sentencia impugnada
y que fuere acogida su acción de amparo; solicitud a la que
se opusieron los recurridos, quienes solicitaron el rechazo del
recurso y la consecuente conrmación de la sentencia atacada
en revisión.
d) Mediante la sentencia reseñada, el Tribunal Consti-
tucional revocó la sentencia impugnada y acogió la acción
de amparo de la señora Colón Cruz. Esa decisión tuvo por
fundamento, de manera principal, las siguientes considera-
ciones: 1) que, en primer lugar y con independencia de que
procediese o no el cambio de pensión, «el despojo de dicha
pensión genera una violación al derecho a la seguridad social
y la dignidad humana», razón por la cual procedía acoger el
recurso de revisión y revocar la sentencia impugnada; 2) que
nada justicaba la suspensión de la pensión de la accionante,
independientemente de la sustitución de pensión, razón por
la cual la actuación de la parte accionada tipicaba un acto
que atentaba contra la dignidad humana, ya que dejaba sin
pensión a una persona que, debido al mal de Parkinson que
padecía, tenía una discapacidad de un 86.90 %; 3) que el de-
recho a la pensión que le reconocía la ley 87-01 no podía ser
desconocido por una Resolución del CNSS ni por contrato
alguno suscrito por la AFP Popular con un tercero, contrato
que en todo caso, no le era oponible, de conformidad con
137
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
el efecto relativo de las convenciones, según lo dispuesto por
el artículo 1165 del Código Civil; que «La llegada de dicha
señora a la edad que le da derecho a una pensión por vejez
no borra esta condición de salud, lo que signica que a su
condición de inválida se suma su condición de vejez. Por
tanto, pretender privarla de la pensión por discapacidad es
pretender desconocer esa condición (la cual, como se ha di-
cho, es irreversible), lo que no es, material ni naturalmente,
posible. En esto último consiste la vulneración de su dere-
cho fundamental a una pensión, al amparo de artículos [sic]
57, 58 y 60 de la Constitución de la República, pues a la
[sic] condición que le da derecho a la primera pensión (por
discapacidad) es continua, es decir, no se ha interrumpido o
desaparecido»; 4) que, en todo caso, la señora Colón Cruz
tenía una doble condición: la discapacidad y la vejez. «Ambas
condiciones le dan derecho a una pensión, situación en la cual
ella debe tener derecho a ser beneciada por el principio de la
condición más favorable, propio del derecho laboral o por el
principio de favorabilidad previsto en el artículo 7.8 de la Ley
núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los
Procesos Constitucionales. Siendo así, a ella le corresponde la
pensión de mayor monto»; 5) que, asimismo, «los derechos
fundamentales tienen un carácter progresivo, lo que signica
que, además de sumar y reconocer derechos de esa naturaleza
en provecho de los seres humanos, hay que sumar las prerro-
gativas derivadas de estos. El principio indicado imposibilita
que esas prerrogativas sean recortadas, reducidas, desconoci-
das o disminuidas por disposiciones normativas posteriores en
el tiempo, como ocurre en la especie con las resoluciones del
CNSS, que ha avalado o aprobado contratos (los contratos
138
DOMINGO GIL
de cotización de discapacidad y sobrevivencia) que han ‘mo-
dicado’ la ley, violando el principio de legalidad e, incluso,
la propia Constitución, ya que el CNSS se ha arrogado atri-
buciones que son propias del Congreso Nacional»; y 6) que,
de conformidad con la sentencia TC/0203/13, el derecho a
la seguridad social es un derecho fundamental, revestido, por
tanto, de cumplimiento obligatorio, sobre todo porque el de-
recho a la seguridad social responde al principio de progresivi-
dad a que se reere el artículo 8 constitucional, derecho que,
además, es de aplicación reforzada cuando se trata de personas
de edad avanzada y afectadas de discapacidad, como en la
especie. Conforme a lo indicado, el Tribunal Constitucional
ordenó a las accionadas «proceder de manera inmediata a res-
tituir la cobertura de la pensión por discapacidad permanente
de la cual es beneciaria la señora Berkys Aurora Colón Cruz,
así como realizar un primer pago retroactivo que contemple
las pensiones que debió haber recibido desde la fecha en que
se le suspendió el pago de la misma hasta el momento en que
esta sentencia sea ejecutada».
§2. La vía de la reforma legal
Dos vías han sido propuestas para solucionar o mejorar
los males del sistema de seguridad social: la reforma total del
sistema (A) y su reforma parcial (B). Veamos.
