Capítulo IV. La colisión ¿real o aparente? entre derechos fundamentales. Especial referencia al ámbito laboral

201

CAPÍTULO IV

LA COLISIÓN ¿REAL O APARENTE? ENTRE

DERECHOS FUNDAMENTALES. ESPECIAL

REFERENCIA AL ÁMBITO LABORAL.

SUMARIO: I. La contradicción entre normas jurídicas vigentes y

su especial manifestación en relación a los derechos fundamentales.

II. La solución de casos de colisión entre derechos fundamentales:

la técnica de la ponderación. Los juicios de idoneidad, necesidad

y proporcionalidad. III. Problemas que presenta la técnica de la

ponderación o “balancing test”. IV. ¿Desplazamiento de un derecho

fundamental frente a otro o lógica determinación de los límites de

los derechos? V. La contradicción de derechos fundamentales en

el ámbito laboral. VI. Alguna jurisprudencia. VII. Conclusiones.

I. La contradicción entre normas jurídicas vigentes y

su especial manifestación en relación a los derechos

fundamentales.

46. En la generalidad de los sistemas jurídicos existe una

pluralidad de fuentes del Derecho. Es por ello explicable que

las normas de una fuente puedan colidir con las provenientes

de otra. Pero, además, también pueden existir contradicciones

entre normas jurídicas provenientes de una misma fuente. Por

eso la Teoría General del Derecho ha establecido principios

cuya aplicación resuelve los casos en que existe una colisión o

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

202

contradicción entre varias normas jurídicas vigentes. Uno de

esos principios es de la jerarquía: las normas de mayor jerarquía

privan sobre las de menor jerarquía. Una norma constitucional

priva sobre una norma legislativa, y una legislativa sobre una

reglamentaria Otro principio es el de la especialidad: las normas

especiales privan frente a las normas generales. Si se trata de

un asunto comercial, la norma mercantil priva sobre la norma

civil. Si se trata de un asunto laboral, la norma laboral tiene

aplicación preferente sobre la norma civil o mercantil. Otro

principio es el de temporalidad: las normas más nuevas privan

sobre las más antiguas.

Independientemente de que se trate de conﬂictos reales o,

de que, como apunta parte de la doctrina que se examinará

más adelante, se trate de conﬂictos aparentes, dado el carácter

abstracto y abierto de los derechos fundamentales, en relación a

los mismos se pueden presentar con mayor facilidad situaciones

en que un determinado caso puede ser objeto de soluciones

contradictorias, por encontrarse involucrados en dicho caso dos

o más derechos fundamentales, cada uno de los cuales apunta

hacia una diversa solución. Estos casos pueden ocurrir no sólo

cuando los mismos derivan de diferentes normas, sino incluso

cuando los mismos son establecidos por una misma norma. En

el primer caso, puede presentarse, por ejemplo, una colisión

entre el derecho fundamental al descanso en domingos y festi-

vos, establecido por una Ley o Código del Trabajo, y el derecho

fundamental a la salud, que determina, que una ley especial de

servicios de salud autorice a las empresas de este ramo a trabajar

los días festivos y los domingos. Pero también puede producirse

una colisión de derechos fundamentales establecidos por una

misma norma, por ejemplo la Constitución. Así, por ejemplo,

ocurre cuando entran en colisión el derecho fundamental del

empleador a dirigir la empresa, consecuencia lógica de su dere-

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

203

cho de propiedad, el cual le autoriza a establecer en la misma los

sistemas de vigilancia que sean necesarios, y el derecho funda-

mental del trabajador a intimidad, dignidad y decoro personal,

los cuales podrían verse afectados por los sistemas de vigilancia

establecidos por el empleador.

En estas situaciones, los criterios tradicionales de tempora-

lidad, especialidad o jerarquía no resultan útiles para encontrar

una solución adecuada. Los derechos fundamentales tienen la

misma jerarquía, independientemente de la fuente de donde

deriven. El hecho de ser fundamentales resta importancia a la

circunstancia de que provengan de una norma general o especial,

así como también a la antigüedad temporal de su fuente. Y es que

los derechos fundamentales, que consagran principios y valores

éticos de carácter universal, revisten una categoría tal que la apli-

cación a un caso concreto de uno u otro derecho fundamental

sobre otro no puede determinarse por los criterios clásicos que

hemos mencionado en relación a la contradicción entre jurídicas

vigentes: mayor o menor antigüedad, jerarquía o especialidad.136

136. El tema ha sido objeto de amplio estudio por la doctrina. Puede verse entre otros:

Robert ALEXY: Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, 2002, Centro de

Estudios Constitucionales, pág. 111 y ss; Epílogo a la teoría de los derechos fun-

damentales, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 66, 2002, pág. 13

y ss., Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, en El canon neocons-

titucional, Miguel CARBONELL y Leonardo GARCÍA JARAMILLO, Editorial

Trotta, Mexico, 2010 pág. 106 y ss. César ARESE, en Seminario Sobre Derecho

Constitucional del Trabajo, Universitas Fundación, Aula Virtual, http://univer-

sitasfundacion.com/aulavirtual/ Jorge BAQUERIZO MINUCHE, Colisión de

derechos fundamentales y juicio de ponderación, en Revista Jurídica de Derecho

Público No. 1, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, 2009.hyttp://www.

revistajuridictaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/derecho-publico/1-co-

lision-derechos.pdf; Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso

racional como teoría de la fundamentación jurídica, Centro de Estudios Constitu-

cionales, Madrid, 1997; Derechos fundamentales ponderación y racionalidad, en

El canon neo-constitucional, Coordinación Miguel CARBONELL SÁNCHEZ,

Leonardo GARCÍA JARAMILLO, 2010. Juan Antonio BARRERO-BERAR-

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

204

II. La solución de casos de colisión entre derechos fun-

damentales: la técnica de la ponderación. Los juicios

de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

47. Ante la ineﬁcacia de los criterios tradicionales, los

operadores jurídicos han debido buscar nuevas fórmulas para re-

solver aquellos casos en que uno o más derechos fundamentales

apuntan a soluciones contradictorias. Visto que la fundamenta-

lidad de unos determinados derechos se basa esencialmente en la

trascendencia de los principios y valores éticos que les sirven de

base, parte importante de la doctrina ha considerado que para

dar preferencia, en una determinada situación, a un derecho fun-

damental frente a otro, se requiere partir, no de una valoración

formal, como la que proporcionan los tradicionales criterios de

DINELLI, El efecto de irradiación de los derechos fundamentales en el Lüth de

1958, 20 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 213-

246 (2012). Carlos BERNAL PULIDO, El Principio de proporcionalidad y los

Derechos Fundamentales, Universidad Externado, Bogotá, 2014; La racionalidad

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pág. 51 y ss. Juan Antonio GARCÍA AMADO. El juicio de ponderación y sus par-

tes. Una crítica, en Derechos sociales y ponderación, Fundación coloquio Jurídico

europeo, Madrid, 2007; Tres sentencias del Tribunal constitucional o de cuán fácil

es la veracidad periodística y qué liviano el honor de los particulares, en Estudios de

Derecho, núm. 139, 2005, pág. 101 y ss.; Un debate sobre la ponderación, Palestra/

Temis, Lima/Bogotá, 2012. Daniel Gustavo GORRA, Argumentación jurídica y

ponderación de principios, en Revista Jurídica La ley, Argentina, 2012). Iván MI-

RABAL RENDON, Nota sobre los derechos fundamentales laborales y la teoría de

la ponderación, Revista Derecho del Trabajo, Fundación Universitas, Barquisime-

to, Nº 17,2014. pp.15-37. Miguel Angel PRESNO LINERA Una crítica al uso de

la teoría de la ponderación en los conﬂictos (aparentes) entre derechos fundamen-

tales, Universidad de Oviedo, 2016 (en página web: www.presnolinera.wordpress.

com/2016/09/20/una-critica-al-uso-de-la-teoria-de-la-ponderacionen-los-conﬂic-

tos-aparentes-entre-derechos-fundamentales Jorge ROSENBAUM RIMOLO, El

“balancing test” en los conﬂictos entre derechos fundamentales vinculados con el

trabajo, en Estudios de Derecho del Trabajo ten Homenaje al Profesor Octavio

RACCIATTI, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2017. Daniel

SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO: El control de proporcionalidad de la ac-

tividad administrativa, Tirant, Valencia, 2004.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

205

jerarquía, especialidad y temporalidad, sino de una valoración

ética, que facilite determinar a cuáles valores debe darse más

importancia cuando los mismos colisionan en una particular

situación de hecho. Rosenbaum nos orienta señalando:

“la jurisprudencia ha demostrado una tendencia por la técnica de

la ponderación, encaminada no por criterios jurídicos, como los de

la jerarquía, temporalidad o especialidad de las normas (según lo

mencionáramos supra), sino por juicios de valor y apreciación ética

(recurriendo a la equidad más que al Derecho).”137

Este autor describe la técnica de la ponderación, también

conocida como “balancing test”, como “un procedimiento valora-

tivo que procura sopesar los derechos y su importancia en cada

caso concreto, determinando lo más equitativamente posible cuál

de ellos ha de preponderar por sobre el otro u otros.”138 En palabras

de Presno Linera:

“el criterio de la ponderación presupone, en primer lugar, que hay un

auténtico conﬂicto entre dos derechos fundamentales y, en segundo

término, que para resolverlo el órgano encargado de tal cometido

–normalmente, un tribunal– debe indagar qué valor o interés

persigue cada uno de esos derechos para, una vez conocida tal cosa,

dar valor preferente en el caso concreto a la expectativa que persiga

el valor o interés más cualiﬁcado o importante”139

Al considerar la colisión de dos derechos fundamentales que

inspiran soluciones contradictorias para una determinada situa-

ción, la técnica de la ponderación, empleada originariamente

por la jurisprudencia alemana, pero acogida por tribunales de

diversos países, parte de reconocer la igualdad de importancia

137 Jorge ROSENBAUM RIMOLO, ob. cit. en la nota 110.

138 Ibídem.

139 Miguel Ángel PRESNO LINERA, ob. cit. en nota 93, p. 581

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

206

de todos los derechos fundamentales y busca determinar, en

relación a la situación en la cual se presenta el conﬂicto entre

dos o más derechos fundamentales, cuál de ellos tiene mayor

peso para la solución del caso concreto. El operador jurídico

debe ponderar, cuál de las soluciones inspiradas en uno u otro

derecho, produce consecuencias más favorables y más conformes

al sistema de valores en que se inspira el ordenamiento jurídico

de que se trate. Hecha esta determinación, se dará precedencia,

en el caso concreto, al derecho que proponga la solución más

conforme a los valores éticos propios del sistema jurídico en

cuestión y, en consecuencia, el otro derecho fundamental en

conﬂicto, deberá ceder frente al otro derecho que resulte favore-

cido por la técnica de ponderación. En otras palabras, el derecho

que, según la determinación hecha por el operador jurídico a

través de la ponderación, tenga menor peso en la situación sujeta

a su consideración, deberá ceder ante el derecho de mayor peso.

Esta técnica supone, pues, y solamente para el caso concreto,

el sacriﬁcio de un derecho fundamental frente a otro derecho

fundamental.

La técnica de la ponderación se aplica a los derechos fun-

damentales, por cuanto los mismos, según criterio de quienes

la sustentan, constituyen principios y no reglas propiamente

dichas. Los principios, dice Alexy, “están concebidos como man-

datos de optimización que se cumplen en la mayor medida de las

posibilidades reales”140. Tienen un contenido abierto, en términos

más bien vagos o abstractos y no formulan un supuesto de

hecho concreto al cual se le atribuyan consecuencias jurídicas

determinadas. Por el contrario, las reglas contienen mandatos

concretos, que parten de la formulación de un supuesto de

hecho especíﬁco al cual se atribuyen consecuencias jurídicas

140 Robert ALEXY, Ob. Cit. en la nota 95, p.86

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

207

determinadas. Esta diferenciación explica, según la técnica de

la ponderación, el diferente papel que debe jugar el operador

jurídico frente a un conﬂicto de reglas y frente a un conﬂicto

de principios. En el primer caso el operador debe subsumir la

realidad en las reglas en conﬂicto y, aplicando los recursos tradi-

cionales de la hermenéutica jurídica, debe determinar cuál es el

supuesto de hecho que va a determinar la aplicación o no de una

consecuencia jurídica previstamente expresamente en la norma.

Como los principios carecen, como se ha visto, de la estructura

tradicional del silogismo jurídico, el intérprete no pueda seguir

la misma técnica empleada en relación a las reglas y debe optar

por una valoración de contenido deontológico, estableciendo,

en función de los valores propios del sistema jurídico, cuál de

los derechos fundamentales en conﬂicto tiene mayor peso en un

determinado caso.

Para realizar la ponderación, la jurisprudencia, basándose

en la propuesta de Alexy141, realiza tres juicios de valor para

determinar la precedencia de un derecho fundamental frente a

otro. Rosenbaum describe los juicios de valor en estos términos:

“Un primer juicio recaerá sobre la adecuación del acto (conducta,

imposición, pretensión). Equivale, en nuestro concepto, a pregun-

tarnos si es la medida más idónea o apropiada para obtener el ﬁn

que persigue la empresa; si responde a una causa objetivamente

comprobable. Una segunda opinión acerca de su necesidad, vale

decir, si se trata del único recurso disponible al que puede apelar la

empresa Un tercer dictamen sobre su proporcionalidad, o sea, si

ello resulta de un equilibrio razonable.”142

Estos tres juicios o criterios vienen a ser instrumentos que,

en caso de colisión entre derechos fundamentales, el operador

141 Ibídem, pág. 111 y ss.

142 Jorge ROSENBAUM RIMOLO, Ob. Cit. En la nota 110.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

208

jurídico utiliza para llevar a cabo su compleja tarea de determinar

cuál de los de los derechos en conﬂicto debe ceder frente al otro

derecho en la solución del caso concreto planteado.

