Capítulo III. Las sentencias que controlan políticas públicas sociales

• Páginas: 353-534
• Autor: Mayra Zuleica Cabral Brea

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CAPÍTULO III

LAS SENTENCIAS QUE CONTROLAN

POLÍTICAS PÚBLICAS SOCIALES

Para un análisis de sentencias que controlan políticas públicas

sociales, no solo resulta pertinente repasar previamente la teoría de

los derechos sociales fundamentales y del Derecho constitucional

contemporáneo, sino también corresponde estudiar las diversas

concepciones del Derecho, lo que facilita la comprensión y eva-

luación del tipo de argumentación constitucional utilizada y las

razones para el respaldo de tales decisiones. A continuación, se

describen brevemente las más contemporáneas concepciones del

Derecho y de los métodos de argumentación.

1. CONCEPCIONES DEL DERECHO E INTERPRETA-

CIÓN Y ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL

PARA EL CONTROL DE LAS POLÍTICAS PÚBLI-

CAS SOCIALES POR PARTE DE LOS TRIBUNALES

CONSTITUCIONALES

1.1. Concepciones del Derecho

El término concepción del Derecho se refiere a la manera de

responder a los aspectos elementales del Derecho que abarcan desde

la identificación de sus componentes fundamentales, el concepto

de Derecho válido, sus límites, la relación entre este y la moral o la

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política1067, las funciones y fines de dicha ciencia, hasta los me-

canismos de su producción, interpretación y aplicación, entre

otros. Durante el siglo XX existieron tres concepciones centrales

del Derecho: el normativismo positivista, el realismo y el iusna-

turalismo, subsidiariamente se ubica también a las concepciones

escépticas del Derecho1068 y co bra aug e ac tua lme nte la c onc epc ión

del Derecho como argumentación. Como bien considera Troper,

los jueces deciden según la concepción de la naturaleza del De-

recho que tengan1069. A los fines de esta obra, se analizan las tres

concepciones más recientes e importantes para el control de las

políticas públicas sociales por parte de los tribunales.

1.1.1. El realismo jurídico

El realismo jurídico es una concepción que surge a finales del

siglo XIX, tras la crisis del Estado liberal de Derecho, en oposi-

ción al formalismo jurídico. El realismo ve el Derecho como una

realidad y como una práctica que se lleva a cabo en una sociedad

cambiante, y parte de la tesis de las fuentes sociales del Derecho,

del escepticismo interpretativo y de la separación entre Derecho

y moral1070. Rudolf von Ihering es el primer europeo que trató de

relacionar el Derecho con la realidad social. Otros como Philip

Heck, Eugen Ehrlich, Hermann Kantorowicz, François Geny, Leon

1067 ATIENZA, M., Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2018, p.

21.

1068 ATIENZA, M., El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumen-

tación, Ariel, Barcelona, 2012, pp. 19 y 20.

1069 TROPER, M., La Filosofía del Derecho, trad. de M. García-Berrio, Tecnos,

Madrid, 2008, p. 29.

1070 ATIENZA, M., Curso de argumentación jurídica, cit., p. 25.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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Duguit, Maurice Hauriou y Santi Romano propugnaron por la

interpretación jurídica basada en los intereses y necesidades sociales;

la concepción del Derecho vivo; el carácter libre y subjetivo del

Derecho; el rechazo al fetichismo legal; la visión del Derecho como

regla social; y la identificación del Derecho como ordenamiento

respectivamente1071.

El realismo estudia la dimensión social del Derecho mediante

los métodos de las ciencias sociales empíricas y hace un análisis ex-

terno del Derecho en la acción, es decir, concibe las normas como

un fenómeno atado a los aspectos sociales, históricos, económicos,

políticos, entre otros. De ahí que defienda la validez de las normas

en el sentido fáctico o sociológico de eficacia y no simplemente

jurídico formal1072.

De acuerdo con Barberis, en el siglo XX se destacan tres corrien-

tes del realismo jurídico europeo continental: el escandinavo (sueco

y danés), el italiano y el francés que procuran conocer el Derecho no

como valor ni norma, sino como hecho. El sueco toma auge en 1940,

a partir de las tesis de la Escuela de Uppsala y de la realidad propuestas

por Axel Hägerström y también por Lundstedt, Olivecrona e Inge-

mar Hedenius. Se reconoce, no obstante, al danés Alf Ross como el

autor más importante del realismo jurídico1073. Hägerström rechazó

1071 ATI ENZ A, M ., El sentid o del Derecho, Ariel, Barcelona, 2014, pp. 291 y 292.

1072 PÉREZ LLEDÓ, J. y GONZÁLEZ LAGIER, D., “Apuntes sobre la Filoso-

fía del Derecho de los siglos XIX y XX: De la Escuela de la Exégesis a Ronald

Dworkin”, Departamento de Filosofía del Derecho y Derecho Internacional

Privado de la Universidad de Alicante, Alicante, 2012, pp. 10 y 14.

1073 BARBERIS, M., “El realismo jurídico europeo-continental”, en FABRA

ZAMORA, J. y NÚÑEZ VAQUERO, Á. (eds.), Enciclopedia de Filosofía y

Teoría del Derecho, vol. I., Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Univer-

sidad Nacional Autónoma de México, México, D. F., 2015, pp. 227 y 228.

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los valores y Olivecrona precisó que el lenguaje jurídico no es exclu-

sivamente descriptivo, sino también prescriptivo. Alf Ross concibe

el Derecho como un fenómeno de la realidad cuyo contenido es un

hecho histórico cambiante con el tiempo, el lugar y dependiente de

factores externos de poder. Para él constituye también un parámetro

de trabajo del juez, quien al interpretarlo le da vida y lo hace surtir

efectos1074. Ross hizo un gran aporte al formular una teoría escéptica

moderada de la interpretación, en la cual esta es entendida como

una actividad de atribución de significado (norma) a un enunciado

jurídico o disposición, lo que a su vez se puede traducir en distintas

normas aplicables para los casos determinados. De ahí la necesidad

de recurrir a uno o más argumentos (literal, analógico, a contrario,

etc.) para justificar la interpretación adoptada1075.

El realismo jurídico italiano por su parte, se consolida principal-

mente en Génova gracias a Giovanni Tarello y Silvana Castignone.

De acuerdo con Tarello, el legislador solo produce textos (enuncia-

dos o disposiciones), mientras que los significados (normas), son

producto de los intérpretes mediante la jurisprudencia y la doctri-

na1076. Por último, el realismo jurídico francés fue desarrollado en la

1074 OLIVECRONA, K., El Derecho como hecho, trad. de G. Cortés Funes, Olej-

nik, Buenos Aires, 2018, pp. 18 y ss.; ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia,

trad. de G. Carrió, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires,

2010, pp. 29 y ss. Sobre este punto véase CAMPOS ZAMORA, F., “Nocio-

nes fundamentales del realismo jurídico”, Revista de Ciencias Jurídicas, n.º

122, 2010, pp. 211 y ss.

1075 BARBERIS, M., “El realismo jurídico europeo-continental”, cit., p. 231.

1076 TARELLO, G., “Frammenti di una teoría dell´interpretazione”, en GUAS-

TINI, R. (ed.), Problemi di teoria del Diritto, Mulino, Bolonia, 1980, pp.

281 y ss.; TARELLO, G., La interpretación de la Ley, trad. de D. Dei Vecchi,

Palestra, Lima, 2013.

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una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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Universidad de Nanterre por Michel Troper, quien afirmó que las

competencias pueden modificarlas los propios órganos mediante

la interpretación, especialmente los Tribunales Constitucionales o

supremos1077. Igualmente, Troper refiere que una norma es jurídica

cuando una autoridad jurisdiccional ha interpretado que tiene el

significado de norma jurídica1078.

A pesar de que no es mencionado el realismo jurídico alemán,

algunos juristas alemanes anticiparon los principios fundamen-

tales del realismo jurídico. Así, a partir de Rudolf von Jhering se

concibe el Derecho como una idea práctica que revela un fin y un

medio1079. Otro autor importante es Phillip Heck quien aportó a

la Jurisprudencia de Intereses y planteó la necesidad de identificar

los principios que los jueces deben seguir para decidir los casos

concretos1080.

En Estados Unidos, el realismo jurídico se origina gracias al

juez Oliver Wendell Holmes, para quien el Derecho no es más

que un conjunto de predicciones sobre la labor de los tribunales.

En esa línea, sostiene que los factores jurídicos más importantes

son los relativos a la efectividad del Derecho ante los tribunales

1077 TROPER, M., Ensayos de teoría constitucional, trad. de B. Bolaños, Fon-

tamara, México, D. F., 2008. Sobre este punto véase BARBERIS, M., “El

realismo jurídico europeo-continental”, cit., pp. 232 y 233.

1078 TROPER, M., “Service public et justification en Droit”, en LYON-CAEN,

A. y CHAMPEIL-DESPLATS, V. (dirs.), Services publics et droits fonda-

mentaux dans la construction européenne, Dalloz, París, 2001, pp. 146 y ss.

1079 CAMPOS ZAMORA, F., “Nociones fundamentales del realismo jurídico”,

cit., pp. 199 y ss.

1080 HECK, P., “e Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interest”,

en AA.VV., Jurisprudence of Interests, Harvard, 1948, pp. 122 y ss. Sobre este

punto véase CAMPOS ZAMORA, F., ibid.

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y que las normas jurídicas no influyen tanto en las decisiones

como el carácter, la cultura, los prejuicios, opiniones y condición,

etc., de los jueces1081. El realismo jurídico estadounidense cobró

fuerza intelectual en los años veinte en dos escuelas de Derecho,

Columbia y Yale, con los aportes de Karl Llewellyn, Underhill

Moore, Walter Wheeler Cook, Herman Oliphant, Leon Green,

Jerome Frank, entre otros, quienes se oponían al formalismo o

a la jurisprudencia mecánica y sostuvieron que el Derecho era

indeterminado y casual porque las razones jurídicas no justifi-

can una única decisión, ni son suficientes para revelar por qué

los jueces deciden de dicha manera1082. Dicha línea del realismo

puede dividirse en el ala sociológica, representada por Oliphant,

Moore, Llewellyn y Felix Cohen, quienes describieron las deci-

siones judiciales como patrones predecibles en los que distintas

fuerzas sociales obligan a los jueces a responder de manera similar

y predecible, en cambio, para el ala idiosincrática, explicada por

Frank y por el juez Hutcheson, lo determinante en el accionar

de los jueces son los hechos idiosincráticos relativos a la perso-

nalidad de estos1083.

1081 HOLMES, O., La senda del Derecho, trad. de J. Solar Cayón, Marcial Pons,

Madrid, 2012, pp. 53 y ss. Sobre este punto véase PÉREZ LUÑO, A. E.,

Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, Tecnos, Madrid,

2018, pp. 95 y ss.

1082 JEROME, F., “Are Judges Human? Part One: e Effect on Legal inking

of the Assumption at Judges Behave Like Human Beings”, University of

Pennsylvania Law Review, vol. 80, 1931, pp. 17 y ss.; LEITER, B., “Realis-

mo jurídico estadounidense”, trad. de J. Fabra Zamora, en FABRA ZAMO-

RA, J. y NÚÑEZ VAQUERO, Á. (eds.), Enciclopedia de Filosofía y Teoría del

Derecho, vol. I., cit., pp. 241 y 243.

1083 LEITER, B., ibidem, p. 249.

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una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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De acuerdo con Brian Leiter, la imagen que tenemos del realis-

mo jurídico norteamericano es altamente distorsionada y centrada

solo en la obra de Jerome Frank, para quien supuestamente las deci-

siones judiciales dependen esencialmente de lo que ha desayunado

el juez, y por tanto se imputa a todos los autores una visión bastante

radical1084. Leiter aclara entonces que esta concepción realista plantea

que los jueces no deciden basándose solo en factores idiosincráti-

cos, sino también conforme a posiciones compartidas entre ellos.

Además, se reconoce en las decisiones judiciales la vinculación a las

normas, recabadas a partir de las regularidades del comportamiento

judicial. Por último, los realistas no niegan las reglas, sino que ellas

determinan las decisiones judiciales en menor medida de lo que

se estima, pues si en un caso concreto existe más de una respuesta,

la decisión judicial no puede predecirse únicamente con base en

razones jurídicas1085.

Por su parte, Karl Llewellyn resume los aspectos comunes de

este movimiento en Norteamérica, en los siguientes: Concepción

del Derecho como fenómeno dinámico, instrumental y de creación

judicial; creencia en la necesidad constante de revisión y adaptación

del Derecho a los cambios sociales; separación transitoria entre el

ser y deber ser del Derecho a efectos de su estudio; desconfianza en

las reglas y conceptos jurídicos tradicionales que pretenden describir

1084 LEITER, B., Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism

and Naturalism in Legal eory, Oxford University Press, Oxford, 2007,

pp. 16 y ss. Sobre este punto véase NÚÑÉZ VAQUERO, Á., “El realismo

jurídico de Brian Leiter”, Diritto e Questioni Pubbliche, Palermo, 2011, p.

440.

1085 LEITER, B., ibid. Sobre este punto véase NÚÑÉZ VAQUERO, Á., ibidem,

pp. 441 y ss.

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lo que los tribunales hacen en realidad1086 y que son asumidas como

el factor decisivo en las decisiones judiciales, cuando en realidad

las decisiones se toman sobre la base de factores distintos de las

reglas, para luego fundamentarlas como si se hubieran tomado

siguiéndolas; desconfianza en las reglas verbalmente simples que

frecuentemente envuelven situaciones complejas; e insistencia en

evaluar cualquier parte del Derecho en términos de sus efectos y en

atacar constantemente sus problemas1087. En igual sentido, si bien

se identifican planteamientos jurídicos críticos y muy heterogéneos

entre sí, los mismos tienen en común esencialmente una actitud

relativista, un método empirista y un enfoque funcional1088.

Los realistas escandinavos son menos radicales que los esta-

dounidenses, intentan definir al Derecho en términos de práctica

social, no obstante, incorporan la norma jurídica como esquema de

1086 LLEWELLYN, K., “Some Realism about Realism-Responding to Dean

Pound”, Harvard Law Review, vol. XLIV, 1931, pp. 1236 y ss.; LLEWEL-

LYN, K., “Remarks on the eory of Appellate Decisión and the Rules and

Canons About How Statutes Are to Be Construed”, Vanderbilt Law Review,

vol. 3, 1950, pp. 395 y ss. Sobre este punto véase CAMPOS ZAMORA, F.,

“Nociones fundamentales del realismo jurídico”, cit., pp. 205 y 206.

1087 LLEWELLYN, K., “A Realistic Jurisprudence – e Next Step”, Columbia

Law Review, n.º 30, 1930, pp. 431 y ss.; LLEWELLYN, K., “Some Realism

about Realism-Responding to Dean Pound”, ibid. Sobre este punto véase

GARRIDO GÓMEZ, M. I., “La predecibilidad de las decisiones judicia-

les”, Revista Ius et Praxis, n.º 1, 2009, p. 72; PÉREZ LLEDÓ, J. y GONZÁ-

LEZ LAGIER, D., “Apuntes sobre la Filosofía del Derecho de los siglos XIX

y XX: De la Escuela de la Exégesis a Ronald Dworkin”, cit., pp. 79 y 80.

1088 SOLAR CAYÓN, J., El realismo jurídico de Jerome Frank. Normas, hechos

y discrecionalidad en el proceso judicial, Boletín Oficial del Estado, Madrid,

2005, pp. 85 y ss.; SOLAR CAYÓN, J., “Karl N. Llewellyn: Algo de realis-

mo sobre el realismo. Los orígenes del realismo jurídico americano”, Euno-

mía. Revista en Cultura de la Legalidad, n.º 2, 2012, p. 176.

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una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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interpretación y evaluación de ella, y el Derecho pasa a depender

de la norma y de su observancia social para ser considerada vin-

culante por sus destinatarios1089. Los realistas suecos privilegian la

interpretación doctrinal por encima de la judicial. En cambio, para

el realismo jurídico norteamericano el juez y el precedente son las

figuras principales en los procesos judiciales, lo cual ha permeado

el actual sistema de justicia de dicho país1090.

1.1.2. El escepticismo jurídico

Pese a que a finales del siglo XIX los realistas fueron es-

cépticos frente al rol de las normas y de los hechos en el Dere-

cho1091, los juristas marxistas dudaron de la funcionalidad del

Derecho como instrumento para producir cambio social si este

constituye la expresión de la voluntad de la clase dominante1092.

Los marxistas plantearon que la inclusión de los derechos del

proletariado no puso fin a la dominación sobre esa clase, pues

bajo el capitalismo las libertades y derechos protegen el meca-

nismo de explotación que es el libre mercado. Explicaron que

los derechos eran inmorales y que los regímenes constitucionales

liberales fomentaron una especie de falsa conciencia, donde

resulta legitimada la explotación de las personas sin propiedad.

De ahí que muchas personas con ideología de izquierda, inclui-

1089 CAMPOS ZAMORA, F., “Nociones fundamentales del realismo jurídico”,

cit., p. 209.

1090 BARBERIS, M., “El realismo jurídico europeo-continental”, cit., p. 238.

1091 ZAPATERO, V., GARRIDO GÓMEZ, M. I. y ARCOS RAMÍREZ, F., El

Derecho como proceso normativo: Lecciones de Teoría del Derecho, Universidad

de Alcalá, Madrid, 2010, p. 68.

1092 ATIENZA, M., Curso de argumentación jurídica, cit., pp. 27 y 28.

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das las tradiciones anarcomarxistas, marxistas occidentales o

neomarxistas y antiestalinistas no creyeran en los derechos1093.

A partir de los años setenta aparecen las teorías críticas del

Derecho que conjugan elementos del marxismo jurídico con las

corrientes de la indeterminación radical del Derecho, del feminismo

jurídico, de la crítica al racionalismo1094, el post estructuralismo

francés, el realismo jurídico norteamericano y el movimiento de

Derecho y Sociedad, etc. Estas teorías se originaron tras la confe-

rencia dictada en la Universidad de Madison- Wisconsin en 1977

y la persecución sufrida por varios profesores de Harvard y de otras

universidades, que simpatizaban con posiciones de izquierda, como

una plataforma política para avanzar y transformar la estructura

jerarquizada de las facultades de Derecho de EE. UU.1095. Sus

miembros admiten la tesis positivista de que el Derecho en algunas

ocasiones es determinado y en otras indeterminado.

Los Estudios Críticos del Derecho (CLS por sus siglas en in-

glés) también refutan la idea de la indeterminación global, así como

la idea de la única interpretación correcta y de que la determinación

e indeterminación son propiedades inherentes de la norma, inde-

pendiente de la labor del intérprete1096. Sus autores principales son

1093 KENNEDY, D., “La crítica de los derechos en los Critical Legal Studies”,

trad. de J. González Bertomeu, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo,

n.º 1, 2006, pp. 81 y ss.

1094 ATIENZA, M., Curso de argumentación jurídica, cit., pp. 27 y 28.

1095 MOLINA OCHOA, A., “Estudios críticos del Derecho”, en FABRA ZA-

MORA, J. y NÚÑEZ VAQUERO, Á. (eds.), Enciclopedia de Filosofía y Teo-

ría del Derecho, vol. I., cit., pp. 435 y ss.

1096 KENNEDY, D., “Una alternativa de la izquierda fenomenológica a la teoría de

la interpretación jurídica. De Hart/Kelsen”, trad. de I. Flores y R. Vidal Sánchez,

Problem a: Anuari o de Filo sofía y Teoría d el Derecho , n.º 2, 2008, p. 373.

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una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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Mark Tushnet, Peter Gabel, Frances Olsen, Duncan Kennedy1097,

Nancy Gertner y Helene Iestwaart, quienes inspirados en los

movimientos revolucionarios y estudiantiles de los años sesenta,

criticaron las instituciones jurídicas como los derechos fundamen-

tales y el Estado de Derecho, y advirtieron sobre el posible papel

transformador de la Academia o de reproducción de la opresión1098.

Los crits no e lab ora ron una teo ría pro pia del Dere cho , pe ro i mpu l-

saron estrategias políticas de litigio, aportaron una gran diversidad

de posturas sobre algunos contenidos, diagnosticaron males del

Derecho y defendieron temas muy amplios como la igualdad de

género, grupos marginados, los derechos de los manifestantes o la

crítica a la teoría tradicional de los derechos fundamentales.

Luego, movimientos afines como la teoría crítica de la raza

o la teoría jurídica feminista desplazaron los trabajos de estos1099.

Ante las ideas del movimiento Critical Legal Studies sobre que el

Derecho es indeterminado, contradictorio e ideológico, Manuel

Atienza advierte que si son defendidas conjuntamente y en un sen-

tido fuerte, resultan irreconciliables entre sí, porque no es posible

criticar ni formular una ideología en el Derecho cuando se concibe

a este como totalmente indeterminado y contradictorio1100.

Otra postura escéptica del Derecho ha sido planteada por las

teorías jurídicas feministas, para las cuales los sistemas jurídicos,

aun en la actualidad, promueven el dominio del hombre sobre la

1097 KENNEDY, D., “La crítica de los derechos en los Critical Legal Studies”,

cit., pp. 51 y 52.

1098 MOLINA OCHOA, A., “Estudios críticos del Derecho”, cit., pp. 438 y ss.

1099 Ibidem, pp. 443 y ss.

1100 ATIENZA, M., “Prólogo”, en PÉREZ LLEDÓ, J., El movimiento Critical

Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 13 y ss.

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mujer al estructurar y reproducir las relaciones de género1101. El

Derecho ordena la coerción con la autoridad y extiende el poder

de los hombres sobre las mujeres como algo inherente de la so-

ciedad. Para esta postura, el Derecho no es neutral e infravalora

y desprotege a la mujer. El método feminista parte entonces del

enfoque de la desigualdad de la mujer con el hombre y define la

igualdad en términos de la experiencia de las mujeres1102.

Según la teoría biosocial el origen de las diferencias de género

se encuentra en la necesidad de cooperación entre quienes com-

ponen un grupo para sobrevivir. Para la supervivencia se dividió

entonces el trabajo de acuerdo a las capacidades y características. La

teoría de la selección sexual plantea en cambio que las diferencias

de género surgieron del conflicto de intereses de los sexos a la hora

de enfrentar los problemas respecto de la lucha para aumentar la

eficacia biológica1103. En la antigua Roma el hombre tenía facultad

incluso para disponer de la vida de sus hijos y de su mujer. La

1101 RICOY, R., “Teorías jurídicas feministas”, en FABRA Z AMORA, J. y

NÚÑEZ VAQUERO, Á. (eds.), Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Dere-

cho, vol. I., cit., pp. 459 y 460.

1102 GARRIDO GÓMEZ, M. I., “Las categorías del feminismo como factor

de sostenibilidad jurídica”, Revista Derecho y Cambio Social, n.º 38, 2014,

p. 4. Ver también BODELÓN, E., “Pluralismo, derechos y desigualdades:

una reflexión desde el género”, Derechos y libertades, n.º 5, 1995, p. 206;

BODELÓN, E., “La igualdad y el movimiento de mujeres: propuestas y

metodología para el estudio del género”, Universidad Autónoma de Barce-

lona, Working Paper, n.º 148, Barcelona, 1998; GARRIDO GÓMEZ, M.

I., “Los movimientos feministas”, en CARMONA CUENCA, E. y GA-

RRIDO GÓMEZ, M. I. (coords.), Diversidad de género e igualdad de dere-

chos. Manual para una asignatura interdisciplinar, Tirant lo Blanch, Valencia,

2018, p. 70.

1103 VÁZQUEZ, J. y RIVAS, E., “Estereotipos de género”, en CARMONA

CUENCA, E. y GARRIDO GÓMEZ, M. I. (coords.), ibidem, pp. 21 y 22.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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posición de la mujer fue indudablemente de subordinación hasta

que se dan algunos cambios a partir de la Revolución Industrial1104.

El Derecho común legitimó que la mujer se encontrase sometida

al ius maritale y que tuviese como deberes el cuidado del hombre,

del hogar y de los hijos, sin poder disponer de sus bienes ni de

obligarse contractualmente sin el consentimiento del marido1105.

El feminismo o los feminismos, si bien se reconocen algunos

antecedentes previos, surgen relacionados con la Ilustración o Siglo

de las Luces en el momento de emerger un nuevo orden político

y social fundado en la primacía de la ley, la autonomía y dignidad

humana, así como los derechos inherentes a esta, es decir, en ese

llamado “tiempo de los derechos” del siglo XVII y XVIII, cuando

aparecen los derechos del hombre en Europa, pero que lamenta-

blemente excluyó a las mujeres y a otros grupos discriminados1106.

Se trata de “toda teoría, pensamiento y práctica social, política y

jurídica que tiene por objetivo hacer evidente y terminar con la

situación de opresión que soportan las mujeres y lograr así una

sociedad más justa que reconozca y garantice la igualdad plena y

efectiva de todos los seres humanos” 1107.

1104 KAUFMANN HAHN, A., “Los orígenes de la desigualdad de los roles de

género: del sistema familiar al organizacional”, en CARMONA CUENCA,

E. y GARRIDO GÓMEZ, M. I. (coords.), ibidem, p. 33.

1105 GARRIDO GÓMEZ, M. I., “Los movimientos feministas”, cit., p. 61.

1106 AGUILERA, S., “Una aproximación a las teorías feministas”, Universitas,

Revista de Filosofía, Derecho y Política, n.º 9, 2009, pp. 47 y ss. Ver también

BODELÓN, E., “Pluralismo, derechos y desigualdades: una reflexión desde

el género”, cit., p. 204; GARRIDO GÓMEZ, M. I., ibidem, p. 62; SÁN-

CHEZ MARTÍNEZ, O., “Del reconocimiento de los derechos a su reali-

zación efectiva: el ser y el deber ser de los derechos de las mujeres”, Criterio

Jurídico Garantista, n.º 7, 2012, pp. 19 y ss.

1107 RICOY, R., “Teorías jurídicas feministas”, cit., pp. 462 y ss.

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El concepto de género se introdujo en la teorización feminista

en los años setenta, gracias a Kate Millet y Germaine Greer. Cabe

resaltar que Poullain De La Barre, Olympe De Gouges y Condorcet

marcaron precedentes previos para la teorización. Sin embargo,

es la célebre obra “Vindicación de los Derechos de la Mujer” de

Mary Wollstonescraft, la que culmina el período de reivindicación

ilustrada e inicia una segunda ola que llega hasta inicios del siglo

XX y que coincide con el movimiento sufragista y con la defensa

del reconocimiento de la ciudadanía de las mujeres. El movimiento

se expandió, primero en América y luego en el resto del mundo.

Con la publicación en 1949 de “El Segundo Sexo” de Simone de

Beauvoir, se consolidó el feminismo de las décadas siguientes1108.

Por último, otra postura dentro de las escépticas del Derecho

que cabe mencionar es el denominado uso alternativo del Derecho,

que consistió en el intento de deducir de manera directa de los

principios constitucionales las reglas aplicables por la jurisdicción,

como alternativa a las configuradas por el legislador. A esto se le

critica el debilitamiento que implica de las funciones del legislador,

porque las leyes pasan al plano de lo opcional1109.

Los presupuestos antiformalistas y neomarxistas que intentan

transformar las realidades jurídica, social y política, componen la base

crítico-constructiva del denominado uso alternativo del Derecho1110.

Dicha corriente teórica y práctica de la juridicidad emerge en contra

1108 Ibidem, pp. 464 y ss.

1109 ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de M.

Gascón, Trotta, Madrid, 2016, p. 152.

1110 SOUZA, M. L., El uso alternativo del Derecho. Génesis y evolución en Italia,

España y Brasil, Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho

Alternativos, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2001, p. 29.

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una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

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de los mitos de la cultura jurídica moderna capitalista, y advierte

que la interpretación y aplicación del Derecho no son científicas y

defiende, en cambio, la función política del Derecho. Surge a princi-

pios de los años setenta del siglo pasado en Italia, impulsada por un

grupo de jueces asociados con el colectivo denominado Magistratura

Democrática que sigue a Luigi Ferrajoli, Salvatore Senese, Pietro Bar-

cellona, entre otros1111. Al igual que los estudios críticos del Derecho,

el movimiento alternativo nació a partir de un congreso, en este caso

celebrado en Catania, y su nombre quedó fijado tras una conocida

publicación que reflexionaba sobre la necesidad de promover otra

forma de aplicar el Derecho, a fin de corregir las inequidades estruc-

turales que acepta y que con su aplicación consolida1112.

El movimiento llega luego a España y en los años ochenta a

Brasil, especialmente en Rio Grande do Sul. Su nombre como ha

sido indicado, presupone una opción de elección que, cabe resal-

tar, se compromete con la utópica vida digna para todos y todas,

que hace del Derecho una herramienta de defensa y liberación en

contra de cualquier tipo de dominación y para ello el poder judicial

no es concebido como un mero aplicador de leyes sino que debe

ajustarse a la realidad1113.

En Italia, tal y como se mencionó, aparece con el movi-

miento de la Magistratura Democrática gracias a Ferrajoli, quien

1111 RODRÍGUEZ LOZA, L., “El uso alternativo del Derecho. Génesis y evo-

lución”, Revista Electrónica Amicus Curiae, n.º 1, 2013, pp. 1 y 2.

1112 GARCÍA FIGUEROA, A., “La teoría de la argumentación. Funciones, fines

y expectativas”, en GASCÓN ABELLÁN, M. (coord.), Argumentación jurí-

dica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 104 y 105.

1113 FERREIRA SOUZA, L., “Direitos humanos e o uso alternativo do Direito”,

Redes: Revista Eletrônica Direito e Sociedade, n. º 1, 2013, p. 100.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

368

identificó la lucha de jueces contra las normas e instituciones

del fascismo1114. La Magistratura Democrática se inspiró en el

socialismo y en la praxis revolucionaria e impulsó procesos de

democratización y de efectividad de los principios constitucio-

nales. Igualmente, en España con el movimiento de la Justicia

Democrática representantes como Fernández Viagas y Andrés

Ibáñez, entre otros, se opusieron a la dictadura franquista,

cuestionaron el papel tradicional del juez y propusieron la

interpretación a partir de principios ideológicos y éticos que

favorecían la democracia y la justicia social. No obstante, la

desconfianza en el alternativismo jurisdiccional para conseguir

serias transformaciones sociales provocó en este último país, la

transfiguración del programa jurisprudencial alternativo hacia

el garantismo jurídico1115.

Por otro lado, ligados al iusnaturalismo, al Derecho libre y

en oposición al positivismo exegético, juristas brasileños, especial-

mente gauchos, iniciaron un debate respecto a un Derecho más

humano y apartado de los intereses burgueses y del poder. A partir

del trabajo de algunos magistrados vanguardistas que asumieron

un compromiso con las comunidades excluidas brasileñas, nace

el Derecho alternativo, el cual propuso una nueva lectura para la

aplicación e interpretación de las normas1116.

1114 FERRAJOLI, L., Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, trad. de P. An-

drés Ibáñez, A. Ruiz, J. Bayón, J. Terradillos y R. Cantarero, Trotta, Madrid,

2018. Sobre este punto véase RODRÍGUEZ LOZA, L., “El uso alternativo

del Derecho. Génesis y evolución”, cit., p. 8.

1115 RODRÍGUEZ LOZA, L., ibid.

1116 CARVALHO BARRETO, A. y BAHIENSE DE LYRA, U., “O Direito al-

ternativo e a Instituição de uma dogmática emancipatória”, Revista Brasileira

de Teoria e Constituição, vol. 2, n.º 2, 2016, p. 1231.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

369

Se atribuye a los grandes desequilibrios socioeconómicos y a la

férrea dictadura el surgimiento de la más radical expresión del uso

alternativo del Derecho en Brasil. Según Coelho, ese alternativismo

no aspira al simple uso alternativo de instrumentos jurídicos para

proteger a los trabajadores y desposeídos, sino a reemplazar el orden

jurídico estatal tradicional por uno nuevo en el que los principios del

socialismo democrático se materialicen1117. Es importante resaltar que

los actores claves de esta corriente son los jueces, los cuales contaron

luego con la adhesión de abogados, promotores de justicia, fiscales,

profesores y estudiantes, quienes defenderán la idea de que cuando

el ejecutivo o legislativo incumplen su papel, corresponde al poder

jurisdiccional la defensa de los derechos y la transformación social1118.

1.1.3. El enfoque del Derecho como argumentación

Para Manuel Atienza ninguna de las concepciones existentes

incorpora una teoría satisfactoria de la dimensión argumentativa del

Derecho1119, por ello plantea una nueva concepción del Derecho, cuya

esencia es el pragmatismo jurídico y que lleva a considerar el Dere-

cho como argumentación. Si bien se admite que el Derecho no es

exclusivamente argumentación, es de vital importancia para explicar

los fenómenos jurídicos y otorgarle sentido al Derecho mismo1120.

1117 COELHO, L., Introdução à crítica do Direito, Livros Hdv, Curitiba, 1983.

Sobre este punto véase RODRÍGUEZ LOZA, L., “El uso alternativo del

Derecho. Génesis y evolución”, cit., pp. 7 y 9.

1118 CARVALHO BARRETO, A. y BAHIENSE DE LYRA, U., “O Direito al-

ternativo e a Instituição de uma dogmática emancipatória”, cit., p. 1231.

1119 ATIENZA, M., El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumen-

tación, cit., pp. 8 y 21.

1120 ATIENZA, M., Curso de argumentación jurídica, cit., pp. 19 y 20.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

370

Dicho enfoque concibe al Derecho como una técnica, es

decir, es una visión instrumental, pragmática y dinámica del

Derecho cuyo objetivo es la solución de problemas prácticos1121.

Para ello se parte del análisis del origen de la teoría de la argu-

mentación jurídica que en los años cincuenta cobra auge con la

tópica de Viehweg, la nueva retórica de Perelman y la lógica de

Toulmin, las cuales rehúyen de la lógica formal para el análisis

del razonamiento jurídico.

Con respecto a la obra de Viehweg, esta reivindica el modo de

pensar tópico o del razonamiento mediante ejemplos1122. La tópica

es una técnica de búsqueda de premisas; una teoría sobre la esencia

de estas o de su uso en la fundamentación jurídica. Como técnica

fomenta buscar todas las posturas que se pueden tomar en cuenta1123.

En dicho procedimiento de búsqueda de premisas o tópicos que

orientan, la proposición descriptiva de un primer caso se convierte

en una regla de Derecho aplicable a los análogos y esas reglas se

reformulan de un caso a otro. Aunque Atienza admite que con la

tópica se identifican no solo problemas de justificación interna,

la desconoce como auténtica teoría de la argumentación porque

se reduce a proponer un catálogo de tópicos argumentativos, sin

1121 ATIENZA, M., El sentido del Derecho, cit., p. 264.

1122 VIEHWEG, T., Tópica y jurisprudencia, trad. de L. Díez Picazo, Civitas,

Madrid, 2016. Sobre este punto véase ATIENZA, M., Las razones del Dere-

cho: Teorías de la argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídi-

cas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D. F., 2017,

pp. 29 y ss.

1123 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso ra-

cional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. de M. Atienza e I.

Espejo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2018,

pp. 40 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

371

identificar una jerarquía entre ellos, ni proporcionar respuesta a la

racionalidad de la decisión jurídica1124.

Respecto a la tesis de Perelman, se resaltan tres elementos de

la argumentación: el discurso, el orador y el auditorio, los cuales

interactúan constante e interdependientemente. Se plantea que

los argumentos retóricos intentan revelar el carácter razonable de

una decisión u opinión y para esto es fundamental la referencia

al auditorio al que se trata de persuadir. Así, una argumentación

persuasiva solo vale para un auditorio particular, mientras que una

convincente se pretende válida para todo ser de razón (auditorio

universal). La argumentación pretende la adhesión del auditorio a

través del lenguaje1125. El orador ha de adecuar su discurso al audito-

rio, independientemente de las características de este. Dicha adhe-

sión del auditorio universal es el fundamento “para la racionalidad

y objetividad de la argumentación”, de modo que, para convencer,

el orador debe ser imparcial, presentar los contraargumentos y

proponer normas o tesis que todos acepten1126.

Perelman toma en cuenta los razonamientos prácticos tal y

como se presentan en la realidad y concede importancia “al eje

pragmático del lenguaje, al contexto social y cultural en que se

desarrolla la argumentación, al principio de universalidad o a las

nociones de acuerdo y de auditorio”, lo que anticipa elementos

esenciales de otras teorías de la argumentación. Además, propone

la idea de un Derecho natural positivo, según la cual para integrar,

1124 ATIENZA, M., Las razones del Derecho: Teorías de la argumentación jurídica,

cit., pp. 30 y ss.

1125 ATIENZA, M., ibidem, pp. 48 y ss.

1126 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional

como teoría de la fundamentación jurídica, cit., pp. 159 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

372

corregir o colmar las reglas establecidas de forma autoritaria se

invocan y aplican principios no contenidos en el ordenamiento

positivo1127. En la búsqueda de soluciones para casos difíciles reco-

mienda contrastar el espíritu a la letra de la ley, asimismo ante un

conflicto entre principios plantea optar por el razonamiento prácti-

co y, consecuentemente, social, fundamentado en una justificación

contextual para que sea admitido por el auditorio.

Según Perelman, los tribunales no solo deben ceñirse a la

legalidad, sino también al espacio de aceptabilidad social que sus

fallos resisten1128. No obstante, para Manuel Atienza, Perelman no

aporta al análisis adecuado de los argumentos jurídicos. Parte de

una concepción del Derecho y de la sociedad conservadora, por

lo que su teoría de la argumentación no promueve respuestas crí-

ticas a ello, ni soluciones a los casos difíciles, la retórica más bien

realiza una función ideológica para justificar el Derecho positivo

y presentar como imparciales decisiones que no lo son1129.

1127 PERELMAN, C., La philosophie contemporaine. Chroniques, Florencia, 1968,

p. 185 y ss.; PERELMAN, C ., Le champ de l´argumentation, Presses Univer-

sitaires de Bruxelles, Bruselas, 1970; PERELMAN, C., La lógica jurídica y la

nueva retórica, trad. de L. Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1979, p. 160 y ss;

PERELMAN, C., “La interpretación jurídica”, trad. del equipo de redacción

de Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Anales de la Cátedra Francisco Suárez,

n.º 50, 2016, p. 103. Sobre este punto véase ATIENZA, M., Las razones del

Derecho: Te orías de la argumentación jurídica, cit., pp. 65 y 75.

1128 PERELMAN, C., La lógica jurídica y la nueva retórica, ibid. Sobre este pun-

to véase ROMERO MARTÍNEZ, J., Estudios sobre la argumentación jurídica

principalista: Bases para la toma de decisiones judiciales, Instituto de Investiga-

ciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México,

D. F., 2015, pp. 74 y ss.

1129 ATIENZA, M., Las razones del Derecho: Teorías de la argumentación jurídica,

cit., pp. 79 y 80.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

373

Al analizar la teoría argumentativa de Toulmin se señala

que, para esta tesis, las emisiones lingüísticas decaen o triunfan

según se apoyen en razones, argumentos o pruebas. Se define la

argumentación como la actividad en su conjunto de trazar pre-

tensiones, colocarlas en cuestión, respaldarlas con razones, criticar

dichas razones, objetar esas críticas, etc., y a los argumentos como

interacciones humanas a través de las cuales se formulan, discuten

y/o se da vuelta a trechos de razonamiento. Toulmin distingue

cuatro elementos en los argumentos: la pretensión, las razones, la

garantía y el respaldo. La pretensión es el punto de partida y de

llegada del proceder en la argumentación. Las razones son hechos

determinados del caso. La garantía es lo que permite o autoriza el

paso de unos enunciados a otros, la cual, para ser válida, relevante

y con mucho peso, debe indicar su respaldo1130.

