Capítulo III. respuesta del ordenamiento jurídico dominicano y aplicación del test por parte del tribunal constitucional
| Páginas | 95-169 |
| Autor | Chanel Liranzo Montero |
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APLICACIÓN DEL TEST DE IGUALDAD
POR PARTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
DOMINICANA
Al iniciar el funcionamiento jurisdiccional del Tribunal
Constitucional de la República Dominicana,105 las posibles trans-
gresiones a la cláusula de igualdad eran resueltas sin seguir una
metodología particular, con la aplicación del texto constitucional.
En esas atenciones dictó una de sus primeras e icónicas decisiones,
cuando, en ocasión de una revisión de amparo, decidió dictar una
sentencia interpretativa respecto al artículo 252 de la Ley núm.
873, Orgánica de las Fuerzas Armadas, que limitaba el derecho a
pensión del supérstite, solo previendo el mismo en favor de la viuda,
dejando sin resguardo a los convivientes de hecho y los viudos. Al
respecto, la Alta Corte desarrolló el siguiente análisis:106
p) En la especie, la Junta de Retiro de las Fuerzas Ar-
madas fundamentó su negativa a entregar la pensión
de referencia en que el artículo 252 de la Ley Núm.
873, Orgánica de las Fuerzas Armadas, establece una
restricción respecto a las personas no casadas, como
resulta en el caso de la recurrente.
q) Según el citado artículo 252, el otorgamiento de
la pensión de superviviente está condicionado a la
105 La primera sentencia TC/0001/12 es del seis (6) de febrero de dos mil doce
(2012).
106 TC/0012/12, del nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012).
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existencia de un matrimonio, requisito que contra-
dice el artículo 55.5 de la Constitución, cuyo texto
dispone lo siguiente: «La unión singular y estable
entre un hombre y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, genera
derechos y deberes en sus relaciones personales y
patrimoniales, de conformidad con la ley».
r) Por otra parte, según el indicado artículo 252, solo la
viuda tendría derecho a la pensión de superviviente,
mas no así el viudo, lo cual vulnera el principio de
igualdad entre el hombre y la mujer previsto en el
artículo 39.4 de la Constitución, que expresa: «La
mujer y el hombre son iguales ante la ley. Se prohíbe
cualquier acto que tenga como objetivo o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos
fundamentales de mujeres y hombres. Se promoverán
las medidas necesarias para garantizar la erradicación
de las desigualdades y la discriminación de género».
s) En este mismo sentido, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 26,
indica: «[…] la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de nacimiento o cualquier otra condición social».
t) En consecuencia, resulta evidente que el texto objeto
de análisis transgrede la Constitución, particularmen-
te los principios relativos a la igualdad, la dignidad
humana y la familia. No obstante, dicho texto sería
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conforme con la Constitución, a condición de que se
interprete en la forma que más adelante indicará este
Tribunal Constitucional, ejerciendo así la facultad
de garantizar la permanencia de una determinada
norma en nuestro ordenamiento jurídico.
La redacción escueta de la decisión responde a ser una de las
primeras decisiones del Tribunal y a no tratarse de una acción di-
recta de inconstitucionalidad contra el texto que fue afectado por
la sentencia interpretativa, sino un proceso de revisión de amparo.
Sin embargo, su falta de extensión y profundidad no es óbice de
reconocerle una correcta reivindicación de la cláusula de igualdad.
En efecto, en decisiones como la TC/0022/12107 y
TC/0028/12,108 en las cuales, conociendo de acciones directas
de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional analizó la
transgresión o no de la cláusula de igualdad. Concretamente la
sentencia TC/0028/12, representa un ejemplo de un ejercicio bien
fundamentado por parte de la Alta Corte al valorar un caso de
discriminación procesal positiva en benecio de la mujer.
El conocimiento de las posibles violaciones al artículo 39 de la
Constitución sin hacer uso de una metodología precisa culminó con
la sentencia TC/0033/12, del 15 de agosto de 2012, cuando se optó
por el test concebido por la Corte Constitucional de Colombia,
como método idóneo y razonable para evaluar cualquier situación y
establecer si una norma transgrede el principio de igualdad. La de-
cisión reitera lo dicho por la Corte Constitucional de Colombia,
107 TC/0022/12, del veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012).
108 TC/0028/12, del tres (3) de agosto de dos mil doce (2012).
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en la medida en que reivindica la importancia del test al otorgar
objetividad y transparencia a los exámenes de igualdad realizados
por los jueces sobre las normas.109
La referida sentencia TC/0033/12, adoptó los elementos clá-
sicos aplicados por la Corte Constitucional de Colombia, a saber:
• Determinar si las situaciones de los sujetos bajo revisión
son similares;
• Analizar la razonabilidad, proporcionalidad, adecuación
e idoneidad del trato diferenciado; y
• Destacar los nes perseguidos por el trato disímil, los
medios para alcanzarlos y la relación entre medios y nes.
Respecto al uso del test de origen colombiano, es importante
destacar que la versión adoptada por el Tribunal Constitucional de
la República Dominicana responde a la versión inicial del método
colombiano. En 2012, cuando la Alta Corte dictó la sentencia
TC/0033/12 aplicando el test, ya Colombia, como vimos en el
capítulo anterior, había utilizado su juicio integrado de igualdad,
combinando el modelo europeo y el modelo estadounidense.
Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional dominicano
tiene la libertad de elegir la metodología que crea más idónea, esto
debe hacerse sobre la base de consideraciones razonables, pues de
la forma adoptada y como sigue aplicándose el test, aún en el año
2023, parecería ser consecuencia de una desactualización respecto
a los criterios comparados existentes.
109 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-748/09, de 20 de octubre del
2009 [en línea], www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008 /C-748-09.htm
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No se trata de pretender que los criterios expresados por las
decisiones locales evolucionen a la par con los de otras jurisdic-
ciones comparadas, pues esto sería pretender una identidad plena
respecto a los casos y la legislación, algo inexistente. Sin embargo,
lo idóneo es valorar los cambios y transformaciones para determinar
los aspectos mejorables localmente.
El juicio o test de igualdad está condicionado a la existencia de
tres elementos claves: a) la existencia de casos o supuestos fácticos
semejantes; b) que tal diferenciación resulte objetiva, proporcional
y razonablemente justicada, y c) que no implique consecuencias
desproporcionadas en cuanto a la nalidad perseguida.110 En ese
orden, ha señalado esa Alta Corte dominicana que el principio
de igualdad predica entre la identidad de iguales y la diferencia
de los desiguales, por tanto, no se permite regulación diferente
entre supuestos iguales o análogos, pero sí diferente normación a
supuestos distintos.111
La metodología aplicada por el Tribunal Constitucional domi-
nicano implica que, de no satisfacerse el primer elemento relativo
al tertium comparationis, no se debe continuar con el test, lo que
resulta lógico, toda vez que no se trata de supuestos semejantes.
En esa misma línea, cuando uno de los siguientes elementos no
se satisface, se verica la violación a la cláusula de igualdad, sin
necesidad de abordar el elemento restante.
Con relación al primero de los elementos del test de igualdad,
es decir, la existencia de casos o supuestos fácticos semejantes, el
colegiado ha precisado la diferencia central entre los particulares
110 TC/0094/12, del 21 de diciembre de 2012.
111 Ibidem.
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y el Estado,112 donde procede establecer si el sujeto de derecho
público se encuentra en una condición similar a la del sujeto de
derecho privado, pues el Estado y los particulares no están situados
en una misma situación de hecho, sobre todo en lo concerniente
a los nes que lo animan. En este caso, prima el interés público
en las actuaciones del Estado y sus instituciones, interés general
con una jerarquía mayor respecto al interés de los particulares y,
por tal razón, cuando la ley se dirige a hacer prevalecer ese interés
colectivo, debe descartarse que se está en presencia de la consti-
tución de privilegio alguno o en violación al derecho de igualdad
entre las partes.113
El antes mencionado carácter relacional del principio de
igualdad puede verse en las decisiones del Tribunal Constitucional
dominicano,114 ante situaciones disímiles, como la posibilidad del
imputado o condenado de recurrir en revisión penal, por ser esta
la parte pasible de sufrir vejaciones a su dignidad humana, permite
que se cierre para las demás partes por suponer un peligro para
el principio de seguridad jurídica. Este desarrollo permite ver la
aplicación de una ponderación y aplicación conjunta de la Cons-
titución y sus principios, pues en este caso, la igualdad cede ante
la dignidad humana.
El principio de igualdad implica que todas las personas son
iguales ante la ley y como tales deben recibir el mismo trato y
protección de las instituciones y órganos públicos. En ese tenor,
el Tribunal Constitucional ha aplicado el test de igualdad para
determinar la violación del principio de igualdad cuando, a pesar
112 TC/0048/15, del 30 de marzo de 2015.
113 TC/0090/13, del 4 de junio de 2013.
114 TC/0311/15, del 25 de septiembre de 2015.
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de estar en iguales circunstancias, a los sujetos se les aplica la ley
de manera diferente.115
De forma más reciente, la Alta Corte se ha visto en la nece-
sidad de aplicar el test respecto de normas relativas a los partidos,
agrupaciones y movimientos políticos, así como de disposiciones
electorales.116 Tal es el caso de la sentencia TC/0441/19, del 10
de octubre de 2019, en la cual se aplicó el test para determinar la
inconstitucionalidad de disposiciones que prohibían las alianzas
de partidos, agrupaciones y movimientos políticos, en el primer
proceso electoral ante el cual se presenten. Veamos:
12.2.4. Al analizar los elementos del referido principio
de igualdad, este tribunal verica que los partidos,
agrupaciones y movimientos políticos deben satisfacer,
para su reconocimiento, los mismos requisitos exigidos
por la Ley núm. 275-97, Ley Electoral de la República
Dominicana, de veintiuno (21) de diciembre de mil
novecientos noventa y siete (1997). Además, su con-
formación y funcionamiento están amparados bajo las
mismas prerrogativas constitucionales, sin que nuestra
Carta Sustantiva establezca ningún tipo de distinción.
Por tanto, los partidos políticos que participan en su
primer proceso electoral como los demás son tratados
de igual manera por la Constitución de la República.
12.2.5. Una simple lectura del acápite 12 del artículo
25 de la Ley núm. 33-18 pone en evidencia que dicho
115 TC/0082/18, del 23 de marzo de 2018.
116 TC/0037/20, del diez (10) de febrero de dos mil veinte (2020).
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texto prohíbe a los partidos que participan en su primer
proceso electoral pactar acuerdos con otros partidos o
agrupaciones políticas para concurrir aliados a ese proce-
so, impedimento que no se establece a los partidos que ya
han participado en procesos electorales anteriores. Con
dicho texto se procura, aparentemente, de conformidad
con el artículo 75 de la ley, hacer desaparecer, eliminar o
disolver, mediante la supresión de la personería jurídica,
los partidos, agrupaciones o movimientos políticos que
no obtengan el uno por ciento (1 %) de los votos válidos
emitidos en el proceso electoral en que participen por
primera vez. Sin embargo, con independencia de que de
la lectura del referido texto no se puede determinar con
claridad el n perseguido por el legislador, es evidente
que dicha disposición no es cónsona con los principios
en los que está cimentada la democracia representativa
dominicana ni con los nes esenciales que, respecto a
los partidos políticos, ha dejado nítidamente establecido
el constituyente dominicano en el artículo 216 de la
Constitución. Ello signica, por consiguiente, que la
disposición atacada no es adecuada ni idónea respecto
de los nes perseguidos, puesto que, como se evidencia,
el trato desigual que da a los señalados partidos políticos
genera una situación de discriminación en contra de las
entidades políticas que participan por primera vez en un
proceso electoral y, por tanto, de privilegio en favor de los
demás partidos, vulnerando así el derecho a la igualdad,
reconocido como derecho fundamental por el artículo
39 de la Constitución de la República, texto que, en su
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acápite 1, «condena todo privilegio y situación que tienda
a quebrantar la igualdad de las dominicanas y los domi-
nicanos, entre quienes no deben existir otras diferencias
que las que resulten de sus talentos y virtudes».117
De esta forma se extrajo del ordenamiento una distinción
injusticada por parte del legislador para con los partidos políti-
cos que participen por primera vez en un certamen electoral. Del
examen aquí efectuado se destaca una acertada ponderación del
primer elemento del test y la identicación de un privilegio el cual
no solo afectaba la igualdad, sino que, además, signicaba una
seria traba para la proliferación de partidos, movimientos y agru-
paciones políticas como instrumentos democráticos, en benecio
de los viejos partidos.
Por otro lado, existe un problema recurrente en las decisiones
del Tribunal Constitucional dominicano respecto a la aplicación del
test y este radica en el irrespeto del mismo como una herramienta
metodológica. El uso como herramienta metodológica implica
seguir una serie de pasos para arribar a una conclusión, es decir,
no basta con señalar la existencia del test, anunciar su aplicación
si luego no se hará.
Varios ejemplos ilustrativos de esta situación son los siguientes:
11.4. Este colegiado estima que el derecho a la igualdad
no se encuentra comprometido o afectado en la especie,
en razón de que, como fue aclarado en la Sentencia
TC/0241/16, entre los requisitos contemplados en el
117 TC/0441/19, del diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
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artículo 473 del Código de Procedimiento Civil se des-
taca que el expediente debe estar en estado de recibir
fallo. El cumplimiento de este requisito supone que las
partes han concluido respecto del fondo de la demanda
original o que han sido puestos en condiciones de ha-
cerlo, de manera que no existen razones jurídicas válidas
para impedir que el tribunal de segundo grado haga uso
de la avocación.
11.5. Con la nalidad de cumplir correctamente con
el análisis de este motivo de inconstitucionalidad, con-
sideramos pertinente determinar si el referido artículo
473 cumple con el test de igualdad que esta corporación
constitucional ha tenido la oportunidad de aplicar en
casos análogos al caso de la especie. En efecto, el aludi-
do test fue establecido, por primera vez en la Sentencia
TC/0033/12, al que se rerió en los términos siguientes:
[…].
