Capítulo IV. Riesgos y desafíos del control de las políticas públicas sociales por parte de los tribunales constitucionales
| Páginas | 535-703 |
| Autor | Mayra Zuleica Cabral Brea |
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CAPÍTULO IV
RIESGOS Y DESAFÍOS DEL CONTROL
DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS SOCIALES
POR PARTE DE LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES
1. EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS QUE
CONTROLAN POLÍTICAS PÚBLICAS SOCIALES
El cumplimiento de las sentencias es una parte integrante
del derecho a la tutela judicial efectiva. Ahora bien, aunque
todos los aspectos del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva son importantes, la ejecución de las sentencias es quizás
lo más relevante, pues sin esta, las sentencias se tornan en meras
declaraciones teóricas inservibles y costosas y el Estado social
y democrático de Derecho pasa a ser ineficaz y a quedarse sin
fundamento1599.
Como bien prescribe el artículo 25 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus dere-
chos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o
la presente Convención […].
1599 GONZÁLEZ CUETO, T., “La ejecución de sentencias de condena a la Ad-
ministración a realizar una actividad o a dictar un acto”, Revista Jurídica de
Castilla y León, n.º 26, 2012, p. 263.
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2. Los Estados Partes se comprometen: […] c) a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda deci-
sión en que se haya estimado procedente el recurso1600.
Este derecho ha sido declarado violado por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos en los Casos Acevedo Jaramillo y
otros contra Perú, y de Acevedo Buendía y otros contra Perú, por el
incumplimiento de una serie de sentencias de amparo emitidas
por el poder judicial y por el Tribunal Constitucional de ese país.
En dichos casos, el órgano internacional reiteró que la respon-
sabilidad del Estado, en relación con el artículo 25 del Pacto de
San José, no culmina con la emisión de una sentencia definitiva
procedente de las autoridades competentes, sino que se requiere
también que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas
decisiones definitivas1601.
De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos: para satisfacer el derecho de acceso a la justicia, no es suficiente
con que en el respectivo proceso o recurso se emita una decisión defini-
tiva, en la cual se declaren derechos y obligaciones o se proporcione la
1600 Organización de los Estados Americanos, Convención Americana sobre De-
rechos Humanos, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, San José de Costa Rica, 22 de noviembre de 1969.
1601 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Jaramillo y otros
contra Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
n.º 144, Serie C de 7 de febrero de 2006; Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la
Contraloría”) contra Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia n.º 198, Serie C de 1 de julio de 2009. Sobre este punto véase
ETO CRUZ, G., “Necesaria reforma (overruling) al precedente vinculante
del proceso de cumplimiento: una evaluación a siete años de su vigencia”,
Pensamiento Constitucional, n.º 19, 2014, pp. 326 y 327.
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una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
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protección a las personas. Además, es preciso que existan mecanismos
efectivos para ejecutar las decisiones o sentencias, de manera que se
protejan efectivamente los derechos declarados. La ejecución de tales
decisiones y sentencias debe ser considerada como parte integrante del
derecho de acceso a la justicia, entendido éste en sentido amplio, que
abarque también el cumplimiento pleno de la decisión respectiva1602.
Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a
partir del referido artículo 25 de la Convención Americana, es
posible identificar dos responsabilidades específicas del Estado. La
primera consiste en la obligación de consagrar normas y de asegu-
rar la debida aplicación de recursos efectivos ante las autoridades
competentes, que protejan a todas las personas bajo su jurisdicción
contra aquellos actos que conculquen sus derechos fundamentales
o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones
de estas1603.
Una segunda obligación que se desprende del referido artículo
25 consiste en garantizar los medios para la ejecución de las res-
pectivas decisiones y sentencias definitivas que sean emitidas por
las autoridades competentes, de manera que se brinde una tutela
efectiva de los derechos declarados o reconocidos. Esto porque una
sentencia con autoridad de cosa juzgada otorga certeza respecto
del derecho o controversia del caso concreto y, consecuentemente,
uno de sus efectos es la obligatoriedad o necesidad de su cumpli-
1602 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros
contra Panamá. Competencia, Sentencia n.º 104, Serie C de 28 de noviembre
de 2003, párr. 82.