Además, Toulmin incluye el estudio de las falacias o de las for-

mas incorrectas de argumentar en su teoría y concede importancia

a las conexiones del lenguaje y al razonamiento, a las especificidades

de algunos razonamientos relevantes y a las características especiales

de la argumentación según el área de que se trate. Atienza recono-

ce que se trata de una teoría de la argumentación que ofrece una

guía para su ejercicio práctico. Sin embargo, critica la dificultad de

diferenciar la garantía del respaldo y su tendencia a implicar que

las decisiones judiciales se desarrollan desde conclusiones hipoté-

ticamente trazadas1131.

1130 TOULMIN, S., e Uses of Argument, Cambridge University Press, Cam-

bridge, 1958, pp. 100 y ss.; TOULMIN, S., et. al., An Introduction to

Reasoning, MacMillan, Nueva York, 1984, p. 29. Sobre este punto véase

ATIENZA, M., ibidem, pp. 82 y ss.

1131 ATIENZA, M., ibidem, pp. 93 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

374

En la teoría de Neil MacCormick se persigue evitar los extre-

mos, de ahí que se infiera que se fundamenta en la teoría ética de

Aristóteles sobre el término medio. Para el referido autor, justificar

una decisión jurídica significa dar razones que muestren que las

decisiones aseguran la justicia de acuerdo con el Derecho1132. Esta

teoría prescriptiva y descriptiva no concibe las premisas normativas

últimas como el producto de una cadena de razonamiento lógico.

Expresa que las razones a favor de los principios normativos no

son concluyentes, no son totalmente ad hoc, ni completamente

emocionales, son razones pertenecientes a la dimensión subjetiva,

que deben tener la característica de universalidad. Lo que nos une

a determinados principios antes que a otros es nuestra racionalidad

y afectividad y ahí reside la esencia de la teoría argumentativa de

MacCormick1133.

Por otro lado, el autor de referencia también admite en algu-

nos casos las justificaciones estrictamente deductivas de los jueces

y sostiene que la justificación de decisiones en los casos difíciles

implica, primero cumplir con la exigencia de universalidad y,

segundo, que la decisión cobre sentido en el sistema y en la socie-

dad1134. Es decir, que no se aspira a una única respuesta correcta y

1132 MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal eory, Oxford Univer-

sity Press, Oxford, 1978, pp. 19 y 20; MACCORMICK, N., “Coherence

in Legal Justification”, en PECZENIK, A., LINDAHL, L. y VAN ROER-

MUND, B. (eds.), eory of Legal Science: Proceedings of the Conference on

Legal eory and Philosophy of Science, D. Reidel, Dordrecht, 1984, pp. 235

y ss.

1133 ATIENZA, M., Las razones del Derecho: Teorías de la argumentación jurídica,

cit., pp. 107 y ss.

1134 MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal eory, cit., pp. 19 y ss.;

MACCORMICK, N., “Universalization and Induction in Law”, Reason in

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

375

se identifica como límites de la discrecionalidad a los principios

de universalidad, consistencia, coherencia y aceptabilidad de las

consecuencias. Se critica el carácter ideológicamente conservador

de la teoría y su reducción a un aspecto bastante parcial de la ar-

gumentación jurídica1135.

En cuanto a la tesis de argumentación jurídica de Robert

Alexy, se describe que este considera el discurso jurídico como un

caso particular del discurso práctico general o moral. Su teoría del

discurso es una teoría procedimental, para la cual un enunciado

normativo será correcto si proviene de un procedimiento. Dada la

ambigüedad del lenguaje jurídico, la imprecisión de las reglas del

método jurídico y la dificultad de prever todos los supuestos, no

es posible resolver los casos de forma puramente lógica. Resulta

por ello justificada la argumentación jurídica, que aunque tam-

poco suministra siempre una única respuesta correcta para cada

caso, se apoya en el proceso judicial para cerrar cualquier laguna

de racionalidad1136.

Alexy sustenta su teoría de la argumentación en criterios de ra-

cionalidad, es decir, tiene una postura analítica y normativa, plantea

que el discurso jurídico es un discurso que trata de la correlación

entre enunciados normativos1137. Para el autor, el Derecho posee una

dimensión ideal que lo vincula con una moralidad procedimental

Law. Proceedings of the Conference Held in Bolonga, 12-15 December 1984,

Giuffrè, Milán, 1987, pp. 91 y ss.

1135 ATIENZA, M., Las razones del Derecho: Teorías de la argumentación jurídica,

cit., pp. 141 y ss.

1136 Ibidem, pp. 149 y ss.

1137 ROMERO MARTÍNEZ, J., Estudios sobre la argumentación jurídica princi-

palista: Bases para la toma de decisiones judiciales, cit., p. 95.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

376

y universalista. Dicha dimensión es la pretensión de corrección

planteada por las normas y las decisiones jurídicas.

Alexy señala que la justificación interna de las decisiones

jurídicas verifica que la decisión sea el resultado lógico de las

premisas aducidas como fundamentación, mientras que la justi-

ficación externa persigue la corrección de dichas premisas. Dado

que en los casos complejos se necesitan premisas no deducibles

de la ley, corresponde entonces a la justificación externa justificar,

valga la redundancia, las premisas no provenientes del Derecho

positivo1138. Finalmente, se relaciona dicha tesis de la argumenta-

ción jurídica con un caso especial del discurso práctico general,

se rebate que del procedimiento discursivo resulte el criterio de la

verdad o corrección de los enunciados y se cuestiona la manera de

unir la interpretación discursiva jurídica al Derecho positivo1139.

El enfoque del Derecho como argumentación otorga alto

grado de importancia a los principios dentro del sistema jurídi-

co; reconoce el papel de las normas en el razonamiento práctico;

concibe el Derecho como una realidad dinámica y práctica social

compleja; admite la interpretación como un proceso racional y

creador del Derecho; reivindica el carácter práctico del Derecho;

considera la validez en términos sustantivos y no solo formales,

igualmente promueve la interpretación de normas jurídicas con-

forme a la Constitución; reconoce el vínculo entre el Derecho y la

moral en cuanto al contenido e incluso de tipo conceptual; integra

las diversas esferas de la razón práctica; aboga por la pretensión

1138 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional

como teoría de la fundamentación jurídica, cit., pp. 214 y 220.

1139 ATIENZA, M., Las razones del Derecho: Teorías de la argumentación jurídica,

cit., pp. 176 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

377

de justicia en la actividad jurídica; promociona el pluralismo

jurídico; y señala la necesidad de justificar racionalmente las

decisiones en toda sociedad democrática y niega la tesis de que

para cada caso existe una respuesta correcta1140.

Los principales postulados de este enfoque son: Deber de

considerar el Derecho en relación con el contexto; entendimiento

de que toda teoría se formula con un fin y hacia un auditorio de-

terminado; repudio de concepciones muy abstractas del Derecho;

visión instrumental y finalista del Derecho; relación del Derecho

con las necesidades prácticas del humano; valoración del pasado;

uso del diálogo y del consenso como criterio de justificación; y apre-

ciación de la práctica como fuente de conocimiento, entre otros1141.

Atienza plantea que la teoría de la argumentación jurídica

debe relacionarse con la moral, la teoría del Derecho y la sociología

jurídica, y desempeñar tres funciones: una teórica o cognoscitiva,

que facilite la comprensión del Derecho, de la argumentación y

su contribución con otras disciplinas; una práctica o técnica, que

oriente efectivamente para la producción, interpretación, aplicación

del Derecho y enseñanza del razonamiento jurídico; y una política o

moral, que conduzca al compromiso con una visión crítica y realista

del Derecho para el Estado social y democrático de Derecho1142.

Por otro lado, para argumentar, Atienza propone distinguir cuatro

etapas o fases: a) Identificar y analizar el problema; b) proponer

una solución; c) comprobar y revisar la solución planteada; y d)

1140 ATIENZA, M., El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumen-

tación, cit., pp. 55 y 56.

1141 Ibidem, p. 57.

1142 ATIENZA, M., Las razones del Derecho: Teorías de la argumentación jurídica,

cit., pp. 205 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

378

redactar un texto. El lenguaje jurídico además, debe ser funcional,

es decir, que persiga resolver un problema mediante una decisión

clara, precisa, concisa y persuasiva1143.

En consecuencia, actualmente corresponde, más que aprender

métodos interpretativos, estudiar argumentos y su peso respecti-

vo1144. Otros autores como Prieto Sanchís, también tienen algunos

puntos de coincidencia con este enfoque, pues como bien este

reconoce, el neoconstitucionalismo requiere de una nueva teoría

de las fuentes, que se aleje más del legalismo, se abra al problema

de los principios y refuerce la teoría de la interpretación, para que

no sea mecanicista puramente ni discrecional absolutamente1145.

1.2. La interpretación y argumentación constitucional de las

políticas públicas sociales

Tras describir algunos aspectos de la concepción del Derecho

como argumentación planteada por Atienza, conviene aclarar que

en la teoría moderna del Derecho existe una discusión relativa a

los conceptos de interpretar y argumentar en la praxis jurídica. Al

1143 ATIENZA, M., Curso de argumentación jurídica, cit., p. 647.

1144 VIGO, R., “Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: Coincidencias y di-

ferencias”, en CARBONELL, M., FIX-FIERRO, H., GONZÁLEZ, L. y

VALADÉS, D. (coords.), Estado constitucional, derechos humanos, justicia y

vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, vol. 4, t. 2, Estado

constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Na-

cional Autónoma de México, México, D. F., 2015, p. 857.

1145 PRIETO SANCHÍS, L., “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”,

en CARBONELL, M. (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2009,

p. 158. Ver también LIFANTE VIDAL, I., “La interpretación jurídica y

el paradigma constitucionalista”, Anuario de Filosofía del Derecho, n.º 25,

2008-2009, p. 277.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

379

respecto, es posible encontrar posturas que identifican por igual a

ambos tipos de razonamientos jurídicos y otras que incluso rechazan

uno por el otro1146.

1.2.1. La diferencia entre interpretar y argumentar

Señala Guastini que la interpretación que realiza un aplicador

del Derecho constituye un acto de voluntad o decisión donde se

atribuye o adscribe de significado a un texto. El jurista, por su

parte, realiza un acto de conocimiento donde descubre o describe

los significados que el texto contiene1147. Sobre el tema, Gascón Abe-

llán entiende que es posible aclarar que el anterior es un concepto

amplio de interpretar, mientras que los que conciben un concepto

restringido, sugerirán que interpretar es atribuir significado a un

texto únicamente cuando existen dudas sobre este y que por ende

debe esclarecerse. Además, también se habla de interpretación para

denotar distintas actividades y/o su resultado, como la identifica-

ción del Derecho válido o la solución de problemas e igualmente

cuando se refieren a la interpretación de la ley y de las fuentes del

Derecho en general1148.

1146 ROJAS AMANDI, V., “Interpretación y argumentación del juez constitu-

cional”, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoameri-

cana, n.º 40, 2010, p. 91.

1147 GUASTINI, R., “¿Peculiaridades de la interpretación constitucional?”, trad.

de M. Carbonell, en BONORINO RAMÍREZ, P. (ed.), Pensar el Derecho.

Ensayos de teoría jurídica contemporánea, Ara, Lima, 2010, pp. 17 y ss.

1148 GASCÓN ABELLÁN, M., “Concepciones de la interpretación y problemas

interpretativos”, en GASCÓN ABELLÁN, M. (coord.), Argumentación ju-

rídica, cit., pp. 227 y 228. Ver también las definiciones dadas por CABRA

APALATEGUI, J. M., “Argumentos, reglas y valores en la interpretación

jurídica”, Anuario de Filosofía del Derecho, n.º 33, 2017, pp. 42 y 43.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

380

Argumentación significa etimológicamente hacer brillar,

aclarar, iluminar1149. Es justificar, fundamentar, dar razones o

expresar el porqué de cierto comportamiento o de determinada

decisión. En materia jurídica, es presentar las premisas de un

razonamiento cuya conclusión es una norma1150. Al respecto,

insiste Atienza en que la necesidad de argumentar no solo se

encuentra en la aplicación del Derecho, sino también en su

producción, y en el caso de los jueces, como no son elegidos

democráticamente, reviste una importancia mayor para la le-

gitimación de su accionar1151.

En otro orden, el método de interpretación para algunos cons-

tituye una herramienta argumentativa. Método etimológicamente

significa camino o vía hacia una meta determinada. De ahí que, en

el método de interpretación jurídica, la meta consista en obtener

la correcta atribución de significado a los enunciados jurídicos y

la apropiada valoración de los hechos que conduzcan, a su vez, a

una correcta decisión1152.

Se alega que la interpretación de la Constitución conlleva reglas

o técnicas específicas y distintas a las empleadas para otras normas,

esto porque, dado que su objeto y contenido normativo es singular

y distinto, exige un método que pueda adaptar el contenido nor-

mativo al cambio social, sobre todo por su dificultad de reforma y

1149 ROJAS AMANDI, V., “Interpretación y argumentación del juez constitu-

cional”, cit., p. 104.

1150 GARCÍA FIGUEROA, A., “La teoría de la argumentación. Funciones, fines

y expectativas”, cit., p. 85.

1151 ATIENZA, M., El sentido del Derecho, cit., pp. 268 y 277.

1152 GARCÍA AMADO, J. A., “La interpretación constitucional”, Revista Jurídi-

ca de Castilla y León, n.º 2, 2004, p. 62.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

381

su posible extensa duración en el tiempo1153. Se dinstingue, además,

porque la Constitución no persigue la fijación de soluciones con-

cretas a los problemas, sino el conformar un marco de ordenación

del Estado y de garantía de los derechos; regula tanto conductas

como competencias para la regulación de conductas; resulta ser

un fenómeno jurídico y político que no puede ser entendido

aisladamente1154; incorpora tanto mandatos de actuación positiva

como de optimización de principios; posee una mayor cantidad

de normas abiertas e indeterminadas que las restantes, que dicho

sea de paso requieren luego ser desarrolladas o concretadas por el

intérprete conforme a especificidades jurídicas y fácticas de cada

caso que se presente, así como al contexto histórico y cultural de

una sociedad plural y compleja para aplicar la norma1155, entre

otras particularidades que al momento de interpretarla deben ser

consideradas independientemente del método empleado, pues lo

importante es el cumplimiento de los objetivos de la Constitución.

En adición a lo anterior, debe partirse siempre del entendimiento

de que los derechos fundamentales son expresiones concretas del prin-

cipio de dignidad humana y que la Constitución y la actividad estatal

se encaminan hacia su realización plena. En esa línea, corresponde

igualmente a los jueces constitucionales la materialización de esta y

1153 GUASTINI, R., Teoría e ideología de la interpretación constitucional, trad. de

M. Carbonell y P. Salazar, Trotta, Madrid, 2010, pp. 53 y ss.

1154 DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., “La interpretación constitucional:

problemas de método y de intérprete”, Instituto Católico de Administración

y Dirección de Empresas, Revista Cuatrimestral de las Facultades de Derecho y

Ciencias Económicas y Empresariales, n.º 82, 2011, pp. 48 y ss.

1155 BASSA MERCADO, J., “Elementos teóricos para la interpretación consti-

tucional. Algunas reflexiones a propósito de Zagrebelsky y Häberle”, Revista

de Derechos Fundamentales, n.º 5, 2011, pp. 16 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

382

de los derechos que la concretan en su labor diaria. Por esta razón, la

interpretación constitucional no puede efectuarse sin tomar en cuenta

las normas relativas a los derechos fundamentales1156, especialmente, el

principio pro persona q ue i nc ent iva la int erp re tac ión qu e má s op ti mic e

un derecho y la aplicación de las normas más favorable a la persona,

el principio de mayor protección de los derechos llamado a ampliar

la regulación constitucional de los estándares mínimos, el principio

de la fuerza expansiva de los derechos, los principios de universalidad,

interdependencia e indivisibilidad, irreversibilidad y progresividad,

entre otros, que llaman a concebir los derechos de manera integral,

sin jerarquías y con la obligación de definir objetivos a corto, mediano

y largo plazos para su ejercicio efectivo. Por último, Carpio también

recomienda la incorporación del concepto de contenido esencial de

los derechos y el empleo de la técnica de la ponderación como vía de

interpretación más idónea en dicha materia1157.

Los métodos de interpretación constitucional se proponen al-

canzar soluciones adecuadas de los casos e influir de manera positiva

en el ordenamiento jurídico, por esto tienen que ser previsibles,

confiables y prácticos. El uso de un único método es improbable

actualmente, pues existe una amplia gama en el Derecho de méto-

dos que permiten según el caso óptimos resultados, entre ellos se

encuentran el gramatical, sistemático, material, genético, operativo,

teleológico, histórico, comparativo y evolutivo1158.

1156 ROJAS AMANDI, V., “Interpretación y argumentación del juez constitu-

cional”, cit., p. 103.

1157 CARPIO, E., La interpretación de los derechos fundamentales, Palestra, Lima,

2004, pp. 82 y ss.

1158 OLANO GARCÍA, H., Interpretación y neoconstitucionalismo, Porrúa, Mé-

xico, D. F., 2009, pp. 65 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

383

El método gramatical pretende mediante las reglas de la gramática

y del uso del lenguaje averiguar el significado de los términos en que

se enuncia una norma. Mientras que el método sistemático pretende

obtener información del significado de una disposición en el marco

de un contexto, es decir, según la naturaleza y posición que ocupe en

el sistema y en la norma. Este método ha aportado el principio de

interpretación conforme1159, el cual promueve privilegiar entre varias

posibilidades de interpretación, la conforme con la Constitución. Así,

la norma examinada es constitucional o inconstitucional siempre que se

interprete o no de cierto modo. El Tribunal no evita con ello la cuestión

constitucional, sino que se enfrenta a ella y ofrece una solución1160.

El método material parte de un concepto material de la

Constitución y al concebirla como manifestación de un sistema

de valores, una utopía e impulsora de transformación social, pro-

yecta sus consecuencias al interpretarla. Con el método genético

se analizan los trabajos previos, proyectos, actas deliberativas,

material legislativo, gacetas constitucionales y propuestas for-

muladas en la asamblea nacional constituyente, para dotar de

sentido a los preceptos. El operativo, por su parte, es aquel que

se utiliza cuando aparecen dudas sobre el significado de las reglas

por aplicar en una decisión1161.

1159 ROJAS AMANDI, V., “Interpretación y argumentación del juez constitu-

cional”, cit., pp. 95 y 96.

1160 FERRERES COMELLA, V., “Las consecuencias de centralizar el control de

constitucionalidad de la ley en un tribunal especial. Algunas reflexiones acerca del

activismo judicial”, Yal e L a w S ch o ol SE L A ( Se mi n ar i o e n L at i no a mé ri c a d e Teo rí a

Constitucional y Política), Papers, Paper 40, 2004, p. 15. [Consulta: 20 de diciem-

bre de 2016]. Disponible en: http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/40.

1161 OLANO GARCÍA, H., Interpretación y neoconstitucionalismo, cit., pp. 61

y 62.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

384

Para la Nueva Escuela del Derecho Natural la interpretación

debe ser teleológica y centrada en razón de los bienes o fines co-

rrespondientes a cada instituto jurídico o realidad social. Se debe

examinar y adoptar la interpretación más justa para el caso concre-

to1162. La interpretación teleológica lo que intenta determinar es si

el resultado de la interpretación es conforme al objetivo propuesto

para la emisión de la norma, es decir, consiste en un análisis de los

objetivos y medios.

El método histórico, en cambio, pretende averiguar el

objetivo de la norma, recurre a los materiales preparativos de

esta, como los motivos planteados para respaldar el proyecto,

las actas de los debates, etc.1163. En palabras de Vigo, el método

histórico se limita al análisis del impacto o cambios introduci-

dos por la norma a la situación jurídica que regula. Del método

sistemático, anteriormente mencionado, refiere que se resume a

la relación interna que vincula a todas las instituciones y reglas

jurídicas en el marco de una mayor unidad1164.

Autores como Häberle proponen la comparación jurídica

como método de interpretación de las normas de derechos funda-

mentales, puesto que este permite invocar elementos consagrados en

otras Constituciones, integrarlos y ofrecer soluciones a problemas

resueltos en otros ordenamientos. Además, Häberle recomienda

1162 MASSINI CORREAS, C., “Iusnaturalismo e interpretación jurídica”, en

CIANCIARDO, J. (coord.), La interpretación en la era del neoconstituciona-

lismo, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006, pp. 73 y 80.

1163 ROJAS AMANDI, V., “Interpretación y argumentación del juez constitu-

cional”, cit., pp. 96 y 98.

1164 VIGO, R., “De la interpretación de la ley a la argumentación desde la Cons-

titución: Realidad, teorías y valoración”, Díkaion, n.º 1, 2012, p. 198.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

385

la interpretación constitucional desde la perspectiva cultural, en

la cual todos los miembros de la sociedad se involucran, a lo que

denomina la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales y

consecuentemente las teorías y lecturas posibles de la norma cons-

titucional encaminan la interpretación progresiva1165.

Por último, con el método evolutivo, el intérprete de la Nor-

ma Constitucional busca elevar los valores y principios inherentes

a la esencia de las instituciones y convertir el texto normativo en

Derecho dinámico y eficaz, lo que implica que conceptos antiguos

sean actualizados y adaptados a otros supuestos y condiciones no

previstos, que pueden alejarse totalmente de la concepción origi-

naria y acercarse a las valoraciones sociales, culturales, políticas,

entre otras del contexto actual1166. La interpretación evolutiva se

ha convertido también en un criterio frecuente de interpretación

utilizado por los tribunales internacionales, porque permite la

adaptación y la actualización de los tratados a los diversos cambios

que experimentan los grupos sociales1167.

En virtud de que la Carta Magna es una norma abierta que

debe ser adaptada continuamente a la realidad política y social

imperante, la interpretación constitucional se torna más creadora

1165 HÄBERLE, P., El Estado constitucional, trad. de H. Fix-Fierro, Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,

México, D. F., 2016, pp. 151 y ss.

1166 GOIG MARTÍNEZ, J., “La interpretación constitucional y las sentencias

del Tribunal Constitucional. De la interpretación evolutiva a la mutación

constitucional”, Revista de Derecho Universidad Nacional de Educación a Dis-

tancia, n.º 12, 2013, pp. 280 y 281.

1167 PASCUAL VIVES, F., “Consenso e interpretación evolutiva de los tratados

regionales de derechos humanos”, Revista Española de Derecho Internacional,

vol. LXVI/2, 2014, p. 150.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

386

de Derecho que descubridora del sentido escondido detrás de la

norma. Para esto se ha desarrollado en la interpretación constitu-

cional el concepto de living constitution o Constitución viva que

propone concebir la norma constitucional como un elemento

vivo que tiene que atender y ajustarse a la comunidad en la que se

implementa1168.

Según cómo se conciba la esencia de las normas jurídicas, la

interpretación y los métodos para aclarar o precisar su contenido

serán distintos, y además, al no existir un orden preferente entre los

métodos, la interpretación disfruta de un vasto marco de libertad.

Por eso, realistas como Ross afirmaron que mientras más métodos

interpretativos se reconozcan mayor posibilidad tendrá el juez para

inclinarse por la interpretación que más le guste, y encontrar un

método para justificarla de manera razonable a posteriori1169.

Según quién sea el intérprete pueden identificarse cuatro

tipos de interpretación: la auténtica, la judicial, la doctrinal y la

oficial. Así, la auténtica es aquella que realiza el mismo autor de

la disposición o norma interpretada, generalmente la autoridad

legislativa1170, ya sea a posteriori o en el momento de elaborarse; la

judicial es la efectuada por los jueces y tribunales cuando dictan

sus decisiones; la doctrinal es la elaborada por los juristas cuando

estudian la ciencia del Derecho y aportan sus tratados, ensayos u

1168 DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., “La interpretación constitucional:

problemas de método y de intérprete”, cit., pp. 51 y 52.

1169 ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, cit., pp. 148 y ss. Sobre este punto

véase GARCÍA AMADO, J. A., “La interpretación constitucional”, cit., pp.

38 y 64.

1170 RODRÍGUEZ-TOUBES, J., “Aspectos de la interpretación jurídica (un

mapa conceptual)”, Anuario de Filosofía del Derecho, n.º 30, 2014, p. 319

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

387

opiniones; y la oficial es la llevada a cabo por algunos órganos y

entes del Estado al referirse a normas emanadas de otros órganos

del Estado1171.

Por otro lado, de acuerdo con el resultado, la interpretación

puede ser literal, sistémica, extensiva, restrictiva, creativa, sensu

larguísimo, sensu largo, sensu estricto, entre otras. La interpretación

literal o gramatical consiste en atribuir a un enunciado normativo

el significado más inmediato o intuitivo, que se ajusta a las reglas

semánticas y sintácticas de la lengua, sin aumentar o limitar el

alcance del texto expreso1172. Para justificar dicha interpretación se

recurre frecuentemente al argumento a contrario1173.

La interpretación sistémica por su parte reside en defender

la interpretación de una norma a la luz de otras disposiciones,

a partir del carácter consistente y coherente del Derecho. En

torno a ello, Tribe y Dorf critican la interpretación desintegrada

de la Constitución porque ignora la importante relación entre

sus partes y la conciben como un grupo de cláusulas separadas a

ser interpretadas, como también la interpretación hiperintegra-

da de la Constitución, porque ignora que las distintas partes de

esta fueron incorporadas en diversas épocas históricas, en las que

algunas fueron agraciadas o resistidas por ideologías opuestas e

incompatibles1174.

1171 GASCÓN ABELLÁN, M., “Concepciones de la interpretación y problemas

interpretativos”, cit., pp. 229 y 230.

1172 GUASTINI, R., Interpretación, Estado y Constitución, trad. de S. Ortega Go-

mero, Ara, Lima, 2010, p. 217.

1173 BARRANCO AVILÉS, M. C., Constitucionalismo y función judicial, Grijley,

Lima, 2011, p. 115.

1174 TRIBE, L. y DORF, M., Interpretando la Constitución, trad. de J. Aliaga

Gamarra, Palestra, Lima, 2017, p. 59.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

388

La interpretación extensiva implica incluir en el campo de apli-

cación supuestos determinados no implícitos del texto, a través del

uso de la analogía; en cambio la interpretación restrictiva consiste en

excluir de su campo de aplicación supuestos concretos que de la letra

del texto se infiere que deberían formar parte de ese campo, es decir,

que se reduce el alcance de la norma cuando se entiende que excede

lo razonable, para esta se emplea el argumento de la disociación1175.

La interpretación creativa trata de una especie de interpreta-

ción dinámica en la que se toma en cuenta el contexto y el tenor

de la norma, no tanto su letra; la interpretación sensu larguísimo fue

denominada así por Wróblewsky para referirse al entendimiento

de un objeto como fenómeno cultural; en esa misma línea, por

interpretación sensu largo se considera la comprensión de los signos

lingüísticos; y por interpretación sensu stricto, la determinación del

significado de una expresión lingüística dudosa en un caso parti-

cular de comunicación1176.

En cuanto a los tipos de interpretación, también se habla de la

teoría subjetiva y objetiva. La subjetiva entiende que el significado

de un término debe corresponder con el que el creador de la norma

pretendió que fuera. Mientras que la teoría objetiva plantea que

los términos contenidos en las normas deben definirse por lo que

su significado indica al momento de su interpretación1177.

1175 GUASTINI, R., Interpretación, Estado y Constitución, cit., pp. 218 y ss.

1176 WRÓBLEWSKI, J., Constitución y teoría general de la interpretación jurídi-

ca, trad. de A. Azursa, Civitas, Madrid, 1988, pp. 41 y ss. Sobre este punto

véase OLANO GARCÍA, H., Interpretación y neoconstitucionalismo, cit., pp.

48 y ss.

1177 ROJAS AMANDI, V., “Interpretación y argumentación del juez constitu-

cional”, cit., p. 93.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

389

Como puede apreciarse, los métodos y tipos de interpretación

señalados se auxilian a su vez de ciertos tipos de argumentos. Entre

los más conocidos vale describir los siguientes: El argumento a

rubrica que persigue mostrar que el tema de una norma específica

no se corresponde con el capítulo de la Constitución insinuado,

sino a otra materia, en virtud del título que lleva; el argumento ab

auctoritate se emplea para darle peso a la interpretación, no para sus-

tituir la del intérprete; el argumento ad absurdum persigue aclarar

cuándo una interpretación particular de la Constitución o norma

en cuestión es incorrecta dadas las consecuencias que arrastraría1178.

Por otro lad o, e l ar gume nto de l a sedes materiae promueve la

interpretación de una disposición de acuerdo con su colocación en

el contexto normativo; el argumento de la constancia terminológica

consiste en percibir la interpretación por el significado constante del

término, dentro del mismo texto normativo; el argumento de no re-

dundancia consiste en rechazar aquellos significados de una disposición

reiterada en otra; el argumento a cohaerentia es aquel que sugiere, ante

varios significados, el que resulte más coherente con la norma, por eso

también se le llama interpretación adecuadora o conforme1179.

El argumento genético es el que justifica la interpretación que

se corresponde con la voluntad del legislador; el histórico, por su

parte, se utiliza para invocar hechos relativos al contexto histórico

del problema jurídico, de modo que se facilite el análisis de las

razones a favor o en contra de determinada interpretación1180. El

1178 OLANO GARCÍA, H., Interpretación y neoconstitucionalismo, cit., p. 84.

1179 GASCÓN ABELLÁN, M., “Los argumentos de la interpretación”, en GAS-

CÓN ABELLÁN, M. (coord.), Argumentación jurídica, cit., pp. 259 y 260.

1180 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional

como teoría de la fundamentación jurídica, cit., pp. 227 y 230.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

390

argumento a fortiori ratione, es aquel que demanda un análisis mi-

nucioso de la norma para descubrir lo que la motivó; el argumento

a generali sensu permite conocer las consecuencias que se obtienen

de la generalidad de los términos utilizados en las reglas jurídicas

que no se encuentran limitadas; y el argumento de la naturaleza

de las cosas busca interpretar las normas jurídicas apoyándose en

que no pueden contradecir la naturaleza de las cosas1181.

El argumento a partir de los principios es el que promueve la

interpretación más coherente con los principios fundamentales del

sistema jurídico; el argumento de la materia regulada, en cambio, es la

interpretación más coherente con los principios esenciales de la materia

de que se trate; el argumento de las consecuencias es el que rechaza el

significado de una disposición que trae consecuencias socioeconómicas

o éticas desfavorables; y el argumento pragmático es el que se inclina por

la interpretación que confiere efectividad y sentido a una disposición1182.

El argumento a contrario sensu sirve para prevenir la extensión de

una consecuencia jurídica a un caso no contemplado expresamente

por una norma; el argumento por analogía consiste en un tipo de

inferencia en la que una de las premisas enuncia una relación de

semejanza o una semejanza de relaciones1183; el argumento de com-

paración consiste en la confrontación de cosas, objetos o situaciones

para descubrir sus similitudes y diferencias; y el argumento de causa

y efecto consiste en explicar por qué un resultado se produce1184.

1181 OLANO GARCÍA, H., Interpret ación y neoconsti tucional ismo, cit ., pp. 84 y 85.

1182 GASCÓN ABELLÁN, M., “Los argumentos de la interpretación”, cit., pp.

260 y 262.

1183 ATIENZA, M., Curso de argumentación jurídica, cit., pp. 179 y ss.

1184 CALONJE, C., Técnica de la argumentación jurídica, omson Reu-

ters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 166 y 173.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

391

Sobre el tema, Gascón Abellán sustenta que la interpretación

gramatical se sirve esencialmente del argumento del lenguaje

común; la sistemática, del argumento de la sedes materiae, del

argumento a rúbrica, del argumento de la constancia terminoló-

gica, del argumento de no redundancia, argumento a cohaerentia,

argumento a partir de los principios y argumento de la materia

regulada; en cambio, la interpretación funcional o teleológica se

sirve del argumento histórico, del genético, del argumento de las

consecuencias, del pragmático, entre otros1185.

Es importante considerar, además, que existen tres concep-

ciones de la argumentación jurídica: la formal, que es natural de

la lógica, donde un argumento es una cadena de proposiciones;

la material, que implica además del razonamiento lógico que las

razones sean importantes para la conclusión; y la pragmática, que

persigue la persuasión o consenso de los demás con respeto de

determinadas reglas, por lo que la argumentación es vista como

actividad social1186.

Cada método remite a una determinada concepción filosófica

del Derecho. Así, la interpretación exegética concibe el Derecho

como manifestación de la voluntad legislativa completa y perfec-

ta, al tiempo que la interpretación sistemática parte de la idea del

Derecho como sistema; la histórica ve el Derecho como un hecho

histórico; y la sociológica lo considera como un producto social1187.

En la concepción formalista de la interpretación, interpretar

consiste en indagar el significado indiscutible de los textos jurídicos,

1185 GASCÓN ABELLÁN, M., “Los argumentos de la interpretación”, cit., pp.

258 y ss.

1186 ATIENZA, M., El sentido del Derecho, cit., pp. 270 y ss.

1187 ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, cit., p. 135.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

392

por ello se incentivan la interpretación literal y los argumentos ten-

dentes a descubrir la voluntad o intención del legislador consagrada

en el texto1188. Por el contrario, el realismo jurídico americano de la

primera mitad del siglo XX respalda la multiplicidad de técnicas

interpretativas y el rol de las construcciones dogmáticas de los

juristas, reconoce la vaguedad del lenguaje normativo por lo que

admite que no existe sentido objetivo en los textos jurídicos antes

de la interpretación ni interpretaciones correctas o incorrectas de

estos1189, esto porque limita la interpretación al contexto de des-

cubrimiento, que considera al juez una máquina esclava de sus

pasiones1190.

En esa misma línea apunta Prieto Sanchís que la teoría de la

interpretación guarda estrecha relación con el modelo de justicia

constitucional adoptado y que, igualmente, el desarrollo de la

teoría de la argumentación jurídica supone la admisión de una

determinada concepción interpretativa vinculada a los cambios

dados en el sistema jurídico propiciados por el constitucionalis-

mo contemporáneo1191. Para el referido autor, el positivismo ha

promovido dos concepciones contradictorias de la interpretación.

Por un lado, ha sostenido que el Derecho, al ser un sistema pleno,

debe ser aplicado de modo mecánico o subsuntivo y que el juez

1188 GASCÓN ABELLÁN, M., “Los argumentos de la interpretación”, cit., p.

271.

1189 GUASTINI, R., Teoría e ideología de la interpretación constitucional, cit., pp.

41 y 42.

1190 GARCÍA FIGUEROA, A., “Justificación interna y justificación externa”, en

GASCÓN ABELLÁN, M. (coord.), Argumentación jurídica, cit., p. 167.

1191 PRIETO SANCHÍS, L., “La teoría de la interpretación en el origen de la

justicia constitucional y en el desarrollo de la teoría de la argumentación

jurídica”, en GASCÓN ABELLÁN, M. (coord.), ibidem, p. 44.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

393

es un autómata, que encuentra la respuesta correcta en cada caso.

Por otro lado, algunos autores reconocen que el Derecho presenta

lagunas y antinomias, y que ante la zona de penumbra, donde no

es posible la subsunción adecuada del caso, el juez puede ejercer

una relativa discrecionalidad1192.

En la primera postura se identifica el pensamiento de Mon-

tesquieu, para el cual el juez no es más que la boca que pronuncia

las palabras de la ley, con lo que la función judicial resulta un

simple poder nulo1193. Dicha teoría formalista, no muy seguida

hoy, niega la vaguedad del texto normativo, lo considera incluso

unívoco1194. Esta concepción que dominó en los dos últimos siglos

fue el producto heredado de la Ilustración jurídica y especialmente,

del movimiento codificador. En ella el juez es un ente pasivo, con

una tarea exclusivamente cognitiva, en la cual la ley debe ser ejecu-

tada, no interpretada, según el esquema subsuntivo, pero solo un

Derecho formado por reglas taxativas permite efectuar ese modelo

de aplicación del Derecho1195. Y es que para la escuela histórica de

Savigny, al ser la ley la máxima expresión del Derecho, dictada por

un Parlamento socialmente homogéneo, se defendía un nivel de

certeza en la interpretación jurídica que es hoy incompatible con

la Norma Fundamental contemporánea que asume como dato la

1192 PRIETO SANCHÍS, L., Apuntes de teoría del Derecho, Trotta, Madrid,

2016, p. 325.

1193 MONTESQUIEU, C., El espíritu de las leyes, trad. de M. Blázquez y P. de

Vega, Alianza Editorial, Madrid, 2015, pp. 237 y ss.

1194 GUASTINI, R., Teoría e ideología de la interpretación constitucional, cit., pp.

39 y 40.

1195 PRIETO SANCHÍS, L., “La teoría de la interpretación en el origen de la

justicia constitucional y en el desarrollo de la teoría de la argumentación

jurídica”, cit., pp. 45 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

394

pluralidad propia de las complejas sociedades actuales y normas

de carácter abierto e indeterminado1196.

De modo que, como se observa, en el Estado legal de Derecho

la tarea interpretativa consistía en desentrañar el sentido de la ley al

subsumir el caso individual, mediante los métodos de interpretación

gramatical, lógico, histórico o sistemático. El intérprete se limitaba

entonces a la mera reproducción de la ley para el caso concreto, pues

el Derecho era concebido como un sistema completo, correspon-

día resolver los conflictos por medio de leyes claras, casos fáciles y

silogismos existentes, so pena de incurrir el órgano jurisdiccional

en el delito de prevaricato1197.

No obstante, no se debería olvidar que en el Estado constitucional

de Derecho la interpretación se presta por medio de la argumentación,

pues la inevitable indeterminación de las normas promueve más de

una respuesta jurídica a cada caso concreto, y el intérprete debe escoger

una y proceder a respaldarla o a suministrar razones válidas, suficientes,

coherentes y persuasivas a su favor. Los anteriores métodos referidos se

convierten en argumentos y aparecen así el lingüístico, el genético o

el sistemático; pero con un sentido y alcance muy distinto, se admite

incluso la creación judicial de la norma jurídica1198.

Por eso se dice que el iuspositivismo dio respuesta a los casos

fáciles, la cual se encontraba en la norma dada, pero el neoconstitu-

1196 SAVIGNY, F. C., Sistema del Derecho romano actual, trad. de J. Mesía y

M. Poley, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante, 2009. Sobre

este punto véase BASSA MERCADO, J., “Elementos teóricos para la inter-

pretación constitucional. Algunas reflexiones a propósito de Zagrebelsky y

Häberle”, cit., pp. 19 y ss.

1197 VIGO, R., “De la interpretación de la ley a la argumentación desde la Cons-

titución: realidad, teorías y valoración”, cit., pp. 196 y ss.

1198 Ibid.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

395

cionalismo no positivista intenta dar respuesta a los casos difíciles,

pues las normas no presentan soluciones racionales, por lo que

se apela al conocimiento no jurídico que conduzca a la verdad

como condición de justicia, a la toma de los derechos en serio o

a la superación del umbral de la injusticia extrema, por medio

de los argumentos de principios1199. La Constitución moderna

desincentiva así la interpretación literal debido a su indetermina-

ción. Guastini por su parte, defiende que la Constitución reclama

la interpretación evolutiva, es decir, que se le debe atribuir a su

texto significado diferente del histórico, que sea variable, para

poder adaptar el contenido normativo a las exigencias políticas

y/o sociales de la sociedad1200.

