Capítulo II: La reserva de ley

• Páginas: 77-114
• Autor: Rafael Díaz Filpo

CAPÍTULO II

LA RESERVA DE LEY

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA RESERVA

DE LEY

El concepto de reserva de ley fue formulado por el desta-

cado jurista alemán Otto Mayer, quien intentó promover, por

medio de este, la protección de los derechos y libertades consa-

grados constitucionalmente29. Aunque, como señala Francisco

Balaguer Callejón, “la concepción inicial de la reserva de ley

supone un límite obligado para el poder ejecutivo respecto de la

regulación de esas materias. Límite que, sin embargo, era plena-

mente disponible para el legislativo. La reserva quedaba diseña-

da como una facultad del legislativo, que podía habilitar libre-

mente a la Administración para la normación de esos ámbitos

materiales. La disponibilidad por el legislativo de la materia re-

servada era el fruto lógico de la imposibilidad de configurar una

concepción normativa de la Constitución, en la que se definie-

ran jurídicamente las competencias de los poderes públicos”30.

29 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. La reserva de ley y el principio de legalidad, Tec-

nos, Madrid, 1993, p. 440.

30 Ibídem, p. 435.

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RAFAEL DÍAZ FILPO

En la actualidad, sin embargo, la reserva de ley consti-

tucionalmente establecida impone obligaciones al Ejecuti-

vo, pero también al legislador, porque si bien es cierto que el

Poder Ejecutivo no puede, en principio, entrar en el ámbito

reservado a la ley, también lo es que se impide al legislador

la realización de habilitaciones en blanco en favor del Poder

Ejecutivo, en el marco de una reserva legal.

El instituto de la reserva de ley está presente en el cons-

titucionalismo histórico español desde su mismo origen. Ya

la Constitución de 1812, conocida popularmente como “La

Pepa”, incluía muchas reservas de ley31. En la Constitución

de República Dominicana, proclamada el seis de noviembre

de 1844, en la otrora común y hoy provincia San Cristóbal,

que recibió la influencia de la Constitución española de 1812,

31 Artículo 5, literal tercero (concesión de la nacionalidad española a aquellos que no la

tengan y que se la ganen en cualquier pueblo español, de conformidad con la ley); artículo

9 (el llamado por ley a los españoles para defender la Patria con las armas); artículo 12 (la

protección por medio de leyes sabias y justas de la religión católica, apostólica y romana);

artículo 23 (el señalamiento por ley de los casos en que los ciudadanos podían obtener

empleos municipales y ser elegidos para ellos); artículo 244 (las formalidades de los pro-

cesos ante los tribunales); artículo 251 (la ley establecería las calidades para ser magistrado

o juez); artículo 261 (fijar las competencias de las Audiencias Reales en los territorios de

ultramar); artículo 261.6 (competencia del Tribunal Supremo para conocer de la residen-

cia de todo empleado público que esté sujeto a ella por disposición de las leyes); artículo

274 (fijación mediante leyes de las facultades de los jueces); artículo 271 (determinación

mediante leyes de las facultades de los alcaldes); artículo 278 (el establecimiento de tribu-

nales especiales por ley); artículo 285 (la forma de composición de la segunda instancia

judicial); artículo 286 (el arreglo de la Administración de Justicia criminal, de confor-

midad con las leyes); artículo 298 (la determinación mediante ley, de la frecuencia de

visitas a las cárceles); artículo 302 (la forma de publicidad de los procesos debía ser fijada

mediante leyes); artículo 306 (la determinación mediante ley de los casos en que podía

ser allanada la casa de los españoles); artículo 311 (la composición de los ayuntamientos

de los pueblos); artículo 317 (la fijación mediante leyes de las calidades exigidas para ser

alcalde, regidor o procurador público); artículo 350 (establecimiento mediante una ley

especial de la contaduría mayor de cuentas).

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LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

encontramos también muchas reservas de ley. Al respecto,

Eduardo Jorge Prats, citando a Manuel A. Amiama32, señala:

“La Constitución de San Cristóbal hizo aun más en este sen-

tido: prescribió al Congreso la obligación de legislar sobre de-

terminadas materias en su primera legislatura, o lo más pronto

posible. Hubo también un motivo de precaución política: se

quiso, con el señalamiento de ciertas materias a la competen-

cia del Congreso, evitar la oficiosidad del Poder Ejecutivo,

que este se adelantara y pretendiera resolverlas por medio de

decretos o de ordenanzas ejecutivas, con lo cual se hubieran

creado hechos consumados, inconvenientes y un precedente

pernicioso para el futuro”.

Dentro de las reservas de leyes contenidas en la Constitu-

ción dominicana de 1844, se contemplan las siguientes: artícu-

lo 15 (fijación del número y distribución de las comunes), artí-

culo 10 (el proceso de naturalización); artículo 13 (protección

de los extranjeros), artículo 15 (la regulación por ley del goce,

pérdida y suspensión de los derechos políticos y el ejercicio de

los derechos civiles); artículo 16 (el establecimiento, median-

te ley, de los casos y las formas en que deben ser perseguidas

las personas); artículo 22 (previsión de los casos y formas de

la visita domiciliaria); artículo 26 (llamados a los ciudadanos

por ley para defender la patria); artículo 28 (el establecimiento,

mediante ley, de los agentes responsables de la inviolabilidad

de la carta y los casos de responsabilidad); artículo 29 (la re-

gulación por ley de la instrucción pública); artículo 121 (los

tribunales); artículo 128 (la regulación de los juicios contra

32 AMIAMA, Manuel. Notas de derecho constitucional dominicano, Santo Domingo, 1989,

p. 129.

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RAFAEL DÍAZ FILPO

los magistrados); artículo 130 (organización judicial, dotación

y policía de los diversos tribunales y juzgados inferiores); ar-

tículo 139 (organización y atribuciones de los tribunales, de

consulados, Consejo de Guerra y demás tribunales inferiores);

artículos 145 y 154 (competencia, atribuciones y ejercicios de

las diputaciones provinciales); artículo 165 (composición de

los colegios electorales); artículo 167 (forma de reemplazar a

los funcionarios); artículos 172 y 176 (el establecimiento, ex-

cepción y disminución de los impuestos mediante ley); artí-

culo 177 (el otorgamiento de pensiones y gratificaciones del

erario); artículo 182 (organización del Consejo Administrati-

vo); artículo 186 (modo de alistamiento, reglas sobre los ascen-

sos y derechos y obligaciones de los miembros de las Fuerzas

Armadas); artículo 188 (creación y atribuciones a los grandes

inspectores de Agricultura y de Policía y de los Cuerpos de Po-

licía Urbana y Rural); artículo 190 (organización de la Guardia

Cívica); artículo 211 (elecciones, Hacienda Pública, responsa-

bilidad de los ministros y demás agentes del Poder Ejecutivo,

Administración Municipal, de provincias y de comunes; liber-

tad de imprenta, Código Penal Militar).