11.6. Respecto al primer punto, es decir, determinar si
las situaciones de los sujetos bajo revisión son similares,
hemos podido comprobar que la facultad de avocación
concebida en el texto impugnado no presenta afectación
alguna a la igualdad. En efecto, tanto para el caso en que
los jueces de apelación ejerzan la avocación, como para el
caso de que no fuere utilizada, las partes tienen la posibi-
lidad de ejercer los recursos que consideren pertinentes
para atacar la decisión sin importar el sentido en el que
sea adoptado el fallo.118
118 TC/0560/19, del once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
105
En este caso el Tribunal «determinó», a priori, que la norma
atacada no comprometía o afectaba el derecho a la igualdad. De
igual forma, cuando se supone se procederá a evaluar el primer
elemento del test, relativo al tertium comparationis, concluye que
no presenta afectación alguna a la igualdad, es decir, no se aplicó
el mismo. Luego se «completa» el test con los siguientes elementos,
pero pierde el sentido, pues ya se tenía el resultado de antemano.
Igual sucede con la sentencia TC/0440/19, en donde se anun-
cia la aplicación del test y en el primer elemento se concluye con
que se viola el artículo 39 de la Constitución. Esto denota una
pobre aplicación del test, en cuanto a su forma, al margen de que
las consideraciones de fondo sean acertadas como en la especie:
f. En cuanto al primer criterio del test (supuesto de
hecho similares), comprobamos que la Junta Central
Electoral (JCE), al tenor de la Resolución núm. 08-
19, escinde a la población de electores, pues dispone
de forma diferenciada por un lado, un sistema elec-
toral para las provincias que no han sido divididas en
circunscripciones electorales, estableciendo cuatro (4)
boletas, una por cada nivel de elección: presidencial,
senatorial, de diputaciones y municipal, respaldándo-
se en el artículo 92 de la Ley núm. 15-19, Orgánica
del Régimen Electoral; por otro lado, para el Distrito
Nacional y aquellas provincias que están divididas
en circunscripciones electorales para la elección de
diputados y diputadas por circunscripción territorial,
establece el cómputo de todos los votos obtenidos
por el partido en la provincia, a los candidatos a se-
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nadores, bajo lo preceptuado en la Resolución núm.
04-2019, del nueve (9) de abril de dos mil diecinueve
(2019), de la Junta Central Electoral.
g. Tras el análisis de los argumentos expuestos y al
confrontar las disposiciones acusadas con la Cons-
titución, este tribunal verica que ciertamente, las
disposiciones contenidas en la norma objeto de im-
pugnación propenden al fraccionamiento territorial
y de los sufragantes electorales. A esos efectos crea
dos categorías de ciudadanos al limitar el ejercicio
de las prerrogativas de elegir el senador y el diputado
por el cual voluntariamente ha optado: 1) los que
tendrán derecho al ejercicio del voto libre y directo
y 2) los que no; las consecuencias que se derivan del
trato desigual (art. 39 de la Constitución) respecto
de los electores que conforman las circunscripciones
expresamente señaladas en el numeral segundo de la
resolución en cuestión, transgreden frontalmente los
derechos fundamentales de ciudadanía, a la elección
de las y los legisladores en la contienda electoral,
así como también el derecho al sufragio universal
contenidos en los artículos 22, 77 y 208 de la Cons-
titución.119
Otro yerro considerable resulta de los casos cuando, habién-
dose invocado la transgresión de la cláusula de igualdad dispuesta
en el artículo 39 de la Constitución, no se aplica el test de igual-
119 TC/0440/19, del diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
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dad,120 como sucede en las sentencias TC/0281/19 y TC/0019/20,
las cuales incluyen sendos votos disidentes de la magistrada Alba
Luisa Beard Marcos, en los que hace reprimendas especícas por
la no aplicación del test:
La sentencia adoptada por este plenario, enarbola que
tal medida no converge con el principio de igualdad
instituido en la constitución, pero esta decisión llega a
este punto, sin aplicar a esta disposición normativa el
test de igualdad que ha venido utilizando este tribunal
para analizar ese principio desde la pretoriana sentencia
núm. TC/0033/12 de fecha 15 de agosto del 2012, por
tanto, no puede concluir este plenario en ese sentido sin
hacer el referido test.121
19.Que del razonamiento anterior se colige que este
mismo tribunal obvió aplicar el test de igualdad,
que ya anteriormente había establecido mediante
sentencia núm. TC/0033/12, y al dar tratos distintos
frente a supuestos iguales sin elaborar dicho test, la
interpretación y aplicación del derecho efectuada
resulta violatorio de los propios precedentes de este
Tribunal, pues al decidir distinto en el caso de la
suspensión del agua al condómine, pues estamos ante
dos procesos cuya única distinción es la forma de
pago y el titular ante quien se efectúa el pago, ya que
el usuario de vivienda unifamiliar paga directamente
120 Cfr. TC/0379/17, del once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017), donde
tampoco se aplica el test.
121 TC/0281/19, del ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
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al Estado, y el usuario de las unidades funcionales
correspondientes a los condominios paga también
al Estado, pero a través de la Administración del
referido condominio.122
También falla la aplicación metodológica y precisa del test
cuando habiéndose comprobado que no se está ante sujetos o su-
puestos similares, es decir, al aplicar el tertium comparationis, y se
continúa con los siguientes pasos del juicio de igualdad, cuando
la no satisfacción de dicho elemento implica la no aplicación del
mismo debido a su carácter consecuente.123 Dicha situación se
puede vericar en la sentencia TC/0522/20, del veintinueve (29) de
diciembre de dos mil veinte (2020) en donde se señaló lo siguiente:
9.13. Determinar si las situaciones de los sujetos bajo
revisión son similares. Con respecto a este elemento,
partimos de la evaluación de los sujetos bajo revisión,
acreedor y deudor, a n de determinar la supuesta situa-
ción similar en que se encuentran dichos sujetos, cabe
señalar que en cuanto a este primer elemento del juicio
del test, el Tribunal ha dicho que: […] si bien tanto una
entidad de intermediación nanciera como una persona
física dedicada a la actividad de prestamista desarrollan
una actividad económica en común, como lo es el prés-
tamo con garantía inmobiliaria, ambas lo desarrollan
sometidas a condiciones, regulaciones y normativas
completamente distintas. 9.10. En ese contexto, en la
122 TC/0019/20, del seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).
123 TC/0060/14, del cuatro (4) de abril de dos mil catorce (2014).
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109
especie ha quedado establecida la inexistencia del primer
requisito del test de igualdad, al tratarse de casos o situa-
ciones distintas, pues se intenta confrontar en condición
de supuesta igualdad a un particular dedicado a una
actividad económica de prestamista frente a entidades de
intermediación nanciera sometidas a una formalidad y
marco jurídico más estricto. Sentencia TC/0060/14 del
cuatro (4) de abril de dos mil catorce (2014).
Por lo que partiendo de estos argumentos dichos ya por
este tribunal constitucional se congura que entre los
elementos expuestos no hay similitud por tanto no hay
violación al principio de igualdad en este orden.
9.14. Analizar la razonabilidad, proporcionalidad, ade-
cuación e idoneidad del trato diferenciado. Con relación
a este segundo elemento del test, en la misma sentencia
antes referida este colegiado señaló lo siguiente: Al refe-
rirnos a la diferenciación normativa que se evidencia en
el trato de la ley en el caso especíco, es imprescindible
señalar que este embargo inmobiliario abreviado bene-
cia a toda entidad de intermediación nanciera debi-
damente constituida, las cuales se encuentran sometidas
a numerosos controles y scalizaciones, lo cual no se
puede asimilar ni equiparar a la práctica económica de
un particular dedicado al préstamo, el cual se encuentra
en una situación totalmente disímil de regulación a la
anteriormente descrita. En este orden es entendible que
al no ser sujetos iguales o similares pues la normativa que
los ampara será siempre distinta, por lo que no hay trato
desigual con relación a la norma atacada.
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110
La no aplicación del test no signica, ipso facto, que no se vaya
a tutelar el derecho a la igualdad de forma correcta, pero tiñe de
discrecionalidad la actuación de los jueces, debido a la ausencia
de un criterio claro para determinar su no uso en determinados
supuestos. Ello resta objetividad, precisamente una de las razones
esbozadas por el propio Tribunal Constitucional en la citada sen-
tencia TC/0033/12 como razón para adoptar el test.
Por otro lado, a través de la aplicación correcta del test de
igualdad la Alta Corte ha consolidado varios criterios los cuales han
signicado un blindaje especial a la cláusula fundamental dispuesta
por el artículo 39 de la Constitución.
Tal es el caso de la discriminación por el lugar de residencia,
criterio que inicialmente fue analizado en la citada sentencia
TC/0033/12, del quince (15) de agosto de dos mil doce (2012),
respecto a la violación a la igualdad que signicaba que un domi-
nicano residente en el extranjero pagase un 50 % más del valor del
impuesto sucesoral en comparación con el dominicano residente
en el país.
La consolidación de este criterio se puede observar en la sen-
tencia TC/0440/19, al declarar no conforme con la Constitución
el fraccionamiento territorial para el ejercicio del derecho al voto
por parte de la Junta Central Electoral, en función de crear «dos
categorías de ciudadanos» en atención a si residían en el Distrito
Nacional y las provincias divididas en circunscripciones electorales
y el resto de ciudadanos, aunque en esta no se respeta metodoló-
gicamente la aplicación del test de igualdad.
De igual forma, en la sentencia TC/0482/20, del veintinueve
(29) de diciembre de dos mil veinte (2020), donde se declaró in-
constitucional la imposibilidad de elegir para que los ciudadanos
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
111
extranjeros eligiesen, mediante lista cerrada y desbloqueada, el
representante de su circunscripción, tal y como lo hacen los do-
minicanos residentes en el país. En ese sentido el Tribunal Cons-
titucional señaló lo siguiente:
12.6. En el caso que nos ocupa, se trata de sujetos que
se encuentran bajo una situación similar, es decir, tanto
el dominicano residente en el país, como el residente en
el extranjero, a la hora de ejercer su derecho a elegir sus
representantes a la Cámara de Diputados. En cuanto
a la adecuación e idoneidad del trato diferenciado, del
examen de las normas impugnadas y los argumentos de
las partes no parece existir razón jurídica proporcional
y razonable alguna que justique el hecho de que un
ciudadano dominicano que resida en el extranjero no
pueda elegir mediante lista cerrada y desbloqueada el
representante de su circunscripción, tal y como lo hace
el que reside en territorio nacional mediante el voto
preferencial.
12.7. El artículo 111 de la Ley núm. 15-19, Orgánica
de Régimen Electoral y los artículos 18 y 2 del Regla-
mento para el Voto del Dominicano en el Exterior, que
establecen que las candidaturas para diputados en repre-
sentación de la comunidad dominicana en el exterior
son presentadas por los partidos y agrupaciones políticas
legalmente reconocidas en la Junta Central Electoral,
mediante listas cerradas y bloqueadas, no resultan con-
formes al principio de igualdad instituido en el artículo
39.1 de la Constitución de la República Dominicana
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112
ni al artículo 24 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, al consignar una diferencia en el
alcance del voto para el que reside en el extranjero, no
pudiendo dicho ciudadano dominicano contar con que
su voto sea computado directamente en el candidato de
su preferencia tal y como sucede con el ciudadano domi-
nicano que reside en República Dominicana, a pesar de
tratarse de la escogencia de cargos electivos de la misma
naturaleza (diputados y diputadas), lo cual constituye
una discriminación en función del lugar de residencia.
La importancia de esta herramienta también se puede observar
en situaciones de desigualdad que históricamente se aplicaban res-
pecto a las uniones matrimoniales, tal es el caso del artículo 27 de
la Ley núm. 1306-Bis, sobre divorcio, que supeditaba la admisión
del divorcio por mutuo consentimiento a que los esposos tengan
por lo menos dos (2) años de casados y menos de treinta (30) años
de unión, de igual forma limitaba el acceso a este tipo de divorcio
cuando el esposo y la esposa tuviesen por lo menos 60 y 50 años de
edad, respectivamente. Mediante la sentencia TC/0226/21, del trein-
ta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021), se señaló lo siguiente:
11.7. Respecto al primer elemento del referido test de
igualdad, consistente en determinar si la situación de los
sujetos bajo revisión es similar. Esta sede constitucional
ha vericado que, en este caso, los sujetos sometidos a
revisión son los cónyuges, los cuales, bajo los parámetros
de la legislación dominicana, tuvieron la aptitud necesa-
ria para contraer matrimonio al momento de adoptar la
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
113
decisión. Sin embargo, para ejercer el derecho al divorcio
por mutuo consentimiento se requiere la satisfacción
de algunas condiciones, así como el respeto a ciertas
limitaciones, en caso de los cónyuges optar por disolver
el vínculo matrimonial. En efecto, de acuerdo con el
impugnado artículo 27, la admisión legal del divorcio
exige, de una parte, que los esposos tengan por lo menos
dos (2) años de casados; de otra parte, se les prohíbe su
realización cuando tengan treinta (30) años o más de
vida común. Tampoco se admite el divorcio cuando el
esposo y la esposa tengan por lo menos 60 y 50 años de
edad, respectivamente.
11.8. La última exigencia legal enunciada revela falta de
similitud en lo relativo al acceso al divorcio por mutuo
consentimiento del hombre y la mujer, pues, si bien
incumbe al legislador disponer las condiciones para el
establecimiento de las modalidades de divorcio, debe
congurar su regulación sujetándose al respeto de los
principios, reglas y valores constitucionales. En el pre-
sente caso se evidencia una vulneración al principio de
igualdad prescrito en el artículo 39 de la Carta Sustan-
tiva, de acuerdo con el cual ninguna persona puede ser
discriminada por razones de edad; aspecto que viola el
impugnado artículo 27 de Ley núm. 1306-Bis, al dispo-
ner la inadmisibilidad del divorcio por mutuo consen-
timiento cuando el esposo tenga por los menos 60 años
de edad y la esposa, 50 años de edad. En consecuencia,
debe considerarse al respecto que el primer elemento del
test de igualdad resulta insatisfecho.