El Tribunal Constitucional del Perú ha establecido una

secuencia lógica en que el juzgador debe considerar los juicios

de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Así, en sentencia

número 045-2005-AI señaló:

“Primero se ha de examinar la idoneidad de la intervención, si la

intervención en la igualdad – el trato diferenciado- no es idónea,

entonces, será inconstitucional. Por tanto, como se aﬁrmó, no co-

rresponderá examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el

contrario, si el trato diferenciado -la intervención- fuera idóneo, se

procederá a su examen bajo el sub principio de necesidad. Si aún en

este caso, el trato diferenciado superare el examen bajo este principio,

corresponderá someterlo a examen bajo el principio de proporciona-

lidad en sentido estricto o ponderación.” 143

Un ejemplo permitirá ilustrar la operatividad de estos jui-

cios en el ámbito laboral. En una farmacia que es la única que

se encuentra en una zona relativamente alejada del centro de

la ciudad y en la cual se ha constatado un importante nivel de

sustracción de productos, el empleador, para evitarla, dispone

que los familiares de sus trabajadores no puedan entrar a la far-

macia. En este caso el empleador toma esa medida en ejercicio

de su derecho fundamental a la propiedad y consecuencialmente

a la dirección de la empresa. Pero esa medida afecta el derecho

fundamental a la salud de los familiares de los trabajadores, los

cuales, si necesitan con urgencia algún medicamento, se ven en

diﬁcultades de adquirirlo pues no hay otra farmacia cercana. Si

esta colisión de derechos se somete al examen de un juez, éste,

aplicando el juicio de idoneidad, debería declarar que el derecho

143 https://blogs.ua.es/perudoxa/ﬁles/2012/06/Caso-PROFA1.pdf

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

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a la salud de los familiares de los trabajadores priva frente al de-

recho empresarial a la dirección, ya que la medida tomada no es

idónea para perseguir el ﬁn de evitar la sustracción de productos.

En efecto, la sustracción de productos puede seguir ocurriendo

pues no hay evidencia de que la misma se lleva a cabo mediante

la participación de los familiares en complicidad con los em-

pleados. No obstante esa medida, los propios empleados, sin

ayuda de los familiares o los clientes, pueden seguir sustrayendo

productos. En consecuencia, no siendo la medida adoptada

idónea para lograr el ﬁn perseguido, el juez debería sentenciar

su anulación, dando preferencia al derecho de los familiares de

los trabajadores a su salud, y haciendo ceder frente, al mismo, el

derecho del empleador a la propiedad y dirección de la empresa.

Si en la farmacia del ejemplo, el empleador ha logrado

determinar que los productos sustraídos no están al acceso de

los clientes, sino solamente de los empleados, resulta lógico y,

además idóneo, que se tomen medidas de control sobre los em-

pleados para evitar la sustracción. En vista de ello, el empleador

decide que los empleados deben ser requisados cada hora para

ver si en sus ropas tienen productos sustraídos. Aquí se produ-

ce un choque entre el derecho de dirección del empresario y

el de los trabajadores a su intimidad y dignidad personal. Para

la decisión de este conﬂicto, el juez debería considerar que, si

bien la medida es idónea, pues sirve al ﬁn de determinar si los

trabajadores sustraen productos, no es necesaria, porque bastaría

con una revisión en el momento de salir del centro de trabajo

para hacer esa determinación.

En el mismo ejemplo y partiendo del supuesto de que se

haya determinado que sólo los trabajadores pueden sustraer

los productos, el empleador decide que, a la salida del centro

de trabajo, los trabajadores deben someterse a una revisión

para determinar si llevan productos sustraídos. Esta medida

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

210

es idónea, porque su aplicación permite determinar si un tra-

bajador sustrajo o no productos, es necesaria porque la única

forma de hacer esa determinación es revisar a los trabajadores

a su salida. Pero sucede que para hacer la revisión el empleador

hace pasar a los empleados a una habitación en la cual deben

desnudarse para que la vigilancia pueda averiguar constatar si

llevan artículos sustraídos en su ropa interior. Sometido el caso a

la consideración del juez, éste, aun acertando en forma positiva

los juicios de idoneidad y de necesidad, debería enfrentar el jui-

cio de proporcionalidad o de ponderación en sentido estricto, y

considerar si la violación a la intimidad y la consiguiente humi-

llación experimentada por los trabajadores, resulta proporcional

al interés legítimo del empleador de cuidar su propiedad y evitar

las sustracciones. En este caso, en una decisión razonable, el juez

debería decidir que el derecho a la intimidad prevalece y que el

empleador debe emplear otro tipo de mecanismo de revisión que

no comporte una ﬂagrante violación al derecho del trabajador a

su intimidad.

II. Problemas que presenta la técnica de la ponderación.

48. La solución de aquellos casos en que se pueden presen-

tar soluciones contradictorias provenientes de la aplicación de

uno u otro derecho fundamental, presenta especiales diﬁcultades

a la hermenéutica jurídica. Ésta, concebida en sus términos tra-

dicionales, ofrece, como se ha visto, soluciones muy claras a los

casos en que diversas normas jurídicas entran en conﬂicto para

la solución de un caso concreto. Los criterios de temporalidad,

jerarquía y especialidad, anteriormente referidos, permiten al

operador jurídico solucionar el conﬂicto de una manera clara

y sencilla. El operador jurídico no requiere enfrentar mayores

problemas de interpretación ni de valoraciones jurídicas ni éticas

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

211

para determinar, en un caso concreto, cuando una norma es

jerárquicamente superior, es de más reciente vigencia o forma

parte de una regulación especial de la materia a que dicho caso

se reﬁere. Pero ya hemos visto las razones que determinan que

esos criterios, tan claros y objetivos, no son mayormente útiles

cuando se trata de derechos fundamentales. En este caso, como

se ha indicado, la tendencia doctrinaria y jurisprudencial que

vengo de comentar indica que el operador jurídico debe enfren-

tarse a una técnica de ponderación que le permitirá determinar

cuál derecho fundamental debe ceder frente a otro. Y eso si

requiere un delicado proceso argumentativo de interpretación y

valoración. De los tres juicios utilizables: idoneidad, necesidad

y proporcionalidad, los dos primeros, si bien requieren una

ingente tarea de interpretación, al menos ofrecen al operador

jurídico ciertas bases objetivas que en las cuales puede sustentar

sus conclusiones. Pero el tercer juicio, el de la proporcionalidad,

implica un mayor nivel de subjetividad, ya que va corresponder

al interprete, determinar, de acuerdo su propio criterio y a su

propia valoración, no solamente jurídica sino también ética,

cuál de las soluciones posibles es más acorde con el sistema de

valores propios del respectivo ordenamiento jurídico, la que se

logra dando preferencia, en el caso concreto, a uno u a otro de

los derechos fundamentales cuya aplicación se pretenda

Esta técnica, apunta Ignacio Villaverde, “determina que el

límite a los derechos fundamentales ya no deriva de una norma

constitucional, sino de la resolución ponderada que haga el juez en

cada caso concreto”144. En consecuencia de ello se corre el riesgo de

que los jueces, en virtud de ese vastísimo poder de interpretación

del que pueden hacer uso para la solución de conﬂictos entre

derechos fundamentales, incurran en un papel diferente al que

144 Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ob. cit. en la nota 24.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

212

constitucionalmente les corresponde y en lugar de limitarse a

aplicar el Derecho, asuman la generación de reglas jurídicas. En

este sentido Arese señala que la ponderación “implica un riesgo

de deconstruir el sistema ideado por el legislador, supra nacional o

nacional, vale decir, colocar en manos de los jueces, la generación de

normas, la generación de derechos, que pueda ir en contra del propio

sistema normativo constitucional”.145

En orientación similar Barrero Bernardinelli dice:

“Tampoco creo que la apertura de los principios a la interpretación

los convierta en tipos constitucionales en blanco a ser llenados de

manera irrestricta por el operador jurídico, pues estos no revisten tal

grado de generalidad como para que las operaciones que con ellos se

realicen sean ilimitadas en la materia.”146

Por eso, puede considerarse que esta subjetividad es el

“talón de Aquiles” de la técnica de la ponderación, al punto de

que es posible que un mismo supuesto de hecho a ser decidido

bajo una misma normativa jurídica, puede dar lugar a soluciones

muy distintas dependiendo d ellas valoraciones axiológicas de

los jueces a quienes corresponda decidir. Así, por ejemplo, en

un ordenamiento jurídico en el cual no exista una permisión o

prohibición expresa del aborto, una mujer que voluntariamente

haya abortado podría estar sujeta a sentencias muy distintas,

dependiendo de las convicciones ideológicas o religiosas del juez

que le tocase. Si se trata de un juez “pro vida”, considerará que

dicha mujer ha cometido un homicidio caliﬁcado, quitando la

vida al ser más indefenso que hay: un feto. Por el contrario, un

145 César ARESE, en Seminario Sobre Derecho Constitucional del Trabajo, Universi-

tas Fundación, Aula Virtual, http://universitasfundacion.com/aulavirtual/

146 Juan Antonio BARRERO-BERARDINELLI, El efecto de irradiación de los

derechos fundamentales en el Lüth de 1958, 20 International Law, Revista

Colombiana de Derecho Internacional, 213-246 (2012).

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

213

juez “feminista” considerará que esa mujer ha obrado en ejercicio

del derecho fundamental de disponer de su cuerpo y de decidir

sobre su futuro personal y familiar

Entre las observaciones críticas que pueden hacerse a la

técnica de la ponderación es que uno de sus pilares de susten-

tación, cuál es la distinción entre principios y reglas, ha venido

perdiendo validez, especialmente en el área de los derechos so-

ciales, por cuanto el nuevo constitucionalismo social, analizado

en el capítulo I de esta obra, ha determinado una tendencia a

la aplicabilidad inmediata de las normas constitucionales que

consagran derechos, incluso cuando lo hagan en forma general.

Ello determina que los derechos fundamentales establecidos en

la constitución, aun cuando lo sean en forma genérica, puedan

tener prevalencia frente a reglas concretas legislativas, al punto

de que se ha dado el caso de declaratoria de inconstitucionalidad

de normas legislativas o reglamentarias que regulan especíﬁca-

mente una materia, por cuanto se han considerado contrarias a

un principio constitucional

Barrero Bernardinelli señala:

“la mayor diﬁcultad de esta técnica interpretativa no está dada

por determinar cuál norma prevalece, sino por identiﬁcar si una

determinada disposición es un principio o una regla constitucio-

nal, porque en una misma puede estar contenido a la vez un

principio y una regla, como en efecto ocurre en el contenido dis-

positivo del artículo 11 de la Constitución colombiana, relativo

al derecho a la vida y la prohibición de la pena de muerte, o por

ejemplo, en el caso del artículo 29 superior, en el que comparten

lugar un conglomerado de subprincipios y subreglas que integran

el debido proceso.”

Para luego apuntar que el riesgo de la ponderación está

dado, no solo por el alto grado de discrecionalidad que le asiste

al operador jurídico, que es:

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

214

“quien tiene la llave maestra que resuelve las colisiones.”… “sino,

adicionalmente, porque los principios, al ser concebidos como man-

datos de optimización que se cumplen en la mayor medida de las

posibilidades reales, esto hace que los derechos de contenido social

no sean tan exigibles, ya que no pasan a ser obligaciones objetivas

para el Estado, en tanto que debe garantizarlos únicamente si puede

y no si debe, supeditando así las obligaciones de naturaleza social a

la capacidad asistencialista del Estado y no a la necesidad humana.

De esta manera, el principio de la progresividad de los derechos

sociales queda desprovisto de toda fuerza normativa y condenado

a no permitir el tránsito decidido del ineﬁciente Estado social de

derecho al auténtico Estado de dignidad social.”147

Es de observar que el mismo Alexi, como lo señala Covarru-

vias, “con posterioridad a su Teoría General, ha alterado el alcance

fuerte de la distinción, al aﬁrmar que hay un sentido amplio de los

derechos fundamentales donde son formulados como principios y,

otro estricto, donde son observados “como regla”.148

Por último, se ha criticado el lenguaje empleado por la

técnica de la ponderación. Así, Barrero Bernardinelli apunta:

“con el tiempo los métodos de interpretación basados en la pondera-

ción han adquirido un lenguaje cifrado, tanto en el test de igualdad

norteamericano desarrollado mediante niveles de intensidad desde

1920, así como en el test de proporcionalidad europeo utilizado

desde 1958 con la aplicación de subprincipios y la compleja mez-

cla resultante de la fusión entre estas dos metodologías que desde

el 2001 se hizo en Colombia y que fue bautizado Test Integrado

o Test de Razonabilidad, es poco más que un jeroglíﬁco, propio

de élites de conocimiento que convierten en fórmulas complejas el

elemental concepto de la justicia. Esto se evidencia con mucha cla-

147 Ibídem

148 Ignacio COVARRUBIAS CUEVAS El Principio de Proporcionalidad en la juris-

prudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán: más allá de Alexy. REVIS-

TA IUS E PRAXIS, Año 24, Número 3, 2018. pp. 477-524

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

215

ridad, por ejemplo, en la confusa operación del balanceo, reﬁnada

por una escala tríadica: leve, moderada y seria, que en deﬁnitiva

conduce a una falta de certeza empírica, normativa y aplicativa

de todo orden”.149

IV. ¿Desplazamiento de un derecho fundamental por

otro o lógica determinación de los límites de los de-

rechos?