La Constitución dominicana ha sido modificada más de

38 veces y, tras sus sucesivas modificaciones, han prevalecido

las principales reservas de leyes señaladas en la Constitución de

1844. Las referidas modificaciones se realizaron en las siguien-

tes fechas: 27 de febrero de 1857; 16 de diciembre de 1854; 19

de febrero de 1858; 14 de noviembre de 1865; 27 de septiem-

bre de 1866; 26 de abril 1868; 14 de septiembre de 1872; 14 de

marzo de 1874; 9 de marzo de 1875; 31 de marzo de 1876; 7 de

mayo de 1877; 11 de mayo de 1878; 11 de febrero de 1879; 17

de mayo de 1880; 23 de noviembre de 1881; 15 de noviembre

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LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

de 1887; 12 de junio de 1896; 14 de junio de 1907; 22 de fe-

brero de 1908; 13 de junio de 1924; 15 de junio de 1927; 9 de

enero de 1929; 20 de junio de 1929; 10 de enero de 1932; 9 de

junio de 1934; 10 de enero de 1947; 1 de diciembre de 1955;

7 de noviembre de 1959; 28 de junio de 1960; 2 de diciembre

de 1960; 29 de diciembre de 1961; 16 de septiembre de 1962;

29 de abril de 1963; 9 de agosto de 1965; 28 de noviembre de

1966; 14 de agosto de 1994; 25 de julio de 2002; 26 de enero

de 2010 y 15 de junio de 2015. Todas hicieron reservas de ley

en los siguientes puntos: fijación del número y distribución de

los municipios y provincias, el proceso de naturalización, pro-

tección de los extranjeros, la regulación por ley del goce, pér-

dida y suspensión de los derechos políticos y el ejercicio de los

derechos civiles; el establecimiento, mediante ley, de los casos

y las formas en que deben ser perseguidas las personas; previ-

sión de los casos y formas de la visita domiciliaria, la regulación

por ley de la enseñanza pública, creación de los tribunales, or-

ganización judicial, establecimiento, excepción y disminución

de los impuestos mediante ley; las Fuerzas Armadas, la Policía

Nacional, elecciones, Hacienda Pública, responsabilidad de los

ministros y demás agentes del Poder Ejecutivo, Administración

Municipal, de provincias y de comunes; libertad de imprenta,

Código Penal Militar, etc.

II. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA RESERVA DE

LEY

La finalidad de la teoría de la reserva de ley, formulada a

comienzos del siglo pasado por Mayer, “intentó preservar las

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RAFAEL DÍAZ FILPO

libertades de los particulares sobre la base de impedir el avance

de todo poder reglamentario, que implique una alteración o

limitación de los derechos individuales de propiedad y liber-

tad, por tratarse de materias reservadas a la ley”33.

La reserva de ley en el espacio continental europeo es

una categoría creada en el marco de las monarquías consti-

tucionales europeas. Para comprenderla cabalmente es nece-

sario reparar en relaciones entre la Corona y la soberanía, lo

que nos permite discernir los diferentes tipos de monarquía

que se han conocido. En la absoluta, la soberanía reside en el

monarca. En la limitada, también, aunque el rey cede volun-

tariamente ciertas competencias a sus súbditos y siempre tie-

ne el poder de recuperarlas. En la monarquía constitucional,

la soberanía es compartida entre la Corona y el Parlamento,

representante de la nación (el rey ejerce su soberanía en cier-

tos ámbitos materiales, en virtud de su poder de ordenanza

o ius dispensandi a través de un gobierno responsable ante él,

que opera a través de normas reglamentarias; el Parlamento

actúa su soberanía mediante leyes. Reglamento y ley se si-

túan en un mismo plano jerárquico. Se trata de una distribu-

ción de competencias entre ambos poderes en línea). En este

contexto surge la categoría de reserva de ley, que hace alude

al ámbito material que queda sustraído de la competencia

del gobierno del rey. Por esta razón se dice que esa materia

tiene reserva de ley34.

33 CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control de la discrecionalidad

administrativa, Buenos Aires, 2009, p. 146.

34 VV. AA, GARCÍA GUERRERO, José Luis, “Primer Congreso Internacional sobre

Derecho y Justicia Constitucional. El Tribunal Constitucional en la democracia contem-

poránea”, Santo Domingo, 2014, p. 183.

83

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

En ordenamientos constitucionales como el francés per-

vive todavía hoy esta distribución material entre ley y regla-

mento, que permite hablar de reserva de ley y reserva de regla-

mento. No es este, sin embargo, el caso español, en el que, una

vez que la soberanía se predica única y exclusivamente de un

titular, el pueblo, ningún ámbito material puede quedar veda-

do a la intervención del legislador (no existe, pues, una reserva

de reglamento). Lo que sí existen son reservas de ley, es decir,

la previsión de que determinadas materias deban regularse ne-

cesariamente a través de la ley, impidiendo, pues, habilitacio-

nes en blanco del legislador en favor del Poder Ejecutivo, así

como intervención de este último en el ámbito de la reserva

legal. Como señala Eduardo Jorge Prats, “cuando la Constitu-

ción exige que sea la ley [la] que regule determinada materia,

estamos en presencia de una reserva de ley. En estos casos, la

materia reservada queda sustraída a todas las normas distintas

de la ley, debiendo el legislador establecer por sí mismo la

regulación, sin poder remitirla a otras normas, en especial el

reglamento”35. “La reserva de ley es un principio según el cual

solo por ley pueden adoptarse determinadas decisiones”36. Por

su parte, Juan Carlos Cassagne consigna que “la reserva de ley

constituye la máxima expresión del principio de legalidad en

sentido estricto, en cuanto prescribe una regla superior en el

plano constitucional, que consiste en que determinadas mate-

rias solo pueden ser reguladas por leyes del Congreso”37.

35 JORGE PRATS, Eduardo. Derecho…, ob. cit., p. 313.

36 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, T., Curso de derecho

administrativo, tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 232.

37 CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control de la discrecionalidad…,

ob. cit., p. 120.

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RAFAEL DÍAZ FILPO

Francisco Balaguer Callejón considera que los principios

de reserva de ley y de legalidad se manifiestan por medio del

principio de primacía o preferencia de la ley, el cual consiste

en la primacía de la ley sobre el reglamento, es decir, la im-

posición condicional de ley sobre el reglamento. El mismo

autor expone que: “El sometimiento de la Administración se

reafirma en diversos preceptos constitucionales, comenzando

por el artículo 9 CE, en cuyo apartado primero se establece

el principio de constitucionalidad y el sometimiento de todos

los poderes públicos al ordenamiento jurídico: “Los ciudada-

nos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al

resto del ordenamiento jurídico”, mientras que en su aparta-

do tercero se contempla específicamente el principio de lega-

lidad: “La Constitución garantiza el principio de legalidad,

la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irre-

troactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables

o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica,

la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los

poderes públicos”. Del mismo, es manifestación de este prin-

cipio el artículo 103.1 CE, por referencia específica a la des-

centralización y coordinación, con sometimiento pleno a la

ley y al derecho” y el artículo 106.1 CE, en relación con el

control jurisdiccional que lo garantiza: “Los Tribunales con-

trolan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación

administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines

que la justifican”.

Otros preceptos constitucionales recogen vertientes espe-

cificas del principio de legalidad, como legalidad penal (art.

25.1 CE), legalidad tributaria (art. 133 CE) o las numero-

sas reservas de ley que limitan el ejercicio de la potestad re-

85

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

glamentaria. También se contienen en la Constitución otros

apartados en los que se hace valer el mandato de sometimien-

to de los poderes públicos a la ley. Así, en el artículo 97 CE,

por referencia al Gobierno, que “ejerce la función ejecutiva

y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución

y con las leyes” o en el artículo 117.1 CE por referencia a los

Jueces y Magistrados “sometidos únicamente al imperio de la

Ley”. En última instancia, no puede dejar de mencionarse el

Preámbulo de la Constitución en el que ya se proclama la vo-

luntad de la Nación de “garantizar la convivencia democrática

dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden

económico y social justo”, así como de “consolidar un Estado

de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión

de la voluntad popular.”38

Desde la perspectiva liberal, se considera que la función

de la reserva de ley está relacionada con la garantía de los dere-

chos de los ciudadanos. Así se entiende que la reserva de ley es

“expresión misma del principio democrático que sirve como

garantía frente a intervenciones en el ámbito de libertad de

los ciudadanos por parte del poder público, o que obedece al

equilibrio de poderes y la garantía del principio democrático.

También desde la idea del principio democrático se ve en la

reserva un «medio de control político de la burocracia e inclu-

so del propio Gobierno”39. Esta concepción liberal se muestra

en la doctrina del Tribunal Constitucional, para quien la re-

serva de ley es “una garantía esencial de nuestro Estado de de-

38 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. La reserva de ley y el principio de legalidad. Edi-

tora Tecnos, Madrid, 1993.

39 GARCÍA MACHO, Ricardo. Reserva de ley y potestad reglamentaria. Editorial Ariel,

Barcelona, 1988, p. 114.