CHANEL LIRANZO MONTERO
114
11.9. En esta misma línea argumentativa, entendemos
también pertinente reiterar el criterio planteado por el
dictamen de este colegiado en su Sentencia TC/0601/17,
mediante el cual prescribió lo siguiente: «9.17. Consi-
deramos, entonces, que, así como las personas tienen,
como factor inherente a su desarrollo, la libre voluntad
para contraer matrimonio, pueden también romper el
vínculo matrimonial mediante el divorcio, siempre que
se utilicen los mecanismos dispuestos por el legislador
[…]». Esta última observación nos permite concluir, en
consecuencia, que el texto cuya constitucionalidad se
impugna, además de afectar el derecho a la igualdad,
constituye igualmente un atentado al libre desarrollo
de la personalidad consagrado en el artículo 43 de la
Constitución.
11.10. El segundo elemento del test de igualdad impone
analizar la razonabilidad, proporcionalidad, adecuación
e idoneidad del trato diferenciado entre los sujetos con-
siderados. Al respecto, esta sede constitucional estima
que tanto la demora obligatoria de dos años (con poste-
rioridad a la fecha de celebración del matrimonio) para
ejercer el derecho al divorcio por mutuo consentimiento,
como su prohibición después de 30 años de convivencia
matrimonial (según dispone la disposición impugnada),
colisionan frontalmente con los parámetros racionales
normativos inherentes a una disposición legal.
11.11. En el presente contexto, este órgano de justicia
constitucional estima irrazonable y desproporcionado
la prohibición impuesta a los cónyuges de interrumpir
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
115
por mutuo acuerdo su proyecto de vida común, cuan-
do así lo decidieren, luego de haber voluntariamente
otorgado su consentimiento para contraer matrimonio.
Obsérvese al respecto que este colegiado, mediante la
aludida Sentencia TC/0601/17, precisó, en cuanto a la
libertad inherente a contraer matrimonio, lo que sigue:
«9.13. El matrimonio, como la familia, se erige por la
“decisión libre” de dos personas –esto es, un hombre y
una mujer– y por la “voluntad responsable” de conformar
una familia. Esto signica que, en virtud de esa libertad
de actuar, un hombre y una mujer pueden unirse en
matrimonio o simplemente unirse en pareja y de esta
manera constituir una familia.»
11.12. Además, este elemento del reiterado test de
igualdad conmina a esta sede constitucional a evaluar la
adecuación e idoneidad del trato diferenciado. En este
punto, debemos destacar el argumentado invocado por
la Procuraduría General de la República, en lo atinente al
trato diferenciado suscitado entre el cuestionado artículo
27 de la Ley núm. 1306-Bis (al establecer limitaciones
a los cónyuges dominicanos residentes en el territorio
para acceder al divorcio por mutuo consentimiento)
y su artículo 28 (modicado por la Ley 14226). Esta
última disposición, como sabemos, regula el denomi-
nado «divorcio al vapor», destinado exclusivamente a
extranjeros o nacionales dominicanos residentes fuera
de nuestro país, interesados de mutuo acuerdo en ejercer
el derecho al divorcio en el territorio dominicano. Al
respecto, cabe destacar la inaplicación de las condiciones
CHANEL LIRANZO MONTERO
116
prescritas por el referido artículo 27 de la Ley 1306-Bis,
sobre divorcio, tanto a los cónyuges extranjeros, como
a los esposos dominicanos residentes en el exterior, se-
gún dispone el artículo 28 del indicado estatuto, en los
términos siguientes:
«Los esposos estarán obligados, antes de presentarse al
Juez que debe conocer la demanda: al formalizar un
inventario de todos sus bienes muebles o inmuebles;
2) convenir a quien de ellos conase el cuidado de los
hijos nacidos de su unión, durante los procedimientos y
después de pronunciado el divorcio; 3) convenir en qué
casa deberá residir la esposa durante el procedimiento, y
cuál la cantidad que, como pensión alimenticia, deberá
suministrarle el esposo mientras corren los términos y
se pronuncia la sentencia denitiva.
Párrafo I.- Todas estas convenciones y estipulaciones
deberán formalizarse por acto auténtico.
Párrafo II.- una vez cumplidas las anteriores formali-
dades, los esposos, personalmente o representados por
mandatarios con poder auténtico, y provistos de los
actos en que consten las estipulaciones a que se reere
el presente artículo, como asimismo de una copia del
acta de matrimonio y de las actas de nacimientos de los
hijos procreados durante el matrimonio, se presentarán
al Juez de Primera Instancia de su domicilio, declarán-
dole que tiene el propósito de divorciarse por mutuo
consentimiento, y que, al efecto le piden proveimiento
en forma para establecer su demanda.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
117
Párrafo III.- A falta de los actos de nacimiento, por au-
sencia de éstos en los registros del Estado Civil, los actos
de notoriedad tendrán su validez.
Párrafo IV.- En el caso de los cónyuges dominicanos resi-
dentes en el extranjero, las convenciones y estipulaciones
podrán ser redactadas a través de apoderados especiales
y rmadas por éstos por ante un Notario Público de la
jurisdicción que ellos indiquen, en el acto contentivo del
poder. En dichas convenciones y estipulaciones, las partes
otorgarán, de manera expresa, competencias a un Juez de
Primera Instancia de la misma jurisdicción señalada por
ellos en el poder, para conocer y fallar sobre el Divorcio.
Párrafo V.- Los extranjeros que se encuentran en el país
aún no siendo residentes, podrán divorciarse por Mutuo
Consentimiento, siempre que, hallándose por lo menos
uno de ellos presente en la audiencia, y el otro repre-
sentado por apoderado especial, convengan de manera
expresa en atribuir competencia a un Juez de Primera
Instancia, en el acta de convenciones y estipulaciones
levantada por un notario Público de la misma jurisdic-
ción del Tribunal por ellos señalado. Para el caso previsto
en este párrafo, no serán aplicables las disposiciones del
art. 27 de esta Ley».
11.13. Con base a la argumentación previamente expues-
ta, debe observarse que, tal como sostuvo la Procuraduría
General de la República con relación al presente caso,
la propia Ley núm. 1306-Bis de divorcio, promueve
un trato discriminatorio entre los nacionales residentes
interesados en divorciarse por mutuo consentimiento
CHANEL LIRANZO MONTERO
118
y los nacionales residentes en otro país, así como con
los extranjeros. Como hemos visto, dependiendo de su
condición migratoria se establecen condiciones distintas
para acceder al mismo mecanismo judicial, generándose
desigualdad, razón en cuya virtud el impugnado articu-
lo 27 tampoco supera el segundo elemento del test de
igualdad.
11.14. Como tercer elemento, el test de igualdad señala
la necesidad de destacar los nes perseguidos por el trato
disímil, los medios para alcanzarlos y la relación entre
medios y nes. En este tenor, advertimos la relevancia
de subrayar que el artículo impugnado en inconstitu-
cionalidad forma parte de una ley promulgada en el año
mil novecientos treinta y siete (1937); es decir, en una
época donde la realidad política y social de la República
Dominicana era totalmente distinta a la actual. De esto
resulta la importancia para el Tribunal Constitucional
de impedir que normativas irracionales continúen for-
mando parte del ordenamiento jurídico de un Estado
social y democrático de derecho, como es la República
Dominicana, según el artículo 7 constitucional. En esta
tesitura, advertimos que la norma cuestionada tampoco
supera este último elemento del analizado examen de
igualdad.
Por último, una de las manifestaciones más certeras de la
cláusula de igualdad y su protección a través del test de igualdad
por parte del Tribunal Constitucional de la República Domini-
cana, ha sido en correlación al mandato de protección reforzada
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
119
de las personas de la tercera edad dispuesto en el artículo 57 de la
Constitución dominicana. En ese sentido, el máximo intérprete
de la Constitución ha desarrollado toda una doctrina limitando
aquellas normas que disponen un trato discriminatorio a personas
a partir de determinada edad.
Dicha doctrina se verica en decisiones como la TC/0461/21,
del tres (3) de diciembre de dos mil veintiuno (2021):
Sobre el primer requisito, este Tribunal entiende que se
cumple, pues las personas mayores de edad y menores
de 55 años se encuentran bajo una situación similar, es
decir, ambos sujetos son comparables desde el punto de
vista en que no hay una distinción importante, más allá
de la edad.
Sobre el segundo requisito, respecto a la razonabilidad,
proporcionalidad, adecuación e idoneidad del trato di-
ferenciado, este Tribunal es de opinión que dichos pará-
metros no justican la exclusión de las personas mayores
de 55 años para ingresar a la Carrera Administrativa y
Especial en razón de que el numeral 2, del artículo 37, de
la Ley núm. 41-08, impugnada en inconstitucionalidad
es contrario al mandato constitucional dispuesto en el
artículo 57, de la Constitución dominicana respecto a
la protección reforzada de las personas de tercera edad,
disposición que lejos de excluirlos de la vida laboral,
promueve su integración a la vida activa y comunitaria.
En cuanto al tercer requisito, analizar los nes perse-
guidos por el trato disímil, los medios para alcanzarlos
y la relación entre medios y nes, tampoco se justica
CHANEL LIRANZO MONTERO
120
la relación medio-n ni el trato disímil con este grupo
de personas exclusivamente en razón de la edad, pues
contrario a lo que dispone dicha norma, se estaría dis-
criminando a un grupo de personas exclusivamente por
su edad, la cual conforme a la Sentencia TC/0005/20,
estableciendo lo siguiente:
Y es que resultaría contradictorio el hecho de que, por
un lado, la Constitución, en su artículo 57, establezca
como deber del Estado la promoción de las personas de
la tercera edad en la vida activa, mientras que, por el
otro, el Congreso apruebe una ley que limite el acceso
al disfrute de cualquier derecho fundamental basado
exclusivamente en el criterio de la edad.
Igualmente, en la Sentencia TC/0093/12, este Tribunal
Constitucional dispuso la inconstitucionalidad de los artículos 1,
literales a) y c); 2, y su párrafo; 3 y 6 del Decreto núm. 452-02,
del Poder Ejecutivo, que establecía un límite de edad de setenta
(70) años para pagar las cuotas de las viviendas de interés social
argumentando que con dicha norma:
...se está excluyendo por razones de edad a potenciales
propietarios de viviendas que no pudieran pagar la tota-
lidad de las cuotas antes de llegar a esa edad, limitación
ésta que no está contemplada en la ley que rige la materia
y que además no fue consignada en el contrato, por lo
que la misma deviene en inconstitucional al resultar
discriminante para la población en dicho rango de edad.
Otro argumento que refuerza la contradicción de dicha
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
121
normativa impugnada en inconstitucionalidad es el
Considerando Tercero de la Ley núm. 41-08, que esta-
blece que «los niveles de desarrollo socio-económico de
las naciones más avanzadas se vinculan con la puesta en
práctica de sistemas de administración pública basados
en la profesionalización que resulta de la aplicación de
principios meritocráticos», contrario a la práctica de jar
requisitos discriminatorios en base a la edad para limitar
el desarrollo profesional de un determinado grupo de
personas.
En vista de los argumentos anteriores, este Tribunal
procederá a acoger la referida acción directa en incons-
titucionalidad en contra del numeral 2, del artículo 37,
de la Ley núm. 41-08, de Función Pública, del dieciséis
(16) de enero de dos mil ocho (2008), por vulnerar el
principio de igualdad contenido en el artículo 39 de la
Constitución dominicana.
Finalmente, se hace preciso aclarar que el texto del
numeral 2 del artículo 37 de la Ley núm. 41-08 de
Función Pública, del dieciséis (16) de enero de dos mil
ocho (2008), regula un requisito múltiple, toda vez que
expresa: «2. Tener edad inferior a los cincuenta y cinco
(55) años y no ser acreedor del benecio de jubilación o
pensión». No obstante, el aspecto declarado inconstitu-
cional es exclusivamente el relativo a tener edad inferior
a los cincuenta y cinco (55) años y, al resultar anulable
solamente esa condición y no el texto íntegro del numeral
2 del artículo 37, procede declarar su nulidad mediante
la modalidad de una sentencia reductora […].
De esta forma el carácter informador del principio de igualdad
es reconocido como uno de los valores supremos desde el preám-
bulo de la Constitución y la aplicación de una herramienta como
el test de igualdad, permiten la protección reforzada de múltiples
derechos.
123
CATEGORÍAS SOSPECHOSAS Y
SEVERIDAD DEL TEST
El origen del concepto de «categoría sospechosa», como vimos
previamente, lo encontramos en la aplicación del escrutinio estricto
por parte de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Esto así pues
las distinciones que se analizaban se hacían sobre bases consideradas
sospechosas. De forma concreta se aplicó un escrutinio más severo
en el caso Korematsu v. United States, respecto a la prohibición de
residir en determinadas áreas militares a descendientes de japone-
ses, allí la Corte Suprema puntualizó lo siguiente: «Debe hacerse
notar, para empezar, que toda restricción legal que disminuye los
derechos civiles de un grupo racial son inmediatamente suspicaces.
Esto no quiere decir que tales restricciones son inconstitucionales.
Lo que se quiere decir es que las cortes la deben someter al más
estricto escrutinio».124
El reclamo del señor Korematsu fue rechazado, pero sobre la
base de un escrutinio estricto y avisando ya de esas restricciones
suspicaces. Recientemente, el precedente Korematsu v. United
States fue parcialmente derogado por el caso Trump v. Hawaii,125
que validó la restricción de viajes a los Estados Unidos de personas
de varias naciones, allí el juez ponente John Roberts plasmó lo
siguiente: «e dissent’s reference to Korematsu, however, aords
124 Andrea Rosario Íñiguez Manso, «La noción de “categoría sospechosa” y el
derecho a la igualdad ante la ley en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional»,
Revistade Derechode laPonticia UniversidadCatólicade ValparaísoXLIII,
Valparaíso, 2014, pp. 497-498, [En línea] https://scielo.conicyt.cl/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S0718-68512014000200013
125 Corte Suprema de los Estados Unidos, núm. 17-965, 585 U. S. ___ (2018), Trump
v. Hawaii.
CHANEL LIRANZO MONTERO
124
this Court the opportunity to make express what is already obvious:
Korematsu was gravely wrong the day it was decided, has been
overruled in the court of history, and –to be clear– has no place
in law under the Constitution» [La referencia de la disidencia a
Kormatsu, sin embargo, brinda a este Tribunal la oportunidad de
expresar lo que ya es obvio: Korematsu se equivocó gravemente el
día en que se decidió, ha sido anulado en la historia de la Corte y,
para ser claros, «no tiene lugar» en la ley según la Constitución].