49. Una de las doctrinas que critica la técnica de la ponde-

ración parte de considerar que, en aquellas situaciones en que un

determinado caso puede ser objeto de soluciones contradictorias

por encontrarse involucrados en dicho caso dos o más derechos

fundamentales cada uno de los cuales apunta hacia una diversa

solución, no existe un conﬂicto entre los derechos fundamentales

aparentemente en pugna, sino un problema de determinación de

los límites de cada uno de esos derechos. En este sentido Presno

Linera aﬁrma:

“Hemos venido hablando de conﬂicto «aparente» de derechos por-

que, en rigor, no hay tal enfrentamiento entre ellos, entre la libertad

de expresión y el derecho al honor, entre la libertad ideológica y el

derecho a la salud, sino que ese «conﬂicto», de existir, sería entre

el derecho fundamental en cuestión –la libertad de expresión o la

libertad ideológica, por ejemplo– y los límites, internos o externos,

que quepa derivar del texto constitucional.”

Este autor entiende por límites internos “a los dispuestos

explícitamente por la constitución (los «límites positivos) y a

los que derivan de la coexistencia de los derechos fundamen-

tales con otras normas de igual rango constitucional («límites

149 Juan Antonio BARRERO-BERARDINELLI, ob. Cit. en nota 146.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

216

inmanentes» o «lógicos»); son «externos» los creados por el poder

público habilitado a tal ﬁn por la constitución”

“Son estos límites”, agrega, “los que nos ayudan a resolver las

situaciones en las que, por seguir con el ejemplo ya comentado,

tanto la persona que ha emitido una información o formulado

una expresión como la que se ha sentido lesionada en sus derechos

al honor, la intimidad o la propia imagen, pretenden contar con

el amparo constitucional. En esta línea, el texto constitucional

español ya prevé (artículo 20.4) que las libertades de expresión e

información tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos

en el mismo Título, en los preceptos de las leyes que las desarrollen

y, «especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la

propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia».

No puede haber, en suma, un conﬂicto porque si una expresión

está constitucionalmente protegida es porque no ha menoscabado

el derecho al honor y si ha lesionado este derecho tal cosa ocurre

porque la expresión no podía considerarse un ejercicio de la liber-

tad iusfundamental.”150

En esta orientación Palomeque aﬁrma:

“con el juego de los límites el ordenamiento jurídico pretende dar

herramientas al juez que tenga que pronunciarse para resolver la

controversia derivada de la colisión entre derechos, la cual es natural,

forma parte de la ﬁsiología del funcionamiento o del ejercicio de los

derechos constitucionales o fundamentales. Por tanto para resolver

este asunto hay que acudir a un texto constitucional preciso y no

a otra solución. Como dije anteriormente no se pueden formular

soluciones generales sobre el tema, sino que hay que referirse a un

ordenamiento concreto.”151

150 Miguel Ángel PRESNO LINERA Ob. Cit en la nota 93, pp. 582 y 583

151 Manuel Carlos PALOMEQUE LÓPEZ, Conﬂictos y límites entre derechos fun-

damentales en Revista Derecho del Trabajo, Número 26, Universitas Fundación,

Barquisimeto, 2023.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

217

Si se adopta este punto de vista, no corresponde ya al juez

dictar una resolución ponderada y necesariamente subjetiva para

determinar cuál derecho fundamental debe prevalecer en el caso

concreto.

Presno Linera sostiene que la técnica de la ponderación “no

es constitucionalmente adecuada para resolver los conﬂictos (aparen-

tes) entre derechos fundamentales; o al menos no lo es en el marco

del sistema constitucional español que nace en 1978”. Señala que

lo que procede:

“es averiguar si una conducta concreta y controvertida –una expre-

sión, una publicación en un medio de comunicación, la negativa a

cumplir una obligación impuesta por una disposición jurídica…–

está, o no, amparada por la norma de derecho fundamental. Para

esta técnica no es necesario jerarquizar los derechos según el caso

concreto y conforme a un orden de valores o intereses preferentes en

cada situación –la prevalencia de la que habla el Tribunal constitu-

cional–, sino examinar sus recíprocos límites y constatar cuál de las

expectativas de conducta solapadas no está privada de protección.”152

En el mismo sentido Ignacio de Otto dice:

“si se delimita el alcance de la protección que presta el derecho

fundamental, los problemas tratados como limitación para proteger

otros bienes constitucionales muestran ser, en realidad, cuando se

trata verdaderamente de bienes de esa índole, problemas de inter-

pretación sistemática y unitaria de la constitución en los que no se

precisa ponderación alguna de bienes y valores, ni consiguientemente

jerarquización de esa naturaleza, sino un examen pormenorizado

del contenido de cada una de las normas. No cabe decir entonces

que el derecho o libertad deben ceder ante otros bienes constitucio-

nalmente protegidos –por ejemplo, la libertad de conciencia frente al

deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos– porque

aquél tenga un menor peso o un inferior rango, sino que es la propia

152 Ibídem

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

218

constitución la que ha delimitado con una norma la extensión de la

protección jurídica dispensada por el derecho (…) Nada, por tanto,

de jerarquía de bienes y valores, sino exégesis de los preceptos cons-

titucionales en presencia, determinación de su objeto propio y del

contenido de su tratamiento jurídico, en deﬁnitiva, interpretación

unitaria y sistemática de la constitución.”153

A mi juicio esta manera de enfocar el problema propor-

ciona una solución más adecuada que la que puede lograse con

la técnica de la ponderación, ya que elimina el riesgo de gran

subjetividad que ésta comporta. Determinar los límites de un

derecho para precisar el alcance de su aplicación a un caso

concreto forma parte de la tarea ordinaria que corresponde

al poder judicial. Mientras que con la ponderación el juez

ejerce un poder que excede las facultades ordinarias propias

del poder judicial, pues debe determinar, según su valoración

individual y, por tanto subjetiva, cuál derecho debe ceder

frente a otro, con la técnica de la delimitación corresponde al

juez, haciendo uso de sus facultades ordinarias de interpretar

y aplicar la ley, determinar cuál de las conductas en conﬂicto

sometidas a su consideración, está realmente amparada por el

determinado derecho que se alega, por llevarse a cabo dentro

de los límites de ese derecho y cuál conducta no lo está, por-

que en su desarrollo excedió los límites del derecho alegado.

Ningún derecho, fundamental o no, es absoluto, sino que

está limitado por la vigencia y el respeto debido a los otros

derechos. Administrar justicia, empleando los mecanismos

de interpretación y de integración de las normas jurídicas, y

determinado sus límites precisos para poder constatar si una

153 Ignacio de Otto, La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía

de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la constitución», Obras completas,

Universidad de Oviedo, CEPC, Oviedo, 2010, pág. 1498.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

219

determinada conducta está ajustada o no a los mismos, es la

competencia y la tarea cotidiana de los jueces. En ejercicio de

esa competencia, los jueces podrán decidir aquellos casos en

los cuales dos partes enfrenten sus posiciones alegando cada

una que las mismas se encuentran amparadas por un derecho

fundamental.

Aplicando el criterio que se acaba de exponer, en el ejem-

plo propuesto en el numeral 2, relativo al empleador dueño de

una farmacia que toma medidas para evitar que sus empleados

sustraigan artículos de la misma, el juez no tendría que pon-

derar los derechos del empleador a la propiedad y dirección de

su empresa, los derechos de los familiares de los empleados a

su salud y los derechos de estos últimos a su dignidad personal

e intimidad, ni determinar cuál de esos derechos debe preva-

lecer frente a otros derechos en la solución del caso, sino que,

aplicando la normas jurídicas vigentes al caso concreto sujeto

a su decisión, es decir, cumpliendo con la función que la cons-

titución le asigna, tendría que establecer si una determinada

medida tomada por el empleador para proteger su derecho de

propiedad y de dirección de su empresa, está o no dentro de

la conducta que le permiten los límites de esos derechos. Un

razonamiento judicial adecuado podría establecer que prohibir

el acceso a la farmacia de los familiares de los empleados excede

los límites del derecho del propietario, porque, no siendo abso-

luto su derecho de propiedad, no puede privar arbitrariamente

a determinadas personas del acceso a su empresa que presta

un servicio de interés público. Por el contrario, el hacer una

revisión personal a los trabajadores al salir de la empresa es una

conducta permitida, siempre que no comporte una falta a la

dignidad personal del trabajador, pues el derecho de propie-

dad, como todos los derechos está sujeto a la limitación de no

permitir el abuso en su ejercicio.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

220

V. La contradicción de derechos fundamentales en el

ámbito laboral.

50. En materia laboral, dado que buena parte de los dere-

chos laborales son reconocidos como fundamentales y dada la

contradicción de intereses propia de las relaciones de trabajo,

es frecuente que se presenten conﬂictos entre derechos funda-

mentales. Cesar Arese apunta que, en general, en la vida real

se plantean conﬂictos entre derechos, pero que la relación de

trabajo es, especialmente, un escenario propicio para la tensión

entre derechos fundamentales porque en la misma uno de los su-

jetos, el empleador, tiene poder para dirigir, no sólo la actividad,

sino la propia libertad del otro sujeto, el trabajador154. En este

sentido, Baquerizo Minuche apunta:

“Con bastante frecuencia se producen en el trabajo y su ámbito

natural de desenvolvimiento (la empresa como unidad productiva),

“agresiones”, “embates” y “colisiones” entre sí de derechos fundamen-

tales. En especial porque como correlato al derecho fundamental

lesionado, siempre existe otro derecho u otro principio de rango cons-

titucional, que puede resultarle oponible y hasta contradecirle”.155

Jorge Rosenbaum presenta un interesante elenco de ejem-

plos de colisión de derechos fundamentales en el ámbito laboral:

“a) Imposiciones sobre el aspecto personal (o de presencia) del

trabajador:

Uso de barba o bigote, piercings, cabellos teñidos con colores llama-

tivos, obligaciones sobre uso de medias transparentes impuestas a la

154 Cesar Arese, en Seminario Sobre Derecho Constitucional del Trabajo, Universitas

Fundación, Aula Virtual, http://universitasfundacion.com/aulavirtual/

155 Jorge BAQUERIZO MINUCHE, Colisión de derechos fundamentales y juicio de

ponderación, en Revista Jurídica de Derecho Público No. 1, Universidad Católica

de Santiago de Guayaquil, 2009 y http://www.revistajuridicaonline.com/images/

stories/revistas-juridicas/derecho-publico/1-colision-derechos.pdf

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

221

mujer, exigencia de vestir polleras cortas, no uso de bermudas a los

hombres, prohibición del uso de velo.

b) Controles ejercidos sobre el físico del trabajador:

Revisiones corporales al salir del lugar de trabajo, controles biomé-

tricos como la huella digital, los patrones faciales, las retinas, el iris

o la geometría de la palma de la mano, empleando rayos inclusive.

c) Controles de movimiento y desplazamientos:

Geo localización para saber, en todo momento, dónde están los

empleados (dentro y fuera de la empresa y aun en horas de descanso

intermedio), sea por los vehículos que manejan u ocupan, o por la

propia persona que porta un celular.

d) Controles sobre el uso de otros elementos técnicos:

Aplicaciones móviles para smartphones, tablets y lap tops, que per-

miten llevar un control de su uso por el trabajador dentro y fuera de

la empresa desde una plataforma de ésta, time trackers con progra-

mas informáticos que miden cuando arranca y apaga el ordenador,

proxys de bloqueo, en especial “blacklist”, donde el listado recoge las

direcciones web no permitidas, respaldo de las comunicaciones por

mail o ingresos a internet, ﬁlmación y hasta grabación de audio

de los trabajadores en el desempeño de las tareas o en cualquier

momento en áreas físicas de la empresa.

e) También coexisten situaciones que se plantean antes de la contra-

tación del empleado:

Sometimiento a tests psico-técnicos que indagan aspectos de la inti-

midad personal durante el proceso de selección, prohibición de ejercer

determinada profesión o actividad después del cese del contrato de

trabajo (cláusulas de no competencia).

Parece claro que muchos de los sistemas o casos planteados pueden

percibirse de manera invasiva y agresiva por parte de los trabaja-

dores, por verse (potencialmente) afectados en su dignidad y honra

personal, privacidad, integridad física, seguridad, inviolabilidad de

correspondencia, igualdad y derecho a no ser discriminado, concien-

cia, libertad de trabajo y su libre elección, imagen, etc.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

222

Pero también es en otro plano, el de las relaciones colectivas de

trabajo, que se conﬁguran fuertes choques de intereses, debido

precisamente a la convivencia de derechos fundamentales que en

forma inevitable dañan o conculcan aquellos derechos opuestos.