A. La reforma total del sistema
Los estudios realizados sobre el sistema de capitali-
zación individual en varios países de América Latina han
llevado a algunos doctrinarios a hacer propuestas radicales,
139
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
debido a la quiebra de este sistema. Esto no sólo ha ocurri-
do en Chile, primer país en aplicar ese sistema (adoptado
por República Dominicana mediante la ley 87-01), sino
también en Perú, Colombia y otros países de la región que
lo adoptaron.
Algunos ejemplos del porqué de esas propuestas «extre-
mas»: a) en Chile, hasta hace poco, la pensión promedio de
los jubilados por edad era de 322 dólares estadounidenses, lo
que ha obligado al Estado a pagar un subsidio para incremen-
tar el monto de esas pensiones, tomando en consideración
que alrededor del 70 % de las pensiones son inferiores al
salario mínimo; b) en Perú, el 90 % de los aliados a las AFP
que llegan a la edad de jubilación retiran la totalidad de sus
ahorros, rechazando así el pago de una pensión, debido al
bajo monto de esta; c) en Colombia, alrededor del 25 % de
los colombianos están aliados al sistema de capitalización
individual adoptado por ese país en 1993, lo que signica
que el otro 75 % no goza de esa protección. Y la situación se
replica en otros países, sumando problemas, además, respec-
to de las demás contingencias del sistema previsional que se
sustenta en el ahorro privado individual. El alegato principal
contra el sistema de capitalización individual (como sistema
previsional efectivo, no como mecanismo de producción
o de generación de capitales para los bancos que invierten
ese capital ajeno) es que este no funciona en países con
trabajo precario y mucho desempleo, como en República
Dominicana.
Esa realidad ya la vivimos los dominicanos en los casos de
la salud y de las pensiones por discapacidad y sobrevivencia.
De seguro que la sufriremos cuando se comience el pago de
140
DOMINGO GIL
las primeras pensiones por edad, con base en el sistema de
capitalización individual.
Ante esa realidad, algunos han propuesto, como la mejor
solución del mal, la eliminación total del sistema de capita-
lización individual y el regreso al sistema de reparto. En el
caso de República Dominicana, esto signicaría retomar un
sistema parecido al régimen previsto por las leyes 1896 y 385,
lo que implicaría un sistema con aportes de los empleadores
y los trabajadores y el subsidio obligado del Estado. Sin em-
bargo, además de los problemas del manejo de los fondos, la
corrupción estatal y privada y la adecuada administración del
sistema, los grandes intereses de los dueños del negocio de la
«previsión social» privatizada hacen imposible que se vuelva
atrás. Por tanto, es necesario buscar otras soluciones.
B. La reforma parcial del sistema
Es necesario indicar, como sustento de cualquier pro-
puesta seria, en el sentido apuntado, que pese a las grandes
dicultades que acompañan las controversias de gobiernos y
doctrinarios para arribar a conclusiones únicas, aun respecto
de las cuestiones más obvias, en apariencia, parece indudable
que, conforme al ya asumido y reconocido fenómeno de la
constitucionalización de la seguridad social en República
Dominicana, cualquier modicación del Sistema Dominica-
no de Seguridad Social debe partir (además de los estudios de
viabilidad) de la adopción de ese proceso como incuestionable
realidad jurídica. Y, sobre esa base, entender que toda norma
infraconstitucional sólo garantiza su validez si se sujeta al
mandato constitucional, conforme al contenido esencial del
141
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
derecho a la seguridad social y al principio de razonabilidad,
como pregona el artículo 74.2 de nuestra ley fundamental.
El fenómeno de la constitucionalización de la seguri-
dad social viene determinado no sólo por lo dispuesto en la
Constitución formal nuestra, sino, más allá, en la Constitución
material, conformada, gracias al mandato de los artículos
74.1 y 74.3 de nuestra ley sustantiva, por el texto formal de
la Constitución y, además, por los derechos fundamentales
implícitos que ingresan al ordenamiento jurídico dominicano
por la vía creada por esos textos, conformando así el llamado
bloque de constitucionalidad.
Creo que ese proceso de constitucionalización del derecho a
la seguridad social alcanzó su punto más elevado con la Cons-
titución de 2010, bajo cuya luz la ley 87-01 se muestra como
constitucionalmente cuestionada, por su evidente carácter
mercantilista, apartado de los postulados en que descansa el
artículo 60 de nuestra ley fundamental.