A partir de ahí, sendas decisiones como la anteriormente citada
Brown v. Board of Education of Topeka, Bolling v. Sharpe y Loving
v. Virginia, profundizaron el concepto al abordar situaciones invo-
lucradas con asuntos raciales. El impacto de estas en la noción de
categorías sospechosas es brillantemente abordado por la doctora
Íñiguez Manso:126
En «Bolling v. Sharpe” se reclamaba en contra de la se-
gregación en los colegios públicos de Columbia, lo cual
afectaba los derechos conforme la quinta enmienda de
los niños de color. La Corte acogió el reclamó y señaló
que cuando se clasique tomando como base solo la raza
se debe practicar un escrutinio con un cuidado superior
por ser contrarias a nuestras tradiciones y por lo tanto
constitucionalmente sospechosas.
Mientras que en «Loving v. Virginia» la Corte aplicó
expresamente el escrutinio estricto. El caso se relaciona
con el matrimonio formado por Richard Loving, de
raza blanca, quien en 1958 se casó con Mildred Jeter,
una mujer de color. Ambos eran residían en Virginia,
126 A. R. Íñiguez Mando, op. cit., pp. 497-500.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
125
pero las leyes estatales no permitían que una persona
blanca se casara con una de otra raza. En consecuencia,
la pareja se casó en Washington D. C. y luego volvieron
a Virginia en donde fueron procesados por infracción
a las leyes del Estado sobre matrimonios interraciales.
En 1959 se les condenó a una pena de un año de cárcel,
la cual sería conmutad si la pareja se comprometía a no
volver juntos a dicho Estado en los próximos 25 años.
El matrimonio se mudó de Virginia pero presentó una
demanda contra las leyes de dicho Estado, alegando que
vulneraban la decimocuarta enmienda. El n alegado
por el Estado era el de «mantener la integridad racial de
sus ciudadanos» y evitar «la corrupción de la sangre». La
Corte Suprema acogió la petición y reivindicó que «la
cláusula de igual protección demanda que las clasicacio-
nes raciales especialmente en estatutos criminales, deben
sujetarse al más “estricto escrutinio”». Agrega que «no
hay un propósito decisivo independiente de una odiosa
discriminación racial que justique esta clasicación».
El hecho que Virginia prohíbe solo matrimonios inte-
rraciales que involucran a personas blancas demuestra
que las clasicaciones raciales deben quedar en su propia
justicación como una medida para mantener la supre-
macía blanca 127.
El caso Bolling v. Sharpe fue todo un landmark case, al eliminar
la segregación de las escuelas públicas en el Distrito de Columbia.
127 Ibidem.
CHANEL LIRANZO MONTERO
126
Aun cuando no lo hizo en el contexto de la equal protection of the
law, sino bajo el debido proceso. Además de aplicar la doctrina de
reverse incorporation, a través de la cual las primeras diez enmiendas
se hacen aplicables a todos los estados a través de la cláusula del
debido proceso. Y el caso Loving v. Virginia, cuyo impacto alcanza
nuestros días, sirviendo de inspiración para varias producciones
cinematográcas y la celebración cada 12 de junio del Loving Day.
En palabras de Samantha Besson,128 las categorías sospechosas
son aquellas características o rasgos personales que, como regla
general, no deben ser utilizadas para establecer diferencias entre
individuos y que el ordenamiento jurídico ha señalado especial-
mente como indiciarios de discriminación arbitraria.
En la República Dominicana las categorías sospechosas no
ameritan de una construcción pretoriana, el propio artículo 39 de la
Constitución lista, de manera enunciativa, varias de estas categorías
las cuales deben ser consideradas sospechosas por el legislador y
los jueces. Esto así cuando señala lo siguiente: «sin ninguna dis-
criminación por razones de género, color, edad,129 discapacidad,
nacionalidad, vínculos familiares, lengua, religión, opinión política
o losóca, condición social o personal».130
Para República Dominicana podemos aplicar, mutatis mutan-
di, las palabras de la Corte Constitucional de Ecuador131 respecto a
128 Samantha Besson, «Evolutions in non-discrimination law within the ECHR and
the ESC systems: It takes two to tango in the council of Europe», The American
Journal of Comparative Law 60, 2012, pp. 165-166, citado por José Manuel
Díaz de Valdés, «Las categorías sospechosas en el derecho chileno», Revista de
Derechode la Ponticia Universidad Católica de Valparaíso,Valparaíso,julio
2018, p. 190.
129 Debemos aplicar cierto matiz con la categoría relativa a la edad, pues aspectos
como la edad mínima no se suelen considerar como sospechosos. Sobre este
punto volveremos más adelante.
130 Constitución Dominicana, artículo 39.
131 Corte Constitucional de Ecuador, sentencia núm. 080-13-SEP-CC, 2013.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
127
que la Constitución establece criterios por los cuales nadie puede
ser discriminado y estos son los denominados por la doctrina como
categorías sospechosas. Estas son criterios utilizados tanto por el
Estado como por los particulares con el n de realizar diferencias
que difícilmente sean justicables. Continúa la Corte Constitu-
cional de Ecuador explicando:
«La calicación de una categoría como sospechosa no
es una cuestión menor, desde que aquella deposita en
aquel que realiza la distinción la carga de la demostración
argumentativa de que existe un interés estatal urgente,
si se trata del ámbito estatal, o de una excepción basada
en lo que la jurisprudencia de los Estados Unidos ha
denominado “calicación ocupacional de buena fe”, si
la distinción se realizara en la actividad privada a n de
superar la presunción de inconstitucionalidad Así, las ca-
tegorías sospechosas para esta Corte Constitucional son
aquellas categorías utilizadas para realizar tratos «dife-
rentes» respecto de ciertos grupos o personas vulnerables
que no resultan razonables y proporcionales, cuyo uso ha
estado históricamente asociado a prácticas que tienden
a colocar en situaciones de desventaja o desprotección a
grupos de personas generalmente marginados y que sin
ser taxativos.132
El concepto actual de igualdad, en los términos abordados en
el primer capítulo, prohíbe terminantemente realizar distinciones
132 José David Ortiz Custodio, «La Corte Constitucional, el derecho a la igualdad y
las categorías sospechosas», Iuris Dictio, núm. 21, 2018, pp. 83-84.
CHANEL LIRANZO MONTERO
128
basadas en características como las listadas por la Constitución en
la parte capital del artículo 39. La igualdad pasa a manifestarse
como no discriminación por factores asociados a la pertenencia a
ciertos grupos, lo cual constituye una elaboración, más sosticada
si se quiere, de la fórmula aristotélica de tratar igual a los iguales y
desigual a los desiguales.
Al presentarse cualquier distinción basada en estos puntos se
debe encender una especie de alerta constitucional, en virtud de
la cual se exija al legislador, a priori, una justicación más estricta
y razonada y, a los jueces constitucionales, la aplicación de un es-
crutinio más estricto, en denitiva, con una carga estatal mucho
más pesada.
Un test más estricto, con la correspondiente agravante justi-
cativa para el Estado o quien deenda la constitucionalidad de la
norma, permite que a través del control judicial se identique si
la distinción cuenta con una justicación racional, pues es mayor
el riesgo de ser fruto de prejuicios o estereotipos. Esto, como bien
señala el profesor argentino Guillermo Tracey133 no necesariamente
debería llevar a concluir que siempre una medida que distinga
sobre la base de una categoría sospechosa sea inexorablemente
inconstitucional.
Para poder entender el impacto y la trascendencia de pro-
teger de forma reforzada esos grupos que constituyen categorías
sospechosas, procederemos a analizar algunas de las listadas por el
artículo 39 de la Constitución dominicana:
• En primer lugar, la Constitución dominicana habla
de género, un concepto más amplio que el sexo, me-
133 Guillermo F. Tracey, «Categorías sospechosas y control de constitucionalidad»,
Lecciones y Ensayos, núm. 89, 2011, p. 199.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
129
ramente biológico, pero que para denir deberíamos
abrir todo un debate que haría interminable el pre-
sente abordaje. Por ello nos quedaremos con el género
como una construcción cultural que es cambiante y
atiende a la época y la cultura misma.
Las distinciones cuando versan sobre el sexo, más si lo hacen
de manera explícita, van directamente a estereotipos o prejuicios
los cuales generan ese estigma sospechoso de inconstitucionalidad.
Tradicionalmente estas distinciones han ido en detrimento de las
mujeres, históricamente discriminadas, de allí que la disposición
constitucional se vea seriamente reforzada en el bloque de cons-
titucionalidad por sendas convenciones internacionales como la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimi-
nación contra la mujer.
Se busca evitar, de forma contundente, la clasicación por
género o sexo y, con ello, se creen o perpetúen la inferioridad legal,
social o económica,134 esencialmente, de la mujer. Es por esto que
la Constitución dominicana le dedica, a parte de la mención en
párrafo capital del artículo 39, uno de sus numerales para enun-
ciar lo siguiente: «4) La mujer y el hombre son iguales ante la ley.
Se prohíbe cualquier acto que tenga como objetivo o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio en con-
diciones de igualdad de los derechos fundamentales de mujeres y
hombres. Se promoverán las medidas necesarias para garantizar la
erradicación de las desigualdades y la discriminación de género;».
Respecto a esta categoría el Tribunal Constitucional domini-
cano ha tenido la oportunidad de referirse a situaciones discrimi-
134 Ibidem, pp. 200-201.
CHANEL LIRANZO MONTERO
130
natorias por sexo, como ocurrió con la obligación de la mujer a
esperar diez meses para volver a contraer matrimonio:
9.3. El texto cuestionado impone a la mujer que se di-
vorcia un requisito para poder casarse de nuevo, no así al
hombre, ya que mientras la mujer se le obliga a esperar
diez meses, el hombre puede hacerlo en el momento
que lo decida. En este caso, sin embargo, la desigual
estaba razonablemente justicada, es decir, que estamos
en presencia de una discriminación objetiva, en razón
de que como se explicará en los párrafos que siguen, al
prohibirle a una mujer casarse antes de que transcurran
el referido plazo pretendía proteger al niño o niña.
9.4. En efecto, con la prohibición objeto del análisis lo
que se pretendía era evitar que la mujer llegara al segundo
matrimonio en estado de embarazo, de manera delibe-
rada o no, en razón de que se consideró, al momento
de redactar la norma en cuestión, que tal situación
plantearía dicultades en lo que respecta a la paternidad
de la criatura, dicultades que crearían las condiciones
para el surgimiento de conictos judiciales que no solo
tendrían consecuencias negativas para la cohesión y la
convivencia de la familia sino que también produciría
graves secuelas psicológicas al niño o niña de que se trate.
[…].
9.8. En coherencia con lo indicado en el párrafo ante-
rior, conviene confrontar el texto objeto de la acción de
inconstitucionalidad que nos ocupa con los principios
y valores constitucionales en los cuales descansa el Es-
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
131
tado Social y Democrático de Derecho que se organiza
y estructura en la Constitución vigente. En particular,
el análisis hermenéutico se abordará teniendo como
parámetro el principio de razonabilidad y la dignidad
humana, valor esencial de las democracias modernas.
[…].
9.10. En cuanto al análisis del n buscado, la norma
lo supera, porque permitir el matrimonio antes de
transcurrir el referido plazo podría generar dicultades,
consistentes en que el antiguo esposo pudiera reclamar la
paternidad del niño o la niña nacida después del segundo
matrimonio, pero antes de los diez meses, fundamentado
en la presunción de paternidad previsto en el artículo
312 del Código Civil.
[…].
9.16. En cuanto al medio empleado, resulta evidente que
el mismo no se justica en la actualidad, ya que conforme
a lo expuesto anteriormente, para evitar dicultades en
la determinación de la paternidad de una niña o de un
niño existe la referida prueba de ADN, de manera que
no es necesario condicionar un segundo matrimonio
de la mujer a que espere que transcurra el plazo de diez
meses previsto en la norma cuestionada».135
Entendemos que la Alta Corte dedicó mucho de su fundamen-
tación a justicar las razones históricas de la distinción realizada,
pero a n de cuentas determina, de forma acertada, que se trata
135 TC/0070/15, del dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015).
CHANEL LIRANZO MONTERO
132
de una distinción insostenible en la actualidad. El asunto no se
conoció como un caso de categoría sospechosa y no se aplicó el
test de igualdad, sino el test de razonabilidad, sin embargo, es una
clara muestra de una norma de clasicación por sexo, el cual podía
ser sometido a un escrutinio más severo para, como al nal hizo
el Tribunal Constitucional, determinar su inconstitucionalidad.
El artículo 39, señala el color y la nacionalidad, el primero de
estos, como hemos visto, ha sido en Estados Unidos la principal
categoría sospechosa para la cual se ha aplicado el escrutinio estricto.
Conforme el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de
toda forma de discriminación racial esta se reere a: «Toda dis-
tinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de
raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto
o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejer-
cicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública».
Respecto de la discriminación racial, el Informe sobre la situa-
ción de los derechos humanos en la República Dominicana, pre-
parado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,136
resalta la existencia de una discriminación histórica respecto de las
personas de origen haitiano, así como de los dominicanos afrodes-
cendientes. Sobre este punto, resalta la discriminación estructural
contra personas de ascendencia haitiana y la discriminación inter-
sectorial contra personas de ascendencia haitiana.
Aquí lo procedente es aplicar el principio de anticlasicación
el cual prohíbe diferenciar o catalogar a personas, de manera abierta
136 Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 31 de
diciembre de 2015.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
133
o encubierta, en base a una categoría prohibida.137 Ortiz Custo-
dio138 explica que este principio considera que el solo uso de una
categoría sospechosa como el color o la raza, resulta ofensivo a la
dignidad humana, por lo que se debe analizar mediante el escrutinio
estricto. Se trata, además, de un principio simétrico, que implica el
sometimiento al test estricto y presumir su inconstitucionalidad, al
margen de que el uso de la categoría sospechosa sea para perjudicar
o beneciar.