El ejercicio por los trabajadores y sus sindicatos de la huelga,

ocupaciones de los lugares de trabajo, piquetes pacíﬁcos, por un

lado, y el derecho de ejercicio de la libertad de empresa y hasta

de propiedad del empleador, por el otro. Y en muchas ocasiones,

hasta derechos fundamentales entre iguales, como la ocupación y el

derecho a trabajar de quienes no acompañan las medidas de pre-

sión; o el cierre patronal de la empresa principal y los derechos de

industria o comercio de otras empresas (proveedoras, transportistas,

depositantes, etc.).” 156

Como puede verse, es muy probable que en materia laboral

se presenten situaciones en que empleador y trabajador sostengan

posiciones contradictorias, fundamentando cada cual su respec-

tiva posición en estar amparado por un derecho fundamental.

Veamos un ejemplo concreto una situación que ha ocurrido y

que ha sido objeto de controversias. Se reﬁere a la instalación

por parte del empleador de cámaras de vigilancia en el local de

la empresa. El empleador, que necesita tener una información

fehaciente y actualizada de lo que ocurre en el local de la empre-

sa, alega que la medida de instalar cámaras se fundamenta en el

ejercicio de su derecho de propiedad y de dirección. El sindicato

se opone a esta medida y fundamenta su oposición en el derecho

de los trabajadores a su dignidad personal e intimidad. Como

puede verse, hay dos posiciones contradictorias de las partes y

cada una de ellas sustenta su respectiva posición en un derecho

fundamental que le ampara y que consideraría violado si pre-

valece la posición de la parte contraria. A mi juicio el operador

156 Jorge ROSENBAUM RIMOLO, ob. cit. en la nota 110.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

223

jurídico a quien corresponda la decisión de la controversia, debe

analizar los derechos que cada una de las partes alega, establecer

sus respectivos límites y determinar hasta qué punto la posición

alegada por las partes se encuentra ajustada a los límites de esos

derechos o los sobrepasa.

En el ejemplo propuesto, una decisión razonable debería

determinar que el empleador tiene efectivamente el derecho de

vigilar y controlar lo que pasa en el ámbito físico de empresa,

pero que ese derecho no es absoluto, sino que encuentra limi-

tado por el derecho de los trabajadores a su dignidad personal

y a su intimidad. En consecuencia, debería decidirse que es

lícito instalar cámaras de vigilancia siempre y cuando no se esté

atentando contra esos derechos a los trabajadores. En este orden

de ideas sería lógico decidir que es lícito instalar cámaras en los

estacionamientos, áreas de acceso y de salida, entrada de la em-

presa, lugares de trabajo, la caja y áreas de venta, si fuere el caso.

El hecho de que se instalen medios tecnológicos de vigilancia

en esos sitios no comporta una violación de la intimidad del

trabajador ni un atentado contra su dignidad personal. Por el

contrario, si se instalasen cámaras de vigilancia en los vestuarios

y en los sanitarios, si se estaría atentando contra esos derechos

fundamentales del trabajador. A mi juicio, para solucionar la

controversia el operador jurídico no requiere dar prevalencia a

un derecho frente a otro, ni establecer juicios subjetivos de valor

sobre la importancia que en el caso concreto tienen los derechos

en controversia. Simplemente debe examinar si la conducta del

empleador, objetada por el sindicato, es decir, en el ejemplo

concreto, la instalación de cámaras de vigilancia se encuadra

dentro de los límites del derecho del empleador a la propiedad

y dirección de la empresa. En este sentido Rosenbaum señala

que “Lo que debe indagarse en realidad no es la existencia o no

de la licitud de ejercitar uno u otro derecho, sino el punto en el

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

224

cual el empleo de un derecho lesiona irremediablemente la esfera de

protección del otro derecho.”157

En el razonamiento que vengo haciendo, la instalación de

tales cámaras en los que podríamos llamar “sitios abiertos” de

la empresa” es una conducta comprendida dentro de los límites

de los derechos del empleador y, es por tanto, legitima. Por el

contrario, la instalación de cámaras en vestuarios y sanitarios,

excede las fronteras de los referidos derechos del empleador, los

cuales se encuentran, en este caso, limitados por el derecho de

los trabajadores a su dignidad personal e intimidad.

Una consideración importante que agregar es que cuando

el caso se presenta en materia laboral, para decidir el operador

jurídico debe tomar en cuenta los particularismos del Derecho

del Trabajo y muy especialmente los principios que inspiran la

disciplina. En este orden de ideas Rosenbaum dice:

“consideramos que resulta indispensable tener en cuenta que existen

particularismos propios del Derecho del Trabajo que operan sobre

la aplicación de estos criterios de ponderación. Hemos venido aﬁr-

mándolo básicamente por dos fundamentos. El primero es que en

la disciplina (que es conceptualizada muy genéricamente como un

conjunto de normas y principios que regulan el trabajo subordi-

nado), este último es un valor trascendente que debe ser protegido

por la ley, según mandato de amplia recepción en la mayoría de

las Constituciones.” (…) “El segundo deriva de reconocer que el

Derecho del Trabajo posee otros principios propios y particulares,

incluso distinguibles de los principios generales del Derecho”. Ha

sido nuestra opinión que los mismos, siempre que resulten proce-

dentes, deben ingresar en el test de ponderación (p. ej., eso ocurriría

respecto de la continuidad de la relación de trabajo en desmedro de

su extinción, la irrenunciabilidad o indisponibilidad de condiciones

más beneﬁciosas con las que ya cuenta el trabajador, la desigualdad

de trato que puede implicar una medida o conducta empresarial

157 Jorge ROSENBAUM RIMOLO, Ob. Cit. En la nota 110.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

225

objetivamente discriminatoria, la progresividad de los derechos de

los trabajadores, salvo que exista una grave crisis comprobada y

con las limitaciones que imponen las normas internacionales sobre

derechos económicos, sociales y culturales, etc.).”158

En ﬁn, en mi criterio, cuando al operador jurídico, juez

o funcionario de la administración del trabajo, le corresponda

decidir un caso en cual ambas partes tienen pretensiones con-

tradictorias, sustentadas por cada una de ellas en un derecho

fundamental que les ampara, el operador debe examinar tales

derechos, determinar sus límites y decidir cuál de las conductas

en contradicción se encuentra dentro de los límites propios del

derecho alegado y cuál los excede. En esta tarea el operador ten-

drá que tomar en cuenta los principios que inspiran la disciplina

laboral, muy especialmente el principio protector y el “in dubio

pro operario”.

VI. Alguna jurisprudencia.

VI.I. Sentencias nacionales.

A. La sentencia ícono en materia de derechos fundamenta-

les y que echó las bases de la técnica de la ponderación, aunque

no necesariamente en los términos propuestos por Alexi, es

la pronunciada en 1958 por el Tribunal Constitucional de la

República Federal Alemana para decidir el caso Lüth. En 1951 el

director de cine Veit Harlan demandó al presidente de la Asocia-

ción de Prensa de Hamburgo, Erich Lüth, por haber promovido

el boicot de una de sus películas, alegando que la misma tenía un

carácter antisemita, lo cual se correspondía con la trayectoria de

Veit Harlam que en época de Hitler había dirigido películas que

158 Ibídem.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

226

promovieron el odio contra los judíos. El tribunal de primera

instancia, basándose en disposiciones del Código Civil, consi-

derando que el boicot promovido por Lüth era un acto ilícito

contrario a las buenas costumbres, lo condenó a abstenerse del

boicot y al pago de los perjuicios causados al cineasta. Lüth

interpuso un recurso de amparo constitucional ante el Tribunal

Constitucional Federal Alemán que declaró con lugar el amparo

intentado por Lüth y dejó sin efecto la decisión adoptada en

la justicia ordinaria. El Tribunal Constitucional fundamentó su

decisión en la dimensión de los derechos fundamentales y en

e1 efecto de irradiación que los mismos tienen sobre e1 sistema

jurídico nacional. En la sentencia se dice :

“Sin duda alguna, los derechos fundamentales se encuentran destinados

a asegurar en primer lugar la esfera de libertad de los individuos frente

a las intervenciones de los poderes públicos; son derechos de defensa de

los ciudadanos en contra del Estado. Ello se desprende de la evolución

espiritual de la idea de los derechos fundamentales, así como de los

acontecimientos históricos que llevaron a la incorporación de los derechos

fundamentales en las constituciones de cada uno de los Estados. Este

sentido tiene también los derechos fundamentales contenidos en la Ley

Fundamental, la cual –al anteponer el capítulo de derechos fundamen-

tales dentro de la Constitución– quiso resaltar la prevalencia del ser hu-

mano y de su dignidad frente al poder del Estado. Corresponde también

con esta concepción el hecho de que el legislador hubiera garantizado

un recurso legal especial para la protección de esos derechos -el recurso

de amparo- exclusivamente en contra de actos del poder público”. Para

continuar: “La Ley Fundamental, que no quiere ser un orden neutral

de valores, ha establecido también en la parte dedicada a los derechos

fundamentales un orden objetivo de valores y que precisamente con ello

se pone de maniﬁesto un fortalecimiento por principio de la pretensión

de validez de los derechos fundamentales. Este sistema de valores, que

encuentra su núcleo en la personalidad humana que se desarrolla

libremente en el interior de la comunidad social y en su dignidad, debe

regir, en tanto que decisión constitucional básica, en todos los ámbitos

del derecho; la legislación, la administración y la jurisprudencia reciben

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

227

de él directrices e impulso. Así, este sistema de valores aporta directivas e

impulsos al poder legislativo, a la administración y a la judicatura. Este

inﬂuye, por supuesto, también al Derecho Civil: ninguna disposición del

Derecho Civil puede estar en contradicción con él; todas deben interpre-

tarse en su espíritu. El contenido jurídico de los derechos fundamentales

como normas objetivas se desarrolla en el Derecho Privado a través de

las disposiciones que predominan directamente en medio de ese campo

del Derecho.”

El Tribunal Constitucional se reﬁrió a la sentencia de pri-

mera instancia en los siguientes términos:

“El Tribunal Estatal fundamentó su sentencia considerando que las

expresiones emitidas por el recurrente constituyen un “acto ilícito” en

contra de la demandante, en el sentido del § 826 BGB;2 por tanto,

reconoció a la actora, con base en la disposición del Código Civil,

un derecho a exigir que el demandado se abstenga de expresar su

opinión. De este modo, la pretensión de la demandante, en el campo

del derecho civil, aceptada por el Tribunal Estatal, condujo a través de

la sentencia del tribunal a una sentencia del poder público restrictiva

de la libertad de opinión del recurrente. Ésta puede violar el derecho

fundamental del recurrente, consagrado en el Art. 5, párrafo 1, frase 1

de la Ley Fundamental, sólo cuando el contenido de las disposiciones

civiles aplicadas se encuentra inﬂuenciado por los derechos fundamen-

tales, de modo tal que no requieren ser invocados en la sentencia.”

Para concluir: “El Tribunal Constitucional Federal, con base en

esas consideraciones, está convencido de que el Tribunal Estatal ha

desconocido en la valoración de la conducta del recurrente, el especial

signiﬁcado que se le atribuye al derecho a la libertad de expresión,

también allí donde ésta entra en conﬂicto con los intereses privados de

terceros. La sentencia del Tribunal Estatal omite los criterios basados

en los derechos fundamentales, y viola así el derecho fundamental

del recurrente contemplado en el Art. 5, párrafo 1, frase 1 de la Ley

Fundamental. Por consiguiente, se revoca.”159

158. Lüth sentencia. https://www.palermo.edu.luth

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

228

B. A partir de la sentencia Lüth, el Tribunal Constitucional

alemán desarrolló una abundante jurisprudencia en la materia,

empleado frecuentemente la técnica de la ponderación, aun

cuando, como se dijo anteriormente, no parte siempre de la

concepción alexiana de que los derechos fundamentales son

normas de principio optimizables y no reglas de estricto cum-

plimiento. Un caso en el cual se aplica el test de ponderación

y los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad es el

que resuelve la solicitud de inconstitucionalidad de la Ley de

Monitoreo de Telecomunicaciones que amplió las potestades

del servicio de inteligencia para interceptar las telecomu-

nicaciones, aún las de origen internacional. Se solicitó la

inconstitucionalidad de la ley alegando que atentaba contra la

inviolabilidad de las comunicaciones, la libertad de opinión

y el derecho a la tutela judicial. El TC aﬁrmó que la ley era

constitucional, pues los peligros que trata de precaver “poseen

un interés público de alta jerarquía, cuyo desconocimiento gene-

raría serios perjuicios a la paz exterior e interior y a los intereses

protegidos de los individuos (...)”. El tribunal consideró que las

medidas acordadas por la ley eran idóneas, necesarias y propor-

cionales en estricto sentido, “pues la pérdida de la libertad no es

desproporcionada a los objetivos de interés público buscados por la

restricción del derecho fundamental”. El Tribunal estableció que

“el individuo se integra en una comunidad y depende de ella, debe

tolerar restricciones a sus derechos si ellas están justiﬁcadas por un

interés público prevaleciente”. Agregó que “la norma no afecta la

esencia del derecho a la privacidad de las comunicaciones, pues no

autoriza ningún monitoreo amplio y generalizado, sino sujeto a

requisitos especíﬁcos y predeterminados.”160

160 Donald KOMMERS, and Russell A. MILLER, e Constitutional Jurisprudence of

the Federal Republic of Germany (Durham, Duke University Press). 2012 p 414.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

229

Un caso interesante es el que se reﬁere a una ley que auto-

rizaba abortar dentro de las primeras semanas del embarazo, la

cual fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitu-

cional, que dijo que siendo “imposible encontrar un equilibrio

que proteja la vida del nasciturus y al mismo tiempo otorgue

a la mujer embarazada la libertad de interrumpir el embarazo,

ya que la interrupción del embarazo constituye siempre la des-

trucción de la vida del no nacido”, debía concluirse “la decisión

debe conceder preferencia a la protección del derecho a la vida

del embrión, frente al derecho de autodeterminación de la mujer

embarazada.”161

En otra sentencia, comentada por Covarrubias, se declaró

la inconstitucionalidad de un reglamento que ordenaba poner

un cruciﬁjo en cada sala de clases de colegios públicos de

Baviera. El requirente (musulmán) sostuvo que el cruciﬁjo

constituía un factor perturbador para aquellos que no profesan

la fe cristiana. El TC asume que en la especie ocurre una con-

traposición entre la libertad religiosa negativa del requirente,

la libertad religiosa positiva de gran parte de la sociedad y el

deber del Estado de establecer los objetivos educacionales y

los planes de estudio. Aﬁrma que al darse un “conﬂicto entre

diferentes portadores de un derecho fundamental, garantizado

sin reserva, así como entre ese derecho y otros bienes protegidos

constitucionalmente, se soluciona de conformidad con el principio

de concordancia práctica, que exige que no se dé preferencia a una

de las posiciones legales en conﬂicto (maximizándola a costa de las

otras), sino que se procure lograr un equilibrio que proteja lo más

posible todas las posiciones”.