1603 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Maldonado Ordóñez con-
tra Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
n.º 311, Serie C de 3 de mayo de 2016, párr. 110.
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miento. Lo contrario constituye una negación misma del derecho
a la protección judicial1604.
Se desprende entonces que el derecho fundamental a un
recurso judicial efectivo abarca también la obligación del Estado
de adecuar los procedimientos internos y de prever mecanismos
para garantizar la ejecución de sentencias1605. La garantía de un
recurso efectivo constituye un pilar básico del Estado de Derecho
en una sociedad democrática1606 pues, como advierte Eto Cruz,
la seguridad jurídica no se limita a la formulación apropiada de
las normas del ordenamiento jurídico, sino que alcanza al mismo
tiempo el cumplimiento debido del Derecho por sus destinatarios
y, fundamentalmente, por los órganos encargados de aplicarlo1607.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos desde su
primera sentencia en el Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras,
advirtió de manera contundente que para cumplir con lo dispuesto
en el artículo 25 del Pacto de San José no basta con la existencia
formal de los recursos, sino que estos deben ser adecuados y efec-
1604 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Wong Ho Wing contra
Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia n.º 297,
Serie C de 30 de junio de 2015, párr. 196.
1605 ROSSI, J. y FILIPPINI, L., “El Derecho internacional en la justiciabilidad
de los derechos sociales en Latinoamérica”, Coloquio sobre Derecho, Moral
y Política, Universidad de Palermo, septiembre 2008, p. 22.
1606 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos contra Argentina.
Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia n.º 97, Serie C de 28 de noviembre
de 2002, párr. 52. Ver también Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, Caso Suárez Rosero contra Ecuador. Fondo, Sentencia n.º 35, Serie C de
12 de noviembre de 1997, párr. 65.
1607 ETO CRUZ, G., “Necesaria reforma (overruling) al precedente vinculante
del proceso de cumplimiento: una evaluación a siete años de su vigencia”,
cit., p. 304.
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una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
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tivos para remediar la situación jurídica infringida, esto es, idóneos
para proteger la situación jurídica infringida y capaces de producir
el resultado para el que han sido concebidos1608.
El activismo judicial que ejercen muchos Tribunales o Cortes
Constitucionales, en materia de derechos fundamentales sociales, a
veces contrasta drásticamente con las posibilidades de actuación real
de las sentencias que ordenan dicha protección y el peligro de que
lo decidido quede solo en el plano de las buenas intenciones, es el
descrédito que puede ganar la justicia constitucional1609. La aplica-
ción justa y efectiva de las sentencias es un asunto de importancia
capital para alcanzar el Estado de Derecho1610. Cuando las sentencias
constitucionales no son efectivamente cumplidas, la Constitución
y los derechos fundamentales pierden su fuerza normativa y vincu-
lante, panorama que pone en duda la existencia del Estado social y
democrático de Derecho1611. A pesar de esto, el cumplimiento de las
sentencias en materia de derechos sociales constituye muchas veces
un desafio mayor que la obtención misma de la sentencia favorable1612.
1608 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez contra
Honduras. Fondo, Sentencia n.º 4, Serie C de 29 de julio de 1988, párrs. 64 y 66.
1609 ETO CRUZ, G., “Hacia una tipología específica de sentencias constitucio-
nales para la tutela de los derechos sociales”, Pensamiento Constitucional, n.º
15, 2010, p. 116.
1610 ELENA, S., HERRERO, A. y HENDERSON, K., “Barriers to the En-
forcement of Court Judgments in Peru. Winning in Courts is Only Half the
Battle: Perspectives from SMEs and Other Users”, International Foundation
for Electoral Systems, Arlington, 2004, p. 1.