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RAFAEL DÍAZ FILPO

recho”, cuyo significado último es “asegurar que la regulación

de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos

dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes,

por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción

de ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos

propios, que son los reglamentos”40.

Aunque es verdad que también en el ámbito de una re-

serva de ley se admite la intervención, si bien en todo caso

absolutamente accesoria, de la norma reglamentaria (es decir,

se admiten remisiones al reglamento en el marco de una reser-

va de ley). En todo caso, las severas obligaciones que impone

una reserva de ley al legislativo se hacen evidentes cuando se

delimitan los criterios para determinar la validez de las remi-

siones reglamentarias efectuadas al efecto. Estos criterios son:

(1) completitud: la ley ha de regular la totalidad del régimen

jurídico sustancial de la materia, pudiendo el reglamento re-

gular “aspectos adjetivos, colaterales o conexos al núcleo de la

materia”; (2) mensurabilidad de la remisión legal, que ha de

ser expresa; concreta y específica, sin que sean posibles remi-

siones genéricas; y delimitada, es decir, que circunscriba su

ámbito de actuación; (3) la remisión ha de ser previsible, de

modo que la ley debe incluir unos criterios materiales que ha-

gan calculable el sentido de la regulación reglamentaria, y (4)

el criterio de la ejecución administrativa, que permite remisio-

nes más amplias cuando a la Administración le corresponda el

cumplimiento de la materia reservada41.

40 STC 83/1984, de 24 de julio.

41 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del derecho administrativo, volumen

I, cuarta edición. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2002, pp. 786-788.

87

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

Esta sujeción estricta también se manifiesta cuando se es-

tablece una gradación de la intensidad de la reserva, en fun-

ción de una interpretación gramatical de la Constitución42.

El “solo por ley” del art. 53 CE impide, en principio, la regu-

lación reglamentaria de los derechos fundamentales, aunque

se permiten reglamentos que regulen cuestiones de detalle o

mera ejecución. Las expresiones “la ley regulará” o “mediante

ley” implican que la ley tiene que disponer lo esencial y los

reglamentos pueden regular cuestiones puntuales y concretas,

pero no son posibles remisiones genéricas. Por último, “estar

autorizado por ley” (art. 135.1 CE) implica una reserva for-

mal en la que el Gobierno determina el contenido material de

su actuación.

Por otro lado, el paradigma social propone una compren-

sión distinta del ámbito de la reserva, tanto en relación con

la función que cumple como en lo relativo al número de ma-

terias que se encuentran reservadas. Sin embargo, mantiene

una doctrina similar a la propuesta por el paradigma liberal en

cuanto a la intensidad normativa de esta.

El paradigma social tiene en cuenta la interdependencia

por integración que se ha producido entre el Gobierno y las

Cortes. En los sistemas parlamentarios, el Gobierno cuenta

con el apoyo del Parlamento43. Así, se señala que el punto de

referencia de la reserva ha pasado de la dicotomía entre un

42 GARCÍA MACHO, Ricardo. Reserva de ley y potestad…, ob. cit., pp. 115-118.

43 En realidad, nuestro sistema constitucional permite la existencia de gobiernos en mi-

noría. El mecanismo de investidura del presidente del Gobierno por mayoría simple (art.

99.3 CE), la cuestión de confianza (art. 112 CE) y la moción de censura constructiva (art.

113 CE) son elementos que posibilitan la existencia de gobiernos con apoyo minoritario

en las Cortes.

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RAFAEL DÍAZ FILPO

Parlamento democrático y un Ejecutivo sin tal legitimación,

a la distinción entre un bloque formado por la mayoría par-

lamentaria más el Gobierno, por un lado, y la oposición, por

otro44. Desde el paradigma social, se concibe la función de la

reserva de ley como garantía de que la regulación de determi-

nadas materias se realice a través del procedimiento legislativo,

asegurando el pluralismo democrático frente a una posible ex-

pansión ilimitada de la potestad reglamentaria del Gobierno.

La discusión pública parlamentaria tiene como resultado el

pluralismo democrático, al permitir que los diferentes puntos

de vista representados en el Parlamento se hagan patentes en

el procedimiento de elaboración de las leyes45. En esta línea,

también se ve en la reserva un mecanismo para “mantener el

juego de las minorías-mayorías”46 o se señala que la calidad

procedimental de la ley es diferente a la del reglamento47.

El paradigma social no difiere demasiado del paradigma

liberal, en cuanto a la intensidad de la reserva, aunque en lí-

nea de principio, reconoce un mayor margen al reglamento

en las materias reservadas. Así, se plantea la distinción entre

reglamentos secundum legem (reglamentos para la ejecución

de la ley) y reglamentos intra legem (reglamentos de comple-

mento de la ley) en función de la intensidad de la reserva de

44 DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derecho constitucional: sistema de…, ob. cit., pp. 143

y 153.

45 Ibídem, p. 153.

46 TORNOS MAS, Joaquín. La relación entre la ley y el reglamento: reserva legal y remisión

normativa. Algunos aspectos conflictivos a la luz de la jurisprudencia constitucional, Revista

de Administración Pública, 100-102 (enero-diciembre 1983, Vol. I). México.

47 BAÑO LEÓN, José María. Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria (Re-

misión normativa y reglamento independiente en la Constitución de 1978), Civitas, Madrid.

1991, p. 97.

89

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

ley. De forma que la expresión “solo por ley” del art. 53.1 CE

permite únicamente reglamentos estrictamente ejecutivos.

Manteniendo una distinción similar entre tipos de reserva, se

ha señalado que en las reservas no absolutas, la potestad regla-

mentaria puede introducir “opciones políticas”48. También se

modula la intensidad de la reserva de ley en función de la ma-

teria, señalándose, por ejemplo, que “a mayor grado de afec-

tación de la regulación de un derecho fundamental, menores

posibilidades de remisión de la ley al reglamento”49.

Desde punto de vista liberal, la reserva legal está siempre

relacionada con la garantía de los derechos de los ciudadanos.

Desde el paradigma liberal, la reserva de ley cumpliría la fun-

ción de garantía frente a las intervenciones provenientes de los

poderes públicos en los ámbitos de libertad de los ciudadanos.

Para los catedráticos Eduardo García de Enterría y Tomás Ra-

món Fernández, el principio de reserva de ley “funciona como

una garantía frente a las veleidades de intervención autoritaria

por parte de cualquier autoridad o poder público. Solo el con-

sentimiento de los ciudadanos, que se expresa en la ley, puede

legitimar una intervención en su ámbito de libertad. La reserva

de ley es así, la expresión misma del principio democrático”50.

El Tribunal Constitucional español refleja la adopción de este

paradigma liberal cuando, en su sentencia 83/1984, establece

que la reserva de ley es una garantía esencial para el Estado de

48 TORNOS MAS, Joaquín. La relación entre la ley y el reglamento: reserva legal y remisión

normativa. Algunos aspectos conflictivos a la luz de la jurisprudencia…, ob. cit.

49 BAÑO LEÓN, José María. Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria (Re-

misión normativa y reglamento independiente en la Constitución de…), ob. cit., p. 103.

50 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de dere-

cho… ob. cit., p. 245.

90

RAFAEL DÍAZ FILPO

derecho, que tiene como finalidad “asegurar que la regulación

de los ámbitos de libertad que corresponde a los ciudadanos,

dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes,

por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción

del Ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos

propios, que son los reglamentos”51.

Pero además, y analizando la reserva de ley desde el

prisma social, Eduardo Melero Alonso expone que “[e]

l paradigma social propone una comprensión distinta del

ámbito de la reserva, en cambio, mantiene una doctrina

similar a la propuesta por el paradigma liberal, en cuanto a

la intensidad de esta”52. Sigue sosteniendo este autor: “Des-

de el paradigma social se concibe la función de la reserva

de ley como garantía de que la regulación de determinadas

materias se realice a través del procedimiento legislativo,

asegurando el pluralismo democrático frente a una posi-

ble expansión ilimitada de la potestad reglamentaria del

Gobierno. La discusión pública parlamentaria tiene como

resultado el pluralismo democrático, al permitir que los

diferentes puntos de vista representados en Parlamento se

hagan patentes en el procedimiento de elaboración de las

leyes. En esta línea, también se ve en la reserva un mecanis-

mo para “mantener el juego de las minorías-mayorías”, o

se señala que la calidad procedimental de la ley es diferente

que la del reglamento”53.