161 Jürgen SCHWABE, Jurisprudencia del Tribunal Constitutional Federal Alemán.

Extractos de las sentencias más relevantes compiladas por Jürgen Schwabe (Berlín,

Konrad Adenauer Stiftung, 2009).

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

230

El fallo acude a la ponderación al sostener que el despliegue

del cruciﬁjo afectó sólo marginalmente la faz positiva de la liber-

tad religiosa, mientras al mismo tiempo interfería en el núcleo

de la libertad religiosa negativa de los no cristianos, en el en-

tendido que el cruciﬁjo simbolizaba el núcleo del Cristianismo.

Con todo, la ponderación no se resuelve al modo principialista:

la afectación del derecho de los requirentes pesa más que la afec-

tación del derecho de los cristianos porque aquella sea leve en

comparación con la que es grave, sino que ésta es grave porque,

a juicio del TC, se lesiona un aspecto medular de la libertad

religiosa de los no cristianos. La ponderación se detiene por la

delimitación, esto es, por entender que un aspecto nuclear de un

derecho está en juego.162

C. El Tribunal Constitucional Español ha empleado en

diversas ocasiones la técnica de la ponderación. Presno Linera,

quien crítica el uso de esta técnica al punto de aﬁrmar que

cuando el Tribunal Constitucional “habla de ponderación no

sabe de qué habla”163, registra 35 decisiones en que el Tribunal

Constitucional emplea la ponderación.

En una de esas sentencias (sentencia 320 del 28 de Noviem-

bre de 1994): el Tribunal Constitucional explica en que consiste

la ponderación:

“Queda así, como en otros tantos casos parecidos sometidos a este

Tribunal, planteado otra vez el problema de la colisión o encuentro

entre derechos y libertades fundamentales. La solución consistirá

en otorgar la preferencia de su respeto a uno de ellos, justamente

aquel que lo merezca, tanto por su propia naturaleza, como por las

circunstancias concurrentes en su ejercicio. No se trata, sin embargo,

de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino

de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o

162 Ignacio COVARRUBIAS CUEVAS Ob. Cit en nota 148.

163 Presno Linera, Ob. Cit en la nota 93

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

231

libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eﬁcacia

recíproca, para terminar decidiendo y dar preeminencia al que se

ajuste más al sentido y ﬁnalidad que la constitución señala, explícita

o implícitamente. Esta ponderación o balance de derechos es la que,

por supuesto, ha de hacer el Juez penal y decidir si el ejercicio del

derecho a la libertad de información está de tal modo legítimamente

ejercido que alcance a provocar la desaparición (penalmente como

causa de justiﬁcación; acto jurídicamente irreprochable) de la

punibilidad o eventual reprochabilidad de esa misma conducta, es

decir, la inexistencia jurídica de un atentado al honor personal, que

la Ley penal castiga y que el propio art. 20.4 c.e. pone como límite,

en su caso, del ejercicio de aquel derecho fundamental, manteniendo

su visión arraigada al mayor beneﬁcio que genere para las partes

en disputa, pues, se trata del conﬂicto ocasional de dos derechos

fundamentales.”

En sentencia del Tribunal Constitucional Número 65/2015,

de fecha13 de abril de 2015 se dice:

“De nuevo llega hasta este Tribunal una controversia jurídico-cons-

titucional en la que aparecen comprometidos, de una parte, el

derecho fundamental al honor y, de la otra, las libertades –también

con la condición de derechos fundamentales– de expresión o de

información; derechos, unos y otros, colindantes en su deﬁnición

constitucional [Art. 18.1 y apartados 1 a) y d) y 4 del art. 20 ce] y

a menudo en conﬂicto, por ello, en la experiencia jurídica concreta.

Corresponde ante todo a la jurisdicción ordinaria asegurar, en los

procesos de los que conozca, un ponderado equilibrio entre las posi-

ciones subjetivas que busquen ampararse, respectivamente, en aquel

derecho al honor y en los que preservan, en tensión con él, una comu-

nicación pública libre, por más que tal ponderación o ajuste pueda

ser, como aquí ha ocurrido, sometido al ulterior enjuiciamiento del

Tribunal constitucional, pues la convivencia armónica entre unos

derechos y otros no queda preservada, según con reiteración hemos

dicho, mediante la sola argumentación en la resolución judicial so-

bre cuál sea respectivo valor, ad casum, de unas pretensiones y otras.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

232

Para después continuar:

“el juez que conozca de pretensiones enfrentadas y basadas, respecti-

vamente, en la defensa del honor y en la aﬁrmación, frente a ella,

de la propia y legítima libertad de expresión debe sopesar una y otra

situación jurídica en atención a las circunstancias del caso; al conteni-

do y contexto de las manifestaciones proferidas o puestas por escrito; a

su intensidad aﬂictiva, mayor o menor, sobre el honor ajeno; al posible

interés público del objeto sobre el que se hicieron aquellas manifesta-

ciones; a la condición pública (como personaje de notoriedad social

o como autoridad pública) o privada de quien haya visto afectado

su derecho ex art. 18.1 ce; al carácter genérico o, por el contrario,

individualizado de las referencias que, en uso de la libertad ex art.

20.1 a), puedan causar daño en el bien tutelado por aquel derecho; a

la distinción, capital, entre criticar un acto o comportamiento, en sí

mismo, o hacerlo solo a resultas de la censura ad personam de quien lo

llevó a cabo y, en ﬁn, a cualesquiera otros elementos signiﬁcativos que

permitan la mejor identiﬁcación y reconocimiento del respectivo valor

que tuvieron, en el caso, los derechos así en liza.”164

D. Especialmente interesante ha sido el tratamiento del

tema por parte de la jurisprudencia colombiana.

En sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil diecisiete

(2017) que decide la demanda intentada por una ciudadana

que reclama el pago de una pensión de incapacidad contra una

decisión que la niega basándose en que no tiene el número de

cotizaciones previas requeridas por la ley, la Sala Octava de Re-

visión de la Corte Constitucional fundamenta su decisión en la

técnica de la ponderación, empleando los juicios de necesidad,

idoneidad y ponderación, tal como lo plantea Alexi. La sentencia

hace una exposición teórica de la ponderación. Dice así:

“5.3. de salud, fuentes alternativas de ingresos, personas a cargo, la

condición de indefensión que le produce la enfermedad que lo afecta,

164 http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/24418

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

233

entre otros); (ii) las semanas efectivamente cotizadas al sistema en los

tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y durante su

historia laboral De la jurisprudencia reseñada, concluye la Sala que

cuando un aﬁliado al sistema de seguridad social solicita el reconoci-

miento de la pensión de invalidez, pese a no cumplir con la densidad

de semanas exigidas por la normatividad vigente, pero se encuentra

próximo a cumplirlos, es necesario que el juez constitucional evalúe,

con el ﬁn de acceder o no al reconocimiento pensional, los siguientes:

(i) la situación de desprotección del aﬁliado (estado; y por último,

(iii) identiﬁcar los principios en conﬂicto y determinar, por medio

de la ponderación, si la afectación de un principio constitucional se

justiﬁca porque favorece en mayor medida otros principios.

5.4. En relación con el último de los presupuestos que debe ser ana-

lizado por el juez constitucional, esto es el juicio de ponderación, el

mismo se efectúa cuando la norma cuya aplicación se cuestiona puede

ser inaplicada en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, al

resultar desproporcionada para el caso concreto. Siguiendo las con-

clusiones de la Sentencia C-258 de 2013, reiterada en la Sentencia

T-235 de 2015, el juicio de ponderación implica el análisis de las

siguientes etapas, a saber:

a. Finalidad de la medida y la idoneidad de los medios elegidos

para alcanzarla: para superar este análisis, la medida adoptada,

que implica una restricción de derechos, debe (i) ser legítima desde

una perspectiva constitucional y (ii) ser adecuada para conseguir la

meta propuesta, es decir, los medios deben ser aquellos que permitan

alcanzar efectivamente el ﬁn perseguido.

b. La necesidad de la limitación: consiste en un análisis que permita

establecer si la ﬁnalidad perseguida con la medida restrictiva de

derechos puede alcanzarse mediante mecanismos menos lesivos para

los derechos y principios interferidos.

c. La proporcionalidad. Esta etapa se basa en la realización de un

estudio de los costos y beneﬁcios de la medida sometida a control

constitucional. Así, una medida es ajustada a la Constitución siem-

pre y cuando no implique un sacriﬁcio mayor al beneﬁcio que puede

lograr en una relación de costo – beneﬁcio”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

234

5.5. En el caso objeto de estudio, los principios que se encuentran en

colisión son: de un lado (i) la protección a las personas en situación de

discapacidad, la solidaridad, la igualdad y los derechos fundamentales

a la seguridad social y al mínimo vital; frente a (ii) los principios de

eﬁciencia económica del sistema, el principio democrático que da un

lugar preponderante al Legislador en la conﬁguración del derecho a la

pensión, y el principio de igualdad formal, que se ve restringido siempre

que el juez crea una excepción para un caso concreto. Para su decisión

la Sala concluye aplicando al caso concreto los tres juicios de idoneidad,

necesidad y proporcionalidad: “Sin embargo, si se considera la situación

particular de la accionante, es palmaria la colisión de principios que tor-

na necesario realizar un juicio de proporcionalidad en el que se estudie

el enfrentamiento entre: (i) una disposición creada por el legislador, en

la que se estableció el requisito de densidad pensional para acceder a la

pensión de invalidez; por medio de la cual se protegen los principios de

eﬁciencia económica del sistema, principio democrático que da un lugar

preponderante a la libertad de conﬁguración del legislador y el principio

de igualdad formal y de otro lado, (ii) los principios a la protección

especial a las personas en situación de discapacidad, la solidaridad, la

equidad y los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo

vital. Para resolver el enfrentamiento entre estos principios, la Sala

realizará a continuación un juicio de ponderación analizando cada una

de las etapas del mismo:

a. Finalidad de la medida y la idoneidad de los medios elegidos

para alcanzarla.

La medida estudiada hace referencia al requisito de semanas exigido

para tener derecho a la pensión de invalidez, establecido en el artí-

culo 39 de la Ley 100 de 1993. Cuestión que, en el caso concreto se

materializa en la negativa de Colpensiones para reconocer la pensión

de invalidez a la señora Rodríguez, quien tiene una pérdida de la

capacidad laboral de 52.96%, pero cotizó al sistema 47,14 y no las

50 semanas exigidas dentro de los tres años anteriores a la fecha de

estructuración.

En consonancia con lo expuesto, es claro que el ﬁn de la norma es

legítimo desde la perspectiva constitucional, pues implica la protec-

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

235

ción del primer bloque de principios en colisión, al garantizar el

equilibrio ﬁnanciero del sistema, la libertad del legislador en la con-

ﬁguración del derecho pensional y el principio de igualdad formal.

De esta manera se trata de un precepto que vela por la protección de

principios que persiguen un ﬁn avalado por la Constitución.

Adicionalmente, los requisitos exigidos para acceder a la pensión

de invalidez se constituyen en el medio idóneo para garantizar la

sostenibilidad ﬁnanciera del sistema y la igualdad ante la Ley.

b. La necesidad de la limitación.

Ciertamente, la decisión legislativa de aumentar el número de

semanas para acceder a la pensión de invalidez representa una forma

de garantizar la sostenibilidad ﬁnanciera del sistema al imponer

un rango de acceso al reconocimiento de la prestación pensional de

aquellos aﬁliados al sistema que no lograron efectuar las cotizaciones

exigidas. Esta, resulta ser una medida de carácter económico, con la

cual se busca que solo las personas que aportan un capital determinado

puedan acceder al beneﬁcio económico de la pensión de invalidez.

c. La proporcionalidad de la medida.