1611 RUIZ MOLLEDA, J., Guía del litigio constitucional en defensa de los derechos
de los pueblos indígenas para activistas de derechos humanos, Instituto de De-
fensa Legal, Lima, 2013, p. 263.
1612 BRINKS, D., “Solucionar el problema del (in)cumplimiento en las deman-
das judiciales sobre derechos económicos y sociales”, trad. de C. Morales y J.
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La ejecución se define como un procedimiento judicial de
aplicación de la fuerza coactiva del Estado con el objetivo de
garantizar el cumplimiento de las decisiones judiciales. Para ello
se arbitran instrumentos jurídicos y materiales que resulten indis-
pensables para que se ejecute lo ordenado, so pena de sancionar a
quien no lo haga1613. Cabe aclarar que el derecho a la ejecución de
las sentencias exige del cumplimiento material y no solo formal o
aparente. Así, se verá violado este derecho cuando el cumplimiento
de la decisión sea defectuoso, incompleto o cuando se desvirtúe y
sustituya lo ordenado1614.
El derecho del titular de exigir el cumplimiento de los fallos
trae como consecuencia la obligación constitucional del juez y
del Estado de hacerlos cumplir1615. El Tribunal Constitucional
como garante e intérprete supremo de la Constitución debe velar
por que sus resoluciones se cumplan, pues ello es una forma de
asegurar que se cumpla al pie de la letra la Constitución. Es por
esto que este es el órgano más apto para ejecutarlas cuando no son
cumplidas de oficio o voluntariamente1616 y cuando su cumpli-
miento resulte incompleto o inapropiado. Como bien manifestó
Torroja, en LANGFORD, M., RODRÍGUEZ GARAVITO, C. y ROSSI,
J. (eds.), La lucha por los derechos sociales. Los fallos judiciales y la disputa polí-
tica por su cumplimiento, Dejusticia, Bogotá, 2017, p. 607.
1613 VILLAVERDE, I., “Cumplir o ejecutar. La ejecución de sentencias del Tri-
bunal Constitucional y su reciente reforma”, Universidad Nacional de Edu-
cación a Distancia. Teoría y Realidad Constitucional, n.º 38, 2016, p. 679.
1614 RUIZ MOLLEDA, J., “Apuntes sobre la inejecución de las sentencias del
Tribunal Constitucional”, Derechovirtual.com, n.º 2, 2009, p. 8.
1615 RUIZ MOLLEDA, J., Guía del litigio constitucional en defensa de los derechos
de los pueblos indígenas para activistas de derechos humanos, cit., p. 263.
1616 VILLAVERDE, I., “Cumplir o ejecutar. La ejecución de sentencias del Tri-
bunal Constitucional y su reciente reforma”, cit., pp. 677 y ss.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
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la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “La efectividad
de las sentencias depende de su ejecución. El proceso debe tender
a la materialización de la protección del derecho reconocido en el
pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho
pronunciamiento”1617.
Para Ruiz Cabrera existen factores normativos, jurisdiccio-
nales y económico-sociales que obstaculizan el cumplimiento de
las decisiones constitucionales, como por ejemplo: la ausencia de
normas que guíen el proceso de cumplimiento de una sentencia,
la ambigüedad, contradicción o laguna que se pueden derivar del
texto de las propias sentencias, los problemas lingüísticos en esta
y la emisión de medidas inejecutables, entre otras1618. Dichos pro-
blemas de ejecución y cualquier otro que pueda surgir, deben ser
resueltos por el Tribunal que emitió la decisión. La remoción de
los obstáculos que se presenten, tanto al inicio como al momento
posterior de la ejecución del fallo, es un gran desafío y no debe
conducir a la parte gananciosa a que inste un nuevo procedimiento
para resolver todo lo relativo al cumplimiento1619.
Si el obligado se resiste por todos los medios a realizar lo
mandado, el Estado debe emplear los mecanismos necesarios para
superar dicha resistencia, y utilizar incluso la fuerza para lograrlo.