51 STC 83/1984, dictada el 24 de julio de 1984 por el Tribunal Constitucional español.

52 MELERO ALONSO, Eduardo. El concepto de reglamento en nuestra Constitución desde

una comprensión paradigmática del derecho. Cuadernos Constitucionales de la Cátedra

Fradique Furió Ceriol, número 38/39 (invierno/primavera 2002), pp. 189-206.

53 Ibídem.

91

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

El Dr. José Luis García Guerrero sostiene que la reserva

de ley impropia establecida en la Constitución obliga al Par-

lamento a regular una determinada materia mediante ley. El

legislador debe establecer por sí mismo la ordenación, y no

puede remitirla a normas distintas y, muy en concreto, al re-

glamento. No cabe una ley que sin contener una regulación, o

siendo esta fragmentaria, se remita a una norma reglamenta-

ria. Este tipo de reservas impide tanto la deslegalización de la

materia reservada como las habilitaciones en blanco54.

Eduardo Jorge Prats sostiene que la reserva de ley no con-

cede al legislador la facultad de decidir cuál será el rango de

las normas que regulen determinado asunto: la Constitución

exige, mediante las reservas de ley, que sea el propio legislador

quien regule la materia reservada, quedándole esta vedada a

toda otra autoridad con poder normativo. La consecuencia de

la reserva de ley es que la potestad legislativa es irrenunciable

en la materia legislativa reservada55.

Sigue sosteniendo Jorge Prats que “las reservas de ley bus-

can asegurar que la regulación de determinadas materias seña-

ladas expresamente por la Constitución se haga mediante el

procedimiento legislativo. Puesto que muchas veces el partido

que controla la rama ejecutiva del gobierno es mayoría en el

Congreso Nacional, el Poder Ejecutivo puede no solo deter-

minar el contenido de la legislación a través de su mayoritario

brazo congresual sino que, además, puede obtener una habi-

litación genérica, una especie de cheque normativo en blanco

54 VV.AA, Primer Congreso Internacional sobre Derecho y Justicia Constitucional. El Tribu-

nal Constitucional en la democracia contemporánea, ob. cit., 2014, p. 204.

55 JORGE PRATS, Eduardo, Derecho constitucional, volumen I. Ius Novum, Santo Do-

mingo, 2012, p. 313.

92

RAFAEL DÍAZ FILPO

del Congreso Nacional, para regular cualquier materia por vía

reglamentaria. La reserva de ley asegura el pluralismo demo-

crático, al obligar a que las materias reservadas sean sometidas

a un debate público, contradictorio y participativo, en donde

no solo la oposición pueda expresarse a través de los voceros

y representantes de los diferentes bloques congresuales, sino

que, además, los ciudadanos mismos puedan ser escuchados

en vistas públicas. Sin reserva de ley, la materia sería sujeta

a normas elaboradas por el Poder Ejecutivo, sin publicidad

ni debate, al interior de una Administración sorda, muchas

veces, a los reclamos de la opinión pública y que solo ahora

viene a estar legalmente obligada a dar audiencia a los ciuda-

danos afectados. Al establecer la reserva de ley, la Constitución

ordena que ciertas normas solo puedan aprobarse conforme a

los principios de publicidad y pluralidad propios del procedi-

miento de elaboración de leyes”56.

III. TIPOS DE RESERVAS DE LEY Y POTESTAD

REGLAMENTARIA

Tanto en el ordenamiento constitucional español como

en el dominicano, existen dos tipos de reservas legales o de ley,

atendiendo al tipo de ley. Dependiendo del mandato consti-

tucional, las reservas de ley pueden ser orgánicas u ordina-

rias. El artículo 81 de la Constitución española determina que

ciertas materias tienen que ser reguladas mediante leyes orgá-

nicas (desarrollo de los derechos fundamentales y libertades

56 Ibídem, pp. 313-314.

93

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

públicas, las leyes que aprueben los Estatutos de Autono-

mía y el régimen electoral general y las demás previstas en la

Constitución). En República Dominicana, la Constitución

hace reserva de ley orgánica para todas aquellas materias que

“(…) regulan los derechos fundamentales, la estructura y

organización de los poderes públicos, la función pública, el

régimen electoral, el régimen económico financiero, el pre-

supuesto, planificación e inversión pública; la organización

territorial, los procedimientos constitucionales, la seguridad

y defensa, las materias expresamente referidas por la Consti-

tución y otras de igual naturaleza” (artículo 112).

Las reservas de ley ordinaria están pensadas para regular

aquellas materias cuya regulación no se ha reservado a la ley

orgánica.

Por otro lado, las reservas de ley son clarísimas cuando

se encuentran expresamente recogidas por el legislador cons-

tituyente con términos tales como “con lo establecido con la

ley”, “de conformidad con la ley”, “la ley regulará”, “solo por

ley”, “en virtud de una ley”, “la ley establecerá”, “determinada

por ley”, “mediante legislación”, “legislará”, “fijada por ley”,

“dispuesto en la ley”… En principio, una reserva de ley ex-

presa atribuye exclusivamente al Parlamento la facultad para

desarrollar normativamente la materia sujeta a reserva a través

de una ley (ordinaria u orgánica, según sea el caso). Ahora

bien, es posible que se produzca la actuación del Ejecutivo

en el ámbito de una reserva de ley, siempre y cuando venga

autorizado por el propio legislador. En este caso, de cualquier

forma, su ámbito de actuación en la materia debe entenderse

absolutamente restringido. El principio de reserva de ley, por

tanto, no solo constituye una prevención frente a la interven-

ción del Ejecutivo sino también frente a posibles actuaciones

94

RAFAEL DÍAZ FILPO

del legislador que puedan desembocar, a través de habilitacio-

nes expansivas a favor del Ejecutivo, en un vaciamiento de la

reserva de ley que haya sido constitucionalmente establecida

(es lo que se conoce como apoderamientos en blanco del le-

gislador a favor del Ejecutivo).

Es decir, la procedencia de la ley formal del órgano en el

que se encuentra representada la soberanía popular, otorga a

esta fuente del derecho una dosis especial de legitimidad y, por

ello, las constituciones consideran necesario atribuir a las leyes

la regulación de determinadas materias de especial importan-

cia, si bien es cierto que la previsión constitucional de una re-

serva de ley para un determinado supuesto no excluye, per se,

la posibilidad de que una norma de rango reglamentario pase

a completar dicha normación, aunque el margen de actuación

del legislador reglamentario, en el marco de una reserva de ley,

será realmente limitado y, en cualquier caso, jamás podrá de-

sarrollar aspectos principales de la materia objeto de reserva.

La previsión constitucional de una reserva de ley para regular

determinadas materias no es absoluta, y, de este modo, resulta

constitucional la existencia de normaciones reglamentarias al

respecto que, en todo caso, deberán limitarse a desarrollar los

aspectos secundarios o auxiliares de la misma. En este sentido,

Ernesto Eseverry y Juan López Martínez nos exponen, sobre el

carácter material de la reserva de ley, lo siguiente:

“a) La reserva material de ley es un recurso configurador,

conjuntamente con otros, del Estado de derecho, para

limitar la intervención del Gobierno, en cuanto a la ad-

ministración, en la regulación de determinadas materias

que el Estado-legislador se ha reservado o ha entrado a

regular. Siempre que no exista una previa autorización

95

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

legal a la Administración, no podrá regular por vía re-

glamentaria la materia que, en un principio, solo pueda

seguir regulándose por ley; así, cuando una materia es

regulada inicialmente por ley, se produce lo que la doc-

trina científica conoce como fenómeno de congelación

de rango, impidiendo que el reglamento pueda entrar a

regular esa misma materia, pues para esta función debe

acudirse forzosamente a la ley y no a cualquier otra dis-

posición normativa”.