El Estado social y democrático de Derecho, indiscutible-

mente, requiere un incremento de la labor justificativa de las

decisiones emitidas por los órganos y entes públicos y, conse-

cuentemente, mayor demanda de argumentación jurídica que la

exigida por el Estado legal de Derecho1201. En el nuevo constitu-

cionalismo, los casos no se resuelven simplemente recurriendo

a la autoridad del órgano y al procedimiento de creación de

normas, también hay que acudir a los contenidos, lo que deja

atrás el formalismo jurídico1202. Por eso en el presente no encaja

el jurista tradicional acostumbrado solo al horizonte conformado

1199 VIGO, R., “Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: Coincidencias y dife-

rencias”, cit., pp. 860 y ss.

1200 GUASTINI, R., “¿Peculiaridades de la interpretación constitucional?”, cit.,

pp. 24 y 25.

1201 ATIENZA, M., El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumen-

tación, cit., p. 17.

1202 PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales, Tro -

tta, Madrid, 2014, pp. 134 y 135.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

396

por la teoría pura del Derecho, donde normatividad y legalidad

son sinónimos1203.

Y es que las Constituciones actuales no articulan una sola idea del

bien, son densas, pluralistas y compatibles con numerosas concreciones

posibles. El intérprete, por ende, goza de un amplio margen de posibi-

lidades interpretativas para elegir y concretar el Derecho positivo, debe

argumentar y demostrar la idoneidad de su elección. La jurisprudencia

desarrolla, por tanto, una importante tarea de concreción normativa

que se caracteriza por el nivel de libertad del querer1204.

Recuérdese que el neoconstitucionalismo, al promover el

control judicial de todos los actos del Estado de conformidad

con los ambiguos preceptos constitucionales, puede implicar una

pérdida de racionalidad y de legitimidad que debe compensarse a

través de una vigorosa teoría de la argumentación jurídica1205. Se

debe reforzar la interpretación, para que no sea ni estrictamente

mecanicista como tampoco meramente discrecional1206, lo cual

constituye, quizás, el aporte más significativo del neoconstitu-

cionalismo a la teoría del Derecho1207.

1203 PÉREZ LUÑO, A. E., “Nuevo Derecho, nuevos derechos”, Anuario de Fi-

losofía del Derecho, n.º 32, 2016, pp. 32 y ss.

1204 POZZOLO, S., “Reflexiones sobre la concepción neoconstitucionalista de

la Constitución”, trad. de P. Moreno Cruz, en CARBONELL, M. y GAR-

CÍA JARAMILLO, L. (eds.), El canon neoconstitucional, Trotta, Madrid,

2010, pp. 181 y ss.

1205 PRIETO SANCHÍS, L., “Principia iuris: Una teoría del Derecho no (neo)

constitucionalista para el Estado constitucional”, DOXA, Cuadernos de Filo-

sofía del Derecho, n.º 31, 2008, p. 352.

1206 PRIETO SANCHÍS, L., “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”,

cit., p. 158.

1207 PRIETO SANCHÍS, L., El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filo-

sofía jurídica, Trotta, Madrid, 2017, pp. 47 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

397

El neoconstitucionalismo admite entonces que no concibe la

función jurisdiccional limitada a una simple instancia anuladora1208.

Por eso Dworkin explicaba que el ordenamiento jurídico no solo

se compone de reglas y que, de hecho, si no existe una regla para la

solución de un caso o si la propicia es imprecisa, el juez no puede

decidir completamente a discreción, sino que debe aplicar riguro-

samente los principios jurídicos. Desde este punto de vista, Alexy

coincide también en que cuando las reglas no son suficientes para

resolver los casos, aparece una laguna de racionalidad que ha de

subsanarse sobre la base de la interpretación y aplicación de normas

fundamentales a modo de principios1209. El fundamento teórico de

las normas, de la subsunción y de la ponderación, reside entonces

en la diferencia entre reglas y principios.

La distinción entre reglas y principios ha sido esencial además

para solucionar los principales problemas de la interpretación de los

derechos fundamentales. Con ello, se han aportado elementos para

identificar los límites de los derechos fundamentales, para resolver

las colisiones entre derechos fundamentales y para comprender el

1208 PRIETO SANCHÍS, L., “Neoconstitucionalismos (un catálogo de proble-

mas y argumentos)”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n.º 44, 2010, p.

468. Ver también lo planteado por BARBERIS, M., “Le néoconstitution-

nalisme existe-t-il?”, trad. de P. Brunet y J. Mercier, Revus, n.º 25, 2015, pp.

115 y ss.

1209 DWORKIN, R., Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, Ariel, Bar-

celona, 2012, pp. 102 y ss. Ver también ALEXY, R., Teoría de los derechos

fundamentales, trad. de C. Bernal Pulido, Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, Madrid, 2017, pp. 82 y ss.; BERNAL PULIDO, C., El

principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de pro-

porcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos funda-

mentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Políticos y Consti-

tucionales, Madrid, 2007, pp. 576 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

398

rol de los derechos fundamentales en el sistema jurídico1210. Aun-

que desde el siglo XIX el Derecho privado distinguió principios y

reglas, a partir del análisis de Dworkin, la distinción entre ambos

tipos de normas cobró importancia para la teoría del Derecho y

de la argumentación jurídica.

Para Dworkin, las reglas son normas que se diferencian de los

principios desde una perspectiva lógica, pues generan la disyuntiva

al juez, de todo o nada. Así, ante el hecho previsto en la regla, el juez

debe aplicarla a cabalidad y si no se verifica, o hay una excepción

reconocida por ella, el juez debe descartarla. Sobre esta cuestión,

Alexy critica dicha aplicación del todo o nada porque presupone

que todas las excepciones a las reglas y a los principios pueden

identificarse de antemano, lo que es imposible en los sistemas ju-

rídicos modernos, donde pueden aparecer frecuentemente nuevas

excepciones1211, más bien plantea el autor alemán que las reglas son

normas que se cumplen o no. Ambos entienden que un conflicto

entre reglas se puede resolver con la incorporación de una cláusula

de excepción y, si ello no es posible, con la declaratoria de invalidez

de una de las reglas, para lo cual pueden aplicarse las sumas de ley

posterior deroga la anterior (criterio cronológico), o de ley especial

deroga la general (criterio de especialidad), o también de acuerdo

con el criterio de importancia (criterio jerárquico)1212.

1210 ALEXY, R., ibidem, pp. 81 y ss.

1211 DWORKIN, R., Los derechos en serio, cit., pp. 70 y ss. Ver además ALEXY,

R., ibidem, pp. 80 y ss.; BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcio-

nalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como

criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante

para el legislador, cit., pp. 577 y 579.

1212 ALEXY, R., ibidem, pp. 68 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

399

Las reglas no tienen fuerza constitutiva más allá de su signifi-

cado, por eso se dice que se agotan en sí mismas. Si bien las reglas

generalmente ordenan algo en el supuesto de que se efectúen ciertas

condiciones, no obstante también pueden ordenar algo categórica-

mente, de manera que lo esencial es que, una vez determinada su

validez y aplicabilidad, debe realizarse justamente lo que deman-

dan1213. Los principios, en cambio, no imponen una acción, más

bien sugieren una toma de posición de conformidad con su ethos,

por esto mientras a las reglas se les obedece, a los principios se les

procura adhesión1214.

Estima Alexy que, según el criterio de generalidad, los

principios son normas con un alto grado de generalidad, para-

lelamente que las reglas tienen un nivel bajo. Los principios son

normas o mandatos de optimización que ordenan la realización

de algo en la mayor medida alcanzable y dentro de las posibilida-

des jurídicas y reales que existan, además se caracterizan porque

su cumplimiento puede darse en diferente grado y su ámbito

de posibilidades jurídicas se delimita mediante los principios y

reglas opuestos1215.

Los principios son guías o normas fundamentales de amplio

contenido moral, que representan la cultura y valores erigidos por

la sociedad. De acuerdo con Guastini, son normas fundamentales

porque caracterizan al sistema jurídico y le otorgan fundamento

ético; no necesitan justificarse, porque la cultura jurídica los con-

1213 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional

como teoría de la fundamentación jurídica, cit., p. 350.

1214 GIL RENDÓN, R., “El neoconstitucionalismo y los derechos fundamenta-

les”, Quid Iuris, vol. 12, 2011, pp. 55 y 57.

1215 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 65 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

400

cibe como correctos y su indeterminación estructural les genera su

carácter de derrotables1216.

Al respecto, los positivistas advierten que la ambigüedad e

imprevisibilidad de los principios desestabiliza el Derecho, pues

mientras el carácter de las reglas es cerrado, en virtud de que fijan

supuestos de hecho vinculados con una consecuencia jurídica, de

ahí que se conozcan de antemano las condiciones de aplicación y

de excepción. En contraste, el de los principios es abierto, porque

no precisan supuestos de hecho que se relacionen con una con-

secuencia jurídica y en consecuencia, no se sabe a priori la forma

de aplicación de estos1217. Es decir, mientras las reglas expresan lo

que debe o no y puede o no hacerse en determinadas situaciones

previstas en ellas, los principios conducen a tomar posición de

favorabilidad o contrariedad, apoyo o disenso y/o rechazo ante

un caso concreto, en el cual se puede desprender su significado

operativo y alcance1218.

Ahora bien, cuando dos principios entran en colisión, la

antinomia no se resuelve con invalidar uno o introducir una

cláusula de excepción permanente al principio desplazado1219,

1216 GUASTINI, R., Teoría e ideología de la interpretación constitucional, cit., pp.

74 y ss.

1217 ROMERO MARTÍNEZ, J., Estudios sobre la argumentación jurídica prin-

cipalista: Bases para la toma de decisiones judiciales, cit., pp. 48 y 49. Ver

también DA SILVA, V., “Comparing the Incommensurable: Constitutional

Principles, Balancing and Rational Decision”, Oxford Journal of Legal Stud-

ies, vol. 31, n.º 2, 2011, pp. 273 y ss.; SARDO, A., “ree eories Of

Judicial Balancing: A Comparison”, Dignitas, n.º 53-54, 2012, pp. 60 y ss.

1218 ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, cit., pp. 110 y

111.

1219 PRIETO SANCHÍS, L., “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”,

cit., p. 140.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

401

esto porque tal y como ha sido expuesto, los principios care-

cen de contenido de determinación respecto a los principios

opuestos, es decir, no poseen mandatos definitivos ni establecen

claramente cuándo deben aplicarse y cuándo hay excepciones1220.

Para Alexy las colisiones entre principios se resuelven a través

de la ponderación, en la cual se determina el principio que cede

o se prefiere frente al otro que se encuentra en colisión en el caso

concreto1221. Por ello, la coexistencia de valores y principios requiere

que cada uno se asuma de carácter no absoluto para que pueda ser

concurrente con los otros con los que debe convivir1222.

Respecto al origen de tan importante principio, el de razona-

bilidad o proporcionalidad, sus raíces se remontan al Derecho de

Inglaterra, y más concretamente el punto de partida lo constituye

en Estados Unidos la garantía del debido proceso legal, que si

bien fue entendido inicialmente como una garantía de carácter

exclusivamente procesal (debido proceso adjetivo), a partir de

1869 se fue interpretando que, además, reconocía un resguardo

constitucional contra la legislación irrazonable (debido proceso

sustantivo), de esta manera, poco a poco se fue reconociendo como

garantía constitucional1223.

Por otro lado, “el origen de la máxima en el Derecho conti-

nental se encuentra en el Derecho alemán, concretamente en las

sentencias de fines del siglo XIX del Tribunal Supremo Adminis-

1220 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 70 y 80.

1221 Ibidem, pp. 70 y 92.

1222 ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, cit., p. 14.

1223 CIANCIARDO, J., El principio de razonabilidad: Del debido juicio sustanti-

vo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco de Rodolfo Depalma, Bue-

nos Aires, 2009, pp. 34 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

402

trativo en el área del Derecho de policía”1224, este se obtiene del

principio del Estado de Derecho y del derecho a la libertad, que

supone que los derechos fundamentales no pueden limitarse más

de lo indispensable para la salvaguarda de los intereses públicos1225.

Uno de los más notorios creadores y defensores de la teoría de la

ponderación es Alexy1226. No obstante, se apunta por algunos que

el principio de proporcionalidad es una noción proveniente de las

matemáticas y otras áreas del conocimiento, cuyo fundamento

epistémico, es decir, la relación entre el medio y el fin, aparece en

el pensamiento de la Grecia clásica y luego en el Derecho privado

romano. A partir del contractualismo iusnaturalista de la Ilustra-

ción aparece entonces como concepto propio del Derecho público

europeo1227.

Ponderar es escudriñar la mejor decisión cuando en la ar-

gumentación aparecen razones justificativas contradictorias y de

la misma importancia. Para ello, es necesario estimar de manera

imparcial los aspectos contrastados del asunto o peso entre dos

cosas1228. Se trata de una valiosa herramienta técnica para el control

constitucional de las intervenciones de los poderes sobre los habi-

1224 Ibid.

1225 Ibidem, pp. 58 y 59.

1226 NOVALES ALQUÉZAR, M., “Los principios y la interpretación judicial de

los derechos fundamentales, o la deuda de la calidad de la democracia con

Robert Alexy”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n.º 53, 2019, p. 381.

1227 BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fun-

damentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el

contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, cit., pp.

43 y 44.

1228 PRIETO SANCHÍS, L., “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”,

cit., p. 137.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

403

tantes, que permite verificar la adecuación entre el fin buscado y

el medio empleado, la necesidad de la medida ante la inexistencia

de mecanismo alternativo que garantice igual resultado y menos

lesivo y, finalmente, que lo alcanzado valga la limitación1229.

De lo anterior se obtienen los tres subprincipios o juicios

del principio de proporcionalidad: el de adecuación o idoneidad,

el de necesidad y el de proporcionalidad stricto sensu. Con la

adecuación o idoneidad se analiza si la medida emitida por el

Estado cumple su objetivo, es decir, que tenga un fin, que este

se encuentre acorde con la Constitución o tenga relevancia social

y que sea posible cumplirse o que la medida sea idónea para

alcanzar el fin constitucionalmente legítimo que se propone. El

juicio de necesidad evalúa que la medida o medio elegido sea el

menos restrictivo o lesivo para los derechos dentro de todas las

alternativas igualmente efectivas, esto es, debe escogerse siempre

el más benigno1230. Se trata de una adecuación del óptimo de

Pareto que expresa: una situación es eficiente cuando no puede

aplicarse ningún cambio posible que optimice la posición de

alguien sin empeorar la de otro1231.

1229 BARROSO, L., “La americanización del Derecho constitucional y sus para-

dojas: teoría y jurisprudencia constitucional en el mundo contemporáneo”,

trad. de C. Peralta, International Law Students’ Association Journal of Interna-

tional & Comparative Law, vol. 16/3, 2010, p. 711.

1230 CIANCIARDO, J., El principio de razonabilidad: Del debido juicio sustanti-

vo al moderno juicio de proporcionalidad, cit., pp. 27 y ss.

1231 PARETO, V., Manual de Economía política, trad. de G. Cabanellas, Atalaya,

Buenos Aires, 1946, pp. 354 y ss. Sobre este punto véase BERNAL PU-

LIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el

principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los

derechos fundamentales vinculante para el legislador, cit., pp. 741 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

404

El subprincipio de proporcionalidad stricto sensu verifica que

la medida sea razonable entre las ventajas y desventajas o costos

y beneficios que trae en comparación con el fin perseguido. Los

principios son mandatos de optimización1232. El subprincipio de

proporcionalidad en sentido estricto muestra lo que significa la

optimización relativa a los principios contrarios, pues señala que

“cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación

de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de

la satisfacción del otro”1233. Es decir que para la llamada ley de la

ponderación las ventajas obtenidas de la satisfacción de un principio

deben compensar los sacrificios que conllevan para el otro.

Nótese, pues, que mientras los subprincipios de idoneidad y

necesidad enuncian el mandato de optimización concerniente a

las posibilidades fácticas, el subprincipio de proporcionalidad en

sentido estricto lo hace respecto de las posibilidades jurídicas1234.

En resumen, en el primer subprincipio se identifica el grado de

afectación de un principio, luego, se verifica la satisfacción del

principio en conflicto y, por último, se establece si la importancia

de satisfacer el principio contrapuesto justifica la afectación o in-

observancia del otro principio1235.

Para la teoría de la identidad sobre la relación entre el princi-

pio de proporcionalidad y la garantía del contenido esencial, solo

1232 BERNAL PULIDO, C., ibid.

1233 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 524 y 529.

1234 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional

como teoría de la fundamentación jurídica, cit., pp. 350 y 351.

1235 ALEXY, R., “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”, en

CARBONELL, M. y GARCÍA JARAMILLO, L. (eds.), El canon neoconsti-

tucional, cit., p. 112.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

405

lo desproporcionado vulnera el contenido esencial del derecho,

pues dicho contenido no es más que el producto restante, tras

aplicar el principio. Según la teoría de la implicación, en cambio,

si bien lo desproporcionado vulnera el contenido esencial, esto no

es lo único que lo hace. Por último, la teoría mixta plantea que el

contenido esencial lo constituyen las normas definitivas adscritas a

una disposición iusfundamental aplicables mediante la subsunción,

pero ante casos difíciles, dicho contenido no se determina sin el

principio de proporcionalidad1236.

Vale resaltar que para los críticos de la ponderación, esta no

proporciona un estándar objetivo de acuerdo con el cual los inte-

reses en competencia puedan ser comparados unos con otros1237.

Comanducci por su parte, duda de que al crear principios o

ponderarlos en cada caso se busque la aproximación a la certeza

del Derecho. Propone que más bien con ello puede perseguirse

la adecuación del Derecho al cambio social, fijación de criterios

generales, establecimiento de fines de reforma social, delegación de

poderes en la determinación del contenido del Derecho, etc.1238. En

todo caso, el referido autor defiende que la aplicación del Derecho

1236 BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fun-

damentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el

contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, cit., pp.

566 y ss.

1237 KELSEN, H., Teoría pura del Derecho. Introducción a los problemas de la

Ciencia Jurídica. Primera edición de 1934, trad. de G. Robles Morchón, Tro-

tta, Madrid, 2011, pp. 128 y ss. Sobre este punto véase KENNEDY, D.,

“Una alternativa de la izquierda fenomenológica a la teoría de la interpreta-

ción jurídica. De Hart/Kelsen”, cit., p. 368.

1238 COMANDUCCI, P. y ESCUDERO ALDAY, R. (ed.), Democracia, prin-

cipios e interpretación jurídica. Ensayos de teoría analítica del Derecho, Ara,

Lima, 2010, p. 129.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

406

es siempre subsuntiva, debido a que la ponderación se realiza antes

de toda aplicación de reglas o principios1239.

Según Habermas, la ponderación degrada los derechos al

plano de los propósitos, programas y valores y se verifica de

manera arbitraria e irreflexible en el marco de la discrecionali-

dad, y la falta de exactitud es su sacrificio más elevado1240. Entre

otras objeciones, también se habla de la falta de estándares guía,

la ausencia de una jerarquía de principios que determine la

medida o peso que corresponde a los principios, la imprevisi-

bilidad del resultado, la afectación al principio democrático,

entre otras1241.

En las posturas contrarias a las mencionadas se encuentra la de

Hart que recomienda la ponderación como el método apropiado

para la penumbra o el área de textura abierta de las normas1242.

Alexy, que responde a las críticas planteando, que los juicios en

1239 Ibidem, p. 256. Recientemente se idean variantes o alternativas a la ponde-

ración, como el modelo especificacionista que propone a la hora de resolver

conflictos entre normas, revisar y delimitar las condiciones de aplicación de

las normas en conflicto, añadiendo cláusulas o propiedades al supuesto de

hecho, y reduciendo así el ámbito de aplicación de las normas en conflicto,

o al menos de una de ellas. Dicha revisión hace posible el encaje sistemático

de ambas normas y, con ello, su aplicación subsuntiva. Sobre este punto,

véase CABRA APALATEGUI, J. M., “Conflictos de derechos y estrategias

argumentativas ¿Es el especificacionismo una alternativa a la ponderación?”,

Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n.º 51, 2017, pp. 357-380.

1240 HABERMAS, J., Facticidad y validez: Sobre el Derecho y el Estado democrático

de Derecho en términos de teoría del discurso, trad. de M. Jiménez Redondo,

Trotta, Madrid, 2010, p. 329.

1241 ROMERO MARTÍNEZ, J., Estudios sobre la argumentación jurídica princi-

palista: Bases para la toma de decisiones judiciales, cit., pp. 1 y 2.

1242 HART, H., El concepto de Derecho, trad. de G. Carrió, Abeledo Perrot, Bue-

nos Aires, 2011, pp. 126 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

407

que se basa la ponderación no son arbitrarios, y que ello solo se

podría inferir cuando no se incluye la argumentación. Además,

que los derechos fundamentales priman desproporcionadamente

cuando se eleva la intensidad de las injerencias, de ahí que se habla

del núcleo duro de estos1243.

También se ha argumentado contra las posiciones críti-

cas, que la ponderación produce una jerarquía móvil que no

invalida uno de los bienes o valores en conflicto, ni identifica

uno como excepción permanente del otro, sino que preserva

ambos. Su resultado óptimo es la armonización de ambos o la

solución intermedia, que persiga la menor lesión de ambos, es

decir, el denominado principio de concordancia práctica1244. Y,

que lo que busca la ponderación es erigir una regla susceptible

de universalización para aquellos casos que presenten similares

propiedades relevantes1245.

1243 ALEXY, R., “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”, cit.,

pp. 112 y ss.

1244 PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit.,

pp. 190 y ss.

1245 Ibidem, p. 210. Sobre este punto véase también la tesis de autores como

Moreso que sugieren que luego de un conjunto de decisiones judiciales

dadas que perfilen las propiedades consideradas importantes y determinen

reglas que se correlacionan con las soluciones, cualquier caso nuevo se

contendría en alguno de los genéricos y, si ello es satisfactorio y estable,

se extraería una solución unívoca justificable por medio de la subsunción,

con la que la ponderación resulta no una alternativa sino una etapa previa

a la subsunción, lo que aleja toda tesis particularista, en MORESO, J. J.,

“Guastini sobre la ponderación”, Isonomía Revista de Teoría y Filosofía del

Derecho, n.º 17, 2002, p. 234; MORESO, J. J., “Conflictos entre princi-

pios constitucionales”, en CARBONELL, M. (ed.), Neoconstitucionalis-

mo(s), cit., p. 121.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

408

1.2.2. ¿Qué entender por control de políticas públicas sociales

por parte de los Tribunales Constitucionales a los fines

de esta obra?

La política pública ha sido concebida como decisiones de

gobiernos (Dye); programa de acción propio de la autoridad

pública sobre un ámbito sectorial o para un lugar determinado

(oenig; Mény y oenig); actividades progresivas cuya finali-

dad es solucionar problemas públicos y en las cuales interactúan

actores políticos (Lemieux)1246. Sin embargo, dichas conceptua-

lizaciones se consideran incompletas porque o no reúnen todos

los elementos esenciales o son tan generales que admiten como

políticas públicas decisiones y actividades que realmente no lo

son. Y es que para partir de un adecuado concepto descriptivo,

no puede ignorarse su finalidad, los instrumentos para cumplir

sus objetivos, la participación de actores públicos y/o civiles para

su formulación y, por añadidura, admitir que existen momentos

de implementación y evaluación1247 que se deben hacer conti-

nuamente.

Por su parte, Roth incluye aparte de estos elementos a la

identificación de una problemática y a la enunciación de objetivos

1246 DYE, T., Understanding Public Policy, Prentice-Hall, Englewood Cliffs, N.

J., 1972, p. 18; LEMIEUX, V., L´étude des politiques publiques: les acteurs

et leur pouvoir, Presses Université Laval, Québec, 2002, p. 7; MÉNY, Y. y

THOENIG, J., Politiques publiques, Presses Universitaires de France, París,

1989, p. 130. Sobre este punto véase SUBIRATS, J., KNOEPFEL, P., LAR-

RUE, C. y VARONNE, F., Análisis y gestión de políticas públicas, Ariel, Bar-

celona, 2012, p. 36.

1247 VELÁSQUEZ GAVILANES, R., “Hacia una nueva definición del concepto

“política pública””, Desafíos, n.º 20, 2009, pp. 151 y 152.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

409

definidos para remediarla o hacerla adaptable1248. De ahí que por

política pública deba entenderse un proceso que integra decisiones,

acciones, acuerdos e instrumentos, llevado por autoridades públicas

con la participación ocasional de los particulares, y orientado a

remediar o prevenir un problema1249.

Subirats, Knoepfel, Larrue y Varonne consideran que se

trata de un conjunto de decisiones o de acciones coherentes que

toman los actores públicos o no, cuyos recursos, nexos institucio-

nales e intereses se proponen resolver un problema identificado

políticamente como inaceptable. Para dichos autores, los actos

formales de las políticas públicas tienen grado de obligatoriedad

variable y pretenden modificar la conducta de grupos sociales que

pudieron originar el problema1250. Dichos programas, estrategias,

procedimientos y demás actividades propias de las políticas pú-

blicas pueden plasmarse a través de leyes, decretos, reglamentos,

resoluciones, actos administrativos, entre otros instrumentos

jurídicos.

Las políticas públicas difieren según el país de donde provienen

y, principalmente, del sistema político, no obstante, se reconoce la

influencia que ejercen sobre ellas las tradiciones, la cultura local y

el eje temático del que versan, entre otros factores. El estudio de las

políticas surge a partir de 1950 en Estados Unidos, tras el interés

prestado a la toma de decisiones en y para el ámbito público. Con

1248 ROTH, A., Políticas públicas: formulación, implementación y evaluación, Edi-

ciones Aurora, Bogotá, 2003, p. 27.

1249 VELÁSQUEZ GAVILANES, R., “Hacia una nueva definición del concepto

“política pública””, cit., p. 156.

1250 SUBIRATS, J., KNOEPFEL, P., L ARRUE, C. y VARONNE, F., Análisis y

gestión de políticas públicas, cit., p. 37.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

410

el trabajo de Harold Lasswell, se promovió el denominado enfoque

de políticas públicas1251.

La política social pertenece a un subconjunto de las políticas pú-

blicas que se encuentran orientadas a la distribución de bienes públicos

y se identifican por su filosofía política, el modelo socioeconómico en

que se desenvuelven, la participación en el gasto público, sus meca-

nismos, gestores, beneficiarios y su prioridad política1252. Igualmente,

hay que reseñar que la política social no se traduce en acceso a bienes,

sino en disponer de la libertad o capacidad de elegir. Con esta visión,

la calidad de vida debe medirse en capacidades de ejercicio antes que

de disposición de bienes y recursos1253.

A los fines de esta obra, se parte de la definición dada por Wat-

son, quien concibe la política social como “aquella que persigue el

mejoramiento de la calidad de vida de una comunidad específica a

través de la materialización de los derechos sociales, económicos y

culturales, la protección de las poblaciones en condiciones de vul-

nerabilidad, y la reducción de pobreza mediante la redistribución,

la inclusión social y la generación de oportunidades” 1254.

1251 ARELLANO GAULT, D. y BLANCO, F., Políticas públicas y democracia,

Instituto Nacional Electoral, Ciudad de México, 2016, pp. 29.

1252 VALDÉS PAZ, J. y ESPINA, M., “Prólogo. Política social y políticas públi-

cas”, en VALDÉS PAZ, J. y ESPINA, M. (ed.), América Latina y el Caribe:

La política social en el nuevo contexto – Enfoques y experiencias, vol. 2, Orga-

nización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura,

Montevideo, 2011, p. 13.

1253 SEN, A., e Political Spending and the Poor, eory and Evidence, John Uni-

versity Press, Bal timore, 1995. Sobre este punto véase SATRIANO, C., “Po-

breza, políticas públicas y políticas sociales”, Revista Mad., n.º 15, 2006, p. 66.

1254 WATSON, D., Política económica, trad. de J. Gasset Collantes, Gredos, Ma-

drid, 1965. Sobre este punto véase VELÁSQUEZ GAVILANES, R., “Hacia

una nueva definición del concepto “política pública””, cit., pp. 186 y 187.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

411

La política social ubica al ciudadano en el centro de las

políticas públicas. Los gobiernos por medio de esta se proponen

obtener apoyo político de los ciudadanos, crear cohesión social,

superar la pobreza, el subdesarrollo y promover el desarrollo

económico, al generar desarrollo humano y empleo produc-

tivo1255. De modo que la política social ha estado orientada

primordialmente a la superación de la cuestión social, a igualar

socialmente y a combatir la pobreza. Por eso, es parte y efecto

de toda estrategia de desarrollo. El contenido de la política so-

cial tenderá pues a garantizar el trabajo, aumentar la calidad de

vida mediante la inversión en sectores como salud, educación,

seguridad, asistencia social, cultura, deporte y servicios comu-

nales y el mecanismo por utilizar dependerá de la corriente, ya

sea liberal, socialdemócrata o socialista, del régimen político

en que se formule1256.

Cabe señalar que actualmente se aspira un poco más que a

la provisión de servicios sociales básicos. Esto porque las políticas

públicas sociales surgieron para ayudar a integrar socialmente a

aquellos sectores carentes de acceso al mercado. En principio, se

fundamentaron en un modelo estatal asistencial que prestó servicios

sociales esenciales y garantizó el goce de derechos sociales, pero sin

que estos adquiriesen carácter de compromisos obligatorios del

Estado. Es decir, más bien constituyó un mecanismo de legitima-

ción, prevención y control de los problemas sociales que pudieren

1255 ORTIZ, I., “Política social, guías de orientación de políticas públicas”, Na-

ciones Unidas, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales (ONU

DAES/ UN DESA), Nueva York, 2007, p. 6.

1256 VALDÉS PAZ, J. y ESPINA, M., “Prólogo. Política social y políticas públi-

cas”, cit., p. 14.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

412

desestabilizar y atentar contra el orden del sistema1257. Contraria a

esta concepción asistencialista y mínima del desarrollo social, los

países de altos ingresos que invirtieron en política social en sus fa-

ses nacientes de desarrollo, sus poblaciones alcanzaron los mejores

niveles de prosperidad registrados en la historia1258.

El control constitucional es un óptimo instrumento para reque-

rir que las políticas públicas cumplan con las obligaciones de derechos

fundamentales. Y es que debido a las condiciones socioeconómicas

y la inefectividad administrativa, jurídica y financiera que impiden

el ejercicio de los derechos, el juez constitucional se ha convertido

en un actor de las políticas públicas, reconoce problemas relevan-

tes, plantea potenciales soluciones, ordena su ejecución y evalúa el

proceso1259. Para Tushnet, dicho control puede ser débil o fuerte.

Así, mientras el fuerte especifica lo que deben hacer los actores de

las políticas públicas, los objetivos a alcanzar, sus evaluaciones y el

plazo para ello; el control débil es más bien declaratorio, pues ordena

efectuar un plan de acción, sin definir el modo y el plazo concreto

en que debe realizarse1260.

1257 GIMÉNEZ MERCADO, C. y VALENTE ADARME, X., “El enfoque de

los derechos humanos en las políticas públicas: Ideas para un debate en cier-

nes”, Cuadernos del Centro de Estudios del Desarrollo, n.º 74, 2010, p. 61.

1258 ORTIZ, I., “Política social, guías de orientación de políticas públicas”, cit.,

pp. 6 y 7.

1259 HENAO PÉREZ, J., “El juez constitucional: Un actor de las políticas públi-

cas”, Revista de Economía Institucional, n.º 29, 2013, pp. 71 y ss. Sobre este

punto véase también GARRIDO GÓMEZ, M. I., La democracia en la esfera

jurídica, Civitas, Madrid, 2013, p. 108.

1260 TUSHNET, M., Weak Courts, Strong Rights. Judicial Review and Social

Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University

Press, Princeton, 2008, pp. 248 y 249. Sobre este punto véase QUINCHE

RAMÍREZ, M. y RIVERA RUGELES, J., “El control judicial de las políti-

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

413

Tal y como se puede observar, el conflicto entre Derecho y

política no es nuevo, y la correlación entre ellos es permanente. De

hecho, la jurisdicción constitucional está más ligada a la política

que cualquier otro órgano, pues el objeto de control del Tribunal

Constitucional reside en la política1261. Por otra parte, se puede ad-

mitir que la jurisdicción constitucional ejerce de distintas maneras

funciones de dirección de Estado, lo cual constituye un elemento

natural del Estado social y democrático de Derecho1262.

Pound fue uno de los pioneros en apoyar las decisiones judiciales

relativas a políticas públicas. Pound criticó y apellidó de jurisprudencia

mecánica a aquella que sacralizaba los derechos individuales, para

beneficiar a los propietarios y obstruir el desarrollo de leyes sociales.

Sostuvo que, en tanto los derechos individuales constituyen un me-

dio para la protección de intereses individuales, las políticas públicas

son medios para la protección de intereses sociales. Fundamentó así

el principio de generalización, conforme al cual el discurso jurídico

empezó a inclinarse hacia los intereses sociales1263.

cas públicas como instrumento de inclusión de los derechos humanos”,

Vniversitas, n.º 121, 2010, pp. 117 y 122. Ver también KLATT, M., “Posi-

tive Rights: Who Decides? Judicial Review in Balance”, International Journal

of Constitutional Law, vol. 13, n.º 2, 2015, p. 361.

1261 GRIMM, D., Constituição e política, trad. de G. de Carvalho, Del Rey, Belo

Horizonte, 2006, pp. 14 y ss. Sobre este punto véase HENNIG LEAL, M.,

“La jurisdicción constitucional entre judicialización y activismo judicial:

¿Existe realmente ‘un activismo’ o ‘el’ activismo?”, Estudios Constitucionales,

n.º 2, 2012, p. 438.

1262 FERNÁNDEZ SEGADO, F., “La jurisdicción constitucional en España”,

en FERNÁNDEZ SEGADO, F. y GARCÍA BEL AUNDE, D. (eds.), La

jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Dykinson, Madrid, 1997, p. 633.

1263 POUND, R., e Spirit of the Common Law, Marshall Jones Company, At-

lanta, 1921. Sobre este punto véase SEDLACEK, F., “El control jurisdiccio-

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

414

La especificidad misma de la interpretación constitucional

promueve la interpretación moral de la Constitución, lo que resulta

deseable para alcanzar los objetivos que se plantea el neoconstitu-

cionalismo principialista. En este enfoque, el juez constitucional

deja su actitud pasiva y de simple control y asume una postura

activa y más política, se concibe como promotor del cambio cons-

titucional y, consecuentemente, incentiva la judicialización de las

políticas elegidas1264.

Existe vasta doctrina que apoya la posibilidad de que la juris-

dicción constitucional controle las políticas públicas. Ahora bien,

la materialización de los derechos sociales y el reconocimiento de

los derechos de grupos en situación de vulnerabilidad constituyen

grandes desafíos para la justicia e interpretación constitucional, so-

bre todo porque muy frecuentemente las políticas públicas sociales

demandan altos compromisos presupuestarios1265.

Corresponde, por lo tanto, pasar a analizar cómo han ejercido

control de políticas públicas sociales algunos Tribunales Constitu-

cionales de la región, el alcance de los fallos y si dichas decisiones

adoptadas han podido cumplirse en aras de garantizar los derechos

sociales, especialmente los de grupos afectados por situaciones de

nal de políticas públicas: Hacia una reformulación del dogma republicano”,

Civil Procedure Review, n.º 4, 2013, pp. 35 y ss.

1264 POZZOLO, S., “Reflexiones sobre la concepción neoconstitucionalista de

la Constitución”, cit., pp. 177 y 178. Sobre la judicialización de las políticas

ver HIRSCHL, R., “e New Constitutionalism and the Judicialization of

Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review, vol. 75, n.º 2, 2006, pp.

721 y ss.

1265 CARBONELL, M., “Prólogo. La interpretación constitucional como pro-

blema”, en GUASTINI, R., Teoría e ideología de la interpretación constitucio-

nal, cit., pp. 11 y 12.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

415

discriminación estructural. Para ello, se parte con ligeros matices

de la clasificación dada por Rossi y Filippini que distingue según

los diversos grados de intensidad del control en: un primer grado

(el más débil), para aquellos casos en los cuales se ordena o exhorta

a cumplir una política o programa previamente formulado por

el legislador o la autoridad administrativa; un segundo tipo, que

examina si la política pública o medida es compatible con deter-

minados estándares o contenido de los derechos en juego y, de

no serlo, se remite a los poderes políticos para su reformulación,

brindándose en ocasiones pautas generales1266; y el tercero (el más

profundo), que corrige la ausencia de una ley o programa1267, los

crea de manera directa y ordena su implementación.

2. ANÁLISIS DE SENTENCIAS QUE EXHORTAN U

ORDENAN EL CUMPLIMIENTO DE POLÍTICAS

PÚBLICAS SOCIALES PREVISTAS

De acuerdo con Rossi y Filippini en este tipo de intervención

los jueces enfrentan hechos con normas, no valoran en sí la po-

lítica, sino que se limitan a ordenar su ejecución tras comprobar

su incumplimiento. También pueden declarar la violación sin una

orden o remedio específico o dictar una mera recomendación ante

el incumplimiento, que difiere a los poderes políticos la resolución

de la situación1268.

1266 ROSSI, J. y FILIPPINI, L., “El Derecho internacional en la justiciabilidad

de los derechos sociales en Latinoamérica”, Coloquio sobre Derecho, Moral

y Política, Universidad de Palermo, septiembre 2008, p. 19.

1267 Ibidem, pp. 18 y ss.

1268 Ibid.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

416

2.1. El derecho a la protección de la salud en el Tribunal

Constitucional de Perú (Caso Azanca Alhelí Meza García)

La Primera Sala del Tribunal Constitucional de Perú en la

sentencia del 20 de abril de 2004 correspondiente al recurso in-

terpuesto por Azanca Alhelí Meza García, se pronunció1269 respecto

a la demanda contra el Ministerio de Salud por violación de los

artículos 7 y 9 de la Constitución y 7 de la Ley n.º 26626 del Plan

Nacional de Lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia ad-

quirida (en adelante sida) y enfermedades de transmisión sexual, y

la consecuente solicitud de: a) Provisión constante de tratamiento

para el Virus de inmunodeficiencia humana (en adelante VIH)-sida,

a efectuarse a través del programa del Hospital Dos de Mayo; y b)

realización de exámenes periódicos, así como de pruebas de CD4

y carga viral. De acuerdo con la señora Meza, el Estado no había

cumplido con su obligación de atender la salud de la población,

por no proveerle de tratamiento integral al esta no contar con

posibilidad económica para asumirlo, por ello, cuando la acción

de amparo fue acogida solo parcialmente por la Corte Superior de

Justicia de Lima, la impetrante acude al Tribunal Constitucional

por la vía del recurso extraordinario1270.

Cabe resaltar que en Perú no era posible la invocación vía la

acción de amparo de los derechos sociales, porque el ordenamiento

jurídico no los contempla entre los derechos fundamentales, sino que

al estos requerir de nuevos y mayores gastos públicos, los condiciona

1269 Perú, Tribunal Constitucional (Sala Primera), Caso Azanca Alhelí Meza Gar-

cía, Sentencia de 20 de abril de 2004.