De lo contrario, de qué servirá llevar a cabo un proceso judicial si,
1617 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros
contra Panamá. Competencia, cit.
1618 RUIZ CABRERA, M., “Cumplimiento de sentencias de acción de protec-
ción de derechos en la realidad ecuatoriana”. Universidad Andina Simón
Bolívar Sede Ecuador, Quito, 2014, pp. 46 y ss.
1619 RUIZ MOLLEDA, J., “Apuntes sobre la inejecución de las sentencias del
Tribunal Constitucional”, cit., p. 13.
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luego de alcanzar una decisión favorable, esta no será cumplida1620.
El incumplimiento debe implicar consecuencias no solo políticas
sino también jurídicas, pues la pérdida del poder o de las elecciones
no representa una sanción1621. Así, se apoya que, ante determinados
comportamientos de la Administración, como la pasividad o resisten-
cia, el juez pueda adoptar directamente algunas medidas necesarias o
recurrir a la coacción para forzar a que se ejecute lo ordenado en la
sentencia. Entre las medidas indirectas se encuentran la imposición
de multas coercitivas, la exigencia de responsabilidad civil o penal
por la desobediencia de lo mandado por la sentencia1622, la suspen-
sión temporal en sus funciones al cargo público o empleado público
responsables del incumplimiento o su destitución, entre otras1623.
Igualmente se admiten como medidas directas la posibilidad
de los Tribunales Constitucionales de anular las disposiciones,
resoluciones o actos que le sean contrarios a la decisión dictada,
la ejecución sustitutoria, el deducir testimonio de particulares1624
y la publicación en diarios oficiales o de mayor circulación, de
los extractos de la sentencia y el resultado del proceso1625, etc.
1620 Ibidem, pp. 6 y 7.
1621 SOTO LOSTAL, S., “La exigibilidad de los derechos sociales frente a su res-
tricción regresiva”, en BARRERO ORTEGA, A. (coord.), Derechos sociales:
Lecturas jurídicas en tiempos de crisis, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 134.
1622 GONZÁLEZ CUETO, T., “La ejecución de sentencias de condena a la Ad-
ministración a realizar una actividad o a dictar un acto”, cit., pp. 276 y ss.
1623 GARCÍA BELAUNDE, D. y ETO CRUZ, G., “Efectos de las sentencias
constitucionales en el Perú”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucio-
nal, n.º 12, 2008, pp. 272 y ss.
1624 VILLAVERDE, I., “Cumplir o ejecutar. La ejecución de sentencias del Tri-
bunal Constitucional y su reciente reforma”, cit., pp. 649 y 663.
1625 GARCÍA BELAUNDE, D. y ETO CRUZ, G., “Efectos de las sentencias
constitucionales en el Perú”, cit., p. 277.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
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Ahora bien, se recomienda para la imposición de medidas indi-
rectas, el íntimo convencimiento de que la persona a la que se
va a requerir es responsable de la inejecución total o parcial de la
sentencia y que se le haya requerido el cumplimiento y advertido
de las consecuencias en caso de no hacerlo. Además, que una vez
impuesta, la medida se mantenga hasta la completa ejecución de
la decisión judicial1626.
De las sentencias analizadas en el capítulo anterior, cabe pasar
a describir los resultados alcanzados a la fecha y los desafíos pen-
dientes en materia de cumplimiento de las decisiones.
1.1. El cumplimiento de las decisiones que exhortan u ordenan
el cumplimiento de políticas públicas sociales previstas
En el Caso Glenda López y otros contra el Instituto Venezolano
de los Seguros Sociales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia de Venezuela ordenó a dicho Instituto entregar regular
y periódicamente, tanto a los accionantes como a aquellos que se
encuentren en dicha situación, los medicamentos denominados
Inhibidores de la Transcriptasa e Inhibidores de la Proteasa, realizar
y dar cobertura a los exámenes especializados necesarios para esos
tratamientos combinados y suministrar todos los medicamentos
necesarios para el tratamiento de las enfermedades oportunistas y
los que resulten fundamentales para dicho tratamiento1627.