Sin embargo, la medida es desproporcionada, pues genera una inter-

ferencia intensa en los derechos de la accionante. A esta conclusión se

llega al evidenciar que con la negativa de la pensión de invalidez, la

señora Rodríguez queda sin una fuente de ingresos económicos que

le permita garantizar su mínimo vital, pues solo tendría derecho a

la indemnización sustitutiva, para satisfacer sus necesidades vitales

y sin que pueda continuar trabajando.

Lo anterior se fundamenta en lo siguiente: (i) la accionante cotizó

47,14 semanas al sistema, cifra que se acerca a las 50 semanas de

cotización exigidas por la Ley 100 de 1993; (ii) su pérdida de ca-

pacidad laboral es del 52.96%; (iii) ha cotizado al sistema un total

de 233 semanas; ﬁnalmente (iv) se desconoció la especial protección

constitucional de la accionante por encontrarse en situación de

discapacidad (art. 13 CP).

En este orden de ideas, al realizar un estudio de costo-beneﬁcio, se

advierte que el costo que genera privilegiar los principios de eﬁcien-

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

236

cia económica del sistema, el mandato democrático y de igualdad

formal, no se compadece con el alto grado de afectación de los prin-

cipios a la protección a las personas en situación de discapacidad, la

solidaridad, la equidad y los derechos fundamentales a la seguridad

social y al mínimo vital de la señora Rodríguez.

5.6. En el caso objeto de estudio el sacriﬁcio para los derechos de la

accionante es mayor que el beneﬁcio que se alcanza al imponerle

el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 39 de la

Ley 100 de 1993. Por esto, tal condición debe ser inaplicada para

el caso concreto.

5.7. Con base en lo expuesto, la Sala de Revisión considera

que se vulneran los derechos fundamentales a la seguridad

social, al mínimo vital y a la protección especial de las personas

en situación de discapacidad de la señora Luz Dary Rodrí-

guez, al aplicar de forma mecánica el artículo 39 de la Ley

100 de 1993, normatividad vigente al momento en que la

accionante perdió más del cincuenta por ciento (50%) de su

capacidad laboral, sin valorar las condiciones particulares de

la accionante.”165

Pero aun cuando en la jurisprudencia colombiana es usual la

referencia a la ponderación, no siempre se hace uso de la misma en

los términos alexianos empleados en la sentencia que se acaba de

referir. Así, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucio-

nal, en sentencia de fecha 23 de Enero de 2017 conoció acción de

tutela un trabajador que demandó a Ecopetrol S.A. por la vulnera-

ción de sus derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y

al trabajo, como consecuencia de haber publicado, en su sitio web

oﬁcial, información relacionada con los hechos que motivaron su

despido de esa empresa y que, en su sentir, lo relaciona con grupos

armados al margen de la ley y actos de corrupción, sin que ello

sea cierto. La sentencia habla de la existencia de un conﬂicto entre

165 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-503-17.htm

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

237

derechos fundamentales y dice que el tema debe ser resuelto en un

ejercicio de ponderación, sin embargo, al menos en mi criterio, no

resuelve el caso mediante la técnica de ponderación, sino que más

bien sustenta su decisión en los límites del derecho a la honra y el

buen nombre. Así, señala:

“4.5. Ahora bien, es menester resaltar que, según lo ha advertido esta

Corporación, difícilmente pueden considerarse lesionados los derechos

fundamentales a la honra y al buen nombre cuando es la persona

directamente quien le ha impuesto el desvalor a sus conductas y ha

perjudicado su propia imagen ante la colectividad. Puntualmente,

ha precisado que “no se viola el derecho al buen nombre y a la honra,

si es la misma persona la que con sus acciones lo está pisoteando y

por consiguiente perdiendo el prestigio que hubiera conservado si

hubiera advertido un severo cumplimiento de sus deberes respecto del

prójimo y respecto de sí mismo” 166

El uso de técnicas de ponderación de los principios de

igualdad, proporcionalidad y razonabilidad por parte de los tri-

bunales superiores colombianos ha sido objeto de crítica, no sólo

por la doctrina, sino también por parte de los propios jueces.

Así, con ocasión de una aclaración de Voto a la sentencia C-100

de 2004 el magistrado Jaime Araujo Renteria, hace una serie de

interesantes cuestionamientos. Dice así:

“…esta técnica que, como toda técnica, es útil, no se puede recibir

sin espíritu crítico, ya que encubre una serie de problemas que no

podemos dejar pasar por alto y sobre los cuales queremos llamar la

atención:

¿Quién determina el ﬁn perseguido?

¿Quién determina que ese ﬁn es más importante que otros ﬁnes?

Aceptando que el Estado tiene diversos ﬁnes ¿por qué se privilegia un

166 Sentencia T-022-17 Corte Constitucional de Colombia https://vlex.com.co/vi-

d/676118633#section_5.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

238

ﬁn frente a los otros? ¿Qué sucede cuando un ﬁn entra en conﬂicto

con otro ﬁn? Idénticas preguntas debemos hacernos ante el concepto

de bien común, que es el ﬁn que justiﬁca la restricción de un derecho

fundamental. ¿Qué es el bien común? etc.

Similares cuestionamientos surgen ante el concepto de razonabilidad:

¿Qué es la razonabilidad?;

¿Quién determina lo razonable?;

¿Cómo se resuelve el conﬂicto entre razones encontradas?

¿Qué es lo irrazonable?;

¿Es lo razonable un concepto objetivo o un concepto subjetivo?;

¿Es lo razonable un concepto válido en todo tiempo y lugar o es

un concepto histórico con unas limitaciones temporales y espaciales?

Unos pocos ejemplos nos demuestran cómo lo razonable es un con-

cepto histórico. Aristóteles, descubridor de la lógica, que no es más

que las reglas del razonar correctamente, y que no puede ser acusado

de irracional o de ser persona que no supiera razonar, consideraba

razonable que unos hombres fuesen esclavos de otros hombres y que

las mujeres fueran inferiores a los hombres”167

De particular interés resulta la propuesta de integración del

test de igualdad realizado por los tribunales de Estados Unidos

con la técnica de ponderación europea, formulando lo que se

ha llamado “un test integrado”. En la sentencia C-673 de 2001,

la Corte Constitucional Colombiana explica así la fusión de los

dos métodos:

“6- La complementariedad entre el juicio de proporcionalidad y los

tests de igualdad, así como sus fortalezas y debilidades relativas, han

llevado a la doctrina, con criterios que esta Corte prohíja, a señalar

la conveniencia de adoptar un “juicio integrado” de igualdad, que

aproveche lo mejor de las dos metodologías. Así, este juicio o test

167 Sentencia C.100. www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-100-04.htm

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

239

integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba

de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos

propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y

proporcionalidad stricto senso. Sin embargo, y a diferencia del aná-

lisis de proporcionalidad europeo, la práctica constitucional indica

que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el

mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la naturaleza de la

regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar en

intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporciona-

lidad, retomando así las ventajas de los tests estadounidenses. Así por

ejemplo, si el juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio

de igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la “adecuación”

deberá ser más riguroso, y no bastará que la medida tenga la virtud

de materializar, así sea en forma parcial, el objetivo propuesto.

Será necesario que ésta realmente sea útil para alcanzar propósitos

constitucionales de cierta envergadura. Igualmente, el estudio de la

indispensabilidad” del trato diferente también puede ser graduado.

Así, en los casos de escrutinio ﬂexible, basta que la medida no sea

maniﬁesta y groseramente innecesaria, mientras que en los juicios

estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable

y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, la limitación

quedaría sin respaldo constitucional [...]

7.-La posibilidad de combinar ambas metodologías no solo es

conceptualmente fecunda sino que tiene claros precedentes en la

jurisprudencia de esta Corporación, y no solo en el campo de la

igualdad sino también en otros ámbitos relacionados con la posible

afectación de otros derechos fundamentales.”168

La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana

ha sido criticada por Barrero Bernardinelli, quien dice:

“Es verdad que esto arroja luces, pero cuidado con el resplandor que

podría cegarnos, pues con el tiempo los métodos de interpretación ba-

sados en la ponderación han adquirido un lenguaje cifrado, tanto en

168 Sentencia 673/01 www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-673-01.htm

240

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

el test de igualdad norteamericano desarrollado mediante niveles de

intensidad desde 1920, así como en el test de proporcionalidad europeo

utilizado desde 1958 con la aplicación de subprincipios y la compleja

mezcla resultante de la fusión entre estas dos metodologías que desde

el 2001 se hizo en Colombia y que fue bautizado test Integrado 23 o

test de Razonabilidad, es poco más que un jeroglíﬁco, propio de élites

de conocimiento que convierten en fórmulas complejas el elemental

concepto de la justicia. Esto se evidencia con mucha claridad, por

ejemplo, en la confusa operación del balanceo, reﬁnada por una escala

tríadica: leve, moderada y seria, que en deﬁnitiva conduce a una falta

de certeza empírica, normativa, y aplicativa de todo orden.”

Este autor considera:

“un error frecuente en que ha incurrido la Corte Constitucional

Colombiana en relación con la distinción entre principios y reglas es

que ha aplicado la misma técnica para el control de constituciona-

lidad abstracto como para el concreto, sin distinguir que se trata de

controles con distinta ﬁnalidad.”169

E. La Suprema Corte de Justicia de la República Domi-

nicana, en sentencia de fecha 18 de junio de 2014 en la cual

declaró la nulidad de un despido de un trabajador enfermo de

sida, resolvió el caso con fundamento en la determinación de los

límites del derecho del empleador a la dirección de la empresa y

el derecho del trabajador a la no discriminación. Dijo Así:

“Considerando, que el derecho del trabajo desde su nacimiento,

contrario a lo sostenido por la empresa recurrente, ha establecido

limitaciones a la autonomía de la voluntad, en el establecimiento

de salarios mínimos, en las restricciones para la contratación de los

trabajadores y en el caso de la especie en la terminación de los con-

tratos de trabajo, sea por un estado natural, como es la maternidad,

sea por padecer una enfermedad sensible como es vivir con el VIH,

169 Juan Antonio BARRERO-BERARDINELLI, ob. cit. en la nota 146.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

241

en ambos casos la legislación protege a los trabajadores para los casos

de despido y desahucio;

Considerando, que ciertamente el derecho de la empresa a tomar

decisiones propias al ejercicio de su poder conlleva limitaciones, es

decir, no es absoluto sino que tiene límites, puesto que si bien la

legislación y la Constitución reconocen la libertad de empresa, como

un derecho fundamental y el empleador, en cuanto empresario es

titular de una serie de derechos que se explican en función de su

condición de empresario, éste tiene una serie de limitaciones sobre

todo cuando es necesario ponderar, como es el caso de que se trata, el

derecho a la vida y a un trabajo digno, en situaciones especiales don-

de el ciudadano trabajador y el trabajador ciudadano necesitan la

protección necesaria y eﬁcaz de los derechos derivados de su empleo,

por ende require de estabilidad laboral y continuidad de sus labores,

en consecuencia, como en la especie se declaró ante el tribunal de

fondo apegado a las normas y principios de la materia, la nulidad

del desahucio ejercido en contra del recurrido;…”

“…Considerando, que cuando la legislación laboral vigente y la

Constitución establecen medidas protectoras para asegurar la esta-

bilidad en el empleo y al declarar la nulidad del desahucio de un

trabajador que vive en condición de VIH, no puede considerarse

como un atentado a la libertad empresarial sino como la consecuen-

cia de la aplicación de los derechos fundamentales del trabajador y

la prevalencia del principio protector del derecho del trabajo;…”

“…Por tales motivos, Primero: Rechaza el recurso de casación

interpuesto por la Empresa Distribuidora de Electricidad de Este, S.

A., (Ideaste), contra la sentencia dictada por la Corte de Trabajo del

Departamento Judicial de San Pedro de Macorís, el 13 de agosto del

2013, cuyo dispositivo se ha copiado en parte anterior del presente

fallo; Segundo: Condena a la parte recurrente al pago de las costas

del procedimiento”170

170 Manuel Ramón HERRERA CARBUCCIA, Jurisprudencia Constitucional en

Materia Laboral de la Suprema Corte de Justicia, Impresora Soto, Santo Domingo,

2015, p. 261

242

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

F. En Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supre-

mo de Justicia se pronunció mediante sentencia del 15/07/2010,

expediente Nº 09-1003, caso Asociación Civil Espacio Público

Vs. la Contraloría General de la República, en cuyo asunto hizo

uso de la ponderación para resolver la confrontación planteada

entre el derecho a la información y el derecho a la intimidad de

los funcionarios públicos, lo cual hizo en los siguientes términos:

“En el caso sub índice se discute si la remuneración del Contralor

General de la República así como de los demás funcionarios de ese

órgano contralor es una información de irrestricto acceso público;

o si, por el contrario, forma parte del derecho a la intimidad de los

funcionarios, y como tal, no existe la obligación de suministrarla.

La vigencia simultánea de tales derechos obliga a esta Sala a

realizar un juicio de ponderación y analizar el alcance del derecho

a la intimidad de los funcionarios públicos como un derecho fun-

damental que pudiera caliﬁcarse de inespecíﬁco porque se reﬁere al

ejercicio de los derechos fundamentales con ocasión del desempeño

de la función pública.