Edad, como adelantamos precedentemente, la edad se en-
cuentra en el listado de categorías expresamente listadas por la
Constitución, sin embargo, es preciso realizar una serie de matices
para contextualizar la misma. Clasicaciones que exigen edades
mínimas suelen ser admitidas a nivel internacional, sin considerarse
la distinción como una sospechosa.
Por ejemplo, el establecimiento de la edad mínima es consti-
tucional porque se enmarca dentro de la libertad de conguración
del legislador y no vulnera la igualdad ni establece discriminación,
esto así porque: (i) se persigue una nalidad legítima, cual es la
búsqueda de personal más calicado para desempeñar funciones
públicas; (ii) la edad ha sido encontrada por la jurisprudencia de
esta corporación como un medio adecuado para conseguir tal n
y (iii) tal medio es razonable y proporcionado.139
En ese sentido, respecto al requerimiento de una edad míni-
ma, la Corte Constitucional de Colombia, señaló que su estable-
cimiento como requisito para un cargo público no era un criterio
sospechoso, además de reconocerle al legislador libertad a la hora
137 Jack M. Balkin y Reva B. Siegel, «The American Civil Rights Tradition:
Anticlassication or Antisubordination?», University of Miami Law Review,
núm. 58, pp. 9-33. https://doi.org/10.2139/ssrn.380800
138 J. D. Ortiz Custodio, op. cit., p. 90..
139 S. Insignares-Cera y V. Molinares-Hassan, op. cit., p. 110.
CHANEL LIRANZO MONTERO
134
de congurar los requisitos para los cargos públicos, por lo que la
distinción debe aplicársele un test débil de razonabilidad. Admi-
tiendo que se trata de un punto donde el legislador tiene mayor
discrecionalidad y, por tanto, el juez constitucional debe respetar
esa libertad del legislador.140
En República Dominicana las normas que establecen distin-
ciones basadas en una edad mínima son muchas, presentes desde
el mismo texto constitucional, el cual exige una edad mínima para
ser presidente y vicepresidente de la República, diputado, senador,
ministro y viceministro, juez de la Suprema Corte de Justicia,
gobernador civil, miembro de la Cámara de Cuentas. Regulación
extendida a las leyes adjetivas.
Distinto sucede con el establecimiento de una edad máxima,
para lo cual tribunales como la Corte Constitucional de Colom-
bia sí han aplicado un escrutinio más severo, entendiendo que el
límite de edad sí es un criterio sospechoso, pues una vez alcanzada
determinada edad es imposible volver atrás, haciendo de la inmo-
dicabilidad, el elemento diferenciador con la edad mínima.141
En ese tenor, el Tribunal Constitucional de la República Domi-
nicana se ha pronunciado declarando la inconstitucionalidad de una
norma que limita el acceso a disfrutar de un derecho fundamental
basado en una medida discriminatoria relacionada con la edad, esto
mediante la sentencia TC/0093/12, del 21 de diciembre de 2012:
9.3.4. Asimismo, se ha podido advertir que la mo-
dicación unilateral introducida por el literal a), del
artículo 1, del referido Decreto No. 452- 02 a los
140 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-452 de 2005.
141 Ibidem.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
135
contratos de viviendas de interés social en el sentido de
que los beneciarios deberán tener como límite para el
pago de las cuotas jadas la edad de setenta (70) años,
constituye una disposición discriminante en perjuicio
de las personas envejecientes que no se corresponde
con las (sic) obligación constitucional que pesa sobre el
Estado de protección a las personas de la tercera edad
(artículo 57 de la Constitución de la República), ni con
la letra y espíritu del artículo 10 de la Ley No. 352-98,
de fecha quince (15) de agosto del mil novecientos
noventa y ocho (1998) sobre Protección de la Persona
Envejeciente que reza de la siguiente manera: «Artículo
10.- Todo (a) envejeciente tiene derecho a una vivienda
digna y adecuada. El Instituto Nacional de la Vivienda,
la Administración General de Bienes Nacionales y las
demás entidades públicas relacionadas con la vivienda, le
proveerán mayores facilidades de nanciamiento para la
obtención de su vivienda […]». Al establecer el Decreto
en cuestión, que el límite de pago de las cuotas de las
viviendas de interés social deberán ser pagadas antes del
beneciario cumplir los setenta (70) años, está exclu-
yendo por razones de edad a potenciales propietarios de
viviendas que no pudieran pagar la totalidad de las cuotas
antes de llegar a esa edad, limitación ésta que no está
contemplada en la ley que rige la materia y que además
no fue consignada en el contrato, por lo que la misma
deviene en inconstitucional al resultar discriminante para
la población en dicho rango de edad.
CHANEL LIRANZO MONTERO
136
Este criterio fue recientemente reiterado por la sentencia
TC/0005/20, del 31 de enero de 2020, mediante la cual se declaró
contraria a la Constitución una norma que establecía una edad
límite máxima para dedicarse a la conducción de vehículos de
transporte público como parámetro para mejorar la seguridad del
tránsito. La Alta Corte advirtió que resulta contraria a la Consti-
tución toda norma que anule el contenido esencial de la libertad
de trabajar basada en una presunción de ineptitud por la edad.
Como se ha señalado previamente, el Tribunal Constitucional
de la República Dominicana ha sido especialmente cauteloso con
esta categoría sospechosa, como sucedió en la citada sentencia
TC/0461/21, del tres (3) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)
y, más recientemente, en la sentencia TC/0133/22, del doce (12)
de mayo de dos mil veintidós (2022), en donde se declaró contraria
a la Constitución una norma que impedía que los docentes con
más de 25 años de antigüedad en el servicio público o de carrera
docente aspiraran al cargo de director regional o distrital:
13.2.6. El primer elemento a analizar consiste en deter-
minar si la situación de los sujetos examinados es similar.
En este caso se encuentra, de un lado, el docente que
tiene más de veinticinco (25) años de antigüedad en el
servicio público o de carrera docente y que aspira al cargo
de director regional o distrital; y de otro, aquel que no
supera el indicado período y que también aspira a ocupar
uno de los cargos mencionados. Así las cosas, en ambos
casos se trata de personas que aspiran a participar en el
proceso competitivo de selección de candidatos para
ingresar a una posición vacante –según corresponda–,
por lo que el primer elemento del test queda superado.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
137
13.2.7. El segundo elemento del test se circunscribe
a determinar la razonabilidad, proporcionalidad, ade-
cuación e idoneidad del trato diferenciado, lo que en la
especie implicaría vericar si el establecimiento de un
tiempo máximo de servicio público o docente, como
límite para garantizar el relevo generacional, cumple con
los indicados principios.
13.2.8. En este punto resulta conveniente rescatar el
argumento sostenido por el Ministerio de Educación de
la República Dominicana (MINERD), que aduce que ya
este tribunal constitucional se ha referido al tema de la
ordenación de la edad para el ingreso y el ejercicio de las
funciones públicas, estableciendo que ello no constituye
ninguna discriminación, puesto que se trata de exigencias
mínimas requeridas para desempeñar cualquier cargo u
ocio.
13.2.9. En respuesta a lo anterior, este tribunal tiene a
bien precisar, que ciertamente, tal y como lo ha expues-
to la parte accionada, este colegiado constitucional ha
establecido que, en principio, no resulta discriminatoria
la imposición de una edad límite como condición al
ejercicio de determinadas funciones públicas; en efecto,
ello viene a ser una manifestación de la discrecionalidad
legislativa derivada de lo que disponen los artículos 142
y 143 de la Constitución, que al referirse a la función
pública -en términos generales- encarga a la ley la de-
terminación de los aspectos que conformarán esta rela-
ción estatutaria, de lo que no escapan las condiciones
o requisitos precisados para ingresar al empleo público.
CHANEL LIRANZO MONTERO
138
13.2.10. No obstante, en modo alguno podría ar-
marse que el hecho de que se admita la posibilidad de
establecer un límite de edad, atendiendo a la función o
cargo a desempeñar y las consecuentes necesidades del
mismo, se constituya en una especie de blindaje que
no permita la vericación del cumplimiento de otros
parámetros constitucionales, como analizó esta alta
corte en el precedente TC/0005/20, del treinta y uno
(31) de enero de dos mil veinte (2020), al conocer de la
inconstitucionalidad del artículo 101.2 de la Ley núm.
63-17 en cuanto a establecer la edad máxima de sesenta
y cinco (65) años para dedicarse a la actividad de chofer
de transporte público se aclaró lo siguiente:
[…].
13.2.11. Establecido lo anterior, este tribunal consti-
tucional concluye que contrario a lo expresado por el
Ministerio de Educación de la República Dominicana
(MINERD), exigir a los aspirantes a los cargos de direc-
tor regional o distrital un máximo de veinticinco (25)
años de antigüedad de servicio público o desempeño
docente, no resulta ser el mecanismo idóneo para asegu-
rar el relevo generacional en las posiciones de dirección
del sector educativo público; por el contrario, existen
otras medidas menos restrictivas con las que se podría
garantizar este n, como lo serían el establecimiento de
plazos máximos de duración en las funciones, o bien,
de cuotas para que estos cargos sean ocupados por per-
sonas jóvenes, garantizando así la ecacia real de lo que
dispone el artículo 55 numeral 13 de la Constitución,
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
139
que consagra la obligación del Estado de promover el
ejercicio efectivo de los derechos de los jóvenes mediante
políticas y programas que aseguren su participación en
todos los ámbitos de la vida nacional.
13.2.12. Así mismo, este tribunal considera que la
limitación estudiada resulta irrazonable, toda vez que
limitar el acceso a participar en un proceso de selección
para un cargo superior al que se ostenta atendiendo al
tiempo desempeñado en puestos anteriores, más allá de
garantizar el relevo generacional se traduciría en una
especie de penalización injusta y desproporcionada de
la experiencia del aspirante en cargos precedentes, por lo
que la misma resulta contraria a la Constitución.
13.2.13. En virtud de los motivos expresados, este tri-
bunal considera que el requisito establecido en el literal
h) del artículo 6 de la Ordenanza núm. 24-2017, no
satisface el segundo elemento del test de la igualdad
y por tanto, resulta contrario al derecho a la igualdad
consagrado en el artículo 39 de la Constitución, por lo
que acoge el medio de inconstitucionalidad invocado
por la parte accionante y en consecuencia, procede a
declararlo no conforme con la Constitución, tal y como
se hará constar en el dispositivo de la presente decisión.
Esta postura se consolida aún más con la sentencia
TC/0277/23, del dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés
(2023), en la cual se aplica el test de igualdad, se hace acopio de
las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo
y de decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de
CHANEL LIRANZO MONTERO
140
México, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal
Constitucional de España, para anular una disposición del Consejo
Universitario de la Universidad Autónoma de Santo Domingo
(UASD) que impedía el acceso de postulantes a la docencia a partir
de los cincuenta (50) años:
11.2.20 Como se puede observar, las normativas com-
paradas citadas, así como las decisiones jurisprudenciales
referidas, si bien justican limitantes por motivo de
edad en el acceso a los puestos laborales e incluso a acti-
vidades de función pública, las mismas se justican en
casos en los cuales dichas labores requieren un especial
esfuerzo y capacidad física, rechazándose, en tal sentido,
las limitaciones apartadas de este criterio por resultar
discriminatorias y desproporcionadas.
11.2.21 Asimismo, este Tribunal puede evidenciar que la
desigualdad creada resulta tan maniesta, que la misma
congura y condiciona una irrazonable e injusticada
especie de discriminación positiva para las personas que
se encuentren ya impartiendo docencia sobrepasando los
cincuenta (50) años, así como a todos los que en el futuro
sobrepasen esta edad impartiendo docencia, pues sólo
ellos podrían continuar pasada esta edad en las labores
docentes; sin embargo, personas de la misma edad, en
similares o mejores condiciones físicas e intelectuales, no
podrían ingresar a realizar las mismas funciones.
11.2.22 Y es que si bien nuestra norma sustantiva prevé
que El Estado debe promover las condiciones jurídicas
y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
141
agregando que adoptara medidas para prevenir y comba-
tir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad
y la exclusión, que sienta las bases para que puedan
introducirse disposiciones jurídicas para garantizar la
igualdad material, estas siempre deben estar supeditadas
a que las condiciones fácticas y palpables justiquen
medidas de protección para un determinado segmento
o grupo poblacional, debiéndose observar, justicar y
explicar la nalidad y efectos de la medida considerada.
[…].
11.2.24 En vista de todo lo anterior, y efectuando un
análisis armónico de las disposiciones constitucionales
invocadas, artículos 39 y 62 de la Carta Magna, así como
las directrices trazadas por la OIT en su recomendación
supra indicada, se concluye que la disposición impugna-
da resulta inconstitucional, pues discrimina, sin razón
objetiva, proporcional, lógica y razonable, a ciudadanos
y profesionales mayores de cincuenta (50) años de edad,
sin que la autoridad pública que dictó la norma im-
pugnada haya podido justicar ni acreditar, tanto en el
texto de la propia disposición ni ante este plenario, que
mediante la misma persiga una nalidad que justique
el dictado y adopción de la norma atacada.
11.2.25 Más aun, resulta preciso agregar que un profe-
sional de cincuenta (50) años de edad en condiciones
normales de salud, más que excluido debe considerarse
de especial interés y trascendencia para la docencia,
pues además de encontrarse en plenitud de facultades
para la instrucción, cuenta con la experiencia propia del
CHANEL LIRANZO MONTERO
142
ejercicio y práctica de la determinada profesión para la
que pretenda optar por impartir docencia, y que como
segmento social [personas mayores de cincuenta (50)
años] tal como viene propugnando la OIT, como fue
reconocido por la Corte Suprema de México y como vie-
ne sucediendo en muchos países, más que ser objeto de
normas excluyentes, se amerita la adopción de medidas
inclusivas frente a la discriminación material, directa e
indirecta, que vienen sufriendo en distintos órdenes, y
más puntualmente, en el ámbito laboral.
Con estos precedentes se ha consolidado una protección re-
forzada de esta categoría sospechosa de discriminación, sin vedar
la posibilidad de establecer requisitos o limitantes relacionadas con
la edad, pero supeditándolo al cumplimiento de los principios de
razonabilidad, proporcionalidad, adecuación e idoneidad.