1270 BAZÁN, V., Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales,

Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2017, p. 1065.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

417

al proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano

pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena, sin embargo,

se admitió por la posibilidad de proteger mediante proceso de am-

paro, derechos económicos y sociales, como el caso del derecho a

la protección de la salud pública a propósito del estado crítico de la

paciente, así como a su situación de pobreza1271.

Sostuvo el Tribunal, invocando un precedente colombiano,

que cuando la vulneración del derecho reclamado compromete

otros derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la inte-

gridad física y al libre desarrollo de la personalidad, es competente

para conocer la referida acción, es decir, que ante el obstáculo de

la ausencia de vía procesal directa, se admite la justiciabilidad del

derecho pero por vía indirecta1272. Recurre así el Tribunal al método

de la comparación jurídica propuesto por Häberle para la interpre-

tación de las mencionadas normas de derechos fundamentales1273

y solución del impasse.

En cuanto al fondo, primero el Tribunal vincula la naturale-

za de los DESC con el principio establecido en la Constitución

peruana del Estado social y democrático de Derecho y afirma

que el logro de las condiciones materiales mínimas de existencia

1271 Perú, Tribunal Constitucional, “Jurisprudencia sistematizada”, Ficha STC

n.º 2945-2003-AA/TC. [Consulta: 18 de abril de 2017]. Disponible en:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia_sistematizada/fichas/02945-2003-

AA.pdf.

1272 BREWER-CARÍAS, A., “Sobre la justiciabilidad de los derechos sociales”,

Ponencia presentada para el II Congreso Internacional Los derechos económi-

cos y sociales y su exigibilidad en el Estado social y democrático de Derecho, or-

ganizado por el Tribunal Constitucional de la República Dominicana, Santo

Domingo, 28 de noviembre de 2014, p. 65.

1273 HÄBERLE, P., El Estado constitucional, cit., pp. 153 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

418

requiere la intervención del Estado y de la sociedad conjunta-

mente, y el Estado debe adoptar las medidas adecuadas para el

logro de fines sociales1274.

Por otro lado, del concepto dado a los derechos sociales se

observa que para el Tribunal Constitucional de Perú la Seguridad

Social, la salud pública, la vivienda, la educación y demás servicios

públicos son prestaciones que representan fines sociales del Esta-

do, que no siempre son por sí mismas jurídicamente sancionables,

por requerir del soporte presupuestal para su ejecución1275. De

dicha afirmación puede identificarse lo criticado por autores como

Ansuátegui, Abramovich y Courtis sobre la teoría de derechos

sociales que con frecuencia manejan los ordenamientos jurídi-

cos, en el sentido de lo erróneo que es inferir que los derechos

sociales solo comportan obligaciones positivas o prestacionales,

puesto que todos los derechos requieren de la intervención de

los poderes públicos y, además, que no existen derechos cuyo

coste sea nulo1276. No obstante, seguido se aclara en la sentencia

que tampoco se trata de meras normas programáticas de eficacia

mediata, sino de garantías concretas del ciudadano frente al Es-

1274 NASH ROJAS, C., “Los derechos económicos, sociales y culturales y la jus-

ticia constitucional latinoamericana: Tendencias jurisprudenciales”, Estudios

Constitucionales, n.º 1, 2011, p. 87.

1275 Perú, Tribunal Constitucional (Sala Primera), Caso Azanca Alhelí Meza Gar-

cía, cit., fundamento jurídico 10.

1276 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Argumentos para una teoría de los derechos

sociales”, en ZAPATERO, V. y GARRIDO GÓMEZ, M. I. (eds.), Los dere-

chos sociales como una exigencia de la justicia, Universidad de Alcalá-Defensor

del Pueblo, Alcalá de Henares (Madrid), 2009, pp. 157 y ss. Ver también

ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, Trotta, Madrid, 2004, p. 25.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

419

tado dentro de una concepción que persigue revalorar la eficacia

jurídica de los mandatos constitucionales y, consecuentemente,

la vigencia de la Constitución 1277.

Otro aspecto importante de la sentencia es que el Tribunal

peruano invoca el principio de interdependencia e indivisibili-

dad de todos los derechos fundamentales y señala que la mínima

satisfacción de los derechos sociales representa una garantía

imprescindible para el ejercicio de los civiles y políticos1278.

Igualmente, es aplaudible la atención brindada por la decisión

a la identificación de la dignidad humana como valor supremo

del ordenamiento y su respeto, como fundamento del Estado

social y democrático de Derecho -lo que irradia según el Tribu-

nal-, a todos los derechos e implica que en sede jurisdiccional

no pueda realizarse análisis alguno sin comprobarse el respeto

de la dignidad de la persona, tanto en el accionar del Estado

como en el de los particulares1279, igualmente, se señala como

fundamento de los derechos sociales la dignidad humana, lo

que ayuda, tal y como fue planteado en el capítulo I -al citar a

Ansuátegui -, a superar las distinciones o supuestas contradic-

ciones entre la libertad y la igualdad1280.

1277 NASH ROJAS, C., “Los derechos económicos, sociales y culturales y la jus-

ticia constitucional latinoamericana: Tendencias jurisprudenciales”, cit., pp.

87 y 88.

1278 Perú, Tribunal Constitucional (Sala Primera), Caso Azanca Alhelí Meza Gar-

cía, cit., fundamento jurídico 11.

1279 Ibidem, fundamentos jurídicos 15, 19 y 27.

1280 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Los derechos sociales en tiempos de crisis. Al-

gunas cuestiones sobre su fundamentación”, en BERNUZ BENÉITEZ, M.

J. y CALVO GARCÍA, M. (eds.), La eficacia de los derechos sociales, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2014, pp. 29 y 32.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

420

Como aspecto novedoso, también se propone derivar del

principio de solidaridad, deberes en materia de DESC tanto para

el Estado como para los particulares, lo que indica que dicho prece-

dente puede ser utilizado como argumento para exigir judicialmente

los derechos sociales contra particulares y no solo contra el Estado,

lo que incorpora al ordenamiento la tesis del efecto horizontal de

los derechos fundamentales1281 a través de ambos principios.

Un segundo paso necesario para el Tribunal Constitucional, en

virtud de las razones dadas al declarar la competencia material para

conocer del recurso, es establecer la interdependencia entre el derecho

a la protección de la salud invocado y el derecho a la vida y otros dere-

chos fundamentales. En ese orden, se advierte que en un Estado social

y democrático de Derecho no puede el derecho a la vida entenderse

simplemente como un límite al poder sino principalmente como

un objetivo para dirigir la actuación positiva del Estado que busca

asegurar un mínimo de condiciones para el disfrute de la vida digna.

Asimismo se señala que la presencia de una enfermedad o patología

puede conducir a la muerte o desmejorar la calidad de la vida1282.

Continúa sosteniendo que en el caso de las personas con VIH-sida

no puede pretenderse reconocerles como libres o autónomas, cuando

la falta de recursos económicos - tal como sucede con la recurrente-,

no les permite costear el tratamiento y soportar las implicancias de la

enfermedad, lo que es inadmisible constitucionalmente1283.

1281 MARSHALL BARBERÁN, P., “El efecto horizontal de los derechos y la

competencia del juez para aplicar la Constitución”, Estudios Constitucionales,

n.º 1, 2010, p. 53.

1282 NASH ROJAS, C., “Los derechos económicos, sociales y culturales y la justi-

cia constitucional latinoamericana: Tendencias jurisprudenciales”, cit., p. 88.

1283 Perú, Tribunal Constitucional (Sala Primera), Caso Azanca Alhelí Meza Gar-

cía, cit., fundamento jurídico 22.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

421

En cuanto a las obligaciones en materia de derechos sociales,

obsérvese que en el fundamento jurídico 28, el Tribunal señala

que para proteger el derecho a la protección de la salud, el Estado

debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las

instituciones responsables de la prestación del servicio de salud y

adoptar políticas, planes y programas en ese sentido, lo que más

bien corresponde según las Directrices de Maastricht a obligaciones

de cumplir o satisfacer, que de proteger1284.

Para resolver el planteamiento de defensa sobre la imposi-

bilidad del Estado de proveer de tratamiento a la recurrente, en

virtud de que la solicitud se trata de un gasto no presupuestado

en la Ley de Presupuesto Anual y la undécima disposición final

y transitoria de la Constitución establece que “las disposiciones

de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos

se aplican progresivamente”, el Tribunal recurre al Derecho

internacional de los derechos humanos y advierte que dicha

disposición normativa más bien es acorde al artículo 2.1 del

PIDESC1285, que precisa el compromiso de adoptar medidas

hasta el máximo de recursos que se dispongan para lograr pro-

gresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos

en el Pacto, entre ellos el derecho a la protección de la salud,

lo que significa que el Estado peruano no puede pretender exi-

mirse de la obligación, ni asumirla como un ideal de gestión, y

debe actuar siempre en plazos razonables y mediante acciones

1284 Organización de las Naciones Unidas, Directrices de Maastricht sobre Viola-

ciones a los derechos económicos, sociales y culturales, Adoptadas en Maastricht,

del 22 al 26 de enero de 1997, párr. 6.

1285 Perú, Tribunal Constitucional (Sala Primera), Caso Azanca Alhelí Meza Gar-

cía, cit., fundamentos jurídicos 34 y 37.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

422

concretas y constantes para la implementación de políticas

públicas1286.

Si bien, por un lado, el Tribunal Constitucional de Perú reconoce

la obligación de los Estados de adoptar medidas constantes y eficaces

para lograr progresivamente la plena efectividad de estos derechos

para toda la población, e incluso sugiere expresamente la superación

de la concepción programática de los derechos sociales1287 y que no

sean sujetados a la política en espera infinita de atención pública, no

obstante, por otro lado, se insiste en que dichos derechos, al igual que

la protección de la salud no son siempre justiciables, sino solo cuando

existe un accionar del Estado que registra las facultades derivadas de

estos derechos en el ordenamiento jurídico, haciendo depender, se-

gún León Florián, a los derechos de la ley y no a la inversa, tal como

supondría el neoconstitucionalismo1288.

En esa línea, la sentencia aclara luego que la exigibilidad

judicial de un derecho social dependerá de: a) La gravedad y

razonabilidad del caso; b) su vinculación y afectación a otros

derechos; y c) la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre

y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte

para la ejecución de políticas sociales1289, que en el caso analiza-

do se cumple por a) Lo agresivo de la enfermedad del VIH-sida;

1286 NASH ROJAS, C., “Los derechos económicos, sociales y culturales y la justicia

constitucional latinoamericana: Tendencias jurisprudenciales”, cit., pp. 88 y 89.

1287 Perú, Tribunal Constitucional (Sala Primera), Caso Azanca Alhelí Meza Gar-

cía, cit., fundamentos jurídicos 12 y 14.

1288 LEÓN FLORIÁN, F., “El derecho a la salud en la jurisprudencia del Tribu-

nal Constitucional peruano”, Pensamiento Constitucional, n.º 19, 2014, p.

408.

1289 Perú, Tribunal Constitucional (Sala Primera), Caso Azanca Alhelí Meza Gar-

cía, cit., fundamento jurídico 33.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

423

b) la afectación que representa para el derecho a la vida; y c) la

existencia previa de un programa gratuito de antirretrovirales1290.

Sobre dicho programa gratuito, el Tribunal Constitucional

peruano reitera, primero, el derecho a la protección de la salud y

el deber del Estado de determinar la política nacional de salud,

consagrados en los artículos 7 y 9 de la Constitución de Perú,

asimismo invoca la Ley n.º 26626 sobre el Plan Nacional de Lucha

contra el VIH-sida y las enfermedades de transmisión sexual y,

por último, la Ley n.º 28243 que modifica la anterior y establece

la provisión gratuita progresiva de tratamiento antirretroviral

que prioriza a las personas en situaciones de vulnerabilidad y

pobreza extrema. A partir de ahí rechaza los argumentos del

Estado, sustentados en disposición reglamentaria para proveer

gratuitamente de dicho tratamiento únicamente a madres ges-

tantes y niños nacidos de madres infectadas, pues para este no se

trata de involucrar recursos no presupuestados, sino de priorizar

conforme lo establece la misma ley, a los casos de mayor gravedad

o emergencia como en el presente1291.

El Tribunal deja entender que, cuando no existen acciones

concretas por parte del Estado para el logro de resultados, se

configura una situación de inconstitucionalidad por omisión1292.

Al respecto, critica León Florián que la decisión no establece lo

que sucedería entonces en dichos casos, es decir, cuando el Estado

no programa una protección específica para un derecho social, ni

1290 LEÓN FLORIÁN, F., “El derecho a la salud en la jurisprudencia del Tribu-

nal Constitucional peruano”, cit., p. 408.

1291 Perú, Tribunal Constitucional (Sala Primera), Caso Azanca Alhelí Meza Gar-

cía, cit., fundamentos jurídicos 35, 46 y 47.

1292 Ibidem, fundamento jurídico 39.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

424

dispone ley o política pública al efecto, o habiéndolo dispuesto

no inicia acción alguna tendiente a su concretización1293.

Finalmente, se ordena que se considere a la recurrente en

el grupo de pacientes que recibirán tratamiento integral contra

el VIH-sida por parte del Ministerio de Salud, lo que incluye

la provisión de medicamentos y análisis correspondientes,

para lo cual la dirección del hospital tratante deberá rendir

cuentas al Tribunal cada seis meses de la forma como viene

realizándose el tratamiento de la recurrente y se exhorta a los

poderes públicos a que se cumpla lo dispuesto en el artículo 8

de la Ley n.º 26626, debiendo considerarse como inversión

prioritaria el presupuesto para la ejecución del Plan de Lucha

contra el sida1294.

De esta decisión es criticable, además, que el Tribunal adopte

una concepción positivista del Derecho en la cual prima la ley más

que la propia Constitución, pues en lugar de realizarse un control

de constitucionalidad o de convencionalidad, mediante un método

evolutivo y el concepto de Constitución viviente1295, para reivindicar

la tutela directa de los derechos sociales y su carácter de derechos

fundamentales, se condiciona no solo a que estos afecten otros

derechos, como el derecho a la vida e integridad para ser tutelables,

sino a que además de ello haya disponibilidad presupuestal y exista

la política pública al respecto.

1293 LEÓN FLORIÁN, F., “El derecho a la salud en la jurisprudencia del Tribu-

nal Constitucional peruano”, cit., p. 408.

1294 Perú, Tribunal Constitucional (Sala Primera), Caso Azanca Alhelí Meza Gar-

cía, cit.

1295 DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., “La interpretación constitucional:

problemas de método y de intérprete”, cit., pp. 51 y 52.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

425

La Constitución peruana pudo ser material de control o el

bloque de constitucionalidad para que se anulara o modificara

con una sentencia interpretativa aditiva1296, el reglamento que res-

tringe el derecho a la protección de la salud, al limitar la provisión

de tratamiento gratuito a madres gestantes con la enfermedad y

niños recién nacidos. Y en cuanto al tipo de control de la política

en general que se hizo en el dispositivo con el exhorto a cumplir

la ley, dado que el Tribunal ya había pronunciado lo inadmisible

constitucionalmente de dicho incumplimiento en el fundamento

jurídico 22 de la sentencia1297, pudo optar por declarar el estado de

cosas inconstitucional de la doctrina y jurisprudencia colombiana1298

u ordenar de manera más contundente la provisión generalizada

de tratamiento gratuito a personas que padecen la enfermedad del

VIH-sida y que no pueden costear dicho tratamiento, y adoptar al

respecto medidas conminatorias o efectivas para el seguimiento de

la ejecución de dicha orden, por las consecuencias irremediables

que la denegación del derecho puede causar.

1296 PRIETO SANCHÍS, L., El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filo-

sofía jurídica, cit., p. 30.

1297 El tribunal establece: 22. Es innegable que en el caso de las personas diagnosti-

cadas con VIH/SIDA y que padecen de la enfermedad, se carece de realismo al

reconocerles algún estado de libertad o autonomía personal cuando la falta de

recursos económicos - como en el caso de la recurrente- no les permite costear su

tratamiento y conllevar las implicancias de esta enfermedad con dignidad (…)

Es en este último caso donde la dignidad, la libertad y la autonomía de la per-

sona se ven afectadas a consecuencia del deterioro de la salud y riesgo de vida del

paciente, tornando a estos individuos en una suerte de parias sociales, lo que de

ninguna manera puede ser admitido desde el punto de vista constitucional.

1298 Ver los supuestos dados por la Corte Constitucional de Colombia en la sen-

tencia T-025/04 del 22 de enero de 2004 para declarar el estado de cosas

inconstitucional.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

426

2.2. El derecho a la protección de la salud en la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de

Venezuela (Caso Glenda López y otros)

En otro caso similar, la Sala Constitucional del Tribunal Su-

premo de Justicia de Venezuela conoció apelación de la sentencia

sobre la acción de amparo interpuesta por los ciudadanos Glenda

López, Diana Irazábal, Sandra Acosta, Maira Perdomo y otros en

contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales1299, en la

que los accionantes denunciaron violación al derecho a la vida,

a la protección de la salud, a la libertad y seguridad personales,

a la no discriminación, a la seguridad social y a los beneficios de

la ciencia y la tecnología, por ser personas a las que viviendo con

el VIH y el sida les fue omitida la entrega de medicamentos an-

tirretrovirales combinados prescritos y la cobertura de los gastos

de exámenes de laboratorio fundamentales para la aplicación de

los tratamientos combinados.

En la sentencia del caso se acuerda la extensión de los

efectos de la decisión a todas las personas inscritas en el Insti-

tuto Venezolano de los Seguros Sociales a las que les haya sido

diagnosticada la enfermedad del VIH-sida, que estén afiliadas

al sistema de Seguridad Social, y que hayan solicitado la entrega

de los medicamentos necesarios para el respectivo tratamiento,

así como el de las enfermedades oportunistas1300 y la cobertura

1299 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Caso Glen-

da López, Diana Irazábal, Sandra Acosta, Maira Perdomo, y otros contra el

Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Sentencia de 6 de abril de

2001.

1300 Las enfermedades oportunistas son aquellas que aprovechan la situación de

bajas defensas de los pacientes con enfermedades como el VIH-sida u otras

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

427

de la realización de los exámenes médicos especializados para

el tratamiento de estas. En consecuencia, se ordena a dicho

Instituto entregar regular y periódicamente los medicamentos

denominados Inhibidores de la Transcriptasa e Inhibidores de la

Proteasa, realizar y dar cobertura a los exámenes especializados

necesarios para los tratamientos combinados descritos y todos

los que sean racionalmente asequibles en el territorio nacional

y se ordena, igualmente, suministrar todos los medicamentos

necesarios para el tratamiento de las enfermedades oportunistas

y los que resulten fundamentales para dicho tratamiento1301.

Para fundamentar su decisión, la Sala Constitucional del Tri-

bunal Supremo de Justicia de entrada establece que el derecho a la

protección de la salud es parte integrante del derecho a la vida, que

conforme a la Constitución constituye un derecho social funda-

mental cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, el

cual tiene el deber de elevar la calidad de vida de los ciudadanos y

el bienestar colectivo. Y que dicho derecho no se agota en la simple

atención física de una enfermedad, sino que abarca la atención

idónea para salvaguardar la integridad mental, social y ambiental

de las personas e incluso de las comunidades1302.

Dado que la Constitución venezolana alude al derecho a la

protección de la salud como parte integrante del derecho a la vida,

para introducirse en el organismo. Generalmente, se trata de enfermedades

que no aparecerían si el sistema inmunológico se encontrara en condición

normal.

1301 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Caso Glenda

López, Diana Irazábal, Sandra Acosta, Maira Perdomo, y otros contra el Insti-

tuto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cit.

1302 Ibid.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

428

podría malinterpretarse entonces que no constituye un derecho

autónomo, no obstante, a diferencia de los ordenamientos perua-

no y colombiano, el venezolano lo proclama en el mismo artículo

constitucional como un derecho fundamental, lo que facilita al

Tribunal la protección directa del derecho reclamado mediante la

acción de amparo. Recuérdese que uno de los grandes obstáculos

para la justiciabilidad de los DESC es la ausencia de vías procesales

idóneas ante los tribunales1303, de modo que, como diría la Comi-

sión Internacional de Juristas, al contar con recursos efectivos de

exigibilidad judicial se amplía la gama de mecanismos para que

las víctimas obtengan reparaciones y se propicia la no impunidad

en caso de violaciones1304. Además, resulta innovador cómo la Sala

Constitucional abarca dentro de la atención a la protección de la

salud, la integridad no solo mental sino también social y ambiental

de las personas y de las comunidades. Esto supera el exclusivismo

conceptual que esquematiza estos derechos como únicamente

colectivos o únicamente individuales1305.

De acuerdo con la Sala Constitucional venezolana la violación

del derecho a la protección de la salud, a la vida, a los beneficios

de la ciencia y la tecnología y a la seguridad social consistió en la

omisión de entrega regular y permanente por parte del Instituto,

de los medicamentos prescritos por especialistas y la negación de la

1303 CARBONELL, M., “Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo

de algunos problemas”, Estudios Constitucionales, n.º 2, 2008, p. 56.

1304 COURTIS, C. (coord.), Los tribunales y la exigibilidad legal de los derechos

económicos, sociales y culturales – Experiencias comparadas de justiciabilidad,

trad. de C. Fangmann, Comisión Internacional de Juristas, Serie Derechos

Humanos y Estado de Derecho, n.º 2, Ginebra, 2010, p. 4.

1305 RODRÍGUEZ OLVERA, Ó., Teoría de los derechos sociales en la Constitu-

ción abierta, Comares, Granada, 2016, p. 258.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

429

cobertura de exámenes médicos especializados, toda vez que ello

pone en peligro la salud y vida de estos afiliados del sistema de

Seguridad Social. Nótese, pues, que con muy breve argumentación

y sin invocar el principio de interdependencia e indivisibilidad

de todos los derechos fundamentales, al cual hacen referencia los

autores Añón y De Lucas1306 entre otros, el Tribunal reconoce las

violaciones de los derechos, incluso la violación del derecho a los

beneficios de la ciencia y la tecnología, derecho que ni siquiera

se encontraba reconocido en la Carta Magna. Tampoco recurre

a la cláusula del Estado social y democrático de Derecho ni a las

obligaciones derivadas del Derecho internacional de los derechos

humanos o al principio de dignidad humana que, como afirman

Rolla y Restrepo, enriquece de nuevos significados los derechos

individuales1307 y ofrece fundamentos para la libre creación judicial

de Derecho1308.

Por otro lado, fue rechazada la vulneración a la libertad y a la

seguridad personal, pues su satisfacción consiste para el Tribunal

en prohibiciones, prestaciones negativas o no comisión de actitudes

dolosas que atenten contra la dignidad del ser humano, supuestos en

los cuales no se subsume la actuación omisiva del referido Instituto.

No obstante, es criticable dicho argumento, pues las violaciones

1306 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2004, p. 94.

1307 ROLLA, G., “El valor normativo del principio de la dignidad humana.

Consideraciones en torno a las Constituciones iberoamericanas”, trad. de

D. Berzosa López, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n.º 6,

2002, p. 471.

1308 RESTREPO OSPINA, A., “Acercamiento conceptual a la dignidad humana

y su uso en la Corte Constitucional colombiana”, Revista electrónica, Diálo-

gos de Derecho y Política, n.º 6, 2011, p. 4.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

430

de todos los derechos fundamentales pueden provenir tanto del

incumplimiento de obligaciones negativas por parte del Estado

como del incumplimiento de obligaciones positivas1309.

De igual forma, se rechazó la violación del derecho a la igual-

dad y a la no discriminación, en vista de que la actitud omisiva

del ente accionado no va dirigida a clasificar o dar prelación al

tratamiento de ciertas enfermedades, y menos aún de algunos sero-

positivos, sino que deviene de las notorias deficiencias del Sistema

Nacional de Seguridad Social1310. De nuevo se denota en ello un

concepto limitado de las obligaciones derivadas de los derechos fun-

damentales, pues parece excluir la posibilidad de reconocer en esta

u otras situaciones la discriminación indirecta y la estructural que

sufren determinados grupos1311. Sin olvidar que resulta cuestionable

el hecho de que el suministro esté contemplado exclusivamente

para quienes se encuentren afiliados al sistema de Seguridad Social.

Se aclara seguido al Instituto Venezolano de los Seguros

Sociales, que al poseer legalmente las más amplias facultades de

recaudación sobre las cotizaciones de patronos y asegurados, no es

justificable la omisión denunciada sobre la base de la insuficiencia

de recursos financieros derivada del incumplimiento de los patronos

contribuyentes con el sistema de Seguridad Social. Sumado a ello,

recuerda la Sala que el referido Instituto puede solicitar nuevos

créditos adicionales, con el objeto de satisfacer el servicio público

1309 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p.

157.

1310 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Caso Glenda

López, Diana Irazábal, Sandra Acosta, Maira Perdomo, y otros contra el Insti-

tuto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cit.

1311 Ver al respecto las definiciones dadas sobre discriminación en el capítulo 4.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

431

que presta1312. Obsérvese que, al analizar el tema presupuestario

de la política pública, el Tribunal se limita a aclarar y recordar las

facultades del ente encargado, según lo establecido en la misma

ley y sin necesidad de modificarla.

Por último, la Sala Constitucional del Tribunal venezolano

cita un precedente anterior1313 y acoge la solicitud de extensión de

los efectos del mandamiento de amparo respecto a todas aquellas

personas que se encuentren en idéntica situación a la de los accio-

nantes, petición que había sido negada por el tribunal que conoció

del amparo, dado el carácter personalísimo de la acción de amparo.

Y es que para la Sala Constitucional, aunque no se hallaba recono-

cida en la ley una acción judicial para ejercer derechos e intereses

colectivos, esta encuentra su fundamento constitucional expreso

en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. En dicho

argumento se identifica, así, uno de los rasgos fundamentales del

neoconstitucionalismo explicado con anterioridad, esto es, el reco-

nocimiento de la fuerza normativa o vinculante de la Constitución

como ley suprema, por la cual se entiende que ella genera de modo

directo derechos y obligaciones inmediatamente exigibles1314 y, lo

1312 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Caso Glenda

López, Diana Irazábal, Sandra Acosta, Maira Perdomo, y otros contra el Insti-

tuto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cit.

1313 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Caso Defen-

soría del Pueblo contra Comisión Legislativa Nacional, Sentencia de 30 de

junio de 2000.

1314 PRIETO SANCHÍS, L., “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo,

juicio de ponderación y derechos fundamentales”, Revista Enciclopédica Tri-

butaria Opciones Legales-Fiscales, n.º 16, 2010, p. 3. Ver también NÚÑEZ

LEIVA, J., “Constitución, neoconstitucionalismo y lagunas jurídicas (nor-

mativas y axiológicas)”, Estudios Constitucionales, n.º 2, 2012, p. 518.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

432

más importante, que sus normas no necesitan esperar por el desa-

rrollo legislativo para ser aplicadas u operativas1315.

También se aclara al tribunal que originalmente conoció el

amparo que cuando la acción sea interpuesta con base en un dere-

cho o interés colectivo o difuso, el mandamiento favorecerá a un

conjunto de personas claramente identificables como miembros

de un sector de la sociedad o a un grupo de sujetos indetermina-

dos apriorísticamente, pero perfectamente delimitable con base

en la particular situación jurídica que ostentan y que les ha sido

vulnerada de forma específica, es decir, que la tutela brindada será

siempre concreta y no de carácter general como aludía el tribunal

del amparo1316.

En fin, con argumentos muy sencillos y sin pasar a declarar

un estado de cosas inconstitucional1317, la Sala Constitucional del

Tribunal venezolano responde ante una vulneración de derechos

fundamentales que afecta a gran cantidad de personas, garantiza

la fuerza normativa de la Constitución y previene, tal y como

plantea Vargas Hernández, los reclamos individuales futuros1318.

Para ello se conjugaron varios métodos de interpretación como el

teleológico y el sistemático, que privilegia la interpretación con-

1315 PRIETO SANCHÍS, L., “Principia iuris: Una teoría del Derecho no (neo)

constitucionalista para el Estado constitucional”, cit., p. 335.

1316 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Caso Glenda

López, Diana Irazábal, Sandra Acosta, Maira Perdomo, y otros contra el Insti-

tuto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cit.

1317 Ver los supuestos dados por la Corte Constitucional de Colombia en la sen-

tencia T-025/04 del 22 de enero de 2004 para declarar el estado de cosas

inconstitucional.

1318 VARGAS HERNÁNDEZ, C., “La función creadora del Tribunal Constitu-

cional”, Revista Derecho Penal y Criminología, n.º 92, 2011, p. 33.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

433

forme1319 y entre los tipos de argumentos pueden identificarse el

argumento a cohaerentia y el argumento a partir de los principios,

bajo un enfoque no positivista del Derecho evidentemente1320.

Cabe resaltar que a pesar de que los apoderados judiciales de la

parte actora solicitaron que se obligue al Instituto Venezolano de los

Seguros Sociales a desarrollar una política de información, tratamiento

y asistencia médica integral, tanto a los presuntos agraviados como a to-

das las personas que viven con VIH-sida afiliadas al Seguro Social1321, la

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela no

se pronuncia al respecto. Tampoco impone medidas conminatorias ni

de seguimiento ni de participación de la comunidad, donde el pueblo

pudiere controlar y vigilar al Estado, en este caso el cumplimiento de

la decisión por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales,

tal y como se supondría en el constitucionalismo democrático1322.

2.3. Los derechos a la protección de la salud y al medio ambiente

sano en el Tribunal Constitucional de Perú (Caso Pablo

Miguel Fabián Martínez y otros)

En otro caso relativo a una demanda de cumplimiento inter-

puesta por Pablo Miguel Fabián Martínez y otros contra el Minis-

1319 ROJAS AMANDI, V., “Interpretación y argumentación del juez constitu-

cional”, cit., pp. 95 y 96.

1320 VIGO, R., “Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: Coincidencias y dife-

rencias”, cit., pp. 860 y ss.

1321 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Caso Glenda

López, Diana Irazábal, Sandra Acosta, Maira Perdomo, y otros contra el Insti-

tuto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cit.

1322 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “La Constitución

democrática, entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo”,

Debates Constitucionales en Nuestra América, 2013, p. 82.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

434

terio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental1323, se

solicitó que se diseñe e implemente una estrategia de salud pública

de emergencia para la ciudad de La Oroya, de conformidad con

lo establecido por la Ley General de Salud y que se adopten las

siguientes medidas: la recuperación de la salud de los afectados,

mediante la protección de grupos vulnerables, implementación

de medidas de prevención y levantamiento de información; se de-

clare en Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya y se establezcan

programas de vigilancia epidemiológica y ambiental de conformi-

dad con lo estipulado por el Decreto Supremo 074-2001-PCM,

Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del

Aire. Si bien en primera instancia se declara fundada la demanda

por incumplimiento de las disposiciones de referencia, en apela-

ción se revoca la decisión y se declara improcedente la demanda,

porque para el tribunal que conoció de la apelación la controversia

requería de un análisis probatorio complejo que no es posible en

la vía constitucional1324.

El Tribunal Constitucional de Perú se pronunció el 12 de

mayo del 2006 al conocer el recurso de agravio constitucional

y ordenó: a) Que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta

días implemente un sistema de emergencia para atender la salud

de las personas1325 contaminadas por plomo en la ciudad de La

1323 Perú, Tribunal Constitucional, Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros

contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Dige-

sa), Sentencia de 12 de mayo del 2006.

1324 Ibid.

1325 GLAVE MAVILA, C., “Apuntes sobre algunos elementos del contenido del

derecho al debido proceso colectivo en el Perú”, Revista de la Facultad de

Derecho, n.º 78, 2017, p. 61.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

435

Oroya, con prioridad para niños y mujeres gestantes, a efectos

de su inmediata recuperación, bajo apercibimiento de aplicarse

medidas coercitivas1326; b) que el Ministerio de Salud, a través de

la Dirección General de Salud Ambiental, a los treinta días expida

un diagnóstico de línea base, conforme lo prescribe el Decreto

Supremo 074-2001-PCM, para que cuanto antes puedan imple-

mentarse los planes de acción para el mejoramiento de la calidad

del aire en la ciudad1327; c) que el Ministerio de Salud, en el plazo

de treinta días declare el Estado de Alerta en la ciudad de La Oro-

ya, conforme lo dispone el Decreto Supremo 074-2001-PCM y

la Ley 26842; d) que la Dirección General de Salud Ambiental,

en treinta días establezca programas de vigilancia epidemiológica

y ambiental en la zona; y e) que el Ministerio de Salud informe

al Tribunal Constitucional respecto de las acciones tomadas.

Además, exhortó al Gobierno Regional de Junín, Munici-

palidad Provincial de Yauli-La Oroya, Ministerio de Energía y

Minas, Consejo Nacional del Ambiente y empresas privadas,

como Doe Run Perú SRL entre otras, que desarrollan sus

actividades mineras en la zona, a participar en las acciones

pertinentes que permitan la protección de la salud de los po-

bladores de la localidad1328 y del medio ambiente, priorizar a

1326 RUIZ MOLLEDA, J., “Apuntes sobre la inejecución de las sentencias del

Tribunal Constitucional”, Derechovirtual.com, n.º 2, 2009, pp. 3 y 4.

1327 Perú, Tribunal Constitucional, Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros

contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Di-

gesa), cit. Ver también LEÓN FLORIÁN, F., “El derecho a la salud en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, cit., p. 403.

1328 MAY, J. y DALY, E., Judicial Handbook on Environmental Constitutionalism,

United Nations Environment Programme (UN Environment), Nairobi,

2017, p. 110.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

436

los niños y mujeres gestantes y declaró infundada la demanda

en lo demás1329.

Según los demandantes, en el año 1997 la empresa nortea-

mericana Doe Run Company adquirió el Complejo Metalúrgico

de La Oroya, la cual opera a través de su empresa subsidia-

ria Doe Run Perú, se comprometió a través de esta última a realizar

mejoras ambientales para el año 2006. Sin embargo, el programa

que presentó para ello no asegura eficientemente los derechos a la

protección de la salud y a un ambiente equilibrado y adecuado,

sobre todo porque los niveles de intoxicación de plomo y otros

componentes en la sangre de los residentes se han venido incre-

mentando considerablemente en los últimos años, y sobrepasan

según diversos estudios el límite de nivel de plomo en la sangre

recomendado por la Organización Mundial de la Salud. El plomo

junto a otros componentes origina náuseas, dolores quemantes

en manos y pies, afectaciones al sistema nervioso central y enfer-

medades pulmonares o enfermedades en órganos vitales, como el

hígado y riñones, etc1330.

En este caso el Tribunal Constitucional de Perú comienza

argumentando que, si bien los derechos a la protección de la salud

y a un medio ambiente equilibrado y adecuado no podrían ser

tutelados directamente mediante el proceso o acción de cumpli-

miento, sí pueden serlo de modo indirecto, siempre que exista un

mandato claro, concreto y vigente, dispuesto en una ley o acto

1329 Perú, Tribunal Constitucional, Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros

contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Dige-

sa), cit.

1330 MAY, J. y DALY, E., Judicial Handbook on Environmental Constitutionalism,

cit., p. 104.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

437

administrativo que se encuentre ligado a la protección de tales de-

rechos fundamentales y que la inacción administrativa o renuencia

del funcionario a cumplirlo vulnere dichos derechos1331.

Seguidamente el Tribunal Constitucional reitera que el Estado

peruano presenta las características de un Estado social y demo-

crático de Derecho y que, para lograr una mayor efectividad de

los derechos sociales, el Estado tiene tanto obligaciones de hacer

como de no hacer. Asimismo, aclara que los derechos sociales

constituyen una ampliación de los derechos civiles y políticos, y

que tienen por finalidad, al igual que aquellos, erigirse en garantías

para el individuo y para la sociedad, de manera tal que se pueda

lograr el respeto de la dignidad humana, una efectiva participación

ciudadana en el sistema democrático y el desarrollo de la sociedad.

Nótese cómo se reconoce aquí que las obligaciones derivadas de los

derechos sociales no solo son de prestaciones o positivas sino tam-

bién negativas, como aclara la doctrina1332 y que ambos conciben la

dignidad como fundamento moral último, lo que para Ansuátegui

ayuda a superar las distinciones o supuestas contradicciones entre

la libertad y la igualdad1333.

Los derechos sociales son para el Tribunal Constitucional

fundamentales por su relación e identificación con la dignidad

humana y por su consagración constitucional que reconoce otros

1331 Perú , Trib unal Co nst itu cion al, Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros contra

el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), cit.

1332 AÑÓN, M. J., “Derechos sociales: Inconsistencias de una visión comparti-

mentada”, en Teoría de la justicia y derechos fundamentales. Estudios en home-

naje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. III, Dykinson, Madrid, 2008, p.

31.

1333 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Los derechos sociales en tiempos de crisis.

Algunas cuestiones sobre su fundamentación”, cit., pp. 29 y 32.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

438

de naturaleza análoga a los proclamados en la Carta Magna. Sin

embargo, recuerda el Tribunal Constitucional de Perú que su

exigencia judicial dependerá de la gravedad y razonabilidad del

caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la dispo-

nibilidad presupuestal del Estado, siempre que se comprueben

acciones concretas para la ejecución de políticas sociales. Para

superar el impasse constitucional del no reconocimiento expreso

de estos derechos como fundamentales, el Tribunal Constitu-

cional peruano sigue a Monereo Atienza que los define como

fundamentales por su reconducción a la dignidad humana1334

y por su positivación en normas superiores del ordenamiento

jurídico1335, y que en este caso se trata de derivarlos a partir de

una cláusula constitucional abierta.

La tutela del derecho a la protección de la salud se relaciona

con la obligación del Estado de realizar todas las acciones ten-

dentes a prevenir los daños a la salud de las personas, conservar

las condiciones que aseguren su ejercicio, y atender con urgencia

y eficacia las situaciones de afectación a la salud de todos, debe

priorizar niños, adolescentes, madres y ancianos, entre otros.

Aquí se identifica claramente la importancia dada por el Tribunal

Constitucional a las obligaciones requeridas por los derechos

sociales de proteger y cumplir1336.

1334 MONEREO ATIENZA, C., Ideologías jurídicas y cuestión social. Los orígenes

de los derechos sociales en España, Comares, Granada, 2007, p. 7.

1335 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, en PISARELLO, G. y VALIÑO, V., Herramientas para la defensa de

los DESC, Observatori DESC- Ayuntamiento de Barcelona y Diputación,

Barcelona, 2006, p. 18.

1336 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

439

En cuanto al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y

adecuado para el desarrollo de la persona, se cita la Constitución

y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que delimita el

derecho de gozar del medio ambiente sano y el derecho a su pre-

servación y también se advierte que las obligaciones de prevención

corresponden tanto a los poderes públicos como a los particula-

res1337. Al invocarse deberes de prevención en materia ambiental

para los particulares, se desprende que se está acogiendo la tesis

del efecto horizontal de los derechos fundamentales1338.

Por otro lado, se apuntó que la producción económica debe

regirse entre otros, por los siguientes principios que garanticen el

derecho al medio ambiente: el principio de desarrollo sostenible o

sustentable, el de conservación para mantener en estado óptimo

los bienes ambientales, el de prevención, el de restauración, el de

mejora, el precautorio, que comprende adoptar medidas de cau-

tela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de

amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades

humanas sobre el ambiente y el principio de compensación. Dichos

principios, señala el Tribunal, se encuentran reconocidos en la Ley

General del Ambiente, en el Decreto Supremo 0022-2001-PCM y

en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.