(…)

No obstante ello, la doctrina constitucional contemporánea reco-

noce sin restricciones la vigencia de los derechos fundamentales y

distingue los diversos ámbitos en los cuales el ciudadano y ciudada-

na puede hacer uso de ellos, reconociéndose derechos fundamen-

tales inespecícos según se trate del ejercicio de los mismos en los

ámbitos del trabajador asalariado o del funcionariado público. Es

decir, la condición de funcionario público y aun la de trabajador

asalariado no invalida en el ámbito de trabajo el ejercicio de dere-

chos fundamentales inespecícos como son: el derecho a la vida

privada, a la intimidad, a la libertad de expresión, a la libertad

de religión, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros; sólo

que en estos casos debe pasarse por el test de constitucionalidad,

ponderándose con criterios de proporcionalidad, adecuación,

pertinencia y necesidad.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

243

(…)

Dicho esto, en el caso de autos se observa que para los accionantes la

información solicitada es “… realmente información pública, ya que

tiene repercusiones en la sociedad, por tratarse la información pú-

blica de la base de una sociedad democrática, y en el caso planteado,

implica una correcta participación ciudadana en la transparencia

de la gestión pública, en el control social del ejercicio del poder por

parte de los órganos del Estado”.

Del análisis de este alegato, que es, en deﬁnitiva, el argumento

central del amparo, se concluye que los accionantes dan por des-

contado que por tratarse del salario de un funcionario público de

ello se deriva el interés público, y por tanto, es por sí sólo un título

validante en la invasión del derecho constitucional a la intimidad

del funcionario. Al respecto, cabe señalar que aun cuando efectiva-

mente se invocó un interés que se interrelaciona con la necesidad de

proteger otro bien jurídico constitucional, este es, la participación

ciudadana en la gestión pública; sometida la pretensión de amparo

al test de constitucionalidad, constata la Sala que la parte accio-

nante no acredita cómo la información solicitada sería de utilidad

para la participación ciudadana en pro de la transparencia de la

gestión pública.

En otras palabras, no parece proporcional la magnitud de la

información solicitada en pro de la transparencia de la gestión

ﬁscal, ni siquiera las acciones concretas para las cuales se utiliza-

ría la información solicitada. Razón por la cual, en criterio de

la Sala, no existe un título legítimo para tolerar la invasión en

el derecho constitucional a la intimidad del Contralor General

de la República y el resto de los funcionarios adscrito al órgano

contralor.”171

171 Iván MIRABAL RENDÓN, Nota sobre los derechos fundamentales laborales y

la teoría de la ponderación, Revista Derecho del Trabajo, Fundación Universitas,

Barquisimeto, Nº 17, 2014, pp. 29 y ss.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

244

VI.II. Sentencias internacionales.

A. La justicia de la Unión Europea ha decidido varios

casos en los cuales se presentó una controversia porque cada

parte tenía una pretensión contradictoria con la de la otra

parte, alegando cada parte que su pretensión estaba ampa-

rada por un derecho fundamental. Así, en el caso de la Sra.

Eweida, empleada de British Airways, el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos (TEDH) sentenció que se violó su dere-

cho a la libertad de religión cuando la aerolínea británica la

suspendió de empleo y sueldo en 2006, al decidir ella colocar

su cruz de plata y la cadena correspondiente por encima del

uniforme de la compañía. El Tribunal consideró que el derecho

de la empresa a tener una imagen corporativa no se extendía

al límite de prohibir a sus empleados el uso de símbolos

religiosos. La sentencia concluyó que se había conculcado el

derecho de la libertad de religión contemplado en el artículo 9

del Convenio Europeo de Derechos Humanos; tras examinar

el “justo equilibrio” entre “el deseo de Eweida de manifestar

sus creencias religiosas, frente al deseo del empleador, BA, de

proyectar cierta imagen corporativa”. El TEDH ponderó que

“sin duda otros empleados estaban autorizados desde el pasado a

utilizar aditamentos religiosos como turbantes y hijabs sin impacto

negativo alguno sobre la imagen de la compañía.”

En otro caso, la trabajadora Shirley Chaplin, enfermera

de un geriátrico, apeló al TEDH alegando que “sus empleadores

restringieron el uso que ella hacía de cruces cristianas alrededor

de su cuello mientras trabajaba”. La empresa había instado a la

trabajadora a no utilizar su cruciﬁjo y cadena, porque podía

rozar, golpear, o tocar una herida abierta de un paciente. La

Sra. Chaplin se negó a ello y se le cambió de puesto, fuera del

área de enfermería, razón por la cual la trabajadora acudió a la

justicia europea alegando que se había violado su derecho a la

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

245

libertad religiosa. El TEDH da por bueno el criterio del hospital

en relación con la “protección de la salud y la seguridad clínica”.

Por ello, concluye que no fue desproporcionado requerir a la

señora Chaplin que reiterase su cruciﬁco, y resultó necesaria esa

interferencia con su libertad de manifestar su religión. En suma,

se desestimó la violación de la libertad religiosa.

En el caso Palomo Sánchez y otros vs España, de 12 de

septiembre de 2.011, un grupo de trabajadores, aﬁliados a

determinado sindicato, denunciaron haber sido despedidos tras

haber proferido determinadas expresiones, consideradas por las

resoluciones estatales de carácter ofensivo, hacia el empresario,

en boletín sindical. Los actores alegaron que el boletín sindical

debía situarse en un contexto de acoso y presión sistemática

efectuados por el empresario, y por la asociación de trabajadores

no asalariados creada por este último para impedir la prolifera-

ción de demandas de los trabajadores, y para que renunciasen

a los derechos adquiridos judicialmente. A ello añaden que,

como consecuencia de determinadas presiones por parte del

empresario, se había despedido a los que no han renunciado a

sus derechos ni a la supresión del sindicato, por lo que estimaban

infringido –entre otros- el artículo 10 del CEDH. Del mismo

modo, aducen que tanto la caricatura de la portada del boletín

sindical, así como los dos artículos litigiosos, titulados “Testigos

… de quién? Pues de ellos”, y “Quien alquila el culo, no caga

cuando quiere”, para cuyo conocimiento remito a los presupues-

tos fácticos de que parte la sentencia del Tribunal, tuvieron una

intención crítica e informativa que se refería a la reclamación

de los salarios ante la jurisdicción laboral y a la conducta de

los miembros de la asociación de repartidores no asalariados,

siendo así que los artículos y dibujos no están ﬁrmados, y se

basan en una controversia exclusivamente social y sindical a

través de un órgano de expresión del sindicato. Centrándonos

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

246

en la vulneración del artículo 10 del CEDH, parte el Tribunal

de considerar que los miembros de un sindicato deben poder

expresar ante el empresario sus reivindicaciones tendentes a

mejorar la situación de los trabajadores en el seno de la empresa,

invocando la opinión consultiva OC-5/85193 de la Corte Inte-

ramericana de Derechos Humanos, al subrayar que la libertad de

expresión era «una condición sine qua non para el desarrollo (...)

de los sindicatos». Del mismo modo, enfatiza que el ejercicio real

y efectivo de la libertad de expresión “no depende simplemente

del deber del Estado de abstenerse de toda injerencia, sino que

puede exigir medidas positivas de protección incluso en las

relaciones entre los individuos. En efecto, en ciertos casos, el

Estado tiene la obligación positiva de proteger el derecho a la

libertad de expresión, incluso contra ofensas que provienen de

particulares”. Expuesto lo anterior, y aclarando que el Tribunal

no comparte la tesis del Gobierno según la cual el contenido

de los artículos litigiosos no se refería a una cuestión de interés

general, dado que se produce en el marco de un conﬂicto laboral

en el seno de la empresa contra la que los demandantes reivin-

dicaban ciertos derechos, y que, por tanto, se trataba de una

cuestión general para los trabajadores de la empresa, concluye

que ello no justiﬁcaría la utilización de caricaturas y expresiones

ofensivas, incluso en el marco de la relación laboral.” Especial

interés reviste, a mi juicio, la referencia contenida en la sentencia

a que las expresiones no constituían una reacción instantánea e

irreﬂexiva en el marco de un intercambio oral rápido y espon-

táneo, en modo propio de los excesos verbales (lo que, como

veremos, venía siendo canon de ponderación en la justiﬁcación

de la expresión proferida en anteriores pronunciamientos del

Tribunal); sino que, por el contrario, se trataba de expresiones

escritas, publicadas con toda lucidez y expuestas públicamente

en el seno de la empresa. En deﬁnitiva, el Tribunal pone especial

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

247

énfasis en el carácter meditado de las referidas expresiones, que

impide –junto a su contenido- estimar el carácter justiﬁcado de

las mismas, aún en el contexto en que se proﬁrieron. Por ello

el Tribunal considera que, en las circunstancias particulares del

caso, el despido del que los demandantes fueron objeto no era

una sanción maniﬁestamente desproporcionada o excesiva, cuyo

carácter exija que el Estado ponga remedio anulándolo o incluso

sustituyéndolo por una sanción menos grave, por lo que no se

produjo vulneración del artículo 10 del CEDH.

En el caso De Diego Nafría, de 14 de marzo de 2002 el

TEDH decidió atendiendo al criterio de determinar los límites de

los derechos en pugna. Con similares criterios a los expuestos en

los anteriores asuntos, si bien esta vez en sentido desestimatorio,

el TEDH resolvió un litigio en que el demandante, funcionario

público, alegaba que su despido como empleado del Banco de

España, por razón del contenido de una carta que había enviado

al subdirector general de esta entidad, había supuesto una vio-

lación –entre otros- de su derecho a la libertad de expresión, en

la forma garantizada por el artículo 10 del Convenio. Resulta de

especial interés la exposición que realiza el propio Tribunal, en

esta sentencia, de los principios fundamentales que se despren-

den de su doctrina en relación con el artículo 10, los cuales son

los siguientes:

a) La libertad de expresión constituye uno de los principios fun-

damentales esenciales de una sociedad democrática y una de las

condiciones primordiales para su progreso y la plenitud de cada uno.

A reserva del párrafo 2, vale no solamente para las «informaciones»

o «ideas» acogidas de manera favorable o consideradas inofensivas

o indiferentes, sino también para aquellas que ofenden, chocan o

inquietan. Así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu

de apertura sin los cuales una sociedad no es una «sociedad demo-

crática». Tal como indica el artículo 10, esta libertad está sometida

a excepciones que, sin embargo, se deben interpretar de manera

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

248

estricta y se debe establecer la necesidad de algunas restricciones de

manera convincente (véanse, entre otras, las sentencias Jersild contra

Dinamarca, de 23deseptiembre de 1994; Janowski contra Polonia;

Nielsen y Johnsen contra Noruega y Fuentes Bobo, citada).

b) El adjetivo «necesario», en el sentido del artículo 10.2, implica

la existencia de una «necesidad social imperiosa». Los Estados

contratantes gozan de un cierto margen de apreciación para juzgar

la existencia de tal necesidad, pero este margen va parejo con un

control europeo al mismo tiempo sobre la fe y sobre las decisiones

que se aplican al mismo, incluso cuando éstas emanen de una ju-

risdicción independiente. Por tanto, el Tribunal tiene competencia

para resolver en última instancia si una «restricción» se concilia

con la libertad de expresión que salvaguarda el artículo 10 c) En

el ejercicio de su poder de control, el Tribunal debe examinar la

injerencia a la luz del conjunto del caso, incluido el contenido de

las observaciones que se le reprochan al demandante y el contexto en

que las hizo. Le corresponde determinar, en especial, si la injerencia

enjuiciada fue «proporcionada con los ﬁnes legítimos perseguidos» y

si los motivos invocados por las autoridades nacionales para justiﬁ-

carla parecen «pertinentes y suﬁcientes» (sentencias Janowski citada,

y Barfod contra Dinamarca, de 22 de febrero de 1989). Al hacer

esto, el Tribunal debe convencerse de que las autoridades nacionales

han aplicado las reglas conforme a los principios consagrados en el

artículo 10 y que, además, se basan en una evaluación aceptable de

los hechos pertinentes (sentencias citadas, Jersild y Fuentes Bobo)”.

Basándose en los principios expuestos, y tomando en consideración

las particulares circunstancias fácticas concurrentes, pondera que

el demandante utilizó el medio escrito “tras reﬂexionar y teniendo

plena conciencia del alcance de su contenido”. Asimismo, efectúa

referencia a que, tratándose de miembro de la función pública, y

no obstante gozar de la protección del artículo 10 del Convenio,

“parece legítimo que el Estado someta a estos últimos, por razón de su

estatuto, a una obligación de reserva”. Tal como ya había subrayado

en anterior pronunciamiento (sentencia Vogt contra Alemania, de

26 de septiembre de 1995), considera que “cuando se encuentra

en juego la libertad de expresión de los funcionarios, los “deberes y

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

249

responsabilidades” previstos en el artículo 10.2 revisten una especial

importancia”.