1626 GONZÁLEZ CUETO, T., “La ejecución de sentencias de condena a la Ad-
ministración a realizar una actividad o a dictar un acto”, cit., pp. 290 y ss.
1627 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Caso Glen-
da López, Diana Irazábal, Sandra Acosta, Maira Perdomo, y otros contra el
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Sentencia de 6 de abril de
2001.
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Desde el 2009 hasta el 2014 se han presentado crisis de
desabastecimiento de los medicamentos antirretrovirales en Ve-
nezuela. Sobre todo en el año 2013, cuando sucedió en unas diez
ocasiones, lo que perjudicó gravemente a las personas lesbianas,
gais, bisexuales, transexuales e intersexuales (en adelante LGBTI)
que dependen de las medicinas para vivir dignamente y mantener
la calidad de vida1628. Para Nieves y Franco, la negativa de entregar
los medicamentos constituye un desacato a lo mandado por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 15 de julio
de 1999, pues desde ahí, por sentencia, se ordenó al Ministerio
de Sanidad y Asistencia Social proveer de manera permanente y
gratuita los medicamentos antirretrovirales, los fármacos para el
tratamiento de las infecciones asociadas al sida, así como a efectuar
los exámenes de laboratorio y atender integralmente a las personas
que viven con VIH y sida en Venezuela1629.
En el caso conocido en 1999 por la Sala Político-Administrati-
va de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela se había encomen-
dado también al Ministro de Sanidad y Asistencia Social hacer un
estudio real de cuáles son las necesidades prioritarias mínimas que
requieren los enfermos de VIH-sida y de los programas destinados
a prevenir el crecimiento de los índices de infectados, a los fines de
desarrollar una política preventiva de información, concientización,
educación y asistencia integral a favor de las personas que viven con
VIH-sida y para que se tome en consideración en la elaboración
1628 NIEVES, A. y FRANCO, Q., La discriminación y la impunidad no son igua-
les ante la ley. Situación de los derechos humanos de las lesbianas, gays, bisexua-
les, trans e intersexuales en Venezuela, Acción Ciudadana contra el sida-Unión
Alternativa de Venezuela, Caracas, 2015. p. 25.
1629 Ibidem, p. 26.
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de los lineamientos generales para la formulación del Proyecto de
Ley de Presupuestos para el próximo ejercicio fiscal1630.
A pesar de la sentencia de 1999 y la emitida en el Caso de
Glenda López y otros en el 2001, la situación no ha cambiado. La
Sala Constitucional ha reiterado este último precedente en otras
ocasiones, tal como lo hizo el 2 de diciembre de 2002 en el Caso Lo-
reto Tabares y otros1631. La Organización Panamericana de la Salud
situó a Venezuela, por dos años consecutivos, en el primer lugar
entre los países de América Latina de mayor cantidad de episodios
de desabastecimiento de antirretrovirales1632.
Por otro lado, de recortes de prensa y de otras fuentes elec-
trónicas disponibles, se puede desprender también el absoluto y
lamentable incumplimiento de la sentencia. Ciudadanos, ciu-
dadanas e instituciones denuncian constantemente la falta de
medidas adoptadas para prevenir nuevas infecciones del VIH, la
falta de acceso a los preservativos por su alto costo, la escasez del
tratamiento antirretroviral y de los medicamentos para contener
1630 Venezuela, Corte Suprema de Justicia (Sala Político-Administrativa), Caso
Cruz del Valle Bermúdez y otros contra Ministerio de Sanidad y Asistencia So-
cial, Sentencia n.º 916 de 15 de julio de 1999.