Así podríamos continuar abordando cada una de las categorías
que expresamente señala la Ley de Leyes. De estas lo importante
es retener su punto en común, es decir, el hecho de referirse a
grupos vulnerables o desventajados, los cuales encuentran especial
dicultad para ejercitar plenamente los derechos reconocidos por
el ordenamiento.
Respecto a las categorías sospechosas, debemos concluir que,
ante la presencia en una norma de una distinción basada en una de
estas, se rompe con la presunción de constitucionalidad, pasando
directamente a una presunción de inconstitucionalidad. Así lo
señalado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México al
sostener que, cuando una ley contiene una distinción basada en
una categoría sospechosa, el juzgador debe realizar un escrutinio
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
143
estricto, puesto que estas distinciones están afectadas de una pre-
sunción de inconstitucionalidad.142
Entendemos esta postura de la Suprema Corte mexicana como
la correcta, aun cuando la Constitución no prohíbe terminante-
mente la distinción por una categoría sospechosa, la justicación
para hacerlo debe ser lo más reforzada posible. En ese sentido, el
test de mera razonabilidad resulta insuciente, se requiere de un
escrutinio reforzado el cual parta de una presunción de inconsti-
tucionalidad, basado en la protección especial que se debe otorgar
a esas personas y grupos y a sus circunstancias.
Respecto al test más estricto, este no solo debe limitarse a las
distinciones que incidan en categorías sospechosas hechas por la
norma, sino siempre que la distinción incida en los derechos fun-
damentales. De esta forma no se impide que, ante una necesidad
imperiosa, se pueda realizar una acción clasicatoria de este tipo.
En ese sentido, lo correcto por parte del Tribunal Constitucio-
nal de la República Dominicana sería adaptar el test de igualdad ya
desarrollado en dos vertientes: un escrutinio leve, tomando como
base la generalidad de supuestos y donde se continúe aplicando
los tres elementos vistos a partir de la sentencia TC/0033/12, y
un escrutinio estricto en el cual se parta de una presunción de
inconstitucionalidad, con la necesidad de demostrarse un interés
estatal preponderante e irrenunciable, para los casos en los cuales
la afectación recae sobre alguna categoría sospechosa y derechos
fundamentales.
142 Suprema Corte de Justicia de la Nación, amparo en revisión 581/2012, México, 5
de diciembre de 2012.
CHANEL LIRANZO MONTERO
144
Este estándar dual no sería una novedad para la Alta Corte,
pues lo podríamos vincular al estándar de racionalidad y test leve
que ya el propio Tribunal ha ponderado a raíz de la sentencia
TC/0107/13, del veinte (20) de junio de 2013: «El análisis de la
razonabilidad de las normas impugnadas tendrá que decantarse por
el test leve, ya que se puede constatar, prima facie, que la materia de
reglamentación a la que se reeren las normas impugnadas entran
dentro de las atribuciones constitucionales de la autoridad que las
emitió. Además, con dichas normas no se afectan derechos fun-
damentales de sus destinatarios, y tampoco se perturba el derecho
constitucional de acceso a la justicia ni el debido proceso».
De esta forma la protección reforzada, resguardaría con mayor
fortaleza las categorías sospechosas de discriminación, lo que enten-
demos es la voluntad del constituyente al hacer mención expresa
de estas categorías y la necesidad de evitar la discriminación por
dichas razones.
145
DESARROLLO LEGISLATIVO EN MATERIA
DE IGUALDAD:
ACCIONES AFIRMATIVAS
De las categorías sospechosas, necesariamente, debemos
pasar a la promoción de medidas con el objetivo de romper con
discriminaciones históricamente arraigadas en las sociedades. Esta
promoción viene dada por lo que hoy conocemos como acción
armativa o acción positiva, términos que preferimos sobre el de
«discriminación positiva», por la carga negativa de este último.
Las acciones armativas surgen en respuesta a las fuertes protes-
tas de la década de 1960 en Estados Unidos, que involucraban los
movimientos sociales, especialmente de la población afroamericana.
A raíz de esto, se conciben las acciones positivas como una serie
de medidas o planes vinculados a la Administración y destinados
a eliminar la desigualdad o discriminación intergrupal.143
Eguiguren dene las acciones armativas como medidas que
establecen un trato diferenciado a favor de grupos o sectores que
se encuentran en una evidente situación social de marginación, a
n de darles mayores posibilidades y oportunidades de acceso a
derechos formalmente consagrados en el ámbito constitucional o
legal.144 Respecto a estas medidas, Bidart Campos comenta:
Algo que aparentemente puede presentarse como lesivo de la
igualdad y, muy lejos de ello, es o puede ser un tramo razonable para
143 Christopher McCrudden (editor), Anti-Discrimination Law, Aldershot,
Dartmouth, 1991, p. 18.
144 Francisco Eguiguren Praeli, «Principio de igualdad y derecho a la no
discriminación», Estudios Constitucionales, Lima, ARA Editores, 2002, pp. 93-
118.
CHANEL LIRANZO MONTERO
146
alcanzarla, es la llamada discriminación inversa. En determinadas
circunstancias que con suciencia aprueben el test de la razona-
bilidad, resulta constitucional favorecer a determinadas personas
de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otras, si
mediante esa «discriminación» se procura compensar y equilibrar
la marginación o el relegamiento desigualitarios que recaen sobre
aquellas personas que con la discriminación inversa se benecian.
Se denomina precisamente discriminación inversa porque tiende
a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado por
el aludido relegamiento. 145
Según Ronconi, las acciones armativas han sido concebidas
de dos maneras, esto es como acciones reparadoras y como accio-
nes transformadoras.146 En medio de esta dualidad, una postura
ecléctica, habla de acciones limitadamente transformadoras, en
procura de la igualdad real de oportunidades. Estas posibles accio-
nes se entienden si tomamos en cuenta que las acciones positivas
deben ser vistas desde un prisma estructural, ello implica no solo
erradicar una situación particular, sino arrancar de raíz situaciones
más complejas.
Las acciones reparadoras implican un trato preferente dirigido
a grupos y/o situaciones de personas a n de lograr la igualdad real,
es decir, que las mismas puedan gozar de los derechos efectivamente
en condiciones de igualdad y no se queden solo en los papeles.147
145 Germán Bidart Campos, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino,
tomo I, Buenos Aires, Ediar, 1993; citado por Luis Alberto Huerta Guerrero, «El
derecho a la igualdad», Pensamiento Constitucional, año XI, núm. 11, 2003, pp.
308-334.
146 Liliana Ronconi, «Repensando el principio de igualdad: alcances de la igualdad
real», Isonomía, núm. 49, 2019, p. 131.
147 Ibidem.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
147
Mientras las acciones transformadoras no se conforman con lograr
un resultado, además implican ver y modicar la situación estruc-
tural que impide al grupo alcanzar los resultados esperados.148
Por último, entre los extremos que representan las acciones
reparadoras y las transformadoras, están las acciones limitadamente
transformadoras, las cuales responden a una concepción de igual-
dad intermedia, la igualdad real de oportunidades vinculadas a
una concepción de autonomía, que busca garantizar a todos los
individuos el efectivo ejercicio de su plan de vida.149 Buscan, sin
perder el objetivo de igualdad de posiciones, alcanzar igualdad de
oportunidades.
Esta separación de las acciones armativas resulta de vital im-
portancia, pues una concepción dual de estas medidas contribuye
a que sean efectivas, ya que está comprobado que en muchos de
los casos no basta con disponer estas medidas beneciosas si no se
atacan las realidades sociales que las motivan.
El texto constitucional dominicano contiene mandatos expre-
sos de promoción de la igualdad, los cuales pueden perfectamente
traducirse en acciones armativas. Los encontramos, por citar un
par de ejemplos, en los numerales 3 y 5 del artículo 39, cuando
dispone que el Estado debe promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva, además de garantizar e impulsar la par-
ticipación equilibrada de mujeres y hombres en el ámbito político,
la justicia y organismos del Estado.
La barrera de la legitimidad o no de la acción positiva irá
vinculada a la gravedad asignada al fenómeno de la discriminación
148 Ibid, p. 133.
149 Ibid, p. 135.
CHANEL LIRANZO MONTERO
148
si se tiene en cuenta que la acción positiva implica una labor de
distribución de bienes y recursos escasos, siempre exigirá, en último
término, junto al conicto de intereses, una opción en su gestión,
o se sacrican intereses de uno de los grupos (en ocasiones mani-
festados individualmente) o se sacrican los del otro (en ocasiones
manifestados grupalmente).150
Históricamente y a nivel internacional los derechos políticos
de las mujeres han sido objeto de acciones positivas, debido a la
marginación a las que estas se han visto sometidas respecto de la
vida política (en República Dominicana se les reconoció el dere-
cho al voto en 1942), limitándoles seriamente las posibilidades
de postularse y acceder a cargos públicos. Buscando romper con
esta desigualdad, muchos países han legislado incorporando las
denominadas leyes de cuotas.
En la actualidad, República Dominicana cuenta con sendas
leyes que disponen cuotas en benecio de la mujer, como son
la Ley núm. 33-18, de Partidos, Agrupaciones y Movimientos
Políticos del 15 de agosto de 2018, la cual prevé lo siguiente: «La
Junta Central Electoral y las juntas electorales no admitirán lista
de candidaturas para cargos de elección popular que contengan
menos del cuarenta por ciento (40 %) y más del sesenta por ciento
(60 %) de hombres y mujeres»,151 la Ley núm. 20-23, Orgánica de
Régimen Electoral, del 21 de febrero de 2023, en la cual se reiteran
los referidos porcentajes.152
150 M.a Ángeles Barrere Unzueta, Igualdad y «Discriminación positiva»: un esbozo
de análisis teórico conceptual, EHU, Universidad del País Vasco, pp. 19-20.
151 Artículo 53, párrafo I.
152 Artículo 142.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
149
Esta proporción de no menos de un 40 % representa un avance
considerable como acción armativa en pro de la igualdad entre
hombres y mujeres en el ejercicio político. Se completa un ciclo de
aumentos iniciado con la Ley núm. 275-97, del 21 de diciembre de
1997, que dispuso la primera cuota mínima de 25 % de mujeres
como candidatas a cargos electivos, aumentada posteriormente
mediante la Ley núm. 12-00, del 2 de marzo de 2000, que llevó
el porcentaje a 33.33 %.
Otro ejercicio de este tipo lo encontramos en la Ley núm.
176-07, del Distrito Nacional y los Municipios, del 17 de julio de
2007, donde se mantuvo una alternancia, prevista originalmente
por la Ley núm. 13-00, conforme a la cual si el candidato a síndico
es un hombre, la candidata a vice-síndico será una mujer y viceversa,
además de la presentación de un 33 % de candidaturas de mujeres.
Con esta última medida legislativa se debe tener especial
atención, pues sus resultados iniciales representaron un avance
en la inserción política de la mujer en los gobiernos municipales,
pero la manipulación acomodaticia de la misma por parte de las
organizaciones políticas ha estancado la progresión, pues aunque
numéricamente luzca equitativo, en cuanto a poder político y
dirección no lo es.
Esto así por la poca cantidad de alcaldesas y el excesivo número
de vice-alcaldesas, evidentemente se inserta un buen número de
mujeres en política, pero se les relega a un segundo plano. Esta
situación ha ido en aumento, pues en el período 2016-2020 de
158 alcaldías, solo 20 eran ocupadas por mujeres para un 12.7 %
y, en las recientes elecciones de marzo de 2020, fueron elegidas
19 alcaldesas de los 158 municipios, descendiendo a un 12 %.153
153 José Nova, «Solo 19 mujeres ganaron alcaldías en 158 municipios del país», El
Caribe, Santo Domingo, 19 de marzo de 2020, sección Política.
CHANEL LIRANZO MONTERO
150
El hecho de que esta medida en concreto no haya logrado el
efecto buscado no signica que deba eliminarse, todo lo contrario,
implica una necesaria evaluación y adecuación. Para ello convendría
analizar la posibilidad de orientar la acción armativa reparadora
hacia una acción armativa transformadora o limitadamente trans-
formadora, de forma tal que se elimine la posibilidad de manipula-
ción por parte de la clase política predominantemente masculina.
En su desarrollo jurisprudencial, el Tribunal Constitucional de
la República Dominicana ha dilucidado casos de acciones positivas
en el ámbito de discriminación, concretamente para el caso de la
proporción mínima de un 33 % de mujeres en la participación
política, dispuesta por la Ley núm. 12-00, del 2 de marzo de 2000,
que modica el artículo 68 de la Ley Electoral núm. 275-97, del
21 de diciembre de 1997, aplicando el test de igualdad el Tribunal
Constitucional determinó:
Expuesto lo anterior, partimos de la evaluación de los
sujetos bajo revisión, a n de determinar la supuesta si-
tuación similar en que se encuentran. Cabe destacar que,
aunque en ambos casos, se trate de ciudadanos domi-
nicanos, el ordenamiento constitucional, buscando una
igualdad real y efectiva dispuesta en la ley e instrumentos
internacionales, ha dado un trato especial a ciertos sujetos
que se consideran en situación de vulnerabilidad, lo cual
no conrma objetivamente una discriminación, sino
que, en todo caso, se conforma en una acción positiva
situada en el ámbito de discriminación.
Así, el artículo 39 de la Constitución dispone un trato
igualitario en cuanto a los derechos de todas las personas
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
151
ante la ley, las instituciones y autoridades, sin ningún
tipo de discriminación por razones de género. Sin em-
bargo, es pertinente señalar la realidad social en materia
de participación política a lo largo de la historia jurídica
dominicana reconocida en detrimento de la mujer.
Ejemplo de ello lo constituye el hecho de haber sido
reconocido el derecho al sufragio o considerársele como
ciudadana con capacidad política para decidir a partir del
año mil novecientos cuarenta y dos (1942), contrario a lo
ocurrido con el hombre que, a pesar de reservarse dicho
derecho a determinadas categorías sociales, se establece
desde la fundación de la República en el mil ochocientos
cuarenta y cuatro (1844).
Dicho así, el artículo 8 establece la función esencial del
Estado en «la protección real y efectiva de los derechos
de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención
de los medios que le permitan perfeccionarse de forma
igualitaria, equitativa y progresiva […]». En adición, se
requiere al Estado garantizar la participación equilibrada
de mujeres y hombres en las candidaturas a los cargos de
elección popular (Art. 39.5 de la Constitución).