“b) El principio de reserva de ley no excluye la posibilidad de

que las leyes contengan remisiones a normas reglamen-

tarias, pero sí impide que tales remisiones puedan hacer

posible una regulación independiente y no claramente

subordinada a la ley, lo que supondría, en todo caso, una

degradación de la reserva formulada por la [Constitu-

ción Española] a favor del legislador, siendo prueba de

ello la determinación de las materias que en el ámbito

tributario forzosamente deben regularse por ley y nunca

por reglamento, como ocurre con todos los elementos

directamente determinantes de la cuantía de la deuda tri-

butaria”57.

Otra cuestión diferente es la relativa a la ausencia de pre-

visión expresa de reserva de ley en el texto constitucional. Hay

que señalar, en primer lugar, que el legislador no requiere de

una “carta previa de autorización” para intervenir en determi-

nada materia, sino que por el contrario, y como bien indica

el jurista Eduardo Jorge Prats, “nada humano le es ajeno”58.

Ahora bien, en estos casos, en los que el constituyente no pre-

57 ESEVARRI, Ernesto y LÓPEZ MARTÍNEZ, Juan. Temas prácticos de derecho financie-

ro. Parte general. Editorial Arazandi. España, 1999, pp. 93-94.

58 JORGE PRATS, Eduardo, Derecho…, ob. cit., p. 314.

96

RAFAEL DÍAZ FILPO

vé la reserva de ley, el reglamento secundum legem no tiene ne-

cesariamente que limitarse a regular los aspectos accesorios de

la materia (su rol normativo puede ser más importante). Pero

es más; incluso, hay autores españoles que, en aquellos su-

puestos en los que no se concreta tal reserva en el texto cons-

titucional, defienden la licitud de reglamentos independientes

en tales ámbitos59.

Recordemos que en España, el principio de legalidad –su-

jeción de los poderes públicos y ciudadanos al orden legal esta-

blecido– se consagra en el artículo 9.1 de la norma normarum.

El artículo 9.3 del mismo texto también se refiere al principio

de legalidad, en estrecha conexión con el principio de inter-

dicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en tanto y

cuanto es la actuación de los poderes públicos sometida a de-

recho lo que les permite excluir comportamientos arbitrarios.

Por su parte, la actuación del Gobierno conforme al prin-

cipio de legalidad se concreta en el artículo 97 de la Consti-

tución española, cuando establece que: “El Gobierno dirige la

política interior y exterior, la Administración civil y militar y

la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potes-

tad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

La concreción del principio de legalidad en el caso de la ac-

tuación administrativa la encontramos en el artículo 103.1

de la Constitución, el cual establece que “La Administración

Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de

acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentraliza-

ción, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno

a la ley y al derecho”.

59 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del derecho…, ob cit., p. 307.

97

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

Pues bien, un sector importante de la doctrina espa-

ñola ha sostenido que la Constitución, a través del someti-

miento pleno a la ley y al derecho, se decanta por el princi-

pio de vinculación de la Administración al derecho propio

de los Estados democráticos de naturaleza monista, en los

que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo y que

implica, en definitiva, la configuración de la norma, no

como límite, sino como fundamento y presupuesto legi-

timador de la actuación de los demás poderes del Esta-

do, especialmente de la actividad administrativa que, en

consecuencia, no se puede desarrollar de forma autónoma

o independiente, sino que siempre debe contar con una

cobertura o habilitación legal previa (lo que no está per-

mitido, está prohibido).

Sin embargo, frente a esta postura, que defiende la vin-

culación positiva de la Administración al derecho, existen

también autores que defienden la necesidad de flexibilizar

dicho principio de vinculación positiva de la actuación del

poder público al derecho. En este sentido, y mantenien-

do una postura ecléctica, se afirma que el sistema consti-

tucional español no responde de manera plena a ninguno

de los dos regímenes de vinculación existentes (positivo y

negativo); que uno y otro son aplicables según cuales sean

los tipos de actuación administrativa y las materias sobre

las que recaiga esta. Así, cuando se establece de forma ex-

presa una reserva de ley, la actuación de la Administración

siempre debe contar con habilitación previa, y su ámbito

de actuación aparece muy restringido. Frente a ello, cuando

no se establece expresamente una reserva de ley, se puede

defender la licitud de reglamentos independientes o praeter

98

RAFAEL DÍAZ FILPO

legem; en definitiva, el principio de vinculación negativa de

la Administración al derecho60.

El principio de legalidad en la República Dominicana

tiene su sustento en el artículo 40, numeral 15 de la Cons-

titución, el cual establece que: “Derecho a la libertad y se-

guridad personal. Toda persona tiene derecho a la libertad y

seguridad personal. Por lo tanto: (…) 15) A nadie se le puede

obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la

ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo

que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más

que lo que le perjudica”. De conformidad con el artículo 139

del referido texto sustantivo, los tribunales son los compe-

tentes para controlar la legalidad de las actuaciones de la

Administración Pública. Sigue sosteniendo el texto constitu-

cional que las actuaciones del Ministerio Público se ejercen

sujetas al principio de legalidad61 y que el régimen tributario

está basado en los principios de legalidad, justicia, igualdad

y equidad62. En relación a este principio, el Tribunal Consti-

tucional de la República Dominicana ha fijado los siguientes

precedentes:

1- En la Sentencia TC/0017/12 dictada el trece (13) de

junio de dos mil doce (2012), precisó que: “La do-

ble tributación es contraria al principio de legalidad que

consagra el imperio del Derecho y descansa claramente en

la idea de que los poderes públicos no pueden actuar de

manera arbitraria, que deben enmarcar sus actuaciones

60 Ibídem, p. 335.

61 Artículo 170 de la Constitución de la República Dominicana.

62 Artículo 243 de la Constitución de la República Dominicana.

99

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

de conformidad con los procedimientos reconocidos en la

Constitución y las leyes”.

2- De igual manera, en la Sentencia TC/0205/13, dicta-

da el trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013),

estableció que: “Acorde con la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, ha señalado este Tribunal Consti-

tucional, en la Sentencia TC/0017/13, que el derecho a

la propiedad privada no es absoluto al permitirse, por

ejemplo, su restricción por razones de utilidad pública

o de interés social, siempre y cuando se practique dicha

limitación según los casos y las formas establecidas por la

ley y de conformidad con la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, afirmando dicha corte que, en tales

casos, el principio de legalidad es una condición deter-

minante para efectos de verificar la concurrencia de una

vulneración al derecho a la propiedad, y supone que la

legislación que regule la privación del derecho a la pro-

piedad deba ser clara, específica y previsible”.

3- En la Sentencia TC/0283/13, dictada el treinta (30)

de diciembre de dos mil trece (2013), fijó el preceden-

te siguiente: “k) En lo que respecta al principio de razo-

nabilidad y al de seguridad jurídica, el primero atiende

a la necesaria proporcionalidad que debe existir entre los

medios y los fines perseguidos en la implementación de

una determinada norma; el segundo se configura como

una de las garantías del principio de legalidad, la cual

se concreta en la exigencia de que las disposiciones que

impongan obligaciones que limiten el ejercicio de dere-

chos se encuentren reguladas en normas con rango de ley,

aspectos a los cuales este tribunal constitucional se refirió

100

RAFAEL DÍAZ FILPO

en las Sentencias TC/0044/12, de fecha 21 de septiembre

de 2012 y TC/0049/13, de fecha 9 de abril de 2013. l)

El Tribunal Constitucional considera, por otra parte, que

dichos principios no se protegen por la vía del amparo, ya

que este mecanismo ha sido previsto para sancionar los

actos o las omisiones que vulneren o conculquen derechos

fundamentales, no así los principios mencionados ni nin-

gún otro, salvo cuando de dichas violaciones se derive una

conculcación a un derecho fundamental”.