1631 Red-DESC, “López, Glenda y otros c. Instituto Venezolano de los Seguros
Sociales (IVSS) s/ acción de amparo. Expediente 00-1343. Sentencia N°
487”. [Consulta: 29 de abril de 2017]. Disponible en: https://www.escr-net.
org/es/caselaw/2006/lopez-glenda-y-otros-c-instituto-venezolano-segu-
ros-sociales-ivss-s-accion-amparo.
1632 Organización Panamericana de la Salud, Tratamiento antirretroviral bajo la
lupa: un análisis de salud pública en Latinoamérica y el Caribe 2012, Orga-
nización Panamericana de la Salud, Washington, D. C., 2012, p. 19; Orga-
nización Panamericana de la Salud, Tratamiento antirretroviral bajo la lupa:
un análisis de salud pública en Latinoamérica y el Caribe 2013, Organización
Panamericana de la Salud, Washington, D. C., 2013, p. 24.
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las enfermedades oportunistas que afectan a los portadores del
virus1633. Advierten que ni siquiera pueden evadir la transmisión
materno infantil de la enfermedad por la ausencia de fórmulas
lácteas desde hace dos años, para suministrar a los hijos de las
madres que padecen el virus, lo que sumado a la crisis de alimen-
tos que se vive en el país, provoca que las pacientes tengan que
amamantar a sus hijos1634.
Aunque Venezuela en 1998 se posicionó como el segundo país
de América Latina en brindar acceso al tratamiento antirretroviral
para todos los pacientes e incorporar tratamientos novedosos1635, lo
cierto es que actualmente reina un clima de desesperación, incerti-
dumbre y miedo porque los pacientes dejan de recibir por parte del
Estado sus tratamientos antirretrovirales durante meses1636. De las
76.000 personas registradas en el Programa de Suministro de Anti-
rretrovirales del Programa Nacional de sida del Ministerio del Poder
Popular para la Salud, se estima que el 80% de los que dependen
del tratamiento para vivir se han visto afectados1637. Pese a la pobre
1633 Efecto Cocuyo, “El VIH-sida se alimenta de la crisis venezolana”, 14 de oc-
tubre de 2017. [Consulta: 7 de enero de 2018]. Disponible en: http://efec-
tococuyo.com/principales/el-vih-sida-se-alimenta-de-la-crisis-venezolana.
1634 Asociación Civil Mujeres Unidas por la Salud, “ Venezuela vive los peores
momentos de la epidemia del VIH/Sida”, 27 de abril de 2017. [Consulta: 7
de enero de 2018]. Disponible en: https://www.derechos.org.ve/actualidad/
musas-venezuela-vive-los-peores-momentos-de-la-epidemia-del-vihsida.
1635 Ibid.
1636 Asociación Civil Mujeres Unidas por la Salud, “Personas con VIH desespera-
das por no recibir sus antirretrovirales”, 28 de agosto de 2017. [Consulta: 7
de enero de 2018]. Disponible en: https://www.derechos.org.ve/actualidad/
musas-personas-con-vih-desesperadas-por-no-recibir-sus-antirretrovirales.
1637 Amnistía Internacional, “Autoridades venezolanas dan tratamiento contra el
VIH intermitentemente”, 9 de octubre de 2017. [Consulta: 7 de enero de
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
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capacidad del sistema para diagnosticar la enfermedad, anualmente
se registran aproximadamente 11.000 nuevas infecciones y 2.500
muertes por complicaciones asociadas al sida en el país1638.
Las personas fallecen por la falta del 85% de las medicinas
básicas y de la debida atención médica de las complicaciones cau-
sadas por padecer el sida junto con otras enfermedades crónicas
y por desnutrición severa. Más de dieciocho personas contraen el
VIH diariamente, debido a la ausencia de campañas informativas
de prevención del virus y falta de condones. La mayoría son jóvenes
de dieciocho a veinticuatro años1639. Ante la situación, se critica
la inacción e indiferencia de la Defensoría del Pueblo y de otras
entidades del Estado, así como de la cooperación internacional1640.