Para mejor interpretación del alcance del derecho al medio ambiente

Interamericano, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José

de Costa Rica, 2008, pp. 130 y 131.

1337 Perú, Tribunal Constitucional, Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros

contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Dige-

sa), cit.

1338 MARSHALL BARBERÁN, P., “El efecto horizontal de los derechos y la

competencia del juez para aplicar la Constitución”, cit., p. 53.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

440

sano se invoca el Derecho internacional de los derechos humanos,

elemento característico del neoconstitucionalismo latinoamericano

como bien expone Uprimny1339.

Tras esto, se pasa a resumir los resultados de diversos estudios

realizados desde 1999, tanto estatales como no estatales y el elabo-

rado por la propia empresa Doe Run Perú, coincidentes todos en

que los niveles de contaminación sanguínea de madres gestantes,

niños y de la población estudiada, se encontraban muy por encima

del límite establecido como seguro por la Organización Mundial

de la Salud, el Centro de Control de Enfermedades de los Estados

Unidos para niños y la Academia Norteamericana de Pediatría1340.

El Ministerio de Salud igualmente se expresó sobre la degra-

dación de suelos, flora y fauna y la asimilación de plomo en la po-

blación residente en La Oroya, mientras que el Centro de Control

y Prevención de Enfermedades de Estados Unidos alertó sobre el

poco control del plomo, la fragmentación entre las autoridades res-

ponsables del control del plomo y la indeterminación del impacto

provocado al medio ambiente y la salud1341. De lo reseñado, sustenta

el Tribunal Constitucional que la situación requería por parte del

Ministerio de Salud en su condición de ente rector del sector salud,

la adopción de inmediatas medidas de protección, recuperación y

rehabilitación de la salud de las personas que habitan en la ciudad,

1339 UPRIMNY, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en Amé-

rica Latina: Tendencias y desafíos”, en RODRÍGUEZ GARAVITO, C.

(coord.), El Derecho en América Latina: Un mapa para el pensamiento jurídico

del siglo XXI, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011, p. 114.

1340 Perú, Tribunal Constitucional, Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros

contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Dige-

sa), cit.

1341 Ibid.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

441

entre otras acciones1342. Pues como bien insiste la Organización de

las Naciones Unidas, los derechos sociales involucran obligaciones

de inmediato cumplimiento1343.

Sobre la pretensión de implementación de una estrategia de sa-

lud pública de emergencia para La Oroya a fin de proteger y recuperar

la salud de la población, definir medidas de reparación, establecer

un entorno más saludable y difundir de manera seria y consistente

los riesgos de salud a los cuales están expuestos los pobladores de

La Oroya, el Tribunal Constitucional peruano explica que si bien

el Ministerio de Salud ha adoptado determinadas medidas estable-

cidas en la Ley General de Salud y en el Reglamento de Estándares

Nacionales de Calidad Ambiental del Aire, su cumplimiento no ha

sido eficaz, sino más bien parcial e incompleto, por exceder el plazo

razonable para su cumplimiento1344. En este sentido, recuérdense las

palabras de Abramovich y Courtis respecto a la obligación de los

Estados de implementar, en un plazo razonablemente breve a partir

de la ratificación del PIDESC, actos concretos, deliberados y orien-

tados lo más claramente posible hacia la satisfacción de la totalidad

de las obligaciones1345.

1342 ETO CRUZ, G., “Hacia una tipología específica de sentencias constitucio-

nales para la tutela de los derechos sociales”, Pensamiento Constitucional, n.º

15, 2010, p. 113.

1343 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, Folleto informativo n.º 33, Nacio-

nes Unidas, Suiza, 2009, p. 19.

1344 Perú, Tribunal Constitucional, Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros

contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Dige-

sa), cit.

1345 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos

exigibles, cit., p. 79.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

442

Se dice que desde 1999, cuando se realizaron los primeros es-

tudios, habían transcurrido más de siete años sin que el Ministerio

de Salud implementara un sistema de emergencia que protegiera,

recuperase y rehabilitase la salud de la población afectada, aunque

la protección del derecho fundamental a la protección de la salud,

por su dimensión de derecho social, no debe diferirse en el tiempo

a la espera de determinadas políticas de Estado. Tal protección debe

ser inmediata, porque la grave situación que atraviesan los niños y

mujeres gestantes contaminados exige del Estado una intervención

concreta, dinámica y eficiente1346. Como apoyo a la argumentación,

bien pudo el Tribunal invocar aquí estándares desarrollados por

Nacio nes Unidas en materia de o bligaciones d el Estado para ga ran-

tizar el derecho a la protección de la salud de los grupos vulnerables,

incluso mediante medidas afirmativas1347.

En cuanto a la solicitud de declarar en Estado de Alerta a la

ciudad de La Oroya, con el objetivo de activar en forma inmediata

un conjunto de medidas destinadas a prevenir el riesgo a la salud de

la población, el Tribunal Constitucional consideró que el Ministerio

de Salud no ha realizado, con la urgencia que el caso concreto exige,

las acciones eficaces tendientes a declarar en estado de alerta la ciu-

dad de La Oroya ni a solucionar la grave situación existente, pese a

1346 Perú, Tribunal Constitucional, Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros

contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Dige-

sa), cit.

1347 Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para

los Derechos Humanos, Organización Mundial de la Salud, “El derecho a la

salud”, Folleto informativo n.º 31, Oficina del Alto Comisionado para los

Derechos Humanos, Ginebra, p. 10. [Consulta: 15 de mayo de 2015]. Dis-

ponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Factsheet31sp.

pdf.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

443

la evidente excesiva concentración de contaminantes del aire en la

mencionada localidad, lo que incumple el mandato contenido en el

Decreto Supremo 074-2001-PCM, así como en la Ley 268421348. Y

es que el Ministerio de Salud, como ente rector del sector Salud, se

encuentra obligado a conducir, regular y promover la intervención

del Sistema Nacional de Salud y es el principal responsable de la

recuperación inmediata de la salud de los pobladores afectados1349.

Los niveles de contaminación por plomo y otros elementos

químicos en la ciudad de La Oroya han sobrepasado estándares

mínimos reconocidos internacionalmente, generan graves afec-

taciones de los derechos a la protección de la salud y a un medio

ambiente equilibrado y adecuado de la población de esta ciudad,

razón por la cual el emplazado Ministerio de Salud está en la

obligación de realizar urgentemente las acciones pertinentes para

la implementación de un sistema que permita la declaración del

respectivo estado de alerta y, de este modo, atender la salud de la

población afectada1350.

Concerniente a la pretensión relativa a establecer programas

de vigilancia epidemiológica y ambiental en la ciudad de La

1348 Perú, Tribunal Constitucional, Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros

contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Dige-

sa), cit. Ver también MAY, J. y DALY, E., Judicial Handbook on Environmen-

tal Constitutionalism, cit., p 107.

1349 Perú, Tribunal Constitucional, ibid.

1350 BONINE, J., “Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enfor-

cement of Environmental Laws”, en DURÁN MEDINA, V., MONTENE-

GRO ARRIAGADA, S., MORAGA SARIEGO, P. y URBINA BENAVI-

DES, C. (eds.), Institucionalidad e instrumentos de gestión ambiental para

Chile del bicentenario, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2007, p.

422.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

444

Oroya, para evitar riesgos a la población, establece el Tribunal

que el Ministerio de Salud ha omitido tomar medidas al respecto,

lo cual incumple el mandato y que existen diferencias entre los

estudios epidemiológicos y los programas de vigilancia epide-

miológica y ambiental1351.

Al tratarse de una acción de cumplimiento, que intenta

proteger derechos sociales, se observa que por un lado se apela

a una concepción positivista del Derecho cuando condiciona la

justiciabilidad directa de los derechos sociales; y, por otro lado, se

recurre a la interpretación teleológica y sistémica para determinar

si el Estado ha incumplido o no con la norma denunciada y si las

medidas tomadas han sido efectivas, de ahí el uso de argumentos

pragmáticos1352; a partir de los principios y a cohaerentia, entre

otros1353, bajo un enfoque de cierto aire iusnaturalista o no positivista

del Derecho, por su insistencia en las respuestas jurídicas implícitas,

deducibles de los principios, valores, bienes o fines del Derecho1354.

Ahora bien, cabe preguntarse si el Tribunal Constitucional

peruano no debió ordenar otras medidas para la prevención y

detención inmediata de la contaminación ambiental que padecía

continuamente la zona. Pues de los argumentos utilizados en las

fundamentaciones, no parecería que se limitaría a un simple exhorto

1351 Perú, Tribunal Constitucional, Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros

contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Dige-

sa), cit. Ver también MAY, J. y DALY, E., Judicial Handbook on Environmen-

tal Constitutionalism, cit., p 108.

1352 GASCÓN ABELLÁN, M., “Los argumentos de la interpretación”, cit., pp.

260 y 262.

1353 Ibidem, pp. 258 y ss.

1354 VIGO, R., “Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: Coincidencias y dife-

rencias”, cit., pp. 853 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

445

a las empresas mineras a participar en las acciones de protección

de la salud y del medio ambiente, cuando estas causan consciente-

mente la contaminación y desde hace tanto tiempo. Además, qué

tanto más debe esperarse para que se diagnostique adecuadamente

la situación y se tomen las medidas de lugar, si el mismo Tribunal

Constitucional cita diversos estudios sobre el problema y el propio

Ministerio de Salud también admite tener conocimiento e infor-

mación de él. Al menos, pudo dictar algunas medidas cautelares

respecto de lo reseñado e involucrar la participación de las afectados

para la búsqueda de la solución.

2.4. Los derechos a la protección de la salud, a la vivienda y al

medio ambiente sano en la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia de Venezuela (Caso Julia M. Mariño

De Ospina y otros)

El 18 de noviembre de 1999, los ciudadanos Julia M. Mariño

De Ospina, Adriana M. Montoya De Gil y otros interpusieron

recurso de amparo constitucional1355 contra la omisión del Minis-

terio del Ambiente y de los Recursos Naturales (actual Ministerio

del Ambiente) en el cumplimiento del Programa de Saneamiento

Ambiental del Lago de Valencia, el Proyecto Sistemas de Trata-

miento de Aguas Residuales en la Cuenca del Lago de Valencia,

así como en la ejecución del Plan de Ordenación y Reglamento de

Uso del Área Crítica con Prioridad de Tratamiento de la Cuenca

Hidrográfica del Lago de Valencia, situación violatoria de los de-

rechos fundamentales a la propiedad, a la protección de la salud, a

1355 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia

n.º 1632 de 11 de agosto de 2006.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

446

la protección de la familia y al desarrollo físico, moral y social de la

persona según la Constitución vigente al momento de la demanda.

Los demandantes alegaron que son propietarios y residen en

viviendas ubicadas en terrenos que quedaron al descubierto por

el proceso de desecación del Lago de Valencia y que como con-

secuencia de obras hidráulicas que las autoridades del Ministerio

del Ambiente realizaron posteriormente para la satisfacción de las

necesidades de la población e industria de la región, los afluentes

de aguas al Lago de Valencia aumentaron considerablemente, se

mezclaron aguas limpias y contaminadas, sus viviendas se vieron

amenazadas por las inundaciones con el advenimiento de la esta-

ción lluviosa, y sus vidas estuvieron expuestas permanentemente

a enfermedades generadas por la contaminación1356.

Como prueba de la situación, los demandantes aportaron

constancia de inspección judicial, noticias, reportajes periodísti-

cos, certificaciones médicas de enfermedades de residentes, entre

otras, para la demostración de que los niveles de las aguas del Lago

sobrepasan con regularidad sus viviendas, que las aguas servidas

se desbordan hasta tomar las calles y los sistemas cloacales y de

drenajes dentro de las viviendas colapsan, y exponen la salud al

peligro inminente.

Si bien originalmente se requirió que se restableciera la situa-

ción jurídica infringida y la continuación de las obras de sanea-

miento y de control del Lago de Valencia, al agravarse la situación

se denunciaron adicionalmente lesiones graves a intereses difusos y

colectivos de todos los habitantes de los Estados aledaños al Lago

de Valencia, a sus derechos a una vivienda digna y los derechos

1356 Ibid.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

447

de los niños, demandándose el desalojo y reubicación de los habi-

tantes de las urbanizaciones “La Punta” y “Mata Redonda”, previa

indemnización del valor de los inmuebles afectados.

Ta nt o e l M i ni s t e r i o P úb l i c o c o m o la D ef e n s o rí a d el P ue b l o

sugirieron la aceptación de la demanda y el ordenamiento al ente

administrativo de la realización de las obras a que está obligado. En

cambio, el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales

presentó informes sobre el estado de avance de las obras de sanea-

miento y control del nivel del Lago de Valencia y sobre los motivos

del retraso en el cumplimiento. Otros entes estatales también presen-

taron informes de los avances de obras y proyectos que se realizarán

en la zona, señalando que hasta la fecha habían sido reubicadas mil

quinientas veintiocho familias. A tales efectos, el Ministerio del Am-

biente concluyó que no es el único responsable ni encargado de la

ejecución de los distintos planes diseñados para la recuperación del

Lago de Valencia, el control del nivel de sus aguas y el saneamiento,

que los factores determinantes del problema van mucho más allá de

su competencia y que, como ya ha sido cumplida la norma, debe

declararse inadmisible la demanda por falta de objeto1357.

Para decidir, en primer lugar, la Sala Constitucional del Tri-

bunal Supremo de Justicia de Venezuela reconoce que están en

juego intereses difusos y colectivos por lo que es posible conocer

de la demanda en la Sala Constitucional y que, salvo el derecho de

propiedad, los derechos cuya lesión se invocó son derechos cuya

satisfacción requieren de prestaciones desplegadas por los poderes

públicos. Que la Constitución de 1999 estipula como derechos

fundamentales los derechos económicos, sociales y culturales, lo

1357 Ibid.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

448

que implica que son exigibles directamente mediante amparo y que

rechaza la concepción de estos como derechos programáticos. Es

importante la aclaración de que se trata de derechos fundamentales

y no de normas programáticas, por así ser considerados en la norma

positiva superior del ordenamiento jurídico1358. No obstante, se

enmarca a estos derechos como aquellos que demandan del cum-

plimiento de obligaciones positivas o prestacionales1359.

El cometido primario de todo Estado social y democrático de

Derecho es alcanzar la procura existencial de las necesidades básicas

del individuo para que este pueda insertarse plena y dignamente en

la sociedad. Esa procura de la justicia social lleva al Estado a que

intervenga en el ámbito económico y social, como Estado prestacio-

nal. Venezuela se constituye como un Estado social y democrático

de Derecho comprometido con el progreso integral y el desarrollo

humano que permita una calidad de vida digna, lo que exige que

se garantice eficazmente el control de la legalidad material, es decir,

el cumplimiento de las debidas actuaciones prestacionales.

Dichas obligaciones de los poderes públicos derivadas de la

cláusula del Estado social y democrático de Derecho son obliga-

ciones de resultado y no de medio. Como se puede ver, la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano deriva

de la cláusula del Estado social y democrático de Derecho y del

principio de dignidad humana las obligaciones para Venezuela1360.

1358 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, cit., p. 18.

1359 CONTRERAS PELÁEZ, F., Derechos sociales: Teoría e ideología, Tecnos,

Madrid, 1994, p. 18.

1360 RESTREPO OSPINA, A., “Acercamiento conceptual a la dignidad humana

y su uso en la Corte Constitucional colombiana”, cit., p. 15.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

449

Incluso, del análisis del concepto de obligaciones de resultado1361

se desprende entonces que para la Sala no basta solo con hacer

todas las diligencias posibles en aras de cumplir con los derechos

sociales, sino que no cabe excusa para el incumplimiento de estas

obligaciones. Igualmente, obsérvese que se acoge lo sostenido por

Prieto Sanchís, relativo a que el Estado social y democrático de

Derecho para cumplir con su cometido está llamado a interferir

en la economía de mercado y demás ámbitos1362.

Ahora bien, para hacer viable la exigibilidad judicial direc-

ta de los derechos fundamentales de contenido prestacional,

especialmente los de orden económico, social y cultural, debe

existir una relación jurídica perfectamente definida donde la

lesión de estos provenga de una modificación de la esfera ju-

rídica del ciudadano o de un colectivo, relación jurídica cuya

existencia se identifica con el núcleo esencial de los derechos

económicos, sociales y culturales. Se advierte además que, si

bien las políticas no son objeto, en principio, de control juris-

diccional, ello no puede ser entendido como una negación del

derecho de acción de los ciudadanos. Aquí podría identificarse

lo planteado por Böckenförde sobre la dificultad de saber cuál

es la medida exacta de las prestaciones o abstenciones debi-

das aplicables para el caso concreto cuando se trata de exigir

1361 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., pp. 145 y ss.

1362 PRIETO SANCHÍS, L., “El constitucionalismo de los derechos”, en CAR-

BONELL, M. (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Tr o -

tta-Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autó-

noma de México, Madrid, 2007, pp. 219 y 220.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

450

DESC1363. Sin embargo, seguidamente la Sala Constitucional

del

Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela argumenta que

en el caso de autos no se pretende un cumplimiento abstracto de

la cláusula del Estado social y democrático de Derecho, sino la

exigencia concreta de un grupo determinado frente a una situa-

ción jurídica por demás concretada: la lesión de los derechos a la

protección de la salud y a una vivienda digna de los habitantes de

los sectores especialmente afectados por el aumento de la cota y la

contaminación del Lago de Valencia1364.

En cuanto al derecho a la protección de la salud, se reconoce

como parte integrante del derecho a la vida, cuya satisfacción co-

rresponde principalmente al Estado. Que no se agota en la simple

atención física de una enfermedad a determinada persona, sino

que se extiende a la atención idónea para salvaguardar la integridad

mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las

comunidades.

En el caso concreto, desde 1999 los habitantes de las urbani-

zaciones “La Punta” y “Mata Redonda” sufrían de precarias condi-

ciones de salubridad y alta contaminación, como se desprende de

los medios de pruebas. Dicha lesión al referido derecho colectivo

como consecuencia de la situación de insalubridad en la que viven

los habitantes implica, además y por vía de consecuencia, lesiones

graves a la calidad de vida de los habitantes y amenaza de lesión

al derecho fundamental a la vida, porque cualquier atentado al

1363 BÖCKENFÖRDE, E., Escritos sobre derechos fundamentales, trad. de J. Re-

quejo Pagés e I. Villaverde Menéndez, Nomos, Baden-Baden, 1993, pp. 76

y ss.

1364 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia

n.º 1632 de 11 de agosto de 2006.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

451

derecho a la protección de la salud redunda, en definitiva, en un

atentado contra la vida del ser humano1365. En este párrafo, aun-

que no expresamente, se aplica la observación general n.º 14 del

Comité DESC de la Organización de las Naciones Unidas sobre

el derecho a la protección de la salud1366 y también el principio de

indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos1367 referi-

dos anteriormente, pues se vincula el derecho a la protección de la

salud con otros derechos fundamentales y se detalla una parte de

su alcance, al reconocerlo como un derecho individual y colectivo

a la vez.

Sobre el derecho a una vivienda digna, se reitera que se trata

de un derecho fundamental y prestacional que no implica que

se deba otorgar a todos los ciudadanos cualquier vivienda que

estos consideren digna para su calidad de vida, sino la garantía

para aquellos sujetos cuya especial situación de hecho les impide

acceder a una en condiciones normales. En el caso de autos, se

declaró una lesión al derecho a una vivienda digna en virtud del

deterioro de las condiciones ambientales y urbanísticas del sector

que provocó la pérdida de condición del estándar mínimo reque-

rido para considerarse como hábitat digno1368. Estos estándares se

1365 Ibid.

1366 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 14, Artículo 12: El derecho al

disfrute del más alto nivel posible de salud, E/C.12/2000/4, 11 de agosto de

2000, párrs. 4 y 11.

1367 AÑÓN, M. J., “Derechos humanos y obligaciones positivas”, en BERNUZ

BENÉITEZ, M. J. y CALVO GARCÍA, M. (eds.), La eficacia de los derechos

sociales, cit., p. 48.

1368 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia

n.º 1632 de 11 de agosto de 2006.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

452

encuentran también en la Observación General n.º 4 del Comité

DESC cuando se habla de la habitabilidad como factor determi-

nante para considerar una vivienda adecuada1369.

En relación con el derecho al medio ambiente sano, se ad-

vierte que para que la vivienda sea digna no solo debe contar con

los servicios básicos esenciales, sino que debe estar emplazada en

un hábitat que asegure el derecho a un ambiente sano respecto a

toda la colectividad. De ahí que también fueron violadas las condi-

ciones mínimas que concretan un hábitat digno ante las precarias

condiciones existentes en las poblaciones de “La Punta” y “Mata

Redonda” 1370. De nuevo se asocia el derecho al medio ambiente

sano con el derecho a una vivienda adecuada.

Por otro lado, se desestimó la violación al derecho de

propiedad privada porque lo solicitado excedía del carácter

restablecedor de la acción de amparo. De igual forma, se re-

chazó la violación al derecho a la protección de la familia, al

invocarse un precedente que estableció que la Constitución

tiene un contenido eminentemente sociológico respecto a di-

cho derecho, del cual pudieran desprenderse más bien derechos

subjetivos de rango legal. También se desestimó la violación

al desarrollo físico, moral y social de la persona por la falta

de concreción de la relación jurídica necesaria para la tutela

judicial de derechos fundamentales1371.

1369 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 4, Artículo 11: El derecho a una

vivienda adecuada, E/1992/23, 13 de diciembre de 1991, párr. 8.

1370 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia

n.º 1632 de 11 de agosto de 2006.

1371 Ibid.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

453

Efectivamente, la reclamación de daños y perjuicios no puede

ser subsanada en amparo, pues este solo puede ordenar restituir el

derecho o garantía conculcada o detener las formas de amenazas

a estos1372. De ahí que fuere desestimada dicha violación. Por otro

lado, cabe resaltar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo

de Justicia de Venezuela diferencia normas constitucionales que

generan de modo directo derechos y obligaciones inmediatamen-

te exigibles, de otras que necesitan de desarrollo legislativo para

poder ser aplicadas u operativas, lo que contradice lo expuesto por

la doctrina1373 respecto a la fuerza normativa o vinculante de todas

las normas de las Constituciones del neoconstitucionalismo1374.

Se admitió que la omisión que dio origen a la demanda es

distinta a la existente en la actualidad. Que se trata de una lesión a

derechos fundamentales continuada, agravada con el tiempo, que

requiere de una solución urgente y que no es suficiente con la ma-

terialización de los planes de saneamiento ejecutados y por ejecutar.

Pues frente a la inminencia de catástrofe natural que puede ocurrir,

como consecuencia de la subida del nivel del Lago en temporada

de lluvia, procede además el desalojo de la zona.

1372 GOZAÍNI, O., “El amparo y la defensa de los derechos colectivos”, en FE-

RRER MAC-GREGOR, E. y DANÉS ROJAS, E., (coords.), La protección

orgánica de la Constitución. Memorias del III Congreso Mexicano de Derecho

Procesal Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universi-

dad Nacional Autónoma de México, México, D. F., 2011, p. 87.

1373 PRIETO SANCHÍS, L., “Principia iuris: Una teoría del Derecho no (neo)

constitucionalista para el Estado constitucional”, cit., p. 335.

1374 PRIETO SANCHÍS, L., “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo,

juicio de ponderación y derechos fundamentales”, cit., p. 3. Ver también

NÚÑEZ LEIVA, J., “Constitución, neoconstitucionalismo y lagunas jurídi-

cas (normativas y axiológicas)”, cit., p. 518.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

454

Según la Sala Constitucional de Venezuela, invocando diversas

normas, la coordinación de las actuaciones administrativas tenden-

tes al desalojo y reubicación de los habitantes de los sectores “La

Punta” y “Mata Redonda” corresponde a la Autoridad Única de Área

para la Cuenca del Lago de Valencia del Ministerio del Ambiente,

la cual tiene las más amplias potestades y le compete la búsqueda

de soluciones al problema social presente en la zona1375. Para justi-

ficar la medida, se toma en cuenta el daño individual inminente y

la urgencia de la situación, y se pronostica lo que sucedería si esta

necesidad no fuese satisfecha1376 para superar la indeterminación

del contenido del derecho como excusa de su no justiciabilidad.

Advierte la Sala que con esta sentencia no se pretende, ni mu-

cho menos, sustituir a la Administración Pública en el diseño de

sus políticas públicas y en la determinación de cuál entre diferentes

acciones posibles sería la más conveniente frente a la lesión, que

aunque el pronunciamiento no enjuicia las políticas dictadas, sin

embargo identifica la necesidad de desalojo de los habitantes como

la única opción posible a corto plazo para el restablecimiento de

los derechos fundamentales que resultaron lesionados. No se con-

cibe ninguna otra posibilidad frente a la amenaza de inundación,

obviamente, sin perjuicio del resto de medidas que discrecional-

mente puedan ser adoptadas por la Administración en relación

con la problemática asociada al Lago de Valencia. Además, resalta

el Tribunal que el desalojo de los actuales afectados respondería

también a una consecuencia del derecho a la igualdad de los veci-

1375 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia

n.º 1632 de 11 de agosto de 2006.

1376 ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis, Bogotá,

2012, pp. 317 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

455

nos que actualmente están afectados, respecto de los que en años

anteriores lo fueron y consiguieron protección e indemnización

según el valor de sus viviendas1377.

En consecuencia, para la restauración de la situación jurídica

infringida ante la comprobada violación a los derechos a la protección

de la salud, a la vivienda digna y al ambiente sano, la Sala ordena el

desalojo de los habitantes de los sectores “La Punta” y “Mata Redonda”,

y corresponde a la Autoridad Única de Área para la Cuenca del Lago de

Val e nc i a d e pe nd i en t e d e l Mi ni s te ri o d el A mb i en te l a co o rd in a ci ó n d e

las acciones y recursos necesarios para que se lleve a cabo ese desalojo, a

través de la restauración de tales derechos mediante el restablecimiento

previo del valor económico de cada una de las viviendas, de manera

que los sujetos lesionados puedan obtener un estándar de vida y vi-

vienda similar a la que tenían antes de la violación a sus derechos. La

Autoridad Única de Área para la Cuenca del Lago de Valencia deberá

remitir a los treinta días continuos siguientes a la publicación del

fallo, un informe sobre los términos y condiciones en los cuales dará

cumplimiento al mandamiento y cualquier controversia sería resuelta

de manera expedita por la Sala en vía de ejecución1378.

Por último, se exhorta a todos los órganos del poder público

con competencia para la consecución del problema de saneamiento

y control del nivel de las aguas de la Cuenca del Lago de Valen-

cia, y especialmente a la Autoridad Única de Área para la Cuenca

del Lago de Valencia, en su condición de órgano coordinador de

aquellos, para que continúen ejecutando con la mayor prioridad

1377 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia

n.º 1632 de 11 de agosto de 2006.

1378 Ibid.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

456

y diligencia posible los planes y acciones tendentes a la solución

definitiva de dicho problema socioambiental1379. Es interesante

observar que en lugar de auxiliarse de otros entes estatales para la

supervisión del cumplimiento y acompañamiento a las víctimas,

elemento característico del neoconstitucionalismo latinoamerica-

no1380, este lo restringe solo a su jurisdicción.

En este caso también se vislumbra un enfoque no positivista

del Derecho, al admitir respuestas jurídicas implícitas, deducibles

de los principios, valores, bienes o fines del Derecho1381. Se recurre

a varios métodos interpretativos, como el sistemático, con sus

respectivos argumentos a cohaerentia y argumentos a partir de los

principios, también el teleológico, que promueve el argumento de

las consecuencias, y el pragmático1382, entre otros.

3. ANÁLISIS DE SENTENCIAS QUE MODIFICAN O

CREAN POLÍTICAS PÚBLICAS SOCIALES

3.1. Decisiones de los tribunales de Venezuela, Colombia y Perú

que modifican parcialmente las políticas públicas sociales

En el presente tipo de control los Tribunales Constitucionales

definen un marco dentro del cual los poderes políticos deben res-

1379 Ibid.

1380 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-

titucionalismo latinoamericano”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra

Fadrique Furió Ceriol, n.º 67/68, 2009, p. 49.

1381 VIGO, R., “Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: Coincidencias y dife-

rencias”, cit., pp. 853 y ss.

1382 GASCÓN ABELLÁN, M., “Los argumentos de la interpretación”, cit., pp.

258 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

457

ponder ante la situación demandada o avanzar en la definición de los

contenidos de la política. También pueden remitir la solución a un

proceso de negociación entre la parte afectada, los órganos estatales

demandados y en ocasiones la sociedad civil, y fungir como árbitro o

último decisor en caso de no llegarse a un acuerdo entre las partes1383.

3.1.1. El derecho a la seguridad social en la Sala Constitucional

del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (Caso

Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos

Humanos)

En el caso correspondiente a la demanda interpuesta por la

organización Programa Venezolano de Educación-Acción en De-

rechos Humanos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia de Venezuela conoció de la supuesta inconstitucionalidad

por omisión en que incurrió la Asamblea Nacional cuando dictó la

Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, al regular de manera

incompleta el Régimen Prestacional de Empleo, sin establecer el

hecho imponible de la contribución especial de paro forzoso ni un

régimen transitorio mientras se promulga la ley que regule dicho

régimen prestacional y derogó el decreto que regula el subsistema

de paro forzoso y capacitación laboral, lo que implicó para el ac-

cionante la violación de los principios de progresividad, seguridad

jurídica e irrenunciabilidad de los derechos a la seguridad social y

al trabajo de todos los empleados1384.

1383 ROSSI, J. y FILIPPINI, L., “El Derecho internacional en la justiciabilidad

de los derechos sociales en Latinoamérica”, cit., pp. 19 y 20.

1384 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia de

2 de marzo de 2005.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

458

Por su parte, el Fiscal General de la República solicitó se declare

improcedente la demanda, porque para la determinación de una

omisión legislativa enjuiciable debe tenerse en cuenta el elemento

temporal y tratarse de una omisión que se verifique en un tiempo

excesivamente largo, además de que mientras no se dicten las leyes

de los regímenes prestacionales, la base de cálculo de las cotizaciones

del seguro social obligatorio debe determinarse de conformidad

con lo establecido en la misma ley1385.

En primer lugar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo

de Justicia fundamenta su competencia en la norma constitucional

que le faculta a declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del

poder legislativo municipal, estadal o nacional, cuando este último

haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para

garantizar el cumplimiento de la Constitución o las haya dictado

en forma incompleta1386. También se apoya en la Ley Orgánica

del Tribunal Supremo de Justicia que extendió dicha potestad de

control jurisdiccional a las pasividades de cualquier otro órgano del

poder público, cuando deje de ejercer competencias de ejecución

directa e inmediata de la Constitución1387.

En segundo orden, la referida Sala Constitucional citó la

sentencia del Caso Otepi Consultores C.A., donde había declarado

inconstitucional la recaudación de la contribución especial de paro

1385 Ministerio Público de Venezuela, “Inconstitucionalidad por omisión legisla-

tiva”, Dictamen consignado por el Fiscal General de la República mediante

oficio n.º DGAJ-DCCA-2004-22989 del 26 de abril de 2004.

1386 BAZÁN, V., Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales,

cit., pp. 763 y ss.

1387 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia de

2 de marzo de 2005.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

459

forzoso, por el vacío de regulación dejado por la ley, debido a esta

derogó el Decreto con fuerza de ley que lo normaba, y quedó dicho

impuesto sin base legal1388. Tras esto, se aclara que la ausencia de

regulación de la contribución especial de paro forzoso no implica

la desprotección de los principios de progresividad, seguridad ju-

rídica e irrenunciabilidad del derecho fundamental a la seguridad

social alegados, puesto que la nueva Ley Orgánica del Sistema de

Seguridad Social garantiza la prestación de ayuda a los trabajado-

res que queden cesantes o en situación de desempleo a través del

Régimen Prestacional de Empleo mediante prestaciones similares

a las que preceptuaba el antiguo sistema.

Ahora bien, como la nueva Ley únicamente reguló de manera

programática el Régimen Prestacional de Empleo y no estableció

cómo se otorgarán esas prestaciones y beneficios sociales hasta

tanto se dicten las leyes de los regímenes prestacionales, dicha

omisión del legislador resulta particularmente grave, pues existirá

en la práctica una interrupción de la prestación de los servicios

sociales ante la pérdida de la actividad laboral1389. En consecuen-

cia, esto viola el ejercicio del derecho fundamental a la seguridad

social que reconoce la Constitución de 1999 e implica el incum-

plimiento de acuerdos internacionales válidamente suscritos,

como el Convenio n.º 102 relativo a la Norma Mínima de la

Seguridad Social de la OIT, especialmente en lo concerniente a

las prestaciones de desempleo1390, los lineamientos generales de

lo que debe contener la contingencia que se cubre, las personas

1388 Ibid.

1389 Ibid.

1390 ROSSI, J. y FILIPPINI, L., “El Derecho internacional en la justiciabilidad

de los derechos sociales en Latinoamérica”, cit., p. 8.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

460

protegidas, el modo de cálculo del pago de la prestación, su du-

ración, así como el deber de los Estados miembros de garantizar

un sistema de cotizaciones o de impuestos que financie el costo

de las prestaciones concedidas.

Obsérvese que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia de Venezuela aunque no específica si el convenio invocado

forma parte del bloque de constitucionalidad, tal como expresa que

con la omisión el Estado incumple sus obligaciones internacionales,

se denota que no solo ejerce un control de constitucionalidad, sino

también de convencionalidad de la omisión legislativa1391.

De manera que la ausencia de desarrollo legislativo en relación

con el régimen prestacional de empleo, por cuanto trae como con-

secuencia inmediata la falta de cotización para el financiamiento

de la prestación del beneficio social en caso de desempleo y, más

grave aún, por cuanto implica la negación de otorgamiento de dicha

prestación a los beneficiarios, comporta según la Sala Constitucio-

nal del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, la existencia de

una omisión legislativa que debe ser remediada inmediatamente

a través de la orden a la Asamblea Nacional para que ponga fin a

esta situación y, en complemento, mediante la toma de medidas

que preventiva y cautelarmente sopesen las consecuencias de tal

abstención y eviten un indeseado incumplimiento de obligaciones

internacionales1392.

Por otro lado, en cuanto al argumento del Ministerio Público

sobre la ausencia de plazo específico para determinar si el legislador

1391 FERRER MAC-GREGOR, E., Panorámica del Derecho procesal constitucio-

nal y convencional, Marcial Pons, Madrid, 2018, p. 585.

1392 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia de

2 de marzo de 2005.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

461

se ha excedido o no para imputársele la omisión, se señala que co-

rresponde al juez determinarlo a través del criterio de razonabilidad

o racionalidad, por lo que al pasar más de año y medio de su entrada

en vigencia, afirma que se ha prolongado en exceso el tiempo que

razonablemente conllevaría la aprobación y promulgación de tales

leyes, sobre todo porque esta carece de régimen transitorio para la

prestación de dicho beneficio. Se trata del empleo de un método

sistemático que, como bien fue explicado, privilegia la interpre-

tación conforme1393 y del argumento con base en los principios1394

bajo un enfoque no positivista del Derecho.

En consecuencia, la Sala declara la inconstitucionalidad de la

omisión de la Asamblea Nacional por la falta de regulación aca-

bada del Régimen Prestacional de Empleo en la Ley Orgánica del

Sistema de Seguridad Social, así como por la falta de sanción de la

ley especial a la que remite dicha Ley orgánica para la regulación de

ese régimen prestacional dentro de un plazo razonable en Derecho,

inactividad normativa que impide el eficiente ejercicio del derecho

fundamental a la seguridad social y viola la Constitución1395.

Ta mb i é n o r de n a a l a A s a m b le a N a c io n a l l a p r ep a r a c ió n , d i s cu -

sión y sanción, dentro del plazo máximo de tres meses computables

desde la notificación del fallo de la Ley que regule el Régimen

Prestacional de Empleo y desarrolle las normas generales que en

este sentido contiene la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad

1393 ROJAS AMANDI, V., “Interpretación y argumentación del juez constitu-

cional”, cit., pp. 95 y 96.

1394 GASCÓN ABELLÁN, M., “Los argumentos de la interpretación”, cit., pp.

259 y ss.

1395 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia de

2 de marzo de 2005.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

462

Social, todo ello a la luz de la Constitución o en su defecto, de

un régimen transitorio que solvente la situación lesiva al derecho

constitucional a la Seguridad Social descrita.

Por último, en atención a la gravedad de la situación jurídi-

ca, a la urgencia que reviste su reparación y con el fin de evitar

un indeseado incumplimiento de las obligaciones internaciona-

les que ha asumido la República, la Sala acuerda como medida

cautelar innominada la suspensión de los efectos del artículo de

la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social que deroga el

Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema

de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, consecuentemente,

declara su ultra actividad a partir del pronunciamiento y hasta

cuando la Asamblea Nacional ponga fin a la situación de mora

legislativa en los términos de la decisión. Medida preventiva que

no obsta para que, en caso de un eventual incumplimiento del

veredicto en fase de ejecución voluntaria, la Sala complemen-

te tal cautela con las medidas provisionales y correctivas que

sean necesarias para evitar mayores perjuicios al orden público

constitucional y al sistema de Seguridad Social venezolano1396.

De nuevo se otorga un alto grado de importancia a los tratados

internacionales de derechos humanos, elemento identificador del

neoconstitucionalismo latinoamericano1397 y a los argumentos de

principios1398, en este caso cuando se menciona el orden público

1396 Ibid.

1397 UPRIMNY, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en Améri-

ca Latina: Tendencias y desafíos”, cit., p. 114.

1398 POZZOLO, S., “Apuntes sobre “neoconstitucionalismo””, trad. de P. Ma-

ttei-Gentili, en FABRA ZAMORA, J. y NÚÑEZ VAQUERO, Á. (eds.),

Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, cit., pp. 367 y 368.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

463

constitucional. No obstante, cabe señalar que pudo fundamentarse

mejor la urgencia y daño causado por la omisión a los derechos

invocados, lo que justifica el pronunciamiento y la toma de medidas

cautelares. Para ello pudo hacerse referencia a la dignidad humana,

al principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos

y a la cláusula del Estado social y democrático de Derecho, entre

otros estándares y principios.

3.1.2. Los derechos sociales de la población desplazada en la

Corte Constitucional de Colombia (Caso Abel Antonio

Jaramillo y otros)

En la sentencia de tutela n.º 025 del 22 de enero de 20041399, la

Corte Constitucional colombiana decidió sobre la acción instaurada

por Abel Antonio Jaramillo, Adela Polanía Montaño, Agripina María

Nuñez y otros contra la Red de Solidaridad Social, el Departamento

Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de

Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Protección Social, el

Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Educación y otros. Se

trató de la acumulación de ciento ocho expedientes, correspondientes

a mil ciento cincuenta núcleos familiares pertenecientes a la población

desplazada1400, compuestos principalmente por mujeres cabezas de

1399 Colombia, Corte Constitucional (Sala Tercera de Revisión), Sentencia

T-025/04 de 22 de enero.