4- El catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014),

dictó la Sentencia TC/0183/2014, en la que estable-

ció: “10.14. En este orden, el principio de legalidad se

configura como un mandato a todos los ciudadanos y a

los órganos del Estado que se encuentran bajo su jurisdic-

ción para el cumplimiento de la totalidad de las normas

que integran el ordenamiento jurídico dominicano. De

conformidad con este principio, las actuaciones de la Ad-

ministración y las resoluciones judiciales quedan subordi-

nadas a los mandatos de la ley. Este principio se configura

en el artículo 40.15 de la Constitución, en términos de

que a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no

manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es

igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil

para la comunidad y no puede prohibir más que lo que

le perjudica y, en concreto, para toda la Administración

Pública, el artículo 138 de la Constitución prevé que la

misma debe actuar con “sometimiento pleno al ordena-

miento jurídico del Estado”.

5- El Tribunal Constitucional de la República Domini-

cana, mediante la Sentencia TC/0305/14, dictada el

101

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

veintidós (22) de diciembre de dos mil catorce (2014),

conoció de un conflicto de competencia suscitado en-

tre la Junta Central Electoral y el Poder Ejecutivo, a

través de la Dirección General de Compras y Contra-

taciones Públicas, órgano dependiente del Ministerio

de Hacienda. El conflicto tuvo su génesis por la soli-

citud que le hiciera la referida dirección, de remitir

su escrito de defensa y el expediente administrativo

de una licitación pública internacional realizada por la

Junta Central Electoral para adquirir equipos y mate-

riales para la impresión de la nueva cédula de identi-

dad y electoral, a la que la razón social empresa Global

ID Solutions (Caleum Dominicana, S.R.L.) interpuso

un recurso jerárquico contra la adjudicación de la re-

ferida solución.

La referida sentencia, dictada por el máximo órgano de

control de constitucionalidad, declaró que: “a) que el control

interno de la actuación administrativa y financiera constituye

una competencia accesoria de la Junta Central Electoral, la

cual forma parte indisoluble de la autonomía e independencia

que le otorga el artículo 212 de la Constitución; y b) que,

por tanto, la Dirección General de Compras y Contrataciones

Públicas (DGCP), dependencia del Ministerio de Hacienda,

carece de competencia para conocer un recurso jerárquico en

contra de sus actuaciones”, fundamentado entre otros moti-

vos, en el siguiente:

“11.20. La competencia de autocontrol en sede administra-

tiva no supone la indefensión de la ciudadanía ante las ac-

tuaciones de los órganos constitucionales. El paradigma de

102

RAFAEL DÍAZ FILPO

protección de los derechos e intereses legítimos de las perso-

nas que ha privilegiado el constituyente es la tutela jurisdic-

cional63. Esta se garantiza a través de los mecanismos dispues-

tos por la Constitución y las leyes de procedimiento de los

distintos tribunales que ejercen la función jurisdiccional del

Estado. Así, el Tribunal Superior Administrativo, que está lla-

mado a controlar la legalidad de la actuación administrativa

de los órganos del Estado a requerimiento de la ciudadanía64;

la Suprema Corte de Justicia, que es el órgano jurisdiccional

superior de todos los organismos judiciales65 y, en tal virtud,

tiene competencia para conocer de los recursos de casación y

los juicios penales incoados contra los titulares de los órganos

constitucionales66; y el Tribunal Constitucional, cuya com-

petencia incluye el conocimiento de la revisión constitucio-

nal de las decisiones jurisdiccionales firmes67 , la revisión de

sentencias de amparo al igual las acciones directas en incons-

titucionalidad contra leyes, decretos, reglamentos o resolucio-

nes68, así como los conflictos de competencia constitucional,

a instancia de los titulares de los poderes u órganos69”.

IV. ANÁLISIS COMPARADO DE LAS RESERVAS DE

LEY EN LA CONSTITUCIÓN DOMINICANA Y

EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

En ocasiones, la Ley Fundamental reserva al legislador

ordinario u orgánico la regulación de ciertos órganos, proce-

63 Artículo 69 de la Carta Magna.

64 Artículo 139 y 165.

65 Artículo 152.

66 Artículo 154.

67 Artículo 277.

68 A instancia del presidente de la República, de las dos terceras partes del Senado o de

la Cámara de Diputados, y de cualquier persona con un interés legítimo y jurídicamente

protegido.

69 Artículo 185, acápite 1).

103

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

dimientos y derechos, limitándose a su sola mención o inclu-

yendo una regulación mínima de los mismos. Así, la Cons-

titución dominicana alude, en materia de derechos, en sus

artículos 47 y 48, únicamente a la regulación de la libertad

de asociación y de reunión, sin prever, siquiera, un contenido

mínimo, aunque también establece cierta regulación consti-

tucional, aun así mínima, con relación a otros derechos, tales

como el derecho a la intimidad y al honor personal (artículo

44) o la libertad de expresión e información (artículo 49). En

ambos casos, de cualquier forma, es el legislador el que debe

dotar de contenido un determinado derecho.

En el caso español, esta vez centrándonos en el plano

institucional, se pueden encontrar ejemplos similares. Así, el

artículo 107 de la Constitución española apenas caracteriza al

Consejo de Estado como órgano consultivo del Gobierno, re-

servando a la ley orgánica su composición y competencia. Sin

embargo, la regulación resulta más completa, que no acabada,

con relación a otros órganos constitucionales.

Pero si comparamos las reservas de ley contenidas en el

texto constitucional dominicano y en el español, podemos

concluir que en general, se observa una intervención más acti-

va del constituyente dominicano en la regulación de la materia

reservada. Por ejemplo, mucho más detallada resulta la regula-

ción contenida en el artículo 251 de la Constitución domini-

cana sobre el Consejo Económico y Social, órgano consultivo

del Poder Ejecutivo en materia económica, social y laboral

(frente a la escueta regulación de su homónimo, el Consejo

de Estado español). En concreto, el artículo 251 mencionado

nos dice que el Consejo Económico y Social está encargado de

promover la concertación social necesaria para la construcción

104

RAFAEL DÍAZ FILPO

y fortalecimiento de la paz social (art. 251). Por su parte, el

artículo 241 de la misma Constitución dispone de manera

específica que antes de someter al Congreso la Estrategia Na-

cional de Desarrollo, el Poder Ejecutivo deberá consultar a

este consejo. A diferencia del artículo 107 de la Constitución

española, el artículo 251 especifica las materias objeto de las

atribuciones consultivas del órgano y dispone otras cuestiones

específicas respecto a los casos en que se amerita su interven-

ción. La misma diferencia se observa con relación a otras re-

servas de ley. Así sucede en lo que hace al defensor del pueblo

y al ministerio fiscal. El constituyente dominicano interviene

de forma más activa en la regulación de la materia reservada

que el constituyente español (en general, el constituyente es-

pañol es más escueto o sucinto en el momento de regular las

materias sujetas expresamente a reserva de ley).

En las referidas constituciones se presenta un número de-

terminado de reservas, sin que en la mayoría de los casos se

haga alusión a una técnica legislativa específica o a la asunción

de una práctica legislativa obligatoria, en cuanto a la organi-

zación y sistematización del contenido normativo de las leyes.

Por tanto, y salvo ciertas excepciones, el Congreso, haciendo

uso de su facultad legislativa, podría regular materias diver-

sas en un mismo cuerpo normativo. Por más criticable que

pueda resultar esta aseveración, desde el punto de vista de la

técnica legislativa, lo cierto es que en principio, tal práctica

no constituye una infracción constitucional. En ocasiones, sin

embargo, la Constitución se refiere a la regulación de ciertas

materias, aludiendo a leyes específicas, en un intento de evitar

una dispersión normativa en un ámbito concreto (imprimien-

do así coherencia y sistematicidad al mismo).