Esto ha permitido evaluar objetivamente la igualdad
desde una perspectiva fáctica. De modo que, en adición
a la procura de una igualdad absoluta entre dominicanas
y dominicanos, en la que las diferencias sólo resulten de
sus talentos y virtudes, se exige además al Estado promover
las condiciones jurídicas y administrativas para que dicha
igualdad sea notoria. En este sentido, este tribunal se re-
rió anteriormente a la obligación de la protección de la
CHANEL LIRANZO MONTERO
152
mujer en virtud de la desigualdad fáctica manifestada en
una sociedad en la que prevalece la hegemonía masculina
(Sentencia TC/0028/12, de fecha tres (3) de agosto de dos
mil dice (2012), rearmando el estado de vulnerabilidad
sociocultural que padece la mujer frente al hombre.
Contrario a la imposición de establecer mecanismos
discriminatorios, los hechos precedentes han dado lugar
a la implementación de medidas jurídicas tendentes a
promover un aumento de la participación femenina
en los cargos de elección popular, dentro de la cual se
circunscribe la cuota mínima de candidatura femenina
en la nominación de los partidos políticos objeto de
estudio en la presente acción de inconstitucionalidad.
En otras palabras, podemos decir que, a pesar de toda
prohibición a la discriminación por razones de género,
partiendo de un punto de vista pragmático, la cuota
mínima de candidatura femenina busca equiparar real y
efectivamente la participación femenina en toda la esfera
del campo político dominicano; de modo que se trata,
pues, de una discriminación positiva.154
Mediante la aplicación de este dictamen el Tribunal Cons-
titucional dominicano recreó los fundamentos que permiten al
legislador aplicar criterios legales desiguales con nes legítimos
y constitucionales, acciones positivas o armativas, como en la
especie, buscan acercar a la igualdad fáctica.
154 TC/0159/13, del 12 de septiembre de 2013.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
153
Igual sucede con las personas con discapacidad, para los cuales
la Constitución prevé una protección reforzada por parte del Es-
tado, además del deber de promoción y aseguramiento de goce de
los derechos fundamentales de estas. En ese sentido, la Ley núm.
5-13, sobre Discapacidad en la República Dominicana, del 16 de
enero de 2013, que prevé porcentajes de participación laboral de
personas con discapacidad en el sector público y privado.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha señalado que, para proteger, de forma efectiva, a las personas
con discapacidad, no basta con prohibir que se les discrimine, sino
que se deben realizar ajustes razonables para que puedan ejercer
sus derechos en condiciones iguales. Abunda la Corte en el caso
Loayza Tamayo v. Perú:155
Solamente así, las personas con discapacidades pueden
tener oportunidades reales para su propia realización
personal, lo cual se «sustenta en las opciones que el
sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el
destino que se propone». El proyecto de vida se reere,
concretamente, a las expresiones de las capacidades, es
decir, de las posibilidades para llevar a cabo los funcio-
namientos que no son más que las distintas opciones que
tiene a su disposición. Como estas no se encuentran, por
circunstancias particulares, en igualdad de condiciones,
deben ser sujetas a acciones positivas diferenciadas que
le permitan acceder a las opciones que tiene a su favor.
155 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Loayza Tamayo v. Perú,
Reparaciones y Costas, Ser. C, núm. 42, 147 (27 nov. 1998).
CHANEL LIRANZO MONTERO
154
Por lo que la «cancelación o menoscabo» de esas opciones
«implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida
de un valor» para el desarrollo del individuo.156
Con las acciones positivas se puede dar el caso de adoptar
una medida, en procura de proteger a un colectivo objeto de
discriminación, y terminar siendo la propia medida el obstáculo
para materializar las condiciones de igualdad respecto del ejercicio
de los derechos. De esta forma se estaría produciendo un efecto
contraproducente y se agravaría más la desigualdad.157 Por esto se
debe tener especial cuidado en tomar medidas con la vocación de
cumplir el deber de promoción y evitar consecuencias adversas.
Autores como Huesca Rodríguez son más críticos con las ac-
ciones armativas, especialmente con aquellas con propósitos de
equidad y género, pues entienden que suponen oponer el derecho
de la mujer a otros derechos fundamentales de los hombres. Ello
porque en un escenario de bienes escasos, por mandato de una ac-
ción armativa, se opta por privilegiar el acceso de la mujer frente
al hombre, sin importar el valor meritocrático que pueda existir
en la contienda por el bien escaso.158
Si bien es cierto que al asignar bienes escasos es insalvable
que derechos fundamentales entren en conicto, nos oponemos a
esta crítica, porque se asienta en conclusiones nalistas, no así en
el quid del asunto, que radica en la promoción, en armonizar de
156 Amaury A. Reyes Torres, «La protección de las personas con discapacidad en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos desde el enfoque de las
capacidades: De la igualdad de trato a la igualdad de oportunidades», American
University International Law Review, vol. 30, 2015, p. 278.
157 L. A. Huerta Guerrero, op. cit., p. 331.
158 MauricioHuesca Rodríguez,«El ladooscuro delas accionesarmativas. Una
visión crítica», Quid Iuris, año 9, volumen 28, 2015, p. 50.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
155
forma tal que tanto los hombres como las mujeres, por seguir el
ejemplo utilizado, que accedan al bien escaso, sean los que tengan
los méritos para ellos. Cualquier postura opuesta signica perpetuar
la pasividad que les ha sido impuesta históricamente a las mujeres
en temas como la política.
Por último, es importante enfocar las medidas como tempora-
les y someterlas a constante revisión y estudio, a los nes de poder
encausarlas o eliminarlas cuando alcancen su objetivo. Las acciones
armativas deben estar sujetas al resultado que se espera y no a de-
terminaciones a priori, de forma tal que solo se deroguen cuando
se alcancen los resultados y puedan ser sostenibles en el tiempo.
Es así como las medidas especiales de carácter temporal para
promover la igualdad de género y la participación de las mujeres,
como las denomina el Comité para la Eliminación de la Discrimina-
ción contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), constituyen
estrategias que deben estar bien delineadas y sustentadas, deben
contar con objetivos claros, evaluables y ajustables. De esta forma,
una vez alcanzada la paridad, las mismas pierden su fundamento
y deben ser derogadas.
El derecho internacional sugiere una serie de características
necesarias que deben cumplir las acciones armativas, para consi-
derarse como coherentes con el principio de igualdad o no discri-
minación, estas son reseñadas por Bayefsky de la forma siguiente:
• En primer lugar, las preferencias que tienen el mismo
efecto perjudicial de menoscabar la igualdad que las
distinciones, exclusiones o restricciones son también
discriminatorias. Únicamente aquellas preferencias
que pueden considerarse medidas especiales se ten-
drán por no constitutivas de discriminación.
CHANEL LIRANZO MONTERO
156
• En segundo lugar, las medidas para proteger a las
minorías no pueden imponerse a los miembros del
grupo, los que, por consiguiente, tienen la opción
de aceptarlas o no.
• En tercer lugar, las medidas deben adoptarse para
ciertos propósitos limitados, es decir, deben estar
encaminadas a asegurar el adelanto con el objeto
de garantizar la igualdad en el goce de los derechos
humanos y libertades fundamentales o la aceleración
de la igualdad de facto; ser de carácter temporal; cesar
cuando se hayan alcanzado los objetivo propuestos,
especícamente: igualdad de oportunidad y trato; y
no entrañar el mantenimiento de estándares o de-
rechos desiguales o separados. De igual manera, el
Comité de Derechos Humanos ha avalado la acción
armativa cuando está orientada a eliminar condi-
ciones que causan o perpetúan la discriminación y se
adopta por un período limitado y sólo por el tiempo
necesario para remediar la discriminación de facto.159
Para nalizar este punto, tomaremos como referencia las
acciones armativas y su trato por parte de la Corte Suprema de
los Estados Unidos. En Estados Unidos es bastante extendida la
práctica de disponer acciones armativas respecto a las admisiones
universitarias, situación que ha sido analizada en varias ocasiones
por la Corte Suprema.
159 Anne F. Bayefsky, «The Principle of Equality or Non-Discrimination in International
Law», Human Rights Law Journal, vol. 11, núm. 1-2, 1990, pp. 25-26.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
157
Desde Regents of the University of California v. Bakke160 la
Corte validó la acción armativa que permitía que la raza sea uno
de varios factores analizados en la política de admisión de la Uni-
versidad de California. En cambio, en la misma decisión, censuró
el establecimiento de cuotas raciales especícas, como la que se
pretendía para la Facultad de Medicina de 16 de los 100 puestos
reservados para estudiantes de minorías.
En Grutter v. Bollinger161 la Corte sostuvo que no violaba la
decimocuarta enmienda la acción armativa de la Universidad de
Michigan de favorecer la baja representación de grupos minoritarios
en la admisión de sus estudiantes. Se validaba el favorecimiento de
los grupos minoritarios siempre y cuando no sea el único factor
evaluado, sino que se tomen en cuenta otros factores por cada
solicitante.
En el mismo mes en el cual se decidió Grutter v. Bollinger, se
dictó la sentencia Gratz v. Bollinger,162 declarando inconstitucional
el sistema de puntos previsto por la Universidad de Michigan,
que otorgaba una bonicación automática de 20 puntos para la
admisión de minorías subrepresentadas (afroamericanos, hispanos
y nativos americanos) por entender que no superaba el escrutinio
estricto.
Por último, el caso Fisher v. University of Texas163 (popular-
mente conocido como Fisher II), aplicó un escrutinio estricto
para validar la política de admisiones de la Universidad de Texas,
al valorar la nalidad de la acción positiva de destruir estereoti-
160 Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 (1978).
161 Grutter v. Bollinger, 539 U. S. 306 (2003).
162 Gratz v. Bollinger, 539 U. S. 244 (2003).
163 Fisher v. University of Texas, 579 U. S. _____ (2016).
CHANEL LIRANZO MONTERO
158
pos, promover el entendimiento interracial, la preparación de los
estudiantes para una sociedad más diversa y la creación de líderes
legítimos para la ciudadanía.
En denitiva, respecto a las acciones armativas en materia de
admisiones universitarias, podemos concluir que la jurispruden-
cia estadounidense las ha calicado como acciones que deben ser
evaluadas mediante un escrutinio judicial estricto.164 Además, la
Corte Suprema tiene especial cuidado a la hora de evaluar criterios
que establezcan cuotas jas que busquen alcanzar una proporción
numérica especíca, o que, de alguna manera, impidan que las
evaluaciones sean individuales.
En este punto se revela una tensión que es perfectamente
analizada por Nogueria Alcalá y es que los grupos en desventaja
o debilidad social están denidos precisamente por algunos de
aquellos criterios cuya utilización jurídica está expresamente vedada
por la Constitución y los tratados internacionales, como en este
caso la raza.165 Al respecto puntualiza Rubio Llorente lo siguiente:
El legislador se ve así colocado en una aporía, de la que solo
puede salir, con la ayuda del juez, mediante una derogación parcial
de la norma prohibitiva o, la menos, una considerable reducción
de su ecacia. La justicación de la razonabilidad de la decisión
resulta, sin embargo, especialmente difícil, tanto para el legislador
como para el juez, mediante la apelación a la «conciencia jurídica
de la comunidad» pues, como fácilmente se entiende, situaciones
de este género sólo pueden producirse cuando la conciencia social
esta escindida, de manera que, en tanto que una parte de la sociedad
164 En Fisher v. University of Texas, 570 U. S. 297 (2013), la Corte Suprema anuló
la decisión de apelación por no aplicar el escrutinio estricto.
165 Humberto Nogueira Alcalá, «El derecho a la igualdad ante la ley, la no
discriminación y acciones positivas», AFDUDC, núm. 10, 2006, p. 823.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
159
actúa de una manera discriminatoria, otra parte intenta corregir
mediante el uso del poder los efectos de tal discriminación. 166
Por estas razones el juzgador debe estar especialmente pen-
diente de los propósitos establecidos constitucionalmente, la
adecuación de las medidas legislativas destinadas a alcanzar tales
nes, reconociendo el margen de acción propio de los órganos
gubernamentales políticos, pero también protegiendo el derecho,
pues no es suciente que la autoridad política diga que está pro-
moviendo el interés público, para que efectivamente ello sea así
y su decisión sea constitucional.167 Así las cosas, son deberes del
Estado, tanto la abstención de discriminar como la promoción de
acciones armativas que busquen la igualdad efectiva. Estas acciones
son legítimas y constitucionales, siempre y cuando sean las idóneas
para el n constitucional previsto.
Retomando un comentario que iniciamos cuando analizá-
bamos la aplicación del test por parte de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, las criticas que se deben realizar a esta Alta Corte
radican precisamente en la forma de evaluar las acciones armati-
vas. Ha sido una polémica persistente la aplicación constante del
escrutinio estricto tanto para cualquier medida discriminatoria
como para aquellas que son puestas en práctica, pese a utilizar cla-
sicaciones raciales, para corregir los efectos negativos que padecen
determinados colectivos por discriminaciones raciales pasadas.168
De esta forma, la Corte Suprema está imprimiendo a las
acciones armativas una carga justicativa mucho mayor, cuando
166 Francisco Rubio Llorente, Derechos fundamentales y principios constitucionales,
España, Ariel, 1995, p. 35.
167 F. Nogueira Alcalá, op. cit., p. 827.
168 María Ángeles Martín Vida, «Evolución del principio de igualdad en Estados
Unidos», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 68, mayo-agosto
2003, p. 190.
CHANEL LIRANZO MONTERO
160
tiene a disposición, tanto el test intermedio como el test de mera
racionalidad, lo que conduce a que estas medidas tengan altas
probabilidades de ser declaradas inconstitucionales.
También debemos tener en cuenta el cierre que ha tenido la
Corte Suprema de los Estados Unidos identicado por Kenji Yos-
hino169 respecto a determinadas categorías sospechosas, como los
pobres, ancianos, personas discapacitadas. A estos grupos se les ha
negado expresamente la aplicación del escrutinio estricto cuando se
trata de disposiciones que les clasican. De igual forma, se critica
la negativa de proteger constitucionalmente a nuevos grupos.