1400 Para una definición de personas desplazadas ver Organización de las Na-

ciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Principios Rectores de los

Desplazamientos Internos de las Naciones Unidas, E/CN.4/1998/53/Add.2,

11 de febrero de 1998, párr. 2: “se entiende por desplazados internos las

personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar

o huir de su hogar o de su lugar de residencia habitual, en particular como

resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, de situaciones de

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

464

familia, personas de la tercera edad y menores, así como algunos

indígenas1401. Los accionantes alegaron ser víctimas de desplaza-

miento forzado por hechos ocurridos alrededor de un año y medio

y denunciaron a las autoridades por no cumplir con su misión de

protección a la población desplazada y por la falta de respuesta

efectiva a sus solicitudes en materia de vivienda, acceso a proyectos

productivos, atención de salud, educación y ayuda humanitaria1402.

De entrada, se advierte que se trata de problemas jurídicos

complejos relacionados con el contenido, alcance y limitaciones de la

política estatal de atención de la población desplazada y que lo que se

pretende resolver con la tutela afecta a toda la población desplazada,

independientemente de que haya acudido a esta1403. Se determina

entonces que por las condiciones de vulnerabilidad extrema en las

cuales se encuentra la población desplazada en Colombia, así como

por algunas acciones, además de la omisión reiterada de brindarle una

protección oportuna y efectiva por parte de las distintas autoridades

encargadas de su atención, se han violado a los accionantes y a la

población desplazada en general sus derechos a una vida digna, a la

integridad personal, a la igualdad de petición, al trabajo, a la protec-

ción de la salud, a la seguridad social, a la educación, al mínimo vital

y a la protección especial debida a las personas de la tercera edad, a

la mujer cabeza de familia y a los niños.

violencia generalizada, de violaciones de los derechos humanos [...], y que

no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida”.

1401 Colombia, Corte Constitucional (Sala Tercera de Revisión), Sentencia

T-025/04 de 22 de enero.

1402 HENAO PÉREZ, J., “El juez constitucional: Un actor de las políticas públi-

cas”, cit., pp. 91 y 92.

1403 Colombia, Corte Constitucional (Sala Tercera de Revisión), Sentencia

T-025/04 de 22 de enero.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

465

Fíjese pues la gama de derechos que encuentra violada la

Corte Constitucional colombiana, reafirma con ello el principio

de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos fun-

damentales1404, todos justiciables. Además de que identifica no

solo el incumplimiento de obligaciones negativas sino también

positivas por parte del Estado en materia de derechos sociales

de los desplazados1405, lo que se desprende cuando se refiere a la

acción como a la omisión de las autoridades, que dieron lugar

a las violaciones de dichos derechos o cuando expresamente es-

tablece que la respuesta del Estado “ha de comprender acciones

positivas, lo cual pone de relieve la faceta prestacional que, unida

a su dimensión de defensa contra la arbitrariedad, tienen todos

los derechos” 1406.

Continúa la Corte Constitucional estableciendo que dicha

violación ha venido ocurriendo de manera masiva y reiterada, no

imputable a una única autoridad, sino a un problema estructural

que afecta a toda la política de atención diseñada por el Estado

y a sus distintos componentes, principalmente en razón de la

insuficiencia de recursos destinados a financiar dicha política y

a la precaria capacidad institucional para implementarla, aun

cuando la política cuenta con un referente normativo en la

Ley 387 de 1997. Por tal situación, la Corte declaró un estado

1404 GARRIGA, A., “Derechos sociales, una aproximación a su concepto y fun-

damento”, en Teoría de la justicia y derechos fundamentales. Estudios en home-

naje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. III, cit., pp. 644 y 645.

1405 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p.

157.

1406 Colombia, Corte Constitucional (Sala Tercera de Revisión), Sentencia

T-025/04 de 22 de enero.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

466

de cosas

inconstitucional

1407

. Según Lozano, Payán y Ruiz, la

declaración del estado de cosas inconstitucional demuestra el

compromiso de los Tribunales Constitucionales de resguardar

el imperio de la Constitución, lo que encuentra fundamento

en el rol de los jueces constitucionales en el Estado social y

democrático de Derecho

1408

.

La Corte Constitucional colombiana justifica la decisión

estructural tomada y las medidas adoptadas, por la persistencia

del patrón de violación de derechos de la población desplazada,

palpable incluso porque, a pesar de diecisiete pronunciamientos

anteriores de la Corte y soluciones ordenadas, las autoridades

competentes no adoptaron los correctivos suficientes para su su-

peración, sino que la agravaron algunos funcionarios, al exigir la

interposición de acciones de tutela como procedimiento previo

para brindar cualquier protección1409.

1407 Ibid. Ver también HENAO PÉREZ, J., “El juez constitucional: Un actor de

las políticas públicas”, cit., p. 92; MERHOF, K., “Building a Bridge between

Reality and the Constitution: e Establishment and Development of the

Colombian Constitutional Court”, International Journal of Constitutional

Law, vol. 13, n.º 3, 2015, p. 723.

1408 LOZANO, M., PAYÁN, A. y RUIZ, L., “La discusión probatoria de las

víctimas y la sentencia T-025 de 2004”, en TORRES VILLARREAL, M. e

IREGUI PARRA, P. (eds.), El desplazamiento forzado en Colombia: 10 años

de la sentencia T-025 de 2004, Ponencias ganadoras del IV Concurso Nacional

de Semilleros de Investigación, Universidad del Rosario, Facultad de Jurispru-

dencia, Bogotá, 2015, p. 47.

1409 Colombia, Corte Constitucional (Sala Tercera de Revisión), Sentencia

T-025/04 de 22 de enero. Ver también OSUNA, N., “Las sentencias estruc-

turales. Tres ejemplos de Colombia”, en BAZÁN, V. y STEINER, C. (eds.),

La protección de los derechos sociales. Las sentencias estructurales, Konrad Ade-

nauer Stiftung, Berlín, 2015, p. 98.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

467

Sobre la base de todos los informes estatales, nacionales,

internacionales, entre otras pruebas utilizadas1410, la Corte Consti-

tucional de Colombia fue muy precisa al constatar que aunque la

política pública sobre desplazamiento forzado existe, hay avances

y esfuerzos para enfrentar el problema, la falta de indicadores

para evaluarla; la dispersión de asignación de responsabilidades

entre tantas entidades; la ausencia de plazos; la determinación

del nivel necesario de apropiaciones; la carencia de recursos ad-

ministrativos idóneos para la ejecución de las políticas; la falta

de regulación de la participación de la población desplazada en

el diseño y ejecución de las políticas, así como las tantas forma-

lidades para acceder a alguna asistencia, entre otras, obstaculizan

seriamente el cumplimiento de las metas perseguidas. Al respecto,

si bien se aclara que el juez de tutela no puede solucionar cada

uno de los problemas, porque ello corresponde a las autoridades

responsables, eso no le impide constatar la violación, adoptar

los correctivos de lugar e identificar los remedios necesarios para

superar las mencionadas falencias estructurales1411.

En palabras de la Corte Constitucional, no se trata de or-

denar gastos no presupuestados, definir o modificar la política

diseñada, sino de apelar al principio constitucional de colaboración

armónica entre las distintas ramas del poder, para garantizar el

1410 Importante destacar que en materia probatoria de la condición de despla-

zados, la Corte Constitucional ha proclamado los principios de buena fe y

de flexibilidad probatoria (Ver LOZANO, M., PAYÁN, A. y RUIZ, L., “La

discusión probatoria de las víctimas y la sentencia T-025 de 2004”, cit., p. 48

y ss.).

1411 Colombia, Corte Constitucional (Sala Tercera de Revisión), Sentencia

T-025/04 de 22 de enero.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

468

cumplimiento de deberes de protección efectiva de los derechos,

en especial los que tienen clara dimensión prestacional, compe-

tencia que sí posee el juez constitucional en un Estado social y

democrático de Derecho. Del lenguaje utilizado se nota entonces,

que la Corte Colombiana no define los derechos sociales como

exclusivamente derechos prestacionales, aunque bien reconoce la

alta importancia de este tipo de obligaciones para protegerlos1412.

Recuérdese, además, lo sostenido por Rolla de que la garantía

y tutela de los derechos fundamentales del ser humano son el

elemento característico del Estado social y democrático de De-

recho1413, de ahí que la Corte identificara una clara obligación de

emitir ese tipo de decisiones.

En esa misma línea la Corte Constitucional invoca la cláu-

sula del Estado social y democrático de Derecho para respaldar

la adopción de medidas, identifica el compromiso del Estado de

promover condiciones de vida dignas para todas las personas,

superar las desigualdades y garantizar efectivamente la libertad e

igualdad, especialmente de los sectores más vulnerables, parámetros

necesarios para evaluar la verdadera existencia del Estado social y

democrático de Derecho1414.

Igualmente, se destaca la importancia de otros deberes cons-

titucionales, como el de adoptar e implementar políticas para

1412 Ver al respecto ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales

como derechos exigibles, cit., p. 25.

1413 ROLLA, G., “El principio de la dignidad humana. Del artículo 10 de la

Constitución española al nuevo constitucionalismo iberoamericano”, trad.

de K. Castillo, Persona y Derecho, n.º 49, 2003, p. 231.

1414 ARANGO, R., “Estado social de Derecho y derechos humanos”, Revista

Número, n.º 39, 2003, [Consulta: 7 de enero de 2015]. Disponible en:

http://www.revistanumero.com/39sepa6.htm.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

469

satisfacer progresivamente los DESC y erradicar injusticias y el de

abstención de adopción de medidas regresivas en materia de dichos

derechos, es decir que se maneja un claro entendimiento respecto

de que las obligaciones de progresividad en esta materia conllevan

naturalmente la prohibición de regresividad, tal y como ha sido

reiterado en innumerables ocasiones por Naciones Unidas1415.

Indica la Corte Constitucional colombiana que el artículo 13

de la Constitución permite además el trato preferente por parte

del Estado a los desplazados, también menciona la jurisprudencia

anterior que precisa como parámetros el principio de favorabilidad,

los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno y el

principio de prevalencia del Derecho sustancial en el contexto del

Estado social y democrático de Derecho. Asimismo, insiste en que

desde el punto de vista constitucional es necesario destinar el pre-

supuesto apropiado y tomar las medidas de lugar para la realización

de los derechos fundamentales de los desplazados, lo cual no puede

aplazarse indefinidamente1416, ni es facultativo de las autoridades,

sino un mandato de acción, y ante el incumplimiento es exigible

la dimensión programática de los derechos.

Para la referida Corte Constitucional si las políticas son ar-

ticuladas en leyes, decretos u otros instrumentos jurídicos, ha de

respetarse su fuerza normativa, que no es política ni retórica. Y la

coherencia exige que se cuente con los recursos y capacidad insti-

1415 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 21.

1416 Los derechos sociales implican obligaciones que han de cumplirse en plazos

razonables, la progresividad no significa que los mismos han de aplazarse

infinitamente, tal y como se expone en el capítulo 1 (Ver ABRAMOVICH,

V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 79).

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

470

tucional para atender el derecho prestacional creado por el Estado.

Nótes e ahí la teorí a de derechos sociale s y del Derech o constitucio-

nal que maneja la Corte, pues llega a reconocer en esencia la justicia-

bilidad de la dimensión programática de los derechos sociales, por

constituir fuerza vinculante todas las normas constitucionales1417,

planteamiento o característica central del neoconstitucionalismo

como bien fue sustentado en el capítulo II de este libro.

Según la Corte Constitucional de Colombia, la posterga-

ción del cumplimiento de las obligaciones por falta de recursos

suficientes y los tipos de deficiencias en la capacidad institucional

constituyen un retroceso contrario al mandato constitucional

de garantizar el goce efectivo de los derechos de los desplazados,

asimismo, que la gravedad y complejidad de un problema no son

excusas por sí solas para el incumplimiento de los compromisos

asumidos ni tampoco es admisible la disminución de la protección

en la práctica, sin justificación alguna. Estos planteamientos son

coherentes con lo afirmado por Añón, en la línea de que, incluso

ante las situaciones de crisis económicas, la obligación de garantizar

todos los derechos fundamentales subsiste, y debe priorizarse a los

grupos de personas que se encuentran en condiciones de mayor

vulnerabilidad1418 y por Hopenhayn en cuanto a que la regresividad

también tiene límites1419.

1417 CARBONELL, M., “Neoconstitucionalismo”, en Diccionario Iberoameri-

cano de Derechos Humanos y Fundamentales, Universidad de Alcalá-Agencia

Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, Madrid, 2011,

p. 4. [Consulta: 3 de marzo de 2016]. Disponible en: http://diccionario.

pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/view/101.

1418 AÑÓN, M. J., “Derechos humanos y obligaciones positivas”, cit., pp. 6 2 y 63.

1419 HOPENHAYN, M., “Desigualdades sociales y derechos humanos: Ha-

cia un pacto de protección social”, Reunión de expertos sobre población,

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

471

Con respecto al Derecho internacional de los derechos hu-

manos, en la decisión se resaltan obligaciones internacionales

contenidas en el PIDESC, así como en diversas observaciones

generales emitidas por el Comité DESC de Naciones Unidas, que

respaldan los argumentos para identificar el deber del Estado de

diseñar políticas públicas encaminadas a lograr progresivamente

la realización plena de los derechos sociales, con metas específicas

para medir los avances en los plazos fijados, el deber de divulgar

los resultados, con el fin de que los actores correspondientes iden-

tifiquen los obstáculos y se adopten correctivos1420.

Si bien la Corte Constitucional no invoca el Derecho in-

ternacional de los derechos humanos como parte del bloque de

constitucionalidad o de sus obligaciones en materia de control de

convencionalidad, cabe destacar que se refiere a estas como obliga-

ciones del Estado, característica también del neoconstitucionalismo

latinoamericano1421 resaltada en el capítulo II de la obra.

Aclara la Corte Constitucional de Colombia con los mismos

fundamentos utilizados por Naciones Unidas, que el deber de

adoptar medidas por todos los medios apropiados para lograr

progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos

implica que las medidas deben estar encaminadas a avanzar, no a

desigualdades y derechos humanos, División de Población de la Comisión

Económica para América Latina y el Caribe, Naciones Unidas, Santiago de

Chile, 26 y 27 de octubre de 2006, p. 3. [Consulta: 10 de enero de 2016].

Disponible en: http://www.cepal.org/celade/noticias/paginas/6/27116/

hopenhaynm.pdf.

1420 Colombia, Corte Constitucional (Sala Tercera de Revisión), Sentencia

T-025/04 de 22 de enero.

1421 UPRIMNY, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en Améri-

ca Latina: Tendencias y desafíos”, cit., p. 114.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

472

retroceder, y a emplear hasta el máximo los recursos de que dispon-

ga1422. Que las medidas de carácter retroactivo requieren la consi-

deración más cuidadosa y justificarse plenamente por referencia a

la totalidad de los derechos previstos en el Pacto, y en el contexto

del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos nacionales e

internacionales de que se disponga1423, protegiendo a los miembros

vulnerables de la sociedad. Dicho margen de flexibilidad no exime

de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de

cada uno de los derechos.

Los derechos mínimos de la población desplazada deben ser

satisfechos en cualquier circunstancia por las autoridades a los

desplazados, puesto que en ello se juega la subsistencia digna de las

personas en esta situación, porque guardan una conexidad estrecha

con la preservación de la vida en circunstancias elementales de

dignidad como seres humanos distintos y autónomos1424. Y es que,

para la Corte Constitucional colombiana, cuando un conjunto de

personas no puede gozar de sus derechos fundamentales debido a

un estado de cosas inconstitucional, las autoridades competentes

no pueden admitir que tales personas mueran o continúen vivien-

do en condiciones evidentemente lesivas de su dignidad humana,

hasta tal punto que esté en serio peligro su subsistencia física

estable y carezcan de las oportunidades mínimas de actuar como

1422 Organización de las Naciones Unidas, Principios de Limburgo Relativos a la

Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-

les, adoptados en Maastricht, del 2 al 6 de junio de 1986, principios 25 y ss.

1423 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 21.

1424 Colombia, Corte Constitucional (Sala Tercera de Revisión), Sentencia

T-025/04 de 22 de enero.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

473

seres humanos distintos y autónomos. Por tanto, se termina con

una reflexión sobre la afectación que representan dichas violacio-

nes para la dignidad humana y el compromiso del Estado con la

justicia social1425.

Por todo lo anterior, entre otras medidas, la Corte Consti-

tucional ordena al Consejo Nacional Para la Atención Integral a

la Población Desplazada por la Violencia -con la concurrencia y

contribución del Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Di-

rector de Planeación Nacional, entre otras autoridades- que diseñe

e implemente un plan de acción para superar el estado de cosas

inconstitucional declarado. Debe para ello, a más tardar el 31 de

marzo de 2004, precisar la situación de la población desplazada, fijar

la dimensión presupuestal necesaria, definir el porcentaje de partici-

pación de las apropiaciones correspondientes a la Nación, entidades

territoriales y cooperación internacional, indicar el mecanismo para

la consecución de tales recursos y prever un plan de contingencia.

Posteriormente, en caso de que concluya que los compromisos

asumidos en la política estatal no podrán ser cumplidos, en aras de

los principios de transparencia y eficacia, el Consejo debe al año

siguiente, redefinir públicamente tales compromisos1426, después

de ofrecer oportunidades suficientes de participación efectiva a

los representantes de los desplazados y justificar la decisión, de tal

manera que las prioridades sean realmente atendidas y a todos y

cada uno de los desplazados se les asegure el goce efectivo de sus

derechos mínimos.

1425 HÄBERLE, P., El Estado constitucional, cit., pp. 183, 184 y 280.

1426 Colombia, Corte Constitucional (Sala Tercera de Revisión), Sentencia

T-025/04 de 22 de enero. Ver también HENAO PÉREZ, J., “El juez cons-

titucional: Un actor de las políticas públicas”, cit., p. 92.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

474

Recuérdese que para el constitucionalismo latinoamericano,

la participación directa de la población en las políticas y ámbitos

constitucionales es un elemento novedoso e imprescindible, de ahí

que la Corte Constitucional colombiana fomente entonces espacios

de diálogo y discusión entre actores institucionales y de la sociedad

civil, y las personas en situación de desplazamiento pueden ejercer

control sobre las entidades implicadas, acotar y dirigir su acción1427.

Se insiste, además, que la redefinición no necesariamente debe

conducir a una disminución del alcance de los derechos de los

desplazados, pero si no obstante es ineludible, después de agotar

todas las alternativas razonables, las medidas deben ser temporales

y condicionadas a retomar en un futuro la obligación de progresi-

vidad, además de que se debe garantizar ciertos mínimos. Lo que

implica a) que en ningún caso se puede amenazar el núcleo esencial

de los derechos fundamentales constitucionales de las personas

desplazadas; y b) la satisfacción por el Estado del mínimo presta-

cional de los derechos a la vida, a la dignidad, a la integridad física,

psicológica y moral, a la unidad familiar, a la prestación del servicio

de salud que sea urgente y básico, a la protección frente a prácticas

discriminatorias basadas en la condición de desplazamiento y al

derecho a la educación hasta los quince años para el caso de los

niños en situación de desplazamiento.

Se observa así cómo la Corte Constitucional de Colombia

fue muy cuidadosa y precisa al señalar los límites de la disminu-

ción o retroceso en materia de protección de los derechos de los

desplazados, acorde podría decirse con lo reiterado por Naciones

1427 LOZANO, M., PAYÁN, A. y RUIZ, L., “La discusión probatoria de las

víctimas y la sentencia T-025 de 2004”, cit., p. 48.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

475

Unidas1428. Por igual debe el ministro del Interior y de la Justicia

promover que los gobernadores y alcaldes adopten medidas para

asegurar la coherencia entre las obligaciones, la atención brindada

a la población desplazada y los recursos destinados a cargo de la

entidad territorial1429.

Se ordena también al Consejo Nacional para la Atención

Integral a la Población Desplazada por la Violencia a que en tres

meses adopte un programa de acción para corregir las falencias en

la capacidad institucional, y en seis meses concluya las acciones

encaminadas a que los desplazados gocen efectivamente del mí-

nimo de protección de sus derechos. Se advierte a toda autoridad

abstenerse de exigir la interposición de acción de tutela como re-

quisito para brindar cualquier atención y se ordena al Director de

la Red de Solidaridad Social que instruya a las personas encargadas

de atender a los desplazados para que informen a toda víctima de

desplazamiento de la carta de sus derechos básicos1430.

Con el fin de garantizar los derechos de los tutelantes, tam-

bién se ordena a todas las autoridades competentes dar respuesta

de fondo, completa y oportuna a las peticiones de ayuda, que

incluya todas las materias que originaron la demanda, siguiendo

los lineamientos señalados por la Corte y en los plazos previstos.

Por último, como paso importante, se prevé para el seguimiento

1428 Organización de las Naciones Unidas, “Preguntas frecuentes sobre los dere-

chos económicos, sociales y culturales”, cit., p. 21. Ver también PARRA, O.,

VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional de los derechos

económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema Interamericano,

cit., pp. 142 y ss.

1429 Colombia, Corte Constitucional (Sala Tercera de Revisión), Sentencia

T-025/04 de 22 de enero.

1430 Ibid.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

476

del cumplimiento de las órdenes específicas dictadas para los accio-

nantes, el depósito de informes a cargo del Defensor del Pueblo,

y respecto de toda la sentencia se comisiona asimismo para ello

tanto al Defensor del Pueblo como al Procurador General de la

Nació n, dentro del ámb ito de sus respec tivas compete ncias1431. Estos

actores constitucionales a cargo del seguimiento y protección de los

derechos fundamentales son otro de los elementos que identifican

el neoconstitucionalismo latinoamericano1432, por ello se le otorgan

atribuciones para la garantía del cumplimiento de la sentencia.

Puede sostenerse que la fundamentación dada en los motivos se

acerca más a la concepción del Derecho como argumentación que

a otro tipo1433, se conjugan varios métodos de interpretación como

el teleológico y el sistemático, así como varias clases de argumentos,

entre ellos pueden identificarse el argumento a cohaerentia, argu-

mento a partir de los principios, el pragmático, también se realiza

un control de las políticas a través del llamado al cumplimiento de

las existentes y de la exhortación, para que las existentes sean, en

caso de ser necesario, redefinidas por las autoridades competentes,

pero que cumplan ciertos estándares para ello.

Para Quinche y Rivera dicho reenvío a las autoridades com-

petentes tiene múltiples ventajas para el principio de separación de

poderes, pues permite que la sentencia no constituya o aparente la

decisión última, fomenta la reflexión de los órganos que formulan

1431 Ibid.

1432 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-

titucionalismo latinoamericano”, cit., p. 49.

1433 Ver al respecto ATIENZA, M., El sentido del Derecho, cit., p. 264. Ver tam-

bién ATIENZA, M., El Derecho como argumentación. Concepciones de la ar-

gumentación, cit., p. 57.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

477

las normas, ofrece un margen a los órganos políticos para que estos

seleccionen la vía para brindar la protección necesaria y garantiza

que prevalezca la decisión de los conocidos órganos de mayor le-

gitimidad democrática1434.

3.1.3. El derecho a la educación en el Tribunal Constitucional

de Perú (Caso más de 5.000 ciudadanos)

En la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más

de 5.000 ciudadanos contra la Ley n.º 285641435 ante el Tribunal

Constitucional de Perú, se cuestionó la prohibición de la creación

de nuevas filiales de universidades públicas y privadas, fuera del

ámbito departamental de su sede principal, las facultades de la

Asamblea Nacional de Rectores, entre otros aspectos, lo que llevó

al Tribunal a evaluar la política pública de educación superior en

el Perú.

De acuerdo con los recurrentes, la referida prohibición es in-

compatible con los derechos fundamentales de acceso a la educación

universitaria, a la constitución de centros docentes universitarios,

a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, puesto que

dicha medida no resulta idónea ni necesaria para alcanzar su fi-

nalidad de elevar la calidad de la educación superior, lo que sí se

lograría con la aplicación de actividades de fiscalización y sanción.

En cambio, el Congreso de la República contesta la demanda, en

síntesis, defendiendo que la Ley ataca el problema de la baja calidad

1434 QUINCHE RAMÍREZ, M. y RIVERA RUGELES, J., “El control judicial

de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos hu-

manos”, cit., p. 130.

1435 Perú, Tribunal Constitucional, Caso más de 5.000 ciudadanos contra el Con-

greso de la República, Sentencia de 15 de junio de 2010.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

478

educativa de las filiales, porque los requisitos y la evaluación para

crear una universidad son más rigurosos que para crear una filial

universitaria1436.

En dicho caso, el Tribunal Constitucional peruano declara

inconstitucionales los artículos de la Ley que prohíben la crea-

ción de nuevas filiales de universidades públicas y privadas, por

haber limitado desproporcionada e irrazonablemente el derecho

fundamental de acceso a una educación universitaria (artículos

13 de la Constitución, 13. 2 del PIDESC y 13.3 del Protocolo de

San Salvador), y el derecho a promover y conducir instituciones

educativas (artículos 15, 58 y 59 de la Constitución) y precisa que

el derecho de crear nuevas filiales solo podrá ser ejercido una vez

cumplidos los requisitos que el Estado exija normativamente, los

que deberán garantizar un servicio de calidad. En consecuencia,

se mantiene suspendida dicha posibilidad1437.

También se declara la inconstitucionalidad, por conexidad,

del artículo 2 de la Ley n.º 26439, en cuanto asigna competencias

al Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de

Universida des en mate ria de aut orizac ión de fun cionam iento de

universidades, por violar el derecho fundamental de toda persona a

la imparcialidad objetiva del órgano que, a través de sus resolucio-

nes, decida sobre sus derechos u obligaciones1438. Por otro lado, se

declara la existencia de un estado de cosas inconstitucional de carácter

estructural en el sistema educativo universitario, y se ordena al Esta-

1436 Ibid.

1437 ETO CRUZ, G., “Hacia una tipología específica de sentencias constitucio-

nales para la tutela de los derechos sociales”, cit., p. 115.

1438 Perú, Tribunal Constitucional, Caso más de 5.000 ciudadanos contra el Con-

greso de la República, cit.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

479

do: a) La clausura inmediata y definitiva de toda filial no autorizada

regularmente, en su momento, por el Consejo Nacional para la

Autorización de Funcionamiento de Universidades; y b) la creación

de una Superintendencia altamente especializada, objetivamente

imparcial, y supervisada eficientemente por el Estado que evalúe las

universidades y sus filiales, adopte las medidas necesarias para elevar

su nivel de calidad educativa y garantice que el examen de admisión

a las universidades cumpla con adecuados niveles de exigibilidad,

sin violar la autonomía universitaria ni los derechos de los alumnos,

profesores y trabajadores que resulten afectados. Por último, entre

otras medidas, se establecen requisitos concretos que deberá exigir

el legislador para la creación de nuevas universidades y a las univer-

sidades que constituyan nuevas filiales o nuevas facultades, de modo

que se asegure, principalmente, cierta calidad y la adecuación a la

demanda del mercado laboral1439.

Obsérvese que en esta oportunidad, el Tribunal peruano ejerce

un control de convencionalidad al declarar que la norma interna

resulta inconstitucional por violar artículos concretos de tratados

internacionales de derechos humanos, y consiente la aplicación di-

recta del Derecho internacional como refuerzo de los compromisos

del Estado en materia de derechos fundamentales1440.

1439 Ibid.

1440 GÓNGORA MERA, M., “La difusión del bloque de constitucionalidad en

la jurisprudencia latinoamericana y su potencial en la construcción del ius

constitutionale commune latinoamericano”, en VON BOGDANDY, A.,

FIX-FIERRO, H y MORALES, M. (coords.), Ius constitutionale commune

en América Latina. Rasgos, potencialidades y desafíos, Instituto de Investiga-

ciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto

Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho internacional, Mé-

xico, D. F., 2014, p. 308.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

480

Para tom ar s u de cisi ón, el Tribu nal Const ituc ional per uano co-

mienza por sostener que los derechos fundamentales participan del

presupuesto ético y jurídico cifrado en el principio-derecho de dignidad

humana, orientado a cubrir las necesidades básicas que permitan ga-

rantizar la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad. A ello se

refieren Ruiz Ruiz y Plazas Gómez, cuando expresan que la dignidad

humana es el elemento identificador del concepto de derechos fun-

damentales que sirve de justificación o fundamento a su existencia1441.

Citando la Constitución, la Declaración Universal de Derechos

Humanos, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador, manifiesta que

el derecho fundamental a la educación garantiza el desarrollo integral

del ser humano, el progreso objetivo de la sociedad en su conjunto y

el mantenimiento de la paz. De igual forma, resalta lo expresado por

el Comité DESC de las Naciones Unidas en su Observación General

13 sobre el papel que juega en la emancipación de la mujer, la protec-

ción de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la

explotación sexual, la promoción de los derechos fundamentales, la de-

mocracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento

demográfico1442. Es decir, que al recurrir al Derecho internacional de los

derechos humanos, elemento identificador del neoconstitucionalismo

en Latinoamérica1443, se vincula el derecho a la educación con otros

derechos fundamentales, valores y principios fundamentales.

1441 RUIZ RUIZ, R. y PLAZAS GÓMEZ, C., “La exigibilidad de los derechos

sociales. El caso de Colombia”, Revista Electrónica Iberoamericana, n.º 1,

2011.

1442 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 13, Artículo 13: El derecho a la

educación, E/C.12/1999/10, 8 de diciembre de 1999, párr. 1.

1443 UPRIMNY, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en Améri-

ca Latina: Tendencias y desafíos”, cit., p. 114.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

481

Al entrar más al tema de análisis, enumera entre las principales

manifestaciones del derecho a la educación: a) El acceder a una

educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del edu-

cando; y c) la calidad de la educación, y advierte que la amplitud

de acceso y la calidad de la oferta educativa son dos exigencias

constitucionales que no pueden ser desatendidas. Por eso, para ga-

rantizar el acceso a la educación, no es posible permitir o promover

la apertura indiscriminada de centros educativos que no garanticen

ciertos estándares de calidad educativa. Como tampoco, ante la

constatación de la baja calidad de la educación impartida, optar

por la llana prohibición de la apertura de centros educativos1444.

En cuanto a las filiales, primero se explica que estas no son

más que unidades académicas desconcentradas, ubicadas fuera del

Departamento en que se creó la universidad, que ofrecen carreras

profesionales o estudios de postgrado, cuyo objeto consiste en

desconcentrar geográficamente la oferta educativa y cumplir con

el deber de garantizar la accesibilidad material a la educación en

lo cual insiste el Comité DESC de Naciones Unidas1445. Tras esto

se expone que, dado que la cuestionada prohibición de creación

de filiales incide en el contenido constitucionalmente protegido

del derecho fundamental de acceso a la educación universitaria,

a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, el Tribunal

pondera si dicha regulación no desnaturaliza los contenidos esen-

ciales de dichos derechos. Parecería entonces que se acoge aquí

1444 Perú, Tribunal Constitucional, Caso más de 5.000 ciudadanos contra el Con-

greso de la República, cit.

1445 Ver Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económi-

cos, Sociales y Culturales, Obser vación General n.º 13, Artículo 13: El derecho

a la educación, cit., párr. 6.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

482

la tesis de la identidad que plantea que solo lo desproporcionado

vulnera el contenido esencial del derecho1446.

Para el Tribunal Constitucional de Perú no existen ra-

zones normativas para sostener que los niveles jurídicos de

exigencia de calidad de las filiales son menores que los exigi-

dos para la creación de las universidades, si se toma en cuenta

que las distintas dimensiones de infraestructura y el grado de

exigencia logística disminuyen en comparación con los de las

universidades1447. Además de que el diagnóstico de enorme

deficiencia aplicable a muchas de las filiales existentes en el

Perú es igualmente extensible a muchas de las universidades,

por lo que no existe mérito para prohibir a unas en aras de

incentivar la creación de las otras, más bien el problema no

reside en la norma, sino en la aplicación de la norma.

Continúa sosteniendo que la prohibición de crear filia-

les universitarias bajo la justificación de proteger el derecho

fundamental a una educación universitaria de calidad, más

bien resulta innecesaria y, por consiguiente, inconstitucional,

puesto que, como medio alternativo, se pueden adoptar me-

didas que permitan asegurar que solo se autorice la creación

de filiales que garanticen un servicio educativo de calidad, sin

necesidad de prohibirlas de modo absoluto. De esta manera,

el Estado no renuncia a su deber constitucional de controlar la

1446 BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fun-

damentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el

contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, cit., pp.

566 y ss.

1447 Perú, Tribunal Constitucional, Caso más de 5.000 ciudadanos contra el Con-

greso de la República, cit.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

483

calidad educativa con una medida tan sencilla como ineficaz

para la solución de la profunda crisis educativa universitaria

que aqueja a la sociedad peruana y que resulta violatoria del

derecho fundamental de acceso a una educación universitaria,

y el derecho a promover y conducir instituciones educativas.

En este párrafo como se observa, se procede al análisis de la

idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la prohibición de

creación de filiales universitarias, pues tal y como plantea Alexy,

las colisiones entre principios se resuelven a través de la pondera-

ción1448, que no es más que escudriñar la mejor decisión cuando

aparecen razones justificativas contradictorias y de la misma

importancia1449. Herramienta transcendental para el control de

constitucionalidad de las intervenciones de los poderes sobre

los habitantes1450, la cual en el caso concreto, permitió declarar

la medida inconstitucional.

Por otro lado, señala el Tribunal Constitucional peruano la

necesidad de interpretar los derechos constitucionales, de conformi-

dad con los tratados de derechos humanos ratificados, por lo que,

invocando la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la

jurisprudencia de la Corte Interamericana, reitera que el derecho de

toda persona a ser oída, con las debidas garantías, es aplicable a cual-

quier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial,

que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones

1448 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 70 y 92.

1449 PRIETO SANCHÍS, L., “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”,

cit., p. 137.

1450 BARROSO, L., “La americanización del Derecho constitucional y sus para-

dojas: teoría y jurisprudencia constitucional en el mundo contemporáneo”,

cit., p. 711.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

484

de las personas1451. De ahí que el derecho a un juez independiente

e imparcial rige en el ámbito de la actuación del Consejo Nacional

para la Autorización de Funcionamiento de Universidades, cuando

este determina si permite o no el funcionamiento de una nueva

universidad o de sus filiales.

Sobre esto último, establece el Tribunal, que el hecho de que el

Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Uni-

versidades esté conformado por exrectores propuestos y elegidos por

las universidades y que sea un organismo de la Asamblea Nacional

de Rectores, la cual está conformada por rectores de las universi-

dades institucionalizadas, genera en principio una duda razonable

en relación con la imparcialidad objetiva de estas instituciones al

momento de ejercer las competencias en materia de autorización

provisional y definitiva de funcionamiento de universidades y

filiales universitarias. Recuérdese que mediante el control de con-

vencionalidad, el juez nacional se encuentra obligado a aplicar no

solo la normativa interamericana ratificada por el Estado del cual

es parte, sino también la jurisprudencia de la Corte Interamerica-

na1452, con la finalidad de que los actos internos sean consecuentes

con los compromisos internacionalmente asumidos por el Estado y

evitar así que este incurra en responsabilidad internacional1453, razón

1451 Perú, Tribunal Constitucional, Caso más de 5.000 ciudadanos contra el Con-

greso de la República, cit.

1452 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Diálogo interjurisdiccional y control de con-

vencionalidad entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en Chile”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoa-

mericano, 2013, p. 521.

1453 BAZÁN, V., “La Cor te Interamericana de Derechos Humanos y las Cortes

nacionales: acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un diá-

logo interjurisdiccional sustentable”, Ponencia dictada en el VII Congreso

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

485

por la cual se procede a ejercerlo y se rechaza la conformación del

órgano encargado de autorizar la creación de filiales.

De acuerdo con el Tribunal Constitucional de Perú, desde

1995, cuando se transfiere la competencia exclusiva de evaluación

y posterior autorización de funcionamiento de universidades pri-

vadas y sus filiales al Consejo Nacional para la Autorización de

Funcionamiento de Universidades, renuncia el Estado a su deber

constitucional de supervisar la calidad de la educación impartida

por las universidades privadas (artículos 13º y 18º de la Constitu-

ción), lo que a todas luces resulta inconstitucional para el Tribunal

Constitucional peruano1454.

La referida inconstitucionalidad proviene de la relación exis-

tente entre la duda razonable que, respecto a la compatibilidad con

el derecho fundamental a la imparcialidad objetiva, deriva de la

regulación estructural del Consejo Nacional para la Autorización

de Funcionamiento de Universidades y la Asamblea Nacional de

Rectores, y la forma como estas instituciones han venido ejerciendo

sus competencias. En esa línea, apunta el Tribunal Constitucional,

que desde hace varios años Perú ocupa uno de los niveles más ba-

jos del mundo en lo referido a la calidad educativa, tal y como se

describe en el último reporte de competitividad global 2008-2009

preparado por el World Economic Forum que lo sitúa en el puesto

133 de 134 países evaluados; que el monto destinado a la Educa-

ción representó tan solo el 6.9% de la totalidad del Presupuesto

General de la República 2008, porcentaje que ha ido en línea

Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional Consti-

tuciones y Principios, México, del 6 al 10 de diciembre del 2010, p. 8.

1454 Perú, Tribunal Constitucional, Caso más de 5.000 ciudadanos contra el Con-

greso de la República, cit.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

486

decreciente en los últimos años y que la muy alta tasa de admisión

denota una muy baja rigurosidad en la exigibilidad del examen de

ingreso1455. Que, a pesar de tan conocida realidad, la cantidad de

autorizaciones definitivas de funcionamiento de universidades y

filiales concedidas por el Consejo Nacional para la Autorización

de Funcionamiento de Universidades y la Asamblea Nacional de

Rectores llevan a la reflexión de que ambos órganos más bien han

convertido la educación universitaria en un negocio, con lo que se

incurre en una inconstitucionalidad por abuso del Derecho. Cabe

resaltar que pudo invocarse respecto del presupuesto invertido en

la materia, la prohibición de regresividad de los derechos sociales

explicada por Parra, Villanueva y Martin1456 y p or e l Co mit é DE SC

en cuanto al derecho específico a la educación1457.

De esta manera, se aclara que el control ejercido en este proceso

de inconstitucionalidad no recae solo sobre la norma abstracta, ni

sobre el simple acto de aplicación, sino sobre la norma inconstitucio-

nal viva, es decir, sobre una aparente inconstitucionalidad norma-

tiva que se ve confirmada con el análisis objetivo acerca del modo

como ha venido siendo aplicada. Y es que la actividad educativa

universitaria debe contar con la irrenunciable, eficiente, eficaz y

permanente supervisión y fiscalización del Estado a través de orga-

nismos especializados independientes, imparciales y autónomos, a

1455 Ibid.

1456 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., pp. 138 y ss.

1457 Ver Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económi-

cos, Sociales y Culturales, Obser vación General n.º 13, Artículo 13: El derecho

a la educación, cit., párr. 45.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

487

efectos de asegurar su accesibilidad, su calidad y el cumplimiento

de los fines exigidos por la Norma Fundamental1458. Evidentemen-

te, se recurre aquí a la interpretación evolutiva recomendada por

Guastini1459 y al concepto de living constitution o Constitución viva

que propone concebir la norma constitucional como un elemento

vivo que tiene que atender y ajustarse a la comunidad en la que se

implementa1460.

Insiste entonces el Tribunal Constitucional de Perú en que el

alejamiento por parte del proceso educativo del cumplimiento de los

fines constitucionales de la educación, la ausencia de una supervisión

estatal eficiente y todo lo demás señalado, permite declarar la existen-

cia de un estado de cosas inconstitucional de carácter estructural en el

sistema educativo universitario. Consecuentemente, debe el Estado

adoptar de inmediato las medidas institucionales necesarias (legislati-

vas, administrativas, económicas, etc.) para reformar el sistema de la

educación universitaria en el país, de forma tal que quede garantizado

el derecho fundamental de acceso a una educación universitaria de

calidad, reconocido por la Constitución.