Por lo que respecta al contexto, era de conﬂicto de tipo profesional,

por cuanto el Banco de España había incoado un procedimiento

sancionador contra el actor por sus actividades en una entidad de

crédito privado. Aun así, concluye el Tribunal que no se infringió

el artículo 10 del Convenio, por cuanto el actor había sobrepasado

los “límites aceptables del derecho de crítica, formulando graves

acusaciones desprovistas de todo fundamento contra varios directivos

del Banco de España.”172

La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

en sentencia de fecha 5 de septiembre de 2017 decidió el caso

Barbulescu vs Rumanía. El Señor Barbulescu fue despedido por-

que, al monitorear su empleador el computador que se le había

asignado en la empresa, pudo constatar que lo había usado para

mantener correspondencia personal. Alegando que su empleador

había violado su derecho a la privacidad, Barbulescu impugnó

el despido ante la justicia rumana, la cual declaró sin lugar su

pretensión. Posteriormente acudió ante la justicia europea.

El Tribunal determinó que para evaluar la legalidad de

la monitorización de las comunicaciones de los empleados

deben ponderarse los siguientes elementos: Si el trabajador

ha sido notiﬁcado de la posibilidad de que su actividad puede

ser monitorizada. El grado de intromisión del empresario

(durante cuánto tiempo se prolonga, a qué archivos se accede

y cuántas personas acceden al resultado de la monitorización).

La existencia de una razón legítima empresarial que justiﬁque

la monitorización (al ser, por defecto, una medida intrusiva e

172 Sentencias citadas en la obra Jurisprudencia Social del Tribunal Europeo de Dere-

chos Humanos, M. Macarena MARTÍNEZ MIRANDA, Revista Jurídica de los

Derechos Sociales, , Lux Social, enero-junio 2016, vol. 6 N° 1, 2016

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

250

invasiva). Si podrían haberse utilizado métodos de monitori-

zación menos intrusivos que el acceso directo al contenido de

las comunicaciones del trabajador. El uso que da la empresa

al resultado de la actividad de monitorización y si el mismo

se utiliza para alcanzar el objetivo que justiﬁcaba la misma.

La existencia de mecanismos de salvaguarda para el empleado,

garantizando que el empresario no acceda al contenido de las

comunicaciones sin la previa notiﬁcación al trabajador. Estos

factores deben ser valorados por los tribunales nacionales para

realizar la ponderación de los intereses en conﬂicto (poder

disciplinario del empresario frente al derecho a la intimidad y

al secreto de la correspondencia del trabajador) y determinar

así si la monitorización es ajustada a derecho.

En el caso planteado el Tribunal le da la razón al trabajador

Sr. Barbulescu toda vez que las autoridades nacionales rumanas

no habían protegido adecuadamente el derecho de Barbulescu

al respeto de su vida privada y su correspondencia. Los órganos

jurisdiccionales no habían determinado si el demandante había

recibido una notiﬁcación previa de su empleador sobre la posi-

bilidad de que se supervisaran sus comunicaciones. No se había

tenido en cuenta el hecho de que no se le había informado de la

naturaleza o el alcance de la vigilancia ni del grado de intrusión

en su vida privada y en su correspondencia. Los órganos na-

cionales jurisdiccionales no habían determinado, ni las razones

especíﬁcas que justiﬁcaban la introducción de las medidas de

control, ni tampoco si el empleador podía haber utilizado me-

didas que entrañaran menos intrusión en la vida privada y la

correspondencia del Sr. Barbulescu, ni si se podía haber accedido

a sus comunicaciones sin su conocimiento.173

173 Barbulescu vs Rumania https://es.andersen.com/recursos/doc/portal/2017/03/03/

stedh-barbulescu-5-septiembre-201715234.pdf

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

251

B. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en

sentencia de fecha 2 de julio de 2004 declaró con lugar la acción

intentada por el señor Mauricio Herrera Ulloa quien había sido

condenado por un tribunal por el delito de difamación por

haber difundido publicaciones de diarios europeos en los cuales

se atribuyó la comisión de hechos ilícitos a un diplomático de

Costa Rica.

La Corte dijo:

“Los medios de comunicación social juegan un rol esencial como

vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de

expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indis-

pensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones. Los

referidos medios (…) deben ejercer con responsabilidad la función

social que desarrollan.

Es importante destacar que el derecho a la libertad de expresión no

es un derecho absoluto, este puede ser objeto de restricciones (…).

Asimismo, la Convención Americana, en su artículo 13.2, prevé la

posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que

se maniﬁestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores

por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de modo

alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno

de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o

indirecto de censura previa. Para poder determinar responsabilidades

ulteriores es necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1) deben

estar expresamente ﬁjadas por la ley; 2) deben estar destinadas a pro-

teger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de

la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y

3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.”

… “En este contexto es lógico y apropiado que las expresiones

concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen

funciones de una naturaleza pública deben gozar, (…) de un mar-

gen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés

público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema

verdaderamente democrático. (...)”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

252

... “En el presente caso, la información vertida en la prensa de

Bélgica respecto del diplomático Félix Przedborski, (…) produjo

una inmediata atención por parte del periodista Mauricio Herrera

Ulloa, quien reprodujo parcialmente información publicada por

dichos medios. La Corte observa que el periodista Herrera Ulloa se

limitó básicamente a la reproducción de estas informaciones (…).

... “ Este Tribunal debe mencionar que, como consecuencia de sus

actos, el señor Herrera Ulloa fue sometido a un proceso penal que

terminó con una sentencia condenatoria en la que el juez, aplicando

los artículos 146, 149 y 152 del Código Penal de Costa Rica, sos-

tuvo que la exceptio veritatis invocada por el querellado debía ser

desechada porque éste no logró probar la veracidad de los hechos

atribuidos por diversos periódicos europeos al señor Félix Przed-

borski, (…) Esto signiﬁca que el juzgador no aceptó la excepción

mencionada porque el periodista no había probado la veracidad de

los hechos de que daban cuenta las publicaciones europeas; exigencia

que entraña una limitación excesiva a la libertad de expresión,

de manera inconsecuente con lo previsto en el artículo 13.2 de la

Convención.

El efecto de esta exigencia resultante de la sentencia conlleva una

restricción incompatible con el artículo 13 de la Convención Ame-

ricana, toda vez que produce un efecto disuasivo, atemorizador e

inhibidor sobre todos los que ejercen la profesión de periodista, lo

que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés de la

sociedad.” 174

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sen-

tencia de fecha 2 de Mayo de 2008 decidió el caso Kimel vs

Argentina. El señor Kimel, conocido escritor que escribió un

libro sobre el asesinato de cinco religiosos en el cual denunciaba

que la investigación del caso no fue llevada correctamente por

el juez a cargo, fue querellado por dicho juez por difamación y

174 https://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Fi-

cha=209&lang=es

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

253

condenado a un año de prisión y al pago de una indemnización

de veinte mil pesos. La Corte decidió el caso a favor del señor

Kimel, decretó la nulidad de la sentencia y obligó al gobierno

argentino a indemnizarle.

La Corte dijo:

“La Corte reconoce que tanto la libertad de expresión como el derecho

a la honra, acogidos por la Convención, revisten suma importancia.

Es necesario garantizar el ejercicio de ambos. En este sentido, la

prevalencia de alguno en determinado caso dependerá de la pon-

deración que se haga a través de un juicio de proporcionalidad. La

solución del conﬂicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el

examen de cada caso, conforme a sus características y circunstancias,

para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se

sustenta dicho juicio. Respecto al contenido de la libertad de pensa-

miento y de expresión, la Corte ha señalado que quienes están bajo

la protección de la Convención tienen el derecho de buscar, recibir

y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también

el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los

demás. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión

individual y una dimensión social: ésta requiere, por un lado, que

nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar

su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada

individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo

a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensa-

miento ajeno. Sin embargo, la libertad de expresión no es un derecho

absoluto. El artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura

previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades

ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas restricciones

tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo es-

trictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y

convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.

Asimismo determinó que, tomando en consideración el régimen

de protección a la libertad de expresión, la razonable conciliación

entre este derecho, el derecho a la honra y el principio de mínima

intervención penal característico de las sociedades democráticas, “el

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

254

empleo de la vía penal debe cumplir con los requisitos impuestos por

el principio de legalidad y sólo debe incluir graves lesiones a bienes

jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves

lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del

daño inferido”175

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sen-

tencia del 22 de agosto de 2013 decidió el Caso Nemoli Vs

Argentina, en el cual los señores Nemoli alegaron haber sufrido

violación a su derecho a la libertad de expresión por haber sido

condenados penalmente con ocasión de unas opiniones que ha-

bían emitido en contra de los directivos de una asociación civil.

La Corte declaró con lugar la acción intentada por los señores

Nemoli y en sus considerandos estableció:

“Como en otros casos presentados ante esta Corte, en el presente

subyace un conﬂicto entre el derecho a la libertad de expresión,

consagrado en el artículo 13 de la Convención, y la protección de

la honra y la reputación, consagrada en el artículo 11 del mismo

instrumento. De este modo, corresponde a la Corte determinar si el

Estado actuó de manera contraria a la Convención para solucionar

un conﬂicto de derechos suscitado a nivel interno entre personas

particulares.”

…“Tanto la libertad de expresión como el derecho a la honra,

derechos ambos protegidos por la Convención, revisten suma im-

portancia, por lo cual es necesario garantizar ambos derechos, de

forma que coexistan de manera armoniosa. El ejercicio de cada

derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda

de los demás derechos fundamentales. En ese proceso de armoniza-

ción le cabe un papel medular al Estado buscando establecer las

responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para obtener

tal propósito. La necesidad de proteger los derechos que pudieran

verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión,

175 www.corteidh.or.cr/docs/resumen/kimel.pdf

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

255

requiere la debida observancia de los límites ﬁjados a este respecto

por la propia Convención”. ..

…“La solución del conﬂicto que se presenta entre ambos derechos

requiere de una ponderación entre los mismos, a través de un juicio

de proporcionalidad, para lo cual deberá examinarse cada caso,

conforme a sus características y circunstancias, a ﬁn de apreciar

la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho

juicio”.176

VII. Conclusiones.

Primera: La Teoría General del Derecho aporta criterios

formales para la solución de los conﬂictos entre normas jurí-

dicas: jerarquía, especialidad y temporalidad. Tales criterios no

son muy útiles en las situaciones de contradicción que pueden

presentarse por la aplicación a un caso concreto de diversos

derechos fundamentales que apuntan a soluciones diferentes,

dado que la fundamentalidad implica principios de necesaria

aplicación que trascienden tales criterios formales.

Segunda: Una abundante doctrina y jurisprudencia señalan

que para solucionar tales contradicciones, el operador jurídico

debe ponderar las consecuencias que tendría la prevalencia de uno

u otro derecho fundamental para la solución del caso concreto

y determinar cuál de los derechos fundamentales procuraría una

solución más acorde con los valores del ordenamiento jurídico.

Ese derecho, por ser considerado como de mayor peso que el

otro u otros derechos en conﬂicto, debe prevalecer, para el caso

concreto, frente a los otros.

Tercera: La técnica de la ponderación ha sido criticada por-

que, según la misma, la prevalencia de un derecho fundamental

176 www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_265_esp.pdf

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

256

que desplaza a otro derecho fundamental depende en gran parte

de la interpretación y valoración subjetiva del operador jurídico,

lo cual no parece muy cónsono con la búsqueda de seguridad ju-

rídica propia de todo sistema judicial, pues desplaza la solución

del caso del texto objetivo de la Ley a la valoración subjetiva

del intérprete, que no siempre es predecible, lo cual diﬁculta el

establecimiento de un patrón general para la solución de casos

similares.

Cuarta: La doctrina que critica la técnica de la pondera-

ción considera que en los casos en los cuales dos conductas o

pretensiones contradictorias pretenden cada una justiﬁcarse

en un derecho en un derecho fundamental, no se presenta en

realidad un tema de conﬂicto entre derechos fundamentales,

sino de determinación de los límites de aplicación de tales de-

rechos. De acuerdo con esta concepción, en tales casos no se

estaría planteando, como apuntan los partidarios de la técnica

de la ponderación, un conﬂicto entre diferentes derechos fun-

damentales que corresponden a los sujetos intervinientes, sino

que, por el contrario, lo que estaría planteado es considerar el

alcance de los límites de los derechos de cada sujeto, para poder

determinar cuál de las conductas sujetas a examen se encuentra

dentro de los límites de sus derechos. Es por ello que el Juez

no tendría que ponderar los derechos de las partes en conﬂicto,

sino que, aplicando la normas jurídicas vigentes al caso concreto

sujeto a su decisión, es decir, cumpliendo con la función que la

constitución le asigna, tendría que establecer si una determinada

conducta está o no dentro los límites de esos derechos.

Quinta: En materia laboral, dado que buena parte de

los derechos laborales son reconocidos como fundamentales y

dada la contradicción de intereses propia de las relaciones de

trabajo, es frecuente que se presenten conﬂictos entre derechos

fundamentales de las partes. Para solucionar estas controversias

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

257

el operador jurídico no requiere dar prevalencia a un derecho

frente a otro, ni establecer juicios subjetivos de valor sobre la

importancia que en el caso concreto tienen los derechos en con-

troversia. Simplemente debe examinar cuál de las conductas de

las partes se encuadra dentro de los límites de los derechos que

están respectivamente alegando. Para ello el juez laboral o fun-

cionario de la administración del trabajo deben tomar en cuenta

los particularismos del Derecho del Trabajo, muy especialmente

los principios que inspiran la disciplina laboral.

Páginas	201-257
Autor	Oscar Hernández Álvarez

Capítulo IV. La colisión ¿real o aparente? entre derechos fundamentales. Especial referencia al ámbito laboral

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