Dado lo anteriormente descrito, no quiero quedarme en
la mera crítica del sistema, sino que quiero hacer, a modo de
conclusión, algunas sugerencias muy puntuales.
En primer lugar, creo que los órganos jurisdiccionales del
país, sobre todo el Tribunal Constitucional, están llamados a
ejercer, como buenos jueces pretorianos y ecientes guardia-
nes de la Constitución, una labor de control y de adecuación
constitucional de las leyes 379, 87-01 y cualquier otra sobre
la materia93 al propósito del constituyente, consolidando y
93 Véase, además, de las citadas, las leyes sobre regímenes particulares de trabajadores
privados y del Estado, como, por ejemplo, las viejas leyes 82 (modicada), sobre
el seguro de vida, cesantía e invalidez de los funcionarios y empleados públicos, y
142
DOMINGO GIL
fortaleciendo los criterios jurisprudenciales más avanzados
en ese sentido, como lo dejó bien establecido nuestro órgano
constitucional, por ejemplo, en sus sentencias TC/0203/13,
TC/0375/16, TC/0405/19, TC/0501/19 y TC/0051/20, en-
tre otras. Esta es la mejor manera que tienen los órganos que
imparten justicia de hacer honor a su labor, para procurar, en
esta materia, la armonía de su jurisprudencia con los nobles
propósitos del constituyente dominicano, quien quiso conferir
a la protección de los riesgos sociales (ello parece indudable)
un claro carácter constitucional.
En segundo lugar, creo que es necesario desoír las vo-
ces que santican el sistema, quienes, además de concebir
la seguridad social como un negocio –no como un servicio
público y un mecanismo de redistribución de la riqueza–, no
entienden que los fondos de pensiones no son cajas de ahorro
ni fondos de inversiones94. Por eso, aunque se crea que clamo
en el desierto, hay que hacer caso de los estudios serios, que
piensan en los trabajadores que cotizan, no en los dueños del
negocio95. Es por ello por lo que no descarto que en el futuro
haya necesidad de volver al sistema de reparto, sobre todo
6-86, que crea un fondo para servicios sociales, pensiones y jubilaciones para los
trabajadores sindicalizados de la construcción y ramas anes. A esa lista hay que
agregar, obviamente, las leyes de importancia más recientes en la materia, la 397-19
y la 13-20.
94 Vide al respecto Nicholas BARR et al., Prosperidad y pensiones. Reexiones y perspec-
tivas tras 20 años de la reforma de pensiones en la República Dominicana, Asociación
Dominicana de Administradoras de Fondos de Pensiones, Santo Domingo, 2022.
95 Vide Ciriaco CRUZ, Matías BOSCH CARCURO y Francisco TAVÁREZ (coor-
dinadores), Análisis y propuesta de un sistema de pensiones por vejez justo y sostenible
como alternativa a las AFP en República Dominicana, Fundación Sol, Fundación
Juan Bosch, Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la UASD y Seguridad
Social Digna, Santo Domingo, 2023.
143
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
cuando «descubramos», llegado el momento, el monto irriso-
rio de los pensiones del cantaleteado sistema de capitalización
individual.
Quizás un punto intermedio, mientras tanto, sea aquel
en que existan dos regímenes básicos generales de seguridad
social (uno para el sector público y otro para el sector priva-
do), que funcionen dentro del sistema de reparto, con carácter
de orden público y obligatorio, a los que se sumen regímenes
complementarios administrados por el sector privado (tal
como funcionan las AFP y las ARS en la actualidad), de ca-
rácter convencional y voluntario, tal como funcionan estos
regímenes en los países desarrollados, para sindicatos y aso-
ciaciones mutualistas, por ejemplo. Se trataría de un sistema
mixto, compuesto por un régimen básico de reparto (de carácter
obligatorio y de orden público), que cubra entre el 60 % y el
70 % de los riesgos sociales, y un régimen complementario (de
carácter privado, voluntario y convencional), que cubra entre
un 20 % y un 30 %, con un margen moderador (un ticket mo-
derador) de un 10 %, aproximadamente, del costo del riesgo
cubierto, cuyo pago recaiga sobre los aliados.
A ello agregaría un fondo de pensiones garantizado, subsi-
diado por empleadores, trabajadores y el Estado, para garan-
tizar el pago de las pensiones de aquellos empleadores que se
sustraigan a la ley y al consecuente pago de las cotizaciones
sociales, que supere las deciencias que en ese sentido conlleva
la aplicación del artículo 728 del Código de Trabajo y todas
las leyes sobre seguridad social en el país.
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