105

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

En ciertos casos, pues, el legislador no se limita a señalar,

en sentido general, que la ley regulará o establecerá un deter-

minado asunto, sino que específica en qué ley debe quedar

contenida la materia. A modo ilustrativo, la Constitución do-

minicana señala que una “ley especial” debe regular el ejer-

cicio de la iniciativa legislativa popular (artículo 97), que la

designación de embajadores y jefes de misiones en el ámbito

internacional debe realizarse de conformidad con la “Ley de

Servicio Exterior” (artículo 128.3), que la edad de retiro de

los jueces, funcionarios y empleados del Poder Judicial, a ex-

cepción de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, debe

regularse conforme a la “ley que rige la materia”; que la “Ley

de Carrera Judicial” debe contener lo relativo a la designación

de los jueces (artículo 154.4), que el funcionamiento de la

defensa pública quedará establecido en la ley que le es propia

(artículo 176), que la “Ley Orgánica de Administración Lo-

cal” establecerá lo relativo al ejercicio del referendo, plebiscito

y la iniciativa normativa municipales (artículo 203); o que el

ingreso, nombramiento, ascenso, retiro y demás aspectos de la

carrera militar y policial se regirán en virtud de lo establecido

en sus respectivas leyes orgánicas (artículos 253 y 256). Simi-

lares ejemplos se pueden encontrar en el texto constitucional

español.

1. La problemática de las leyes orgánicas

Mientras que la Constitución dominicana realiza quizá

un desglose más exhaustivo de los temas contenidos en una

reserva legal, la Constitución española propone una reserva

106

RAFAEL DÍAZ FILPO

más general, que encierra en sí misma un determinado núme-

ro de materias –por así decirlo– que formarían parte del con-

tenido de la ley orgánica. Sin embargo, el texto constitucional

español es más preciso, al determinar qué aspectos se incluyen

dentro del ámbito competencial de la ley orgánica.

Así, cuestiones como los mandatos específicos al legisla-

dor contenidos en los artículos 155 y siguientes de la Cons-

titución dominicana, relativos al Poder Judicial hubiesen po-

dido enmarcarse en una reserva más general. Sin embargo,

el constituyente dominicano no quiso limitarse a realizar la

reserva general sobre la materia, sino que desglosó un cierto

número de renglones cuya regulación queda al amparo de la

actividad legislativa del Congreso. Empero, la determinación

exacta del contenido reservado a la ley orgánica sigue siendo

un punto de discusión. Al parecer, el constituyente se interesó

en que no quedara duda de las materias específicas que en

contextos como el que nos ocupa quedan especialmente en-

comendadas a la intervención directa del legislador ordinario.

Siendo así, y como bien se colige del artículo 4 de la Consti-

tución dominicana, no hay duda respecto a la imposibilidad

de delegar tales asuntos. Como se puede apreciar, lo mismo

ocurre en el ámbito competencial del Poder Ejecutivo, donde

se desglosa una extensa y específica lista de las materias reser-

vadas al legislador, sin desmedro de la discusión de fondo que

suscita determinar el contenido real de la reserva.

Asimismo, lo relativo a la “función pública” está reserva-

do, en la Constitución dominicana, a la ley orgánica. Es así

como el “estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la

función pública, la formación y capacitación especializada y

el régimen de incompatibilidades de los funcionarios” forman

107

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

parte, en sí mismos, de la “función pública”. Sin embargo, el

artículo 103.3 de la Constitución española, si bien reserva a

la ley lo relativo al estatuto de los funcionarios públicos, no lo

hace bajo el amparo de la ley orgánica. Como se desprende de

las disposiciones precitadas, lo concerniente al régimen elec-

toral (CD) y el régimen electoral “general” (CE) forman parte

de las materias reservadas a la ley orgánica.

Por otra parte, en lo que respecta al funcionamiento y

procedimientos ante el Tribunal Constitucional dominicano,

notamos que en ambos casos son materias reguladas por la ley

orgánica. Asimismo, la reserva general contenida en el artículo

112 de la Constitución española respecto a “la seguridad y

defensa” tiende a relacionarse con materias como las señaladas

en el artículo 104.2 de la Constitución española acerca de “las

funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las

Fuerzas de Seguridad” o bien con el 8.2 de la Constitución es-

pañola sobre las “bases de la organización militar”. Inclusive,

la Constitución dominicana alude expresamente a la Ley Or-

gánica de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (arts.

253 y 256).

Siguiendo los puntos planteados en el artículo 112 de

la Constitución dominicana, la organización territorial es

otra cuestión reservada a esta categoría de normas. Por tanto,

cuando la Constitución reserva al legislador la composición,

organización y funcionamiento de las regiones y provincias

(arts. 196 y 197 de la CD) estaríamos en presencia de leyes

orgánicas por aplicación directa del referido precepto. En la

CE se establece específicamente que la alteración de los límites

provinciales será realizada mediante ley orgánica, así como la

“autorización para la constitución de una comunidad autóno-

108

RAFAEL DÍAZ FILPO

ma, cuando su ámbito territorial no supere el de una provincia

y no reúna las condiciones del apartado 1 del artículo 143”.

Debido a la estructura del texto constitucional dominica-

no, en numerosas ocasiones hay que vincular las reservas gene-

rales expresamente señaladas en el artículo 112 a las cuestiones

específicas reservadas a la intervención de la ley, contenidas en

el resto del texto constitucional y que pudieran formar parte

de esta reserva general, sin desmedro de las materias concretas

expresamente reservadas a la ley orgánica: extensión del mar

territorial y otros aspectos colaterales (art. 9.2), nombre y lí-

mite de regiones, provincias y municipios (art. 195); Ley Or-

gánica de la Administración Local, a propósito de los requisi-

tos y condiciones para el ejercicio del referendo, plebiscito y la

iniciativa normativa municipales (art. 203); modificación del

régimen legal de la moneda o de la banca cuando haya sido

iniciada por el Poder Ejecutivo (art. 232), Ley Orgánica de

Presupuesto (art. 239), de las Fuerzas Armadas y de la Policía

Nacional (arts. 253 y 256).

Esta cuestión es un tanto distinta en la Constitución es-

pañola, la cual, aparte de las reservas contenidas en el artí-

culo 81.1, señala de manera específica las materias que serán

desarrolladas mediante ley orgánica. A modo enunciativo:

régimen de suspensión de derechos fundamentales en casos

determinadas (art. 55.2); la iniciativa popular para la presen-

tación de proposiciones de ley (art. 87.2); ciertas cuestiones

atinentes a los Estatutos de Autonomía y régimen de las Co-

munidades Autónomas; las funciones, principios básicos de

actuación y estatutos de los Cuerpos y las Fuerzas de Seguri-

dad (art. 104.2); estatuto orgánico del Ministerio Fiscal (art.

124), entre otros.

109

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

Otro aspecto de importancia capital es el hecho de que

el artículo 112 de la Constitución dominicana, a diferencia

del artículo 81.1 de la española, permite al legislador regular,

mediante leyes orgánicas, otras materias de “igual naturaleza”

a las establecidas en la Constitución. Sin lugar a dudas, esto

abre un amplio margen de discrecionalidad al legislador, a la

hora de determinar cuáles son esas materias de “igual natu-

raleza” que han de regularse mediante este tipo de normas.

Inclusive, de hacer un uso abusivo de esta disposición, se

desvanecería el concepto material de ley orgánica frente a un

concepto meramente formal, que no se corresponde en modo

alguno con el espíritu y sentido de la disposición constitu-

cional cuestionada, sin desmedro de la afectación del princi-

pio democrático. En tal virtud, sobre esta disposición, juristas

como Jorge Prats se han pronunciado sobre “la necesidad de

entender restrictivamente esta frase, admitiendo únicamente

como leyes orgánicas aquellas que regulen materias directa y

estrechamente vinculadas con las consignadas expresamente

en la Constitución”.