Por último, reconoce el Tribunal Constitucional que el Consejo

Nacio nal para la Autoriza ción de Fu ncionam iento de Universid a-

des ya no cuenta con competencia para evaluar a las filiales uni-

versitarias, al pasar esta al Consejo de Evaluación, Acreditación y

Certificación de la Calidad de la Educación Superior Universitaria

1458 Perú, Tribunal Constitucional, Caso más de 5.000 ciudadanos contra el Con-

greso de la República, cit.

1459 GUASTINI, R., “¿Peculiaridades de la interpretación constitucional?”, cit.,

pp. 24 y 25.

1460 DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., “La interpretación constitucional:

problemas de método y de intérprete”, cit., pp. 51 y 52.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

488

del Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y Certificación

de la Calidad Educativa creado en 2006 para asegurar los niveles

básicos de calidad que deben brindar las instituciones educativas y

promover su desarrollo cualitativo. El Consejo Superior del Sistema

Nacio nal de Evalu ación, Acreditaci ón y Certificac ión de la Calidad

Educativa es su ente rector y se constituye como un órgano adscrito

al Ministerio de Educación, lo que para el Tribunal Constitucional

es un buen inicio en el camino de reformar y garantizar la calidad

educativa universitaria en el Perú. Por ello advierte la importancia

de su potenciación y de la asignación del presupuesto necesario para

cumplir sus funciones e igualmente sugiere al Estado instituir una

política de incentivos tributarios que permita motivar la elevación

de los niveles de calidad educativa universitaria1461. Todas estas reco-

mendaciones y exhortaciones debió el Tribunal hacerlas constar en

el dispositivo de la sentencia, de modo que sean tomadas en serio.

Se visualiza, por ende, en dicha decisión más el enfoque del

Derecho como argumentación, pues se identifica un alto grado

de importancia dado a los principios, se concibe el Derecho como

una realidad dinámica y práctica social compleja, se reivindica el

carácter práctico del Derecho, se considera la validez en términos

sustantivos, igualmente se promueve la interpretación de normas

jurídicas conforme a la Constitución, entre otros1462. También se

observa una pluralidad de métodos interpretativos, como el siste-

mático, con sus respectivos argumento a cohaerentia y argumento

a partir de los principios, también el teleológico, que promueve el

1461 Perú, Tribunal Constitucional, Caso más de 5.000 ciudadanos contra el Con-

greso de la República, cit.

1462 ATIENZA, M., El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumen-

tación, cit., p. 57.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

489

argumento de las consecuencias, el pragmático, entre otros1463 y el

evolutivo, como ya fue referido.

3.1.4. El derecho a la protección de la salud en la Corte

Constitucional de Colombia (Caso Entidad Promotora

de Salud Sanitas y otros)

Otra sentencia muy destacable que se emite en Colombia es

la T-760 de 20081464, en la que la Corte Constitucional reconoce

un patrón sistemático de violaciones al derecho a la protección de

la salud y los problemas estructurales de la política pública en la

materia, porque el acceso efectivo a determinados servicios médicos

esenciales solo se alcanzaba a través de tutelas judiciales, las cuales

se incrementaban cada vez más, sin provocar ninguna mejora o

cambio en la política social de salud1465.

Se trató de la acumulación de veintidós expedientes de accio-

nes de tutela, dos instauradas por la Entidad Promotora de Salud

(en adelante EPS) Sanitas, y veinte incoadas por personas físicas1466,

1463 GASCÓN ABELLÁN, M., “Los argumentos de la interpretación”, cit., pp.

258 y ss.

1464 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Sentencia

T-760/08 de 31 de julio.

1465 QUINCHE RAMÍREZ, M. y RIVERA RUGELES, J., “El control judicial

de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos hu-

manos”, cit., p. 125.

1466 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de

prensa. Sentencia T-760 de 2008 (Julio 31 de 2008)”. [Consulta: 8 de

abril de 2017]. Disponible en: https://es.scribd.com/document/5089190/

Colombia-Corte-Constitucional-comunicado-Sentencia-T-760-de-2008;

MERHOF, K., “Building a Bridge between Reality and the Constitution:

e Establishment and Development of the Colombian Constitutional

Court”, cit., p. 723.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

490

entre ellas, Luz Mary Osorio Palacio contra Colpatria EPS; Mar-

lene Betancourt Mosquera contra SaludCoop EPS; Máximo Daniel

Cuello Urzola contra el Seguro Social EPS, Seccional Cesar y otros,

en la cual se invocaba el amparo del derecho a la protección de

la salud, dado que en diversas situaciones el acceso a los servicios

de salud requerido les fue negado. Los problemas jurídicos que

los casos planteaban ya habían sido resueltos por la jurisprudencia

constitucional de forma reiterada. Consecuentemente, se aplicó la

jurisprudencia correspondiente a cada uno y se indicó las medidas

por adoptar, tomando en cuenta las medidas cautelares dictadas

previamente, cuando fueron llegando a la Corte Constitucional

de Colombia1467.

En resumen, se determinó: a) Que toda persona tiene de-

recho a que se le garantice la prestación y la autorización de los

servicios de salud que requiere con necesidad, incluso cuando

no se encuentran en el plan obligatorio, porque su obstaculiza-

ción implica el irrespeto de este derecho; b) en el caso de niños y

niñas, el derecho a este acceso para conservar su vida, dignidad,

integridad o desarrollo integral posee una protección especial y su

limitación se traduce en una grave violación1468; c) con respecto al

médico adscrito a las EPS y al externo, no se puede desconocer lo

prescrito por el médico externo por el hecho de no estar adscrito

a la red de prestadores, sino por razones médicas especializadas

1467 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Sentencia

T-760/08 de 31 de julio.

1468 NAVARRETE, P. y ACOSTA, R., La importancia de la sentencia T-760 de

2008 sobre el derecho a la salud, Universidad de la Sabana, Chía, Cundina-

marca, 2009, pp. 14 y 15.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

491

sobre el caso en cuestión1469; d) los pagos para el acceso al servicio

deben ser razonables y no pueden tornarse en barreras para las

personas que no tienen la capacidad económica de soportarlos,

las entidades por su parte tienen derecho a que se les pague, pero

sin impedir el goce del derecho a la protección de la salud de la

persona1470; e) el acceso al servicio de salud incluye las pruebas y

exámenes diagnósticos1471; f) si una EPS no utiliza los meca nismos

de cobro de los aportes atrasados, se allana a la mora y no puede

fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral por

la falta de pago o cancelación extemporánea de las cotizaciones; y

g) a las personas con enfermedades catastróficas o de alto costo no

se les puede dejar de atender, ni cobrárseles copagos.

Además de que h) El acceso al servicio de salud debe ser conti-

nuo y no puede ser interrumpido súbitamente; i) toda persona tiene

derecho al conocimiento de la información adecuada y necesaria

para acceder a los servicios de salud con libertad y autonomía y

al acompañamiento durante el proceso de solicitud de servicios;

j) toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud

sin que se le requieran trámites y procedimientos administrativos

engorrosos e innecesarios; k) el derecho a acceder integralmente

a los servicios de salud incluye el desplazamiento si la persona no

1469 ROJAS, E., ARISTIZÁBAL, L. y BABILONIA, V., “Alcance del concepto

del médico tratante en las acciones de tutela para proteger el derecho al diag-

nóstico”, Revista Corporación para Estudios en la Salud Derecho, n.º 2, 2014,

pp. 200 y ss.

1470 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Sentencia

T-760/08 de 31 de julio.

1471 ROJAS, E., ARISTIZÁBAL, L. y BABILONIA, V., “Alcance del concepto

del médico tratante en las acciones de tutela para proteger el derecho al diag-

nóstico”, cit., p. 203.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

492

puede asumir los costos de dicho traslado para acceder al servicio y

en caso de duda acerca de la exclusión o no de un servicio de salud

del Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), debe aplicarse

la interpretación que resulte más favorable a la protección de los

derechos de la persona, de conformidad con el principio pro ho-

mine y el de integralidad, las limitaciones deben ser razonables y

justificables constitucionalmente; y l) toda persona tiene derecho

a elegir la EPS de su preferencia con las limitaciones razonables

que imponga la regulación1472.

Respecto a los problemas jurídicos de carácter general, de la

acumulación de los expedientes y de la experiencia de las acciones de

tutela, se evidenció que existían grandes carencias de regulación que

representaban la violación de las obligaciones constitucionales que

tienen las autoridades competentes de respetar, proteger y garanti-

zar el goce efectivo del derecho a la protección de la salud1473. Para

identificarlas se analizó el funcionamiento de todo el sistema1474,

la Corte Constitucional requirió pruebas a agentes del proceso de

provisión de servicios de salud, a la academia, a sectores sociales,

a movimientos de pacientes, a sectores económicos y de profesio-

nales de la salud1475 y se impartieron las órdenes consecuentemente

1472 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Sentencia

T-760/08 de 31 de julio.

1473 NAVARRETE, P. y ACOSTA, R., La importancia de la sentencia T-760 de

2008 sobre el derecho a la salud, cit., pp. 17 y 18.

1474 CEPEDA-EESPINOZA, M., “Transcript: Social and Economic Rights and

the Colombian Constitutional Court”, Texas Law Review, vol. 89, n.º 7,

2011, p. 1702.

1475 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a

la salud en Colombia”, Comisión Económica para América Latina y el Cari-

be-Serie Políticas Sociales, n.º 197, 2014, p. 48.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

493

necesarias, a los distintos órganos legalmente competentes para

adoptar las determinaciones que podrían superar las carencias

de regulación detectadas. Ello en el marco constitucional y del

ordenamiento interno, puesto que según la Corte Constitucio-

nal de Colombia el diseño de un sistema distinto más bien era

competencia ya del legislador1476.

Para resolver las causas estructurales de las violaciones se dic-

taron catorce órdenes: a) Que se precise el contenido de los planes;

b) se actualice integralmente el POS y se reduzcan las dudas; c) se

actualice periódicamente el POS; d) se presente un informe sobre

deficiencias en el suministro de lo que sí está incluido en el POS;

e) se informe cuáles son las EPS que más vulneran el derecho a la

protección de la salud1477; f) se unifique el POS de los menores de

edad; g) se adopte un programa y un cronograma para unificar el

POS en el caso de las demás personas; y h) se amplíe la competencia

del Comité Técnico Científico encargado al efecto para que pueda

autorizar servicios médicos diferentes a medicamentos, hasta tanto

se diseñe un mecanismo diferente1478.

También se estableció que: i) Se asegure el flujo de recursos

en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; j) no se exija

copia ejecutoria de la sentencia para autorizar el servicio o reem-

1476 Comisión Colombiana de Jurista, “Un año después de su publicación aún

es incierto el cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional sobre

respeto, protección y garantía del derecho a la salud”, Boletín n.º 2: Serie

sobre los derechos económicos, sociales y culturales, Bogotá, 2009, p. 2.

1477 Grupo de Economía de la Salud y HUMBERTO RESTREPO, J., “Limita-

ciones y derechos sobre la atención en salud de los colombianos”, Observato-

rio de la Seguridad Social, n.º 18, 2008, p. 10.

1478 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de pren-

sa. Sentencia T-760 de 2008 ( Julio 31 de 2008)”, cit.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

494

bolso al que haya lugar; k) se diseñe un plan de contingencia para

pagar los recobros atrasados; l) se corrija o rediseñe el sistema de

recobro para que sea eficiente1479; m) se proporcione a los usuarios

del sistema información que les permita ejercer su libertad de es-

cogencia; n) se cumpla la meta de cobertura universal1480; y ñ) se

presente anualmente un informe a la Sala Segunda de Revisión de

la Corte Constitucional, a la Procuraduría General de la Nación y

a la Defensoría del Pueblo, en el que el Ministerio de Protección

Social mida el número de acciones de tutela que resuelven los

problemas jurídicos mencionados en la sentencia y, de no haber

disminuido, explique las razones de ello.

Según la Corte Constitucional colombiana, la reducción del

número de acciones de tutela invocadas para que sean los jueces

los que resuelvan los problemas jurídicos recurrentes de acceso a

los servicios de salud analizados, resultaría un indicador clave del

cumplimiento de las órdenes de la sentencia dirigidas a la supera-

ción de las carencias en la regulación1481. Por otro lado, para todas

las órdenes generales, se prevé que si la Comisión de Regulación en

Salud no se pudiere integrar en el plazo estipulado, el cumplimiento

de ellas corresponda al Consejo Nacional de Seguridad Social en

Salud1482. Además, se establece, al término de plazos concretos, el

1479 Grupo de Economía de la Salud y HUMBERTO RESTREPO, J., “Limita-

ciones y derechos sobre la atención en salud de los colombianos”, cit., p. 10.

1480 UPRIMNY YEPES, R. y RODRÍGUEZ FRANCO, D., “Aciertos e insuficien-

cias de la sentencia T-760 de 2008: Implicaciones para el derecho a la salud en

Colombia”, Observatorio de la Seguridad Socia l, n.º 18, 2008, pp. 13 y 14.

1481 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Sentencia

T-760/08 de 31 de julio.

1482 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de pren-

sa. Sentencia T-760 de 2008 ( Julio 31 de 2008)”, cit.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

495

deber de remitir información e informes sobre su cumplimiento a

la Corte Constitucional, a la Defensoría del Pueblo y en algunos

casos en que correspondiere, al Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar, a la Superintendencia Nacional de Salud, al Comité de

Verificación o a la Procuraduría General de la Nación. Al respec-

to, cabe destacar, como plantean Uprimny y Rodríguez, que la

sentencia otorga importancia a los órganos de control, de ahí que

les confiere a la Procuraduría, a la Defensoría y a la Contraloría,

actividades de seguimiento en el cumplimiento de las órdenes

tomadas y, por tanto, les compromete con el avance del derecho a

la protección de la salud1483.

Para justificar la decisión, en principio se afirma que el derecho

a la protección de la salud constituye un derecho fundamental1484

exigible por la acción de tutela1485. Para esto, se recuerda que la Corte

Constitucional colombiana lo ha protegido, primero, estableciendo

su relación de conexidad con el derecho a la vida, a la integridad

personal y a la dignidad humana, tesis que luego abandona; segun-

do, reconoce su naturaleza fundamental en contextos en los que

el tutelante es un sujeto de especial protección1486; tercero, afirma

1483 UPRIMNY YEPES, R. y RODRÍGUEZ FRANCO, D., “Aciertos e insu-

ficiencias de la sentencia T-760 de 2008: Implicaciones para el derecho a la

salud en Colombia”, cit., p. 14.

1484 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de pren-

sa. Sentencia T-760 de 2008 ( Julio 31 de 2008)”, cit.

1485 ROJAS, E., ARISTIZÁBAL, L. y BABILONIA, V., “Alcance del concepto

del médico tratante en las acciones de tutela para proteger el derecho al diag-

nóstico”, cit., p. 198.

1486 UPRIMNY YEPES, R. y RODRÍGUEZ FRANCO, D., “Aciertos e insu-

ficiencias de la sentencia T-760 de 2008: Implicaciones para el derecho a la

salud en Colombia”, cit., p. 13.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

496

su fundamentalidad respecto a un ámbito básico, coincidente

con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de

constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las

extensiones necesarias para proteger una vida digna1487.

Es importante ver que la Corte Constitucional señala, te-

niendo en cuenta el ordenamiento colombiano, que el carácter

fundamental de un derecho no se debe a que el texto consti-

tucional lo diga explícitamente, o que se encuentre el artículo

correspondiente dentro de determinado capítulo, sobre todo si

es inherente a la persona humana. Es decir que abandona la in-

terpretación literal y la restrictiva explicadas por Guastini prece-

dentemente1488 para recurrir a argumentos de principios de claro

aliento iusnaturalista. En ese sentido, repite que “será fundamental

todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a

lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho sub-

jetivo”1489. Planteamiento precisado al defender que los derechos

sociales son fundamentales porque se reconducen a una serie de

valores concretados en la noción histórica de dignidad humana,

y porque al incorporarlos en el ordenamiento jurídico adquieren

una función esencial de legitimar el Estado social y democrático

de Derecho y proteger la dignidad humana1490. También se aporta

una definición de salud, para lo cual se recurre al método histórico

1487 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a

la salud en Colombia”, cit., p. 21.

1488 GUASTINI, R., Interpretación, Estado y Constitución, cit., pp. 217 y ss.

1489 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Sentencia

T-760/08 de 31 de julio.

1490 MONEREO ATIENZA, C., Ideologías jurídicas y cuestión social. Los orígenes

de los derechos sociales en España, cit., p. 7.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

497

y al comparativo1491. De modo que se invocan conceptos dados

por la jurisprudencia del Tribunal, organismos internacionales y

por el Derecho internacional de los derechos humanos.

Posteriormente se reconoce que el derecho a la protección de

la salud tiene una marcada dimensión positiva, aunque también

tiene dimensiones negativas y el Estado o las personas pueden vio-

larlo por una omisión o bien por una acción. Nótese pues que el

Tribunal, al igual como señalaban Añón y De Lucas, distingue en

los derechos sociales las distintas modalidades de incumplimiento

de obligaciones por parte del Estado1492. Además, se expone que las

obligaciones de abstención no pueden ser pospuestas y se precisa

que aun si se trata de la faceta positiva de un derecho, cuando la

omisión del cumplimiento de las obligaciones mínimas sitúa a la

persona ante la inminencia de sufrir un daño injustificado, a par-

tir del criterio de urgencia, se puede exigir la protección judicial

inmediata de ese derecho1493.

De acuerdo con la Corte Constitucional, la clasificación

de los derechos fundamentales constitucionales, que agrupa por

generaciones, debe tener una relevancia académica mas no jurí-

dica o conceptual, y la condición de prestacio nal no se predica de

la categoría derecho, sino de la faceta de un dere cho. Es un error

categorial hablar de derechos presta cionales, porque todo derecho

1491 BASSA MERCADO, J., “Elementos teóricos para la interpretación consti-

tucional. Algunas reflexiones a propósito de Zagrebelsky y Häberle”, cit. pp.

29 y ss.; ROJAS AMANDI, V., “Interpretación y argumentación del juez

constitucional”, cit., pp. 96 y 98.

1492 AÑÓN, M. J., DE LUCAS, J., et. al., Lecciones de derechos sociales, cit., p.

157.

1493 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Sentencia

T-760/08 de 31 de julio.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

498

tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionales, incluido

el derecho a la protección de la salud. Dicha afirmación anterior

constituye un gran avance para la teoría de los derechos sociales

en virtud de que proviene de una Corte Constitucional cuyas de-

cisiones son vinculantes; segundo, porque reitera la idea de que la

división histórica de los derechos no debe conllevar a la división de

los derechos en categorías1494; y en tercer lugar, porque contribuye

a superar la incorrecta concepción de la que en general se parte a

la hora de formular un concepto de derechos sociales, esto es, de

identificarlos como derechos prestacionales.

Continúa diciendo la Corte Constitucional de Colombia que

garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de libertad o

sociales constituye un mandato constitucional que irradia el ejercicio

del poder público, y determina una de sus funciones principales en

el Estado social y democrático de Derecho. Es decir, que, como bien

apunta Arango, ahí reside el criterio por excelencia para evaluar la

verdadera existencia del Estado social y democrático de Derecho1495.

Con respecto al principio de progresividad se establece que el

Estado, basándose en dicho principio, no puede dejar de adoptar

indefinidamente las medidas adecuadas y necesarias orientadas a

cumplir sus obligaciones y que sobre todo, en el Estado social y

democrático de Derecho y en la democracia participativa, se debe

contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el

goce efectivo de los derechos1496. Dicho planteamiento se encuentra

1494 RUIZ RUIZ, R. y PLAZAS GÓMEZ, C., “La exigibilidad de los derechos

sociales. El caso de Colombia”, cit.

1495 ARANGO, R., “Estado social de Derecho y derechos humanos”, cit.

1496 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Sentencia

T-760/08 de 31 de julio.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

499

conforme a la Observación General n.º 14 del Comité DESC de

Naciones Unidas, que enumera dentro de las obligaciones mínimas

de los Estados en materia del derecho a la protección de la salud, el

deber de adoptar y aplicar una estrategia y plan de acción nacionales

de salud pública para toda la población1497.

En esa misma línea, se indica que la jurisprudencia consti-

tucional ha precisado tres condiciones básicas que, conforme a

la Constitución, debe observar toda política pública orientada a

garantizar un derecho constitucional, lo cual puede ser exigido judi-

cialmente, esto es: a) Que la política efectivamente exista; b) que la

finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar

el goce efectivo del derecho y estar acompañada de acciones reales

y concretas, que no solo estén escritas sino en ejecución; y c) que

los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación

de la política pública permitan la partici pación democrática1498.

Este enfoque de derechos en las políticas, como señala Abra-

movich, delimita obligaciones puntuales de los Estados frente a los

derechos fundamentales para el desarrollo y coloca a las personas

como sujetos con derecho a exigir determinadas acciones1499. Por

otro lado, respecto a la participación democrática en todos los

aspectos de la política pública, ha de reiterarse que ese alto valor

dado a esta se debe a los aportes del neoconstitucionalismo latinoa-

1497 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, Observación General n.º 14, Artículo 12: El derecho al

disfrute del más alto nivel posible de salud, cit., párr. 43.

1498 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Sentencia

T-760/08 de 31 de julio.

1499 ABRAMOVICH, V., “Los estándares interamericanos de derechos humanos

como marco para la formulación y el control de las políticas sociales”, Anua-

rio de Derechos Humanos, Universidad de Chile, n.º 2, 2006, p. 20.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

500

mericano, que con razón algunos autores denominan constitucio-

nalismo democrático por su tendencia a fomentar los mecanismos

de participación directa y el autogobierno colectivo1500.

En el caso concreto, la Corte Constitucional de Colombia

dictamina que existe una violación de la obligación constitucio-

nal de cumplimiento progresivo a cargo del Estado, consistente

en unificar los planes obligatorios de beneficios para garantizar

el derecho a la protección de la salud en condiciones de uni-

versalidad, calidad, eficiencia, solidaridad y equidad, y que se

desconocía el mínimo grado de cumplimiento de esta, porque

ni siquiera se había adoptado el programa y cronograma para

avanzar en la unificación de los referidos planes a los que aludía

la ley en el respectivo plazo fijado para ello1501.

De ahí que la Corte Constitucional colombiana puntualice

que, si bien no le corresponde fijar las metas ni el cronograma para

la unificación de los planes de beneficios, sí es su deber instar a

las autoridades competentes para que, con base en las prioridades

epidemiológicas, las necesidades de salud de los que pertenecen

al régimen subsidiado y las consideraciones de financiación rele-

vantes, diseñe un plan que permita de manera real alcanzar esta

meta1502. En otro considerando y con términos parecidos, la Corte

advirtió también que, aunque el juez de tutela no debe precisar

1500 VICIANO PASTOR, R. y MARTÍNEZ DALMAU, R., “La Constitución

democrática, entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo”,

cit., p. 82.

1501 QUINCHE RAMÍREZ, M. y RIVERA RUGELES, J., “El control judicial

de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos hu-

manos”, cit., pp. 125 y 126.

1502 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Sentencia

T-760/08 de 31 de julio.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

501

cuáles han de ser las medidas adecuadas y necesarias para garan-

tizar el goce efectivo del derecho, sí debe adoptar las decisiones

y órdenes que aseguren que tales medidas sean adoptadas1503, y

promover a la vez la participación ciudadana.

En este caso, aunque la Corte Constitucional de Colombia no

recurre a la declaración del estado inconstitucional de cosas en el

funcionamiento del sistema de salud, pues ello hubiese permitido

al Gobierno analizar los defectos de este y provocado un mayor

retraso, opta más bien por exigir la reestructuración significativa del

sistema de salud1504. Y es que cuando un Tribunal Constitucional

identifica una vulneración masiva de los derechos fundamentales

que afecta a una gran cantidad de personas, causada por la omisión

continua de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones,

no puede ser impasible, sino que tiene el deber de intervenir en la

solución concreta de las violaciones, garantizar la fuerza normativa

de la Constitución y prevenir los reclamos individuales futuros1505.

Cabe destacar también que, como parte de las ideas centrales,

se invocan las clases de obligaciones derivadas del derecho a la pro-

tección de la salud, en especial aquellas consagradas en el bloque

de constitucionalidad y las formuladas en las observaciones gene-

rales del Comité DESC de Naciones Unidas. Se detalla de manera

amplia todo lo relativo a las obligaciones de respetar, proteger y

1503 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a

la salud en Colombia”, cit., p. 48.

1504 PARRA, O. y YAMIN, A., “La sentencia T-760 de 2008, su implementa-

ción e impacto: Retos y oportunidades para la justicia dialógica”, en CLÉ-

RICO, L., RONCONI, L. y ALDAO, M. (coords.), Tratado de derecho a la

salud, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 2612.

1505 VARGAS HERNÁNDEZ, C., “La función creadora del Tribunal Constitu-

cional”, cit., p. 33.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

502

garantizar1506 los derechos mínimos, los elementos esenciales y demás

obligaciones que el Comité DESC ha referido sobre el derecho a la

protección de la salud, todo lo cual sirve de marco estructural para una

política pública de salud con enfoque basado en los derechos. Según

Parra y Yamin, la Corte Constitucional colombiana avanza más allá del

Derecho internacional de los derechos humanos, al considerar también

los obstáculos burocráticos como límites al acceso a los cuidados de

salud1507. Por último, se insiste en que el Estado vulnera el derecho a la

protección de la salud si permite que la existencia de vacíos o lagunas

en la regulación se constituyan en barreras de acceso a los servicios

de salud, y se recuerda el compromiso general de las instituciones del

Estado en aras de alcanzar la cobertura universal en salud1508.

En este caso, se podría identificar por el alto grado de importan-

cia dado a los principios y a la pretensión de justicia en la actividad

jurídica, entre otras cuestiones, que la Corte Constitucional colom-

biana adopta una concepción del Derecho como argumentación1509,

lo que le permite hacer una exhaustiva revisión y control de la política

pública social de salud, ordenar las modificaciones necesarias, llamar

al cumplimiento de lo dispuesto por las normas y también a su rees-

tructuración, para lo cual ha de tomarse en cuenta la participación de

los usuarios y de la comunidad médica. Y es que tal y como afirman

1506 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Sentencia

T-760/08 de 31 de julio.

1507 PARRA, O. y YAMIN, A., “La sentencia T-760 de 2008, su implementa-

ción e impacto: Retos y oportunidades para la justicia dialógica”, cit., pp.

2613 y 2614.

1508 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Sentencia

T-760/08 de 31 de julio.

1509 Ver al respecto ATIENZ A, M., El Derecho como argumentación. Concepciones

de la argumentación, cit., pp. 55 y 56.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

503

diversos autores, al emitirse la decisión T-760/08 (Caso Entidad

Promotora de Salud Sanitas y otros), era evidente la crisis del sistema

de salud, la falta de supervisión de este y su obvia incapacidad de

autorregulación, por eso las personas concurrían masivamente a los

tribunales a denunciar las violaciones del derecho a la protección de

la salud1510, y urgía entonces dar respuesta al problema.

Según Pisarrello, este uso de las garantías jurisdiccionales

permite introducir un relativo control entre poderes que ejercen

presión sobre el legislador y la Administración y operan así como

un eficaz elemento de desbloqueo de las constricciones, fomentando

la discusión y deliberación que de otro modo se torna indiferente

a las demandas socioeconómicas del pueblo1511. Hay que resaltar

que con esta decisión se salvaguardaron también los derechos a la

protección de la salud de los más vulnerables, los cuales difícilmente

accederían a la justicia para reclamarlos1512.

3.2. Decisiones de la Corte Constitucional de Colombia que

crean directamente políticas públicas sociales

En este último nivel de intervención, se crea o diseña la

política, y se dejan generalmente detalles de su ejecución a la

1510 PARRA, O. y YAMIN, A., “La sentencia T-760 de 2008, su implementa-

ción e impacto: Retos y oportunidades para la justicia dialógica”, cit., pp.

2602 y 2603.

1511 PISARELLO, G., “El Estado social como Estado constitucional: Mejores garan-

tías, más democracia”, en ABRAMOVICH, V., AÑÓN, M. J. y COURTIS,

C., Derechos sociales. Instr ucciones de uso, Fontamara, México, D. F., 2003, p.

42.

1512 CEPEDA-EESPINOZA, M., “Transcript: Social and Economic Rights and

the Colombian Constitutional Court”, cit., p. 1702.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

504

autoridad administrativa. Se corrige la inacción de los poderes

políticos, se evalúa el tipo de medidas a ser adoptadas y se ordena

su implementación1513.

3.2.1. Los derechos sociales de las mujeres víctimas del

desplazamiento forzado en la Corte Constitucional de

Colombia (Caso Abel Antonio Jaramillo y otros-auto de

revisión)

La Corte Constitucional colombiana por medio del Auto

0921514, visibiliza y categoriza los efectos que el desplazamiento

forzado y el conflicto armado interno producen sobre los derechos

de las mujeres, tras identificar como presupuesto fáctico para la de-

cisión el impacto desproporcionado que en términos cuantitativos

y cualitativos existe sobre ellas por este flagelo1515.

En concreto, la Corte Constitucional de Colombia dicta ór-

denes de creación de trece programas específicos para colmar los

vacíos existentes en la política pública para la atención del despla-

zamiento forzado desde la perspectiva de las mujeres, de manera

tal que se contrarrestasen efectivamente los riesgos de género en el

conflicto armado y las facetas de género del desplazamiento forza-

do; instituye las presunciones constitucionales de vulnerabilidad

acentuada y de prórroga automática de la ayuda humanitaria de

emergencia para amparar a las mujeres desplazadas y ordena que

1513 ROSSI, J. y FILIPPINI, L., “El Derecho internacional en la justiciabilidad

de los derechos sociales en Latinoamérica”, cit., p. 20.

1514 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

1515 BERMEO MANTILLA, D., “Análisis del Auto 092 de 2008 de la Corte

Constitucional desde la perspectiva de género”, Forum, n.º 2, 2011, p. 160.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

505

sean garantizadas por todos los funcionarios encargados de velar

por los derechos de las mujeres desplazadas; dicta órdenes indivi-

duales de protección para seiscientas mujeres desplazadas; y da a

conocer al Fiscal General de la Nación una gran cantidad de relatos

de crímenes sexuales cometidos en el marco del conflicto armado

interno colombiano1516.

En primer lugar, la Corte Constitucional de Colombia de-

muestra su competencia para la adopción de la providencia, en

la disposición normativa que le faculta a mantenerla hasta que se

restablezcan los derechos o se eliminen las causas de amenazas, de

ahí que en el marco del proceso de seguimiento al cumplimiento

de las órdenes impartidas en la sentencia T-025 de 2004 (Caso

Abel Antonio Jaramillo y otros) anteriormente descrita, este procede

a verificar las medidas adoptadas para asegurar la superación del

estado de cosas inconstitucional declarado en materia del despla-

zamiento forzado1517.

Por otro lado, como presupuesto jurídico para la toma de la

decisión, se parte del carácter de sujetos de protección constitucio-

nal reforzada que tienen las mujeres desplazadas por mandato de la

Constitución política y de las obligaciones del Estado colombiano

en materia de Derecho internacional de los derechos humanos y

1516 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de

prensa. Auto 092 de 2008. Protección de los derechos fundamentales de

las mujeres desplazadas por el conflicto armado”. [Consulta: 10 de mayo

de 2017]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/T-025-04/

AUTOS%202008/91.%20Auto%20del%2014-04-2008.%20Auto%20

092.%20Protecci%C3%B3n%20mujeres%20v%C3%ADctimas%20

del%20desplazamiento.pdf.

1517 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

506

del Derecho internacional humanitario1518. Es trascendente desta-

car que antes del Auto 092, la Corte Constitucional colombiana

había insistido en la necesidad de incorporar el enfoque diferencial

en la política de atención integral de la población desplazada que

reconozca, entre otros, los derechos y necesidades especiales de las

mujeres víctimas del flagelo. Así, desde la sentencia T-602 de 2003

y T-721 de 2003, ya se alertaba sobre la necesidad de incorporar

la perspectiva de género1519.

Igualmente, en la sentencia T-025 de 2004 se advierte la pro-

tección especial que el Estado debe dispensar a ciertos grupos de

desplazados, entre ellos las mujeres cabeza de familia y en el Auto

218 de 2006, se determinó que entre las áreas más críticas de la

política pública de atención de la población desplazada que preci-

saba intervención urgente, se encuentra la falta de especificidad de

la política o enfoque diferencial que respondiere a las necesidades

específicas de los sujetos de especial protección constitucional1520.

Por ello, en el Auto 092, tras examinar diversos informes del Estado,

de los entes públicos de control, de las organizaciones nacionales e

internacionales y de mujeres desplazadas presentados en audiencia

pública celebrada con dichos fines, se identificó que la respuesta

estatal frente a estas situaciones continuaba siendo insuficiente,

pues las normas, la atención brindada, entre otras medidas, se en-

1518 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de pren-

sa. Auto 092 de 2008. Protección de los derechos fundamentales de las mu-

jeres desplazadas por el conflicto armado”, cit.

1519 BERMEO MANTILLA, D., “Análisis del Auto 092 de 2008 de la Corte

Constitucional desde la perspectiva de género”, cit., p. 158.

1520 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

507

contraban dirigidas para la población en general y no diferenciaban

la atención para las mujeres en condición de desplazamiento1521.

Según la Corte Constitucional de Colombia, la invisibilidad

del impacto desproporcionado del conflicto armado y del despla-

zamiento forzado sobre las mujeres, se traducía en la inexistencia

de una política pública específica capaz de responder efectivamente

en materia de prevención del impacto diferencial agudizado del

conflicto armado y de atención de las mujeres afectadas por las

distintas facetas de género del desplazamiento interno. Además,

se criticó la ausencia de indicadores para categorizar y medir los

distintos tipos de violencia que deben enfrentar las mujeres en el

marco del conflicto1522.

Para dar respuesta al problema, se ordenaron entonces me-

didas generales tanto en el campo de la prevención como de la

atención y protección de los derechos de las mujeres víctimas del

desplazamiento forzado. En el ámbito de la prevención, dado que

la falta de caracterización de las diversas formas de violencia de

género causada por el desplazamiento forzado imposibilitaban la

construcción de una respuesta oficial apropiada, se identificaron

diez riesgos o factores de vulnerabilidad específicos a los que están

expuestas las mujeres, no compartidos por los hombres, que expli-

can en conjunto el impacto desproporcionado del desplazamiento

forzado sobre ellas1523.

1521 CAICEDO ENRÍQUEZ, M., “El principio de asistencia humanitaria y la

mujer desplazada en Colombia”, IUSTA, n.º 38, 2013, pp. 189 y 190.

1522 BERMEO MANTILLA, D., “Análisis del Auto 092 de 2008 de la Corte

Constitucional desde la perspectiva de género”, cit., pp. 160 y 161.

1523 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

508

Dichos riesgos son: a) De violencia, explotación o abuso

sexuales; b) de explotación o esclavización para ejercer labores do-

mésticas y roles considerados femeninos, por parte de los actores

armados ilegales; c) de reclutamiento forzado de sus hijos e hijas o

de otro tipo de amenazas contra ellos; d) los derivados del contacto

o de las relaciones familiares o personales con los integrantes de

los grupos armados o de la Fuerza Pública; e) los derivados de su

pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o políticas de

mujeres, o de sus labores de liderazgo y promoción de los derechos

fundamentales en zonas afectadas por el conflicto armado; f ) de

persecución y asesinato; g) de asesinato o desaparición de su pro-

veedor económico, o por la desintegración de sus grupos familiares

y de sus redes de apoyo material y social; h) de ser despojadas de

sus tierras y su patrimonio con mayor facilidad; i) los derivados de

la condición de discriminación y vulnerabilidad acentuada de las

mujeres indígenas y afrodescendientes; y j) por la pérdida o ausencia

de su compañero o proveedor económico durante el proceso de

desplazamiento1524. Seguidamente, la Corte Constitucional colom-

biana ordena al Gobierno Nacional adoptar e implementar en tres

meses a partir del comunicado de la providencia un programa para

la prevención de estos riesgos1525.

En el caso de la violencia sexual, se advirtió que debido a su

habitualidad, extensión, sistematicidad e invisibilidad, debía dársele

respuesta “dentro del más alto nivel de prioridad de la agenda oficial de

1524 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de pren-

sa. Auto 092 de 2008. Protección de los derechos fundamentales de las mu-

jeres desplazadas por el conflicto armado”, cit.

1525 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

509

la nación” 1 526 . En fin, todos esos riesgos descritos, su gravedad y genera-

lización fueron evidenciados por diversas vías mediante informaciones

reiteradas, coherentes y consistentes presentadas por las víctimas y

durante muchos años por organizaciones que promueven sus derechos,

incluidos importantes órganos de derechos como la Comisión y Corte

Interamericana de Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación

de la Discriminación contra la Mujer, Relatores de Naciones Unidas,

el Comité Internacional de la Cruz Roja, entre otros.

Por eso la Corte Constitucional, al considerarlo un deber

constitucional imperativo como guardiana de la garantía de la

integridad de la Constitución y de los derechos fundamentales1527,

manifestó que aun estén o no prescritos específicamente por las

normas constitucionales e internacionales aplicables, los diez riesgos

activan en forma inmediata las obligaciones del Estado en materia

de prevención, sanción y protección, de ahí que comunicó entonces

los relatos de cientos de crímenes sexuales individuales recibidos

-y que facilitaron la identificación de los riesgos- al Fiscal General

de la Nación para que este asegure avanzar apresuradamente las

investigaciones en curso e iniciar los procesos penales de los casos

que aún no fuesen objeto de atención, y encomendó a su vez a la

Procuradu ría General de la Nación s u vigi lancia1528, así como al Di-

1526 Ibid. Ver también Mesa de Seguimiento al Auto 092 de la Corte Consti-

tucional, Anexo reservado, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de

violencia sexual. Quinto Informe de Seguimiento al Auto 092 de 2008 de

la Corte Constitucional, anexo reservado”, Centro de Estudios de Derecho,

Justicia y Sociedad, Bogotá, D. C., 2013, p. 11.

1527 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

1528 Mesa de Seguimiento al Auto 092 de la Corte Constitucional, Anexo reser-

vado, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual. Quinto

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

510

rector de la organización Consultoría para los Derechos Humanos

y el Desplazamiento para el seguimiento de los procesos y acom-

pañamiento de las víctimas, el Fiscal General de la Nación debía

rendir informe a más tardar a los seis meses sobre los avances1529.

En esta parte se identifica lo afirmado por Pozzolo y Guastini

respecto a los elementos característicos del neoconstitucionalismo

correspondientes a la insistencia en el contenido, en la protección

de los derechos, en la desestimulación de la aplicación textual de

normas1530 y en la necesidad de sobreinterpretar la Constitución, de

modo que pueda extraerse todo su contenido implícito1531.