169 Kenji Yoshino, «The new equal protection», Harvard Law Review, vol. 124, pp.
747-803.
161
DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA
DISCRIMINACIÓN:
DESIGUALDADES DE FACTO,
DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE Y
DISCRIMINACIÓN ESTRUCTURAL
La discriminación puede manifestarse de distintas formas, lo
que implica que se hagan diversas clasicaciones sobre las modali-
dades de discriminación. Una de estas se reere a la discriminación
de iure y la discriminación de facto. La primera se produce en el
contenido de las normas jurídicas y puede hablarse de discrimina-
ción en el contenido de la norma jurídica, vale decir, si los criterios
que utiliza la ley para distinguir están justicados y son razonables
o no. La discriminación de facto, se produce como consecuencia
de la aplicación de la norma jurídica, sin que los preceptos jurídi-
cos en sí mismos sean necesariamente discriminatorios, en otras
palabras, hay discriminación de facto cuando la norma jurídica no
se aplica imparcialmente a todas las personas que se encuentran en
la misma hipótesis, hay aquí, por lo tanto, un enjuiciamiento a la
aplicación de la ley.170
La igualdad aquí se torna doblemente insuciente, por tratarse
de casos que no derivan de la exclusión propia de una norma, sino
de situaciones concretas, muchas veces estructurales de desventaja.
Ante ellas no basta con la igualdad ante la ley, se requiere la remo-
ción de los obstáculos que en el plano económico y social congu-
ran desigualdades de hecho que impiden el disfrute de derechos.171
170 H. Nogueira Alcalá, op. cit., p. 820.
171 L. Ronconi, op. cit., pp. 124-125.
CHANEL LIRANZO MONTERO
162
La intervención judicial aquí no es la clave, pues no se trata de
juzgar la mala aplicación de una norma, o las tendencias negativas
que esta pueda adquirir. Resulta más efectivo que el propio legis-
lador vea el impacto de sus previsiones, siendo más directo con las
disposiciones que corran este riesgo, adelantándose a las desigual-
dades de facto o, si ya están materializadas, actuando frente a ellas.
Un fenómeno al cual toca prestar especial atención es el de la
discriminación múltiple. Se trata de un concepto cuyos orígenes
son trabajos publicados en Estados Unidos y Reino Unido, dando
cuenta de la situación en la que se encontraban individuos que
pertenecían a varios grupos discriminados a la vez, sufriendo, por
tanto, de formas agravadas de discriminación.
No es baladí la identicación de la discriminación múltiple,
ya para 1995 se usaba en la Declaración de Beijing, en el marco
de la Cuarta Conferencia Mundial sobre Mujeres, para referirse a
las múltiples barreras que impiden a grupos de mujeres avanzar en
la igualdad real. Esto implica reconocer la existencia de tipos de
discriminación distintos de los monocausales y no solo por factores
numéricos, sino porque suponen un ataque mucho más grave al
derecho a la igualdad.172
La discriminación múltiple adquiere, a su vez, diversas dimen-
siones como explica Fernando Rey:
• La discriminación múltiple, que se produce cuando
una persona es discriminada por varios factores dis-
tintos y que operan a la vez (raza, sexo…).
172 Rosario Serra Cristóbal, «La mujer como especial objeto de múltiples
discriminaciones. La mujer multidiscriminada» en La discriminación múltiple en
los ordenamientos jurídicos español y europeo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013,
pp. 24-25.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
163
• La discriminación compuesta, que sería una especie
de discriminación adicional, donde intervienen
varios factores discriminatorios, como en el caso
de la discriminación múltiple, pero parecen actuar
conjuntamente.
• Y la discriminación interseccional, cuando varios
factores de discriminación interactúan simultánea-
mente, produciendo una forma especíca de discri-
minación.173
Respecto a estas manifestaciones de la discriminación, la res-
puesta debe partir primero de identicar y consolidar el concepto,
pues sin conocer el fenómeno no se podrá dar una cobertura legal
y judicial adecuada, que permita salvaguardar, de forma íntegra,
la situación de desigualdad de quienes se ven afectados por esta.
En otro rubro, tenemos a la discriminación estructural, ante el
cual el concepto tradicional de discriminación resulta insuciente.
Esto debido a que sus causas y manifestaciones van asociadas a
prácticas y valores sociales que llevan a que determinados grupos
sociales no gocen de sus derechos en la misma forma en que lo
hacen otros.174 Esa complejidad suele estar tan arraigada que no es
percibida por la sociedad o, al menos, no en su justa dimensión.
173 Fernando Rey Martínez, «La discriminación múltiple, una realidad antigua, un
concepto nuevo», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 84, 2008,
p. 263.
174 Liliana María Salomé Resurrección, «El concepto discriminación estructural
y su incorporación al Sistema interamericano de protección de los derechos
humanos».Trabajondemáster inédito,Madrid,UniversidadCarlosIII, 2017,
p. 43.
CHANEL LIRANZO MONTERO
164
Discriminación estructural se reere a la desigualdad prove-
niente de los valores sociales dominantes y que se ve reejada en
una serie de parámetros sociales dominantes en cada contexto.175 En
ella se enmarcan las situaciones de desigualdad social, dominación
o subordinación, que no se individualizan en una sola conducta, ya
que se trata de dinámicas sociales reiteradas que llevan a la persisten-
cia de estructuras de subordinación y resultados sistemáticamente
desventajosos para ciertos grupos.176
El profesor Amaury Reyes-Torres advierte cómo la discrimina-
ción estructural puede prestarse a confusión con conceptos como
el de discriminación institucional. La discriminación institucional
habla de algo especíco, se trata de contextos sociales donde orga-
nizaciones, instituciones o personas participan y un determinado
grupo se ve afectado más allá de la conducta de un individuo, guiada
por su perjuicio en contra del sujeto determinado.177
En contraposición, la discriminación estructural se produce
cuando existe un aparato sentando en prácticas, políticas, las cuales
afectan a un segmento poblacional, trayendo como consecuencia
que este segmento se vea desfavorecido y, al mismo tiempo, se
continúe favoreciendo al grupo dominante.178 La discriminación
estructural se reere a las reglas, normas, rutinas, patrones de
175 José María Añón Roig, Grupos sociales vulnerables y derechos humanos. Una
perspectiva desde el derecho antidiscriminatorio; en Alberto Iglesias Garzón et
al., Historia de los derechos fundamentales, siglo XX, tomo IV, vol. V, Madrid,
Dykinson, 2013, p. 662.
176 J. M. Añón Roig, «Principio antidiscriminatorio y determinación de la
desventaja»,Isonomía,revistadeteoríaylosofíadelderecho,núm.39,2013,p.
148.
177 A. A. Reyes-Torres, Una aproximación a la noción de discriminación estructural,
Working Paper 2/2017, disponible en línea: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=3003960
178 Fred L. Pincus, Discrimination Comes in Many Forms: Individual, Institutional,
and Structural, citado por A. A. Reyes-, op. cit., p. 2.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
165
actitud y conducta en instituciones y otras estructuras sociales
que representan obstáculos a grupos o individuos para alcanzar
igualdad de derechos y oportunidad disponibles para la mayoría
de la población.179
Para poder entender este concepto, el cual traspasa amplia-
mente la clásica discriminación, tenemos que incorporar datos y
elementos de tipo histórico y social, estos nos servirán para explicar
las desigualdades de derecho o de hecho (de facto) que son el fruto
de la exclusión social, el sometimiento de grupos vulnerables por
otros grupos,180 etc. La igualdad clásica queda retratada nueva
vez, su concepción resulta insuciente ante situaciones de corte
estructural.
Dicho de otra forma, los grupos contextualmente o histórica-
mente excluidos o en desventaja comparten un rasgo común que
los identica: existe una historia de discriminación, de prejuicios
sociales negativos contra dichos colectivos, susceptibles de ser
reforzados por la normativa, lo cual «disminuye la posibilidad de
defensa de los intereses del colectivo».181
La discriminación de este tipo también tiene características
sistémicas, tal y como ha identicado el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales,182 al señalar cómo la discrimi-
179 Najcevska Mirjana, Structural Discrimination –Denitions, Approaches and
Trends, disponible en línea: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Racism/
IWG/Session8/MirjanaNajcevska.doc.
180 Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coordinadores), El derecho a la
igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, Lexis
Nexis Argentina, 2007, pp. 166-167; citado por Paola Pelletier Quiñones,
«La “discriminación estructural” en la evolución jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos», Revista IIDH, vol. 60, p. 207.
181 David Giménez Gluk, Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Barcelona,
Edit. Bosch, 2004, pp. 232-235.
182 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General
núm. 20, La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales
(artículo 2, párrafo 2 del PIDESC), 42º período de sesiones, 2009.
CHANEL LIRANZO MONTERO
166
nación en algunos casos subsiste de forma omnipresente, al estar
fuertemente arraigada en el comportamiento y la organización de
la sociedad y a menudo implica actos de discriminación indirecta
o no cuestionada. Esta discriminación sistémica puede consistir
en normas legales, políticas, prácticas o actitudes culturales predo-
minantes en el sector público o privado que generan desventajas
comparativas para algunos grupos y privilegios para otros.183
Muchos autores184 identican un defecto de reconocimiento
en los propios grupos víctima de discriminación estructural. Estos
grupos se ven afectados por una gran injusticia social que se susten-
ta en la falta de reconocimiento y valorización de las identidades
diversas. Carecen o reconocen de forma deciente los derechos que
ostentan, debido a un patrón social que invisibiliza las situaciones,
en palabras de Fraser,185 una injusticia cultural o simbólica.
A la falta de reconocimiento propio debemos sumar la invisi-
bilidad, las diversas formas de discriminación estructural están tan
arraigadas en el seno de las sociedades en que se maniestan que
no se ven sus efectos altamente nocivos. Por estas razones, en la
medida en que no se hable del tema, ni se identiquen sus causas
y consecuencias, solo se está propugnando por la perpetuación y
agravamiento del problema.
Por esto resulta interesante el aporte de la profesora Paola
Pelletier Quiñones, partiendo del estado actual de la jurispruden-
183 Ibidem.
184 L. Ronconi, op. cit., pp. 128-130.
185 Nancy Fraser, «La justicia social en la era de la política de identidad:
redistribución, reconocimiento y participación», en Nancy Fraser y Axel Honneth,
¿Redistribución o reconocimieto?, Madrid, Ediciones Morata, 2006.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
167
cia interamericana al respecto, detalla el concepto y estándares de
discriminación estructural, para lo cual desarrolla el siguiente test:
1. Existencia de un mismo grupo afectado con carac-
terísticas comunes, pudiendo ser minoría.
2. Que el grupo sea vulnerable, marginalizado, excluido
o se encuentre en una desventaja irrazonable.
3. Que la discriminación tenga como causa un contexto
histórico, socioeconómico y cultural.
4. Que existan patrones sistemáticos, masivos o co-
lectivos de discriminación en una zona geográca
determinada, en el Estado o en la región.
Que la política, medida o norma de jure o de facto sea discri-
minatoria o cree una situación de desventaja irrazonable al grupo,
sin importar el elemento intencional.186
Con ciertos matices como, por ejemplo, la simplicación del
test, este ejercicio de la profesora Pelletier Quiñones es un exce-
lente punto de partida para vencer la reticencia que se tiene ante
conceptos «novedosos», por considerar que rompen con las visiones
clásicas. Como valora el profesor Amaury Reyes-Torres, las manifes-
taciones diversas de la discriminación se pueden apreciar de mejor
forma con una metodología que tome en cuenta las circunstancias
que generan o contribuyen al estado discriminatorio.187 Y para estas
formas, el examen clásico de igualdad es, a todas luces, insuciente,
requiriéndose de herramientas adicionales que sean idóneas.
186 P. Pelletier Quiñones, op. cit., p. 215.
187 A. A. Reyes-Torres, op. cit., p. 7.
CHANEL LIRANZO MONTERO
168
Nuevamente, el profesor Reyes-Torres188 introduce un elemen-
to interesante sobre la forma de abordar temas relacionados con
discriminación, cuando resulta insuciente el test de igualdad, para
ello cita al juez Posner en el caso Baskin v. Bogan, quien se planteó
cuatro preguntas para determinar si cierta política es discriminatoria
y, por vía de consecuencia, inconstitucional:
1. ¿La práctica impugnada implica discriminación,
arraigada en un historial de prejuicios, contra algún
grupo identicable de personas, lo que resulta en un
trato desigual que les perjudica?
2. ¿El trato desigual se basa en alguna característica
inmutable o al menos tenaz de las personas discri-
minadas? La característica debe ser una que no sea
relevante para la capacidad de una persona para
participar en la sociedad.
3. ¿La discriminación, aunque se base en una caracte-
rística inmutable, conere no obstante un impor-
tante benecio compensatorio a la sociedad en su
conjunto?
4. Aunque conere un benecio compensatorio, ¿la
política discriminatoria es demasiado inclusiva por-
que el benecio que conere a la sociedad podría
lograrse de una manera menos dañina para el grupo
discriminado, o menos inclusiva porque la supuesta
justicación del gobierno para la política implica que
debería aplicarse igualmente a otros grupos?
188 A. A. Reyes-Torres, «Equal Protection Test: Lessons from Judge Posner´s Opinion
on Equal Marriage», JURIST- Academic (Oct. 16, 2014) Disponible en línea:
http://jurist.org/academic/2014/10/Amaury-Reyes-Torres-equal-protection.php.
Test de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana
169
No se trata de sustituir el test de igualdad con estas preguntas,
sino de, ante determinadas manifestaciones o posibles manifestacio-
nes discriminatorias, como las que hemos analizado en el presente
estudio, se puedan realizar evaluaciones más precisas y más anes
con la protección de la cláusula de igualdad.
La insuciencia del test de igualdad para responder a todos
los supuestos de violación a la igualdad no hace del mismo una
herramienta metodológica fallida, sino una herramienta que re-
quiere de otras para cumplir con su cometido. El error radicaría en
pretender que se trata de una llave maestra que puede abrir todas
las puertas, descartando opciones que permitan viabilizar los nes
constitucionales.
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