Continuando con otro aspecto propio de las leyes orgá-

nicas desde el punto de vista procedimental o del quórum

necesario para su aprobación, las aludidas disposiciones cons-

titucionales exigen, para este fin, una mayoría congresual re-

forzada, distinta a la requerida para las leyes ordinarias. Por

tanto, el mismo artículo 112 hace la distinción, al establecer

que para su “aprobación o modificación requerirán del voto

favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas

cámaras”. A renglón seguido, el artículo 113 a diferencia de

las leyes ordinarias, siendo estas últimas aprobadas por la ma-

yoría absoluta de los votos presentes de cada cámara. Por el

110

RAFAEL DÍAZ FILPO

contrario, la Constitución española, en su artículo 81.2, exige

que “la aprobación, modificación o derogación de las leyes

orgánicas exigirá la mayoría absoluta del Congreso, en una

votación final sobre el conjunto del proyecto”. Sin embargo,

en ambos casos se requiere de mayorías especiales o reforzadas

para la validez de la ley en cuestión. A su vez, la Constitución

española se refiere no solo a la exigencia de esta mayoría es-

pecial para la aprobación y modificación de estas leyes, sino

que también puntualiza que para su “derogación” se exigirá la

misma mayoría, puesto que no sería coherente que la aproba-

ción y modificación de este tipo de normas se realizará de una

forma, mientras que para derogarlas se procediera de manera

distinta.

Por igual, es propicio mencionar que la ley ordinaria no

debe afectar el contenido propio de las leyes orgánicas, y estas

últimas, a su vez, no deben extenderse en su contenido más

allá de lo necesario, sin desmedro de una posible relación de

colaboración70 entre ambas, sin que con ello cedan su ámbito

competencial a la otra. Asimismo, la Constitución española

presenta otras limitaciones respecto a las leyes orgánicas, en

cuanto a la facultad de delegación de las cámaras a las comi-

siones legislativas permanentes de proyectos o proposiciones

de ley (art. 75.3); la prohibición de los decretos legislativos y

del decreto-ley para invadir su ámbito (arts. 82.1 y 86.1) y la

improcedencia de la iniciativa popular para la presentación

de proposiciones de ley cuyo contenido material sea propio

70 JIMÉNEZ CAMPO, Javier y DUQUE VILLANUEVA, Juan Carlos. Fuentes del De-

recho. Ley orgánica. Constitución: Estado constitucional. Partidos y elecciones, tomo I,

p. 409.

111

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

de la ley orgánica (art. 87.3). En este último caso, la CD no

contempla esta prohibición.

Asimismo, en la Constitución dominicana existen varios

ejemplos respecto a la exigencia de una “reforma agravada” so-

bre determinadas materias. En este tenor, la “reducción de los

límites de las áreas protegidas” (art. 16) y la “modificación del

régimen legal de la moneda o de la banca” (art. 232), a menos

que haya sido iniciada por el Poder Ejecutivo, requieren del

apoyo de las dos terceras partes de los miembros de ambas

cámaras legislativas.

En esencia, el tema de las leyes orgánicas no deja de ser

una cuestión problemática en ambos casos, más todavía en la

Constitución dominicana, donde el artículo 112, a diferencia

de su homólogo español, permite que otras materias de igual

naturaleza a las previstas en la Constitución sean reguladas

mediante este tipo de leyes. De este modo, materias que en

principio estarían reservadas a la ley ordinaria pudieran ser

objeto de regulación mediante leyes orgánicas, lo cual trae

consigo serias dificultades, vinculadas, en gran medida, al es-

tancamiento del ordenamiento jurídico.

Según el Tribunal Constitucional español, “el principio

de reserva de ley entraña una garantía esencial de nuestro Es-

tado de derecho, cuyo significado último es el de asegurar que

la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a

los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de los

representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos

de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos

normativos propios, que son los reglamentos. El principio no

excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones

a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan

112

RAFAEL DÍAZ FILPO

posible una regulación independiente y no claramente subor-

dinada a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva

formulada por la Constitución a favor del legislador” (STC

83/84).

El Tribunal Constitucional español, en su STC 292/2000,

ha establecido que la reserva de ley ordinaria del artículo 53.1

de la Constitución española tiene por objeto la concreción

normativa del tiempo, lugar, modo y ejercicio de los derechos

fundamentales; habilita al legislador para concretar con carác-

ter general la manera en la que puede manifestarse en la rea-

lidad un derecho fundamental, estableciendo sus condiciones

de ejercicio en el espacio, tiempo y manera. Pero esta regula-

ción no puede afectar o incidir sobre el contenido esencial de

los derechos y libertades fundamentales.

De igual forma dicho tribunal ha reconocido que la re-

serva de ley orgánica del artículo 81.1 de la Constitución es-

pañola “tiene una función de garantía adicional que conduce

a reducir su aplicación a las normas que establezcan las res-

tricciones de esos derechos y libertades o las desarrollen de

modo directo, en cuanto regulen aspectos consustanciales de

los mismos, excluyendo, por tanto, aquellas otras que simple-

mente afecten a elementos no necesarios a incidir directamen-

te sobre su ámbito y límites” (STC 101/1991).

A partir de su reciente creación, el Tribunal Constitu-

cional de la República Dominicana ha tenido la oportunidad

de pronunciarse en cuanto a la reserva de ley en puntuales

ocasiones, entre las que destacamos la Sentencia TC/0373/14,

del 26 de diciembre de 2014, en la que estableció lo siguien-

te: “El artículo 150 de la Constitución, consagra que “la ley

regulará el estatuto jurídico de la carrera judicial (…)”. Allí,

113

LA RESERVA DE LEY EN IBEROAMÉRICA

el constituyente ha establecido una reserva legal para la regu-

lación de todo lo relativo a la carrera judicial. La reserva legal

es una garantía consagrada por el constituyente mediante la

cual, un determinado número de materias son reservadas a la

potestad exclusiva del legislador”. Agrega, además: “La deter-

minación legislativa debe ser efectuada dentro de los paráme-

tros fijados por la propia Carta Fundamental, esto es, cumplir

con el requisito esencial de la habilitación constitucional”, lo

cual reafirma el principio de supremacía constitucional (art.

6) que consagra que “todos los poderes públicos están sujetos

a la Constitución, norma suprema y ordenamiento jurídico

del Estado”.

De ahí que no resulte válido suplantar al poder constitu-

yente (poder originario) mediante la desconstitucionalización

de lo que este poder constitucionalizó mediante su inclusión

expresa en el texto constitucional, quedando así el poder cons-

tituido (poder creado por el constituyente) limitado por la

Constitución. Previamente, dicho tribunal había establecido

que “la existencia de dos instituciones que se dividen los re-

cursos consignados a los contadores públicos autorizados, una

creada por la ley y otra por decreto, pero ambas bajo el amparo

de la legalidad, constituye un problema de reserva de ley que

escapa al control de constitucionalidad del cual está investida

esta jurisdicción y que eventualmente sería de competencia de

la jurisdicción administrativa”71.

En el ámbito de la regulación de la ley orgánica podría

quedar el complemento normativo básico de la Constitución

realizado por el legislador, dado el carácter sumarial y lapida-

71 Sentencia TC/0043/12 del Tribunal Constitucional de la República Dominicana.

114

RAFAEL DÍAZ FILPO

rio de las normas sobre derechos fundamentales; el conjunto

de limitaciones no contenidas en la norma normarum que el

legislador debe prever con carácter general para compatibili-

zar el disfrute de un derecho fundamental con los demás, así

como otros valores, principios y bienes constitucionales, y las

medidas tuitivas más importantes que protegen los derechos

fundamentales, las que normalmente recurren al Código Pe-

nal, que suelen afectar al contenido esencial de otros derechos

fundamentales. Se trata de una regulación configuradora,

constitutiva, delimitadora del contenido básico, en la medida

en que el titular del derecho no pueda hacerlo. En cuanto a

su extensión, el contenido de la regulación debe ser mínimo

indispensable para que la norma básica contenida en la propia

Constitución pueda funcionar correctamente, y alcanzar así la

operatividad social a la que institucionalmente está abocada.

Esta reducción del ámbito material de la ley orgánica merma-

ría la garantía normativa con menor intensidad de lo que se

haría en España, donde se exige mayoría absoluta para la ley

orgánica, es decir, el mismo quórum que se requiere para la ley

ordinaria en la Constitución dominicana72.

72 VV. AA, Primer Congreso Internacional sobre Derecho y Justicia Constitucional. El Tribu-

nal Constitucional en la democracia contemporánea, ob. cit., pp. 210-211.