Con respecto al ámbito de la atención a las mujeres víctimas

del desplazamiento forzado y de la protección de sus derechos,

la Corte Constitucional identificó dieciocho facetas de género o

aspectos del desplazamiento que impactan de manera diferencial,

específica y agudizada en las mujeres, por su condición femenina,

en el marco del conflicto armado colombiano. Se trata de patrones

de violencia y discriminación de género de índole estructural en la

sociedad colombiana, preexistentes al desplazamiento pero que se

ven potenciados y degenerados por ese fenómeno, que impacta en

forma más aguda en las mujeres desplazadas, como de problemas

específicos de las mujeres desplazadas, producto de la conjunción

Informe de Seguimiento al Auto 092 de 2008 de la Corte Constitucional,

anexo reservado”, cit., p. 11.

1529 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

1530 POZZOLO, S., “Apuntes sobre “neoconstitucionalismo””, cit., pp. 367 y

368.

1531 GUASTINI, R., “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El

caso italiano”, trad. de J. Lujambio, en CARBONELL, M. (ed.), Neoconsti-

tucionalismo(s), cit., p. 54.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

511

de los factores de vulnerabilidad que soportan, y que no afectan ni a

las mujeres no desplazadas ni a los hombres desplazados1532, a saber:

a) La violencia y el abuso sexual, incluida la prostitución forzada,

la esclavitud sexual o la trata de personas con fines de explotación

sexual; b) la violencia intrafamiliar y la violencia comunitaria por

motivos de género; y c) el desconocimiento y vulneración de su

derecho a la protección de la salud y, especialmente, de sus derechos

sexuales y reproductivos a todo nivel, con particular gravedad en el

caso de las niñas, las adolescentes, las mujeres gestantes y lactantes.

Asimismo constituyen otras facetas: d) La asunción del rol

de jefatura de hogar femenina sin las condiciones de subsisten-

cia material mínimas requeridas por el principio de dignidad

humana, con especiales complicaciones en casos de mujeres

con niños pequeños, mujeres con problemas de salud, mujeres

con discapacidad o adultas mayores1533; e) obstáculos agravados

en el acceso al sistema educativo; f ) obstáculos agravados en la

inserción al sistema económico y en el acceso a oportunidades

laborales y productivas; g) la explotación doméstica y laboral,

incluida la trata de personas con fines de explotación econó-

mica; y h) obstáculos agravados en el acceso a la propiedad de

la tierra y en la protección de su patrimonio hacia el futuro,

especialmente en los planes de retorno y reubicación1534.

1532 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

1533 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de pren-

sa. Auto 092 de 2008. Protección de los derechos fundamentales de las mu-

jeres desplazadas por el conflicto armado”, cit.

1534 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

512

Igualmente la Corte Constitucional colombiana reconoce

como facetas: i) Los cuadros de discriminación social aguda de las

mujeres indígenas y afrodescendientes desplazadas; j) la violencia

contra las mujeres líderes o promotoras sociales, cívicas o de los

derechos fundamentales; k) la discriminación en su inserción a

espacios públicos y políticos; l) el desconocimiento frontal de sus

derechos como víctimas del conflicto armado a la justicia, la ver-

dad, la reparación y la garantía de no repetición; m) los especiales

requerimientos de atención y acompañamiento psicosocial de

las mujeres desplazadas, gravemente insatisfechos; n) problemas

específicos de las mujeres ante el sistema oficial de registro de la

población desplazada, así como ante el proceso de caracterización;

ñ) problemas de accesibilidad de las mujeres al sistema de atención

a la población desplazada; o) alta frecuencia de funcionarios no

capacitados para atender a las mujeres desplazadas, o abiertamente

hostiles e insensibles a su situación1535; p) el enfoque familista del

sistema de atención a la población desplazada, que descuida la aten-

ción de mujeres desplazadas no cabezas de familia; y q) la reticencia

a otorgar la prórroga de la atención humanitaria de emergencia1536.

Las dieciocho facetas de género del desplazamiento forzado

perpetúan el espectro continuo de violencias y discriminaciones,

se entrecruzan, se retroalimentan entre sí y generan nuevas in-

equidades e injusticias de carácter reiterado, masivo, complejo y

grave, que vulneran la totalidad de los derechos constitucionales

1535 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de pren-

sa. Auto 092 de 2008. Protección de los derechos fundamentales de las mu-

jeres desplazadas por el conflicto armado”, cit.

1536 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

513

de las mujeres afectadas1537. Por lo tanto, para la Corte Constitu-

cional, al constituir esto una de las manifestaciones más críticas

y alarmantes del estado de cosas inconstitucional declarado en la

sentencia T-025 de 2004, se necesitaba urgentemente la toma

de medidas específicas de resolución por parte de las autoridades

competentes a todo nivel1538.

A partir de lo anterior, se ordena al Director de Acción Social

diseñar e implementar trece programas para colmar los vacíos

críticos en materia de género en la política pública de atención

al desplazamiento forzado en Colombia, los cuales son: a) El

Programa de Prevención del Impacto de Género Desproporcio-

nado del Desplazamiento, mediante la Prevención de los Riesgos

Extraordinarios de Género en el marco del Conflicto Armado; b)

el Programa de Prevención de la Violencia Sexual contra la Mujer

Desplazada y de Atención Integral a sus Víctimas; c) el Programa

de Prevención de la Violencia Intrafamiliar y Comunitaria contra

la Mujer Desplazada y de Atención Integral a sus Víctimas; d) el

Programa de Promoción de la Salud de las Mujeres Desplazadas; y

e) el Programa de Apoyo a las Mujeres Desplazadas que son Jefes

de Hogar, de Facilitación del Acceso a Oportunidades Laborales y

Productivas y de Prevención de la Explotación Doméstica y Laboral

de la Mujer Desplazada1539.

1537 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de pren-

sa. Auto 092 de 2008. Protección de los derechos fundamentales de las mu-

jeres desplazadas por el conflicto armado”, cit.

1538 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

1539 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de pren-

sa. Auto 092 de 2008. Protección de los derechos fundamentales de las mu-

jeres desplazadas por el conflicto armado”, cit.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

514

Otros programas que se ordenan diseñar e implementar son:

f) El Programa de Apoyo Educativo para las Mujeres Desplazadas

Mayores de quince Años; g) el Programa de Facilitación del Ac-

ceso a la Propiedad de la Tierra por las Mujeres Desplazadas; h)

el Programa de Protección de los Derechos de las Mujeres Indí-

genas Desplazadas; i) el Programa de Protección de los Derechos

de las Mujeres Afrodescendientes Desplazadas1540; j) el Programa

de Promoción de la Participación de la Mujer Desplazada y de

Prevención de la Violencia contra las Mujeres Líderes o que ad-

quieren Visibilidad Pública por sus Labores de Promoción Social,

Cívica o de los Derechos Humanos; k) el Programa de Garantía

de los Derechos de las Mujeres Desplazadas como Víctimas del

Conflicto Armado a la Justicia, la Verdad, la Reparación y la

No Repetición; l) el Programa de Acompañamiento Psicosocial

para Mujeres Desplazadas; y m) el Programa de Eliminación de

las Barreras de Acceso al Sistema de Protección por las Mujeres

Desplazadas1541.

La Corte Constitucional colombiana justificó que la magni-

tud de las violaciones de los derechos fundamentales y la situación

alarmante exigen a la luz de los mandatos constitucionales prima-

rios -como el principio del Estado social y democrático de Dere-

cho, el respeto de la dignidad humana como principio fundante,

las obligaciones derivadas de la garantía del derecho a la igualdad

y del derecho a la paz, y otros-, en armonía con prescripciones

1540 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

1541 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de pren-

sa. Auto 092 de 2008. Protección de los derechos fundamentales de las mu-

jeres desplazadas por el conflicto armado”, cit.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

515

internacionales1542 pertenecientes al bloque de constitucionalidad

-como la Convención Belém Do Pará, la Convención sobre la

Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer, el Protocolo a la Convención de las Naciones Unidas

contra la Delincuencia Organizada Transnacional para Prevenir,

Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mu-

jeres y Niños, la jurisprudencia internacional, los Convenios de

Ginebra de 1949, el Estatuto de la Corte Penal Internacional,

los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, entre

otros- la inmediata adopción de medidas sobre los dos grupos de

factores, mediante acciones integrales, racionales y coordinadas,

para la resolución del estado de cosas inconstitucional en una de

sus manifestaciones más críticas1543.

Según Bermeo Mantilla, es importante que en el Auto se le

reitera al país que las desigualdades toleradas y reproducidas entre

los varones y las mujeres en la sociedad son inaceptables en un Es-

tado social y democrático de Derecho1544. Es decir que la decisión se

basa, indudablemente, en la consideración de la dignidad humana

como premisa antropológica del Estado social y democrático de

Derecho, en el cual el respeto a los derechos y sus garantías son sus

ejes centrales que se encuentran por encima del Estado mismo y

de cualquier norma, nociones que de acuerdo con Landa1545, Co-

1542 CAICEDO ENRÍQUEZ, M., “El principio de asistencia humanitaria y la

mujer desplazada en Colombia”, cit., p. 190.

1543 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

1544 BERMEO MANTILLA, D., “Análisis del Auto 092 de 2008 de la Corte

Constitucional desde la perspectiva de género”, cit., p. 166.

1545 LANDA, C., “Dignidad de la persona humana”, Cuestiones Constitucionales,

n.º 7, 2002, p. 113.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

516

petti Neto, Fernández Motta1546 y Pozzolo1547, pertenecen al nuevo

constitucionalismo.

Por dicha razón, la Corte Constitucional de Colombia ordena

el diseño, adopción e implementación de cada uno de los trece

programas, en un plazo máximo de tres meses. Respecto a los

programas, cabe destacar que si bien se aclara la autonomía del

Ejecutivo para escoger los medios conducentes a la satisfacción de

los derechos fundamentales de las mujeres desplazadas y la preven-

ción del impacto desproporcionado del desplazamiento forzado,

no obstante, se le exigen al Director de Acción Social determinadas

condiciones y quince elementos mínimos de racionalidad derivados

de los mandatos constitucionales e internacionales expuestos en el

Auto, en relación con cada uno de los programas para efectos de

que exista absoluta claridad en cuanto al contenido de las órdenes

impartidas, y para especificar la situación fáctica y los parámetros

jurídicos constitucionales a los cuales cada uno de ellos debe res-

ponder en su diseño e implementación.

Concomitantemente, la Corte Constitucional demanda

la participación obligatoria de las organizaciones de población

desplazada y de las promotoras de derechos fundamentales

que protegen a la mujer desplazada por la violencia dentro del

1546 COPETTI NETO, A. y FERNANDES MOTTA, L., “Elementos filosófi-

cos sobre el Derecho constitucional contemporáneo: los fundamentos del

principio jurídico de la dignidad humana entre la razón práctica kantiana y

el mundo práctico de Heidegger”, Revista Latina de Sociología, n.º 3, 2013,

pp. 82 y 83.

1547 POZZOLO, S., “Notas al margen para una historia del neoconstituciona-

lismo”, trad. de M. Fernández Pérez, en POZZOLO, S. (ed.), Neoconsti-

tucionalismo, Derecho y derechos, trad. de M. Fernández Pérez y S. Pozzolo,

Palestra, Lima, 2011, p. 32.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

517

proceso de diseño, adopción e implementación y ordena al

Director de Acción Social remitir un informe, a más tardar tres

meses después de la notificación del Auto, en el que detalle las

organizaciones involucradas, el alcance de su participación, las

propuestas formales presentadas por estas organizaciones que

fueron aceptadas e incorporadas en el diseño del programa,

las que fueron rechazadas y las razones que sustentaron dicha

decisión1548. Con esto se impregna en la decisión el aura perte-

neciente al neoconstitucionalismo latinoamericano que como

fue expresado hace énfasis en la legitimidad democrática1549 y

fomenta, especialmente, la apertura de espacios de participación

política directa de la población1550.

Adicionalmente, el contenido de la providencia se comunica

al Defensor del Pueblo y al Contralor General de la República para

que informen sobre su cumplimiento. Igualmente, se comunica a

varias organizaciones internacionales y nacionales con el objetivo de

garantizar no solo el proceso de cumplimiento, sino de promover

su participación en el diseño e implementación de los programas,

así como en el acompañamiento a las víctimas1551.

1548 Corte Constitucional de la República de Colombia, “Comunicado de pren-

sa. Auto 092 de 2008. Protección de los derechos fundamentales de las mu-

jeres desplazadas por el conflicto armado”, cit.

1549 NÚÑEZ LEIVA, J., “Explorando el neoconstitucionalismo a partir de sus

tesis principales: ‘Black Holes & Revelations’”, Revista Ius et Praxis, n.º 1,

2015, p. 316.

1550 LEUTCHUK DE CADEMARTORI, D. y CARVALHO COSTA, B., “O

novo constitucionalismo latino-americano: Uma discussão tipológica”, Re-

vista Eletrônica Direito e Política, n. º 1, 2013, pp. 223 y 224.

1551 Colombia, Corte Constitucional (Sala Segunda de Revisión), Auto 092/08

de 14 de abril.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

518

Como puede observarse, la Corte Constitucional de Colombia

en el Auto 092 combina remedios, da órdenes concretas, también

instrucciones generales y reenvía, pero con estándares mínimos. No

solo diagnostica la situación, sino que propone una formulación

de política pública a raíz de la situación de violación masiva de los

derechos fundamentales de la población femenina desplazada1552.

Identifica el patrón estructural y no da mayor deferencia para la

adopción del enfoque diferenciado en las políticas, sino que impone

los contenidos mínimos al regular en los trece programas que ordena

crear, los destinatarios, el alcance, los mecanismos de participación,

de evaluación y monitoreo, los derechos que tutela cada programa,

los marcos institucionales que no pueden dejar de estar o condicio-

nes mínimas, impone plazos, indica los órganos rectores, amplía el

ámbito de responsabilidad, en fin impone un campo de políticas

públicas nuevo que deberá ser enriquecido y ejecutado.

Para este tipo de remedio es importante el uso dado a las

normas del Derecho internacional, en ese sentido, se reconoce que

desde 1999 las normas del Derecho internacional humanitario

poseen el carácter de ius cogens, que siendo convencionales o con-

suetudinarias de Derecho internacional se encuentran incorporadas

al bloque de constitucionalidad y que estas, junto a principios como

el de distinción y humanitario, son de obligatorio e inmediato

cumplimiento para el Estado colombiano1553.

Recuérdese que otro elemento primordial propuesto por el

nuevo constitucionalismo latinoamericano consiste en la gran

1552 CAICEDO ENRÍQUEZ, M., “El principio de asistencia humanitaria y la

mujer desplazada en Colombia”, cit., p. 190.

1553 Ibidem, p. 187 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

519

apertura al Derecho internacional de los derechos humanos1554, de

modo que en este caso, al ejercer no solo un control de constitu-

cionalidad, sino también de convencionalidad de las omisiones, se

imparten las referidas órdenes para resolver las barreras y vacíos de

la respuesta estatal a la situación de las mujeres desplazadas en el

marco del conflicto armado. Y es que la inactividad de las autori-

dades puede crear normas implícitas contrarias a la Constitución

y al bloque de constitucionalidad, por lo que corresponde a sus

guardianes expulsar esas normas del ordenamiento jurídico1555.

Cabe destacar que entre los métodos de interpretación uti-

lizados para la toma de la decisión pueden señalarse el método

sistemático, que privilegia la interpretación conforme a la Consti-

tución1556, en cierta medida el método histórico, además se emplea

el método evolutivo, que propone convertir el texto normativo en

Derecho dinámico y eficaz1557, los cuales a su vez suponen el uso

de argumentos a cohaerentia, el pragmático y el de principios1558,

etc. Consiguientemente, por todo lo anterior, podría decirse que

1554 UPRIMNY, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en Améri-

ca Latina: Tendencias y desafíos”, cit., p. 114.

1555 VILLAVERDE, I., “La inconstitucionalidad por omisión. Un nuevo reto

para la justicia constitucional”, en CARBONELL, M. (coord.), En busca de

las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, Insti-

tuto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de

México, México, D. F., 2003, p. 75.

1556 ROJAS AMANDI, V., “Interpretación y argumentación del juez constitu-

cional”, cit., pp. 95 y 96.

1557 GOIG MARTÍNEZ, J., “La interpretación constitucional y las sentencias

del Tribunal Constitucional. De la interpretación evolutiva a la mutación

constitucional”, cit., pp. 280 y 281.

1558 GASCÓN ABELLÁN, M., “Los argumentos de la interpretación”, cit., pp.

259 y ss.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

520

se identifica el uso del Derecho como argumentación1559, dado el

gran valor otorgado a los principios, el papel jugado por las normas

en el razonamiento práctico, la concepción del Derecho como una

realidad dinámica, la interpretación vista como un proceso racional

y creador del Derecho, la pretensión de justicia, el fomento del

pluralismo jurídico, la visión instrumental y finalista del Derecho,

la valoración del pasado, así como el uso del diálogo y del consenso

como criterio de justificación1560, etc.

3.2.2. El derecho a la interrupción del embarazo en la Corte

Constitucional de Colombia (Caso Mónica del Pilar Roa

López y otros)

En otra decisión, la n.º C-355 de 20061561, la Corte Constitu-

cional de Colombia declaró la exequibilidad o constitucionalidad

de la penalización del aborto, pero exonerando del delito, la in-

terrupción del embarazo en tres situaciones: a) Cuando la conti-

nuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de

la mujer, según certificación médica; b) cuando exista una grave

malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por

un médico; y c) cuando el embarazo sea resultado de una conduc-

ta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto

sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o

transferencia de óvulo fecundado no consentidas o de incesto1562.

1559 ATIENZA, M., El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumen-

tación, cit., pp. 8 y 21.

1560 Ibidem, pp. 55 y ss.

1561 Colombia, Corte Constitucional (Sala Plena), Sentencia C-355/06 de 10 de

mayo.

1562 Ibid.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

521

La demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta por Mó-

nica del Pilar Roa López, Pablo Jaramillo Valencia, Marcela Abadía

Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santillana contra los

artículos del Código penal porque para ellos limitaban de manera

desproporcionada e irrazonable los derechos y libertades de la mu-

jer gestante a la dignidad, a la autonomía reproductiva y al libre

desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la libre determina-

ción o derecho general de libertad, a la vida, a la protección de la

salud y a la integridad, a estar libre de tratos crueles, inhumanos y

degradantes, además de las obligaciones de Derecho internacional

de derechos humanos, establecidos en la Constitución1563.

A partir del método histórico se hace un recuento de la evolu-

ción en los diversos instrumentos jurídicos del derecho a la vida y en

la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y se establece que en

un Estado social y democrático de Derecho el legislador está obli-

gado a adoptar medidas de carácter prestacional, asistencial o penal

que protejan la vida y vedado de adoptar medidas que vulneren

este fundamento axiológico. Es decir, que al invocar la cláusula del

Estado social y democrático de Derecho, se reconocen obligaciones

positivas y negativas para el derecho a la vida, lo que denota que

la Corte admite que los derechos fundamentales no solo implican

obligaciones de no interferencia1564 ni de un solo tipo. Igualmente,

se señala desde el inicio que, a pesar de su relevancia constitucional

1563 SALGADO ÁLVAREZ, J., “Análisis de la sentencia de la Corte Constitucio-

nal de Colombia sobre la despenalización parcial del aborto”, Foro Revista de

Derecho, n.º 9, 2008, p. 223.

1564 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es po-

sible”, cit., p. 21. Ver también ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los

derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 25.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

522

la vida, no tiene el carácter de un valor o derecho absoluto y que

el ordenamiento jurídico, si bien otorga protección al nasciturus,

no lo otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona, de

manera que todo ello debe tomar en cuenta el legislador si considera

conveniente fijar políticas públicas en materia de aborto.

Por otro lado, se aclara que de las distintas disposiciones

del Derecho internacional de los derechos humanos que forman

parte del bloque de constitucionalidad, tampoco se desprende

un deber de protección absoluto e incondicional de la vida en

gestación y que, aun si se recurre al método de interpretación

genético1565, al gramatical y sistemático1566; surgiendo la necesidad

de ponderar la vida en gestación con otros derechos, principios y

valores reconocidos en la Carta Magna y en otros instrumentos

del Derecho internacional de los derechos humanos. Recuér-

dese, en esa línea, lo planteado por Zagrebelsky respecto a que

la coexistencia de tantos valores y principios constitucionales,

conlleva necesariamente a que cada uno se asuma con carácter

no absoluto para que pueda ser concurrente con los otros con

los que debe convivir1567.

Con respecto a los derechos de las mujeres, la Corte Consti-

tucional colombiana también hace un recuento de su evolución

en la Constitución y en el Derecho internacional de los derechos

humanos, resalta la importancia de la Convención sobre la Elimi-

nación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y de

1565 Ver definición en OLANO GARCÍA, H., Interpretación y neoconstituciona-

lismo, cit., pp. 61 y 62.

1566 Ver definición en ROJAS AMANDI, V., “Interpretación y argumentación

del juez constitucional”, cit., pp. 95 y 96.

1567 ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, cit., p. 14.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

523

la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar

la Violencia contra la Mujer en la protección de los derechos de las

mujeres y advierte las obligaciones del Estado que se desprenden

a partir de estos instrumentos, como el deber de ofrecer amplia

gama de servicios de salud de calidad y económicos; de incluir

la perspectiva de género en el diseño de políticas y programas de

salud; de eliminar todas la barreras que impidan que las mujeres

accedan a servicios, a educación e información en salud sexual y

reproductiva. Igualmente, se subraya que la violencia sexual vulnera

los derechos a la integridad corporal y a la protección de la salud de

las mujeres, que los obstáculos para controlar la fecundidad afectan

a la autodeterminación reproductiva, que las interferencias en el

cuerpo y capacidad reproductiva de la mujer violan también el de-

recho a la intimidad y que las legislaciones prohibitivas o altamente

restrictivas en materia de aborto, de acuerdo con los Comités de

Naciones Unidas, generan altas tasas de mortalidad materna1568.

Es decir que no solo se identifica la importancia de los ins-

trumentos nacionales e internacionales para la protección de los

derechos de grupos históricamente afectados y que requieren de

protección específica como señalan Parra, Villanueva y Martin1569,

sino que se predica la amplia interdependencia e indivisibilidad de

los derechos sociales en relación con otros1570.

1568 Colombia, Corte Constitucional (Sala Plena), Sentencia C-355/06 de 10 de

mayo.

1569 PARRA, O., VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional

de los derechos económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema

Interamericano, cit., pp. 71 y 72.

1570 GARRIGA, A., “Derechos sociales, una aproximación a su concepto y fun-

damento”, cit., pp. 644 y 645.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

524

En relación con el poder punitivo del Estado, se afirma que

si bien el legislador cuenta con una amplia libertad de configura-

ción para determinar las conductas punibles y fijar las respectivas

penas a dichas conductas, esto no significa que cuenta con una

discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos, sino que

encuentra claros límites en los principios y valores constitucionales

así como en los derechos constitucionales de las personas1571 y que

compete a la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad

y supremacía de la Constitución, ejercer el control sobre los límites

que ella le ha impuesto al legislador. Es decir, que aclara la Corte su

función de garantía que tal y, como fue expuesto anteriormente, es

un pilar básico del neoconstitucionalismo que tiene como objetivo

el cumplimiento de la Constitución, garantizar su supremacía y su

estabilidad en la aplicación1572.

Seguidamente, la Corte Constitucional defiende el concepto

de dignidad como principio fundante del ordenamiento jurídico,

como principio constitucional del cual derivan todos los derechos

fundamentales, tal y como lo concibe el neoconstitucionalismo

según Copetti Neto y Fernandez Mota1573, y a la vez como derecho

fundamental autónomo. Además, plantea que esta protege la au-

tonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse;

1571 Colombia, Corte Constitucional (Sala Plena), Sentencia C-355/06 de 10 de

mayo.

1572 ANCHALUISA SHIVE, C., “El neoconstitucionalismo transformador an-

dino y su conexión con el Derecho internacional de los derechos humanos”,

Revista de Política Exterior, Línea Sur, 5, 2013, p. 120.

1573 COPETTI NETO, A. y FERNANDES MOTTA, L., “Elementos filosófi-

cos sobre el Derecho constitucional contemporáneo: los fundamentos del

principio jurídico de la dignidad humana entre la razón práctica kantiana y

el mundo práctico de Heidegger”, cit., pp. 82 y 83.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

525

ciertas condiciones materiales concretas de existencia, y la intangi-

bilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad

moral, de ahí que el respeto a la autonomía y a la integridad moral

sea exigido a los poderes públicos y a los particulares, o más bien el

coto vedado. En tal medida, según la Corte, el legislador al adoptar

normas de carácter penal no puede desconocer que la mujer es un

ser humano plenamente digno y, por tanto, debe tratarla como tal

en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento

de reproducción de la especie humana, o de imponerle en ciertos

casos, contra su voluntad, el servir de herramienta para procrear.

Este es, en esencia, el planteamiento de Kant sobre la no cosifi-

cación del ser humano o de su inoportuna consideración como

medio para un fin1574.

Con posterioridad, se explica cómo el derecho al libre desarro-

llo de la personalidad que trata del derecho a la libertad general de

actuación, constituye un límite a la libertad de configuración del

legislador en materia sancionatoria en general, y particularmente

en materia penal1575. Asimismo, se sostiene que otro límite a la

libertad de configuración del legislador lo constituye el derecho

a la protección de la salud, que impide la adopción de medidas

que menoscaben la salud de las personas, aun cuando beneficie al

interés general, de terceros o bienes de relevancia constitucional.

Este derecho, se apunta, aunque no se encuentra incluido

formalmente entre los derechos que la Constitución cataloga

como fundamentales, adquiere tal carácter cuando quiera que se

1574 KANT, I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. de C.

García Trevijano y M. García Morente, Tecnos, Madrid, 2006, pp. 41 y ss.

1575 Colombia, Corte Constitucional (Sala Plena), Sentencia C-355/06 de 10 de

mayo.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

526

encuentre en relación de conexidad con el derecho a la vida y posee,

para la Corte Constitucional colombiana, además del contenido

prestacional, también el carácter de un derecho de defensa frente

a injerencias estatales o de terceros que lo amenacen o vulneren.

Este argumento deja claro entonces, que la Corte Constitucional

asume la postura respecto a que los derechos sociales no solo se

reducen a derechos prestacionales1576. Ahora bien, es lamentable que

condicione la fundamentalidad de un derecho social a que afecte la

vida obligatoriamente, porque si se maneja un concepto limitado

de afectación de la vida, hace suponer que muchos DESC carecerán

de los rasgos necesarios para considerarlos auténticos derechos1577.

Al defender que el bloque de constitucionalidad también

constituye un límite a la libertad de configuración del legislador

en materia penal, aclara que aun aquellos instrumentos jurídicos

que no forman parte del bloque, como las recomendaciones y

observaciones de Naciones Unidas, pueden ser tenidos en cuenta

para interpretar los derechos fundamentales y constituyen una

pauta relevante para la interpretación de los enunciados norma-

tivos contenidos en instrumentos internacionales. Nótese pues la

alta importancia dada al Derecho internacional de los derechos

humanos, lo cual es un elemento característico también del neo-

constitucionalismo en Latinoamérica1578 antes reseñado.

1576 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es po-

sible”, cit., p. 21. Ver también ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los

derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 25.

1577 RUIZ RUIZ, R. y PLAZAS GÓMEZ, C., “La exigibilidad de los derechos

sociales. El caso de Colombia”, cit.

1578 UPRIMNY, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en Améri-

ca Latina: Tendencias y desafíos”, cit., p. 114.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

527

En la misma línea, se señala que la potestad de configuración

legislativa también está sujeta o limitada por el principio de pro-

porcionalidad, y no puede, el Derecho penal, suponer una restric-

ción desproporcionada de los derechos fundamentales en juego,

ni tampoco un total sacrificio de determinados valores, principios

o derechos constitucionales de un sujeto determinado, a fin de sa-

tisfacer el interés general o privilegiar la posición jurídica de otros

bienes objeto de protección, por lo que termina anunciando que

la sanción penal debe ser estrictamente necesaria y estar reservada

a conductas de trascendencia social, proporcionada a la naturaleza

del hecho punible1579.

A través del método comparativo referido por Bassa1580, se

analizan las sentencias de Roe contra Wade de la Corte Suprema de

Justicia norteamericana, una del Tribunal Constitucional Federal

Alemán y una del Tribunal Constitucional español, y se aprove-

chan para concluir que cuando los Tribunales Constitucionales

han debido abordar la constitucionalidad de la interrupción del

embarazo, han coincidido en la necesidad de ponderar los inte-

reses en juego y de afirmar que la prohibición total del embarazo

resulta inconstitucional, porque bajo ciertas circunstancias impone

a la mujer encinta una carga inexigible que anula sus derechos

fundamentales1581.

1579 Ministerio de la Protección Socia l, Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la

sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los dere-

chos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas, Ministerio de la Protec-

ción Social-Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, D. C., 2007, p. 56.

1580 BASSA MERCADO, J., “Elementos teóricos para la interpretación constitucio-

nal. Algunas reflexiones a propósito de Zagrebelsky y Häberle”, cit., pp. 29 y ss.

1581 Colombia, Corte Constitucional (Sala Plena), Sentencia C-355/06 de 10 de

mayo.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

528

Al recurrir a la ponderación a la que tantos neoconstitucio-

nalistas refieren como necesaria para resolver las colisiones entre

principios1582, se reconoce en primer lugar, que la vida del nasciturus

es un bien constitucionalmente protegido y que por ello el legislador

está obligado a adoptar medidas para su protección. No obstante, se

determina que la penalización del aborto en todas las circunstancias

implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos

en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto

de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo

que es inconstitucional, pues supone desconocer completamente

su dignidad y asumirla como carente de derechos o de intereses

constitucionalmente relevantes que merecen protección1583. De

nuevo puede claramente verse un planteamiento kantiano, donde

la dignidad es reconocida como valor no instrumental, un bien

inherente a la persona, que no se encuentra sujeto a condición o

requisito alguno1584.

Del análisis de las medidas sobre la atenuación de las penas

previstas para los casos extremos, también la Corte Constitucio-

nal colombiana las señala como desproporcionadas porque, en

definitiva, el supuesto sigue siendo sancionable penalmente y en

esa medida continúan siendo gravemente afectados los bienes

constitucionalmente relevantes de la mujer gestante. De ahí que,

1582 ORUNESU, C., Positivismo jurídico y sistemas constitucionales, Marcial Pons,

Madrid, 2012, p. 84. Ver también ALEXY, R., Teoría de los derechos funda-

mentales, cit., pp. 70 y ss.; COMANDUCCI, P. y ESCUDERO ALDAY,

R. (ed.), Democracia, principios e interpretación jurídica. Ensayos de teoría

analítica del Derecho, cit., p. 256.

1583 Colombia, Corte Constitucional (Sala Plena), Sentencia C-355/06 de 10 de

mayo.

1584 KANT, I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, cit., pp. 41 y ss.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

529

al referirse a los supuestos de la violación e incesto, sostiene que

el extremo de penalizar la interrupción del embarazo en dichos

casos significa darle una prelación absoluta a la vida en gestación

sobre los derechos fundamentales comprometidos de la mujer

embarazada, especialmente su posibilidad de decidir si continúa

o no con un embarazo no consentido, intromisión estatal que

priva totalmente de contenido los derechos al libre desarrollo de

la personalidad y a la dignidad humana, y en esa medida resulta

manifiestamente desproporcionada e irrazonable. Obsérvese aquí

que pudiera asimilarse que la Corte Constitucional adopta la

teoría de la identidad, donde solo lo desproporcionado vulnera

el contenido esencial del derecho1585.

Al ponderar además el caso en el que está amenazada la salud

y la vida de la mujer gestante, la Corte Constitucional colombiana

establece lo excesivo que resulta exigir el sacrificio de la vida ya

formada por la protección de la vida en formación, apunta que el

Estado no puede obligar a un particular a asumir sacrificios he-

roicos y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o

del interés general, máxime cuando existe el deber constitucional

de adoptar medidas para el autocuidado de la salud y advierte

que constituye una trasgresión de las obligaciones del Estado co-

lombiano derivadas de las normas del Derecho internacional1586.

1585 BERNAL PULIDO, C., El principio de proporci onalidad y los derech os funda-

mentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el conte-

nido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, cit., pp. 566 y ss.

1586 Colombia, Corte Constitucional (Sala Plena), Sentencia C-355/06 de 10 de

mayo. Ver también Ministerio de la Protección Social, Implicaciones éticas,

jurídicas y médicas de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance

para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colom-

bianas, cit., p. 59.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

530

Es decir que aquí se auxilia del control de convencionalidad a la

hora de realizar el test de la ponderación y, en otras palabras, el

Derecho interno debe ser interpretado de acuerdo con el Derecho

internacional de los derechos humanos1587.

En otro orden, se expone que la figura del estado de necesidad

ante dicha situación no resuelve la tensión constitucional, porque

su aplicación parte del supuesto de que el legislador puede tipificar

estas hipótesis como delito, supuesto que no es constitucionalmente

admisible, y por cuanto al exigir que se reúnan ciertas condiciones

para demostrar el estado de necesidad, estas no permiten identifi-

carlo claramente y agravan la carga excesiva para la mujer relativa

a la situación de peligro para su vida o su salud1588.

Ante la hipótesis de la existencia de malformaciones del feto

incompatibles con la vida, certificadas médicamente, sustenta que

el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, por

estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí que los de-

rechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla,

acudiendo a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un

feto que, según certificación médica se encuentra en tales condi-

ciones, pues ello significa someterla a tratos crueles, inhumanos y

degradantes que afectan su intangibilidad moral, y su derecho a la

dignidad humana, pues impone soportar la carga de un embarazo

y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave malforma-

ción es inviable1589. Siguiendo a Carpio, nótese la idoneidad para

1587 REY CANTOR, E., Control de convencionalidad de las leyes y derechos huma-

nos, Porrúa, México, D. F., 2008, p. LIV.

1588 Colombia, Corte Constitucional (Sala Plena), Sentencia C-355/06 de 10 de

mayo.

1589 Ibid.

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

531

la interpretación de derechos fundamentales, que resultan tanto la

incorporación del concepto de contenido esencial de los derechos

como el empleo de la técnica de la ponderación1590.

Resulta interesante que, al parecer, para no dejar lagunas, se

advierte a priori que de la objeción de conciencia solo es titular

la persona natural y que en el caso de un médico alegarla, debe

proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en

las hipótesis previstas, a otro médico que sí pueda llevar a cabo el

aborto1591. Por otro lado, se sostiene, conforme a la jurisprudencia

constitucional, que criterios de carácter meramente objetivo,

como la edad, no deben ser los únicos determinantes para esta-

blecer el alcance del consentimiento libremente formulado por

los menores para autorizar tratamientos e intervenciones sobre

su cuerpo, pues ello desconoce su derecho al libre desarrollo de la

personalidad y cierra la posibilidad de que las gestantes menores

de catorce años, ante los casos hipotéticos descritos por la Corte

Constitucional como exceptuados de sanción penal, puedan

consentir el aborto1592.

No se declara inconstitucional la norma independiente y re-

lativa al estado de necesidad por cumplir, de acuerdo con la Corte

Constitucional de Colombia, una función más extensa que aquella

de servir como causal de exoneración de la responsabilidad penal

de la mujer que aborta y por no ser procedente hacerlo, porque

1590 CARPIO, E., La interpretación de los derechos fundamentales, cit., pp. 82 y ss.

1591 Ministerio de la Protección Social, Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de

la sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los

derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas, cit., p. 61.

1592 Colombia, Corte Constitucional (Sala Plena), Sentencia C-355/06 de 10 de

mayo.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

532

esto conllevaría a que muchas situaciones en las que este opera

quedasen desprotegidas.

Cabe resaltar que en esta sentencia se insiste reiteradamente

en que, si bien el Congreso dispone de un amplio margen para la

configuración de la política pública en relación con el aborto, y que

la sanción penal como medida para proteger la vida en gestación

posee justificación constitucional, existen otras alternativas que

puede adoptar el legislador que cumplan con este propósito1593.

En todo caso, se concluye que dicho margen no es ilimitado,

consecuentemente, mediante la denominada sentencia interpre-

tativa aditiva, modifica parcialmente la política criminal y crea de

manera directa contenidos nuevos de la política de salud sexual y

reproductiva, reconoce y regula un nuevo derecho, el derecho al

aborto en ciertas circunstancias, pues para la Corte Constitucional

colombiana la prohibición completa e incondicional del aborto en

todas las circunstancias es abiertamente desproporcionada porque

anula completamente derechos de la mujer embarazada garanti-

zados por la Constitución y por el bloque de constitucionalidad,

instaura sin expulsar la norma, las tres hipótesis de excepción -con

carácter autónomo e independiente-, a la disposición normativa que

sanciona el aborto. Tal y como apunta Eguiguren Praeli, a partir de

la sentencia interpretativa o manipulativa, se adecuan las normas a

la Constitución o se les otorga sentido normativo y de aplicación

para que sean compatibles con ella, y evita tener que declararlas

inconstitucionales, porque conllevaría que fueran derogadas1594.

1593 SALGADO ÁLVAREZ, J., “Análisis de la sentencia de la Corte Constitucio-

nal de Colombia sobre la despenalización parcial del aborto”, cit., p. 223.

1594 EGUIGUREN PRAELI, F., “Las sentencias interpretativas o “manipulati-

vas” y su utilización por el Tribunal Constitucional peruano”, en FERRER

El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:

una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano

533

Contrariamente a la doctrina mayoritaria, recuérdese que

para Monereo y algunos otros, el órgano competente para fijar el

contenido y alcance de los derechos sociales no debe ser el Parla-

mento, puesto que los derechos de libertad como los sociales son

límites o vínculos impuestos a la democracia, en consecuencia, el

núcleo irreductible solo puede ser determinado por el Tribunal

Constitucional1595.

Por últi mo, se pr ecis a qu e las dec isio nes adop tad as en la se nte n-

cia tienen vigencia inmediata y el goce de los derechos por ésta pro-

tegidos, no requiere de desarrollo legal o reglamentario alguno1596,

lo que denota la fuerza vinculante de las normas constitucionales

-en este caso la sentencia de la Corte Constitucional- que, como

bien plantea Prieto Sanchís, no necesitan de desarrollo legislativo

para ser aplicadas u operativas1597.

No puede afirmarse que de la argumentación planteada se

destaque la concepción positivista del Derecho, sino más bien se

identifican elementos para sostener que posee un aliento iusnatu-

ralista. En la decisión se recurre a numerosas técnicas de interpre-

MAC-GREGOR, E. y ZALDÍVAR LELO, A. (coords.), La ciencia del De-

recho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en

sus cincuenta años como investigador del Derecho, t. V, Instituto de Investiga-

ciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México,

D. F., 2008, p. 322.

1595 MONEREO ATIENZA, C., “Una teoría de los derechos sociales es posi-

ble”, cit., p. 21.

1596 DALÉN, A., GUZMÁN, D. y MOLANO, P., “La regulación de la inte-

rrupción voluntaria del embarazo en Colombia”, Documentos Dejusticia 8,

Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, Bogotá, D.

C., 2013, p. 12.

1597 PRIETO SANCHÍS, L., “Principia iuris: Una teoría del Derecho no (neo)

constitucionalista para el Estado constitucional”, cit., p. 335.

MAYRA ZULEICA CABRAL BREA

534

tación y argumentos de principios, además del papel central que

ocupa la ponderación para fundamentarla, de ahí que si se analizan

las características descritas por Atienza1598, se puede sostener que se

acerca más al Derecho como argumentación.

1598 Ver al respecto ATIENZ A, M., El Derecho como argumentación. Concepciones

de la argumentación, cit., pp. 55 y ss.