Con respecto al Caso de Azanca Alhelí Meza García, es im-
portante traer a colación que el Tribunal Constitucional de Perú al
resolver el expediente, ordenó la provisión de tratamiento integral
contra el VIH-sida para la recurrente y la rendición de cuentas cada
seis meses, de la forma como viene realizándose dicho tratamiento.
A pesar de que en la decisión también se exhortó a los poderes
públicos a que se cumpla lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley
n.º 26626, debiendo considerarse como inversión prioritaria el
2018]. Disponible en: https://www.derechos.org.ve/actualidad/amnistia-in-
ternacional-autoridades-venezolanas-dan-tratamiento-contra-el-vih-inter-
mitentemente.
1638 Ibid.
1639 Acción Ciudadana contra el sida, “Pronunciamiento de las Organizaciones
de la Sociedad Civil frente a la crisis del VIH en Vene zuela”, 30 de no-
viembre de 2017. [Consulta: 7 de enero de 2018]. Disponible en: https://
www.derechos.org.ve/actualidad/accsi-pronunciamiento-de-las-organiza-
ciones-de-la-sociedad-civil-frente-a-la-crisis-del-vih-en-venezuela.
1640 Ibid.
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presupuesto para la ejecución del Plan de Lucha contra el sida1641,
no se estableció ningún mecanismo de control o seguimiento de
dicha orden en particular.
Por lo dicho precedentemente, debe reconocerse primero
que, a modo general, la protección de la salud como derecho
fundamental en Perú ha registrado grandes avances en los
últimos años. El Tribunal Constitucional, a través de su juris-
prudencia ha aportado en ese proceso, sin embargo persisten
grandes problemas en la calidad de la atención, especialmente
en el cumplimiento del principio de no discriminación. De ahí
que se desprenda que hace falta empoderar a la sociedad civil
para que se reivindique el enfoque de Derecho en la política
pública de salud y se sensibilice tanto a la población como a las
autoridades estatales1642.
Por otro lado, cabe resaltar que en el Caso de José Luis Correa
Condori, el Tribunal Constitucional peruano ratificó el criterio
establecido en el Caso Azanca Alhelí Meza García y advirtió que, si
bien se realizaron esfuerzos con el objetivo de instaurar un sistema
de atención para ofrecer tratamiento antirretroviral a los adultos
con VIH, en el caso del recurrente, no se verificó la ejecución de
acciones concretas por parte del Ministerio de Salud o sus depen-
dencias1643. Esto quiere decir que no se evidencia la asimilación
1641 Perú, Tribunal Constitucional (Sala Primera), Caso Azanca Alhelí Meza Gar-
cía, Sentencia de 20 de abril de 2004.
1642 LEÓN FLORIÁN, F., “El derecho a la salud en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional peruano”, Pensamiento Constitucional, n.º 19, 2014, pp.
390 y 391.
1643 Perú, Tribunal Constitucional (Sala Primera), Caso José Luis Correa Condori,
Sentencia de 5 de octubre de 2004. Sobre este punto véase Red-DESC,
“Azanca Alhelí Meza García, Expte. N.° 2945-2003-AA/TC”. [Consulta:
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
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seria del precedente por parte del Gobierno, lo que se traduce en
un incumplimiento de la orden emitida en la decisión.
Tal y como afirma León Florián, la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional de Perú si bien refleja avances en el desarrollo
del contenido del derecho a la protección de la salud, incluido lo
relativo al derecho al tratamiento de personas con VIH, a la vez
denota algunas deficiencias para hacer efectivos los mandatos que la
propia Corte dicta en la materia y poder transformar la realidad1644.
Según ONUSIDA, en 2016 Perú tuvo 2.700 nuevas infec-
ciones por VIH y 2.200 muertes relacionadas con el sida. De las
70.000 personas que vivían con el VIH en 2016, el 60% accedió a
la terapia antirretroviral. Entre las mujeres embarazadas que viven
con el VIH, el 85% tiene acceso a tratamiento o profilaxis para
prevenir la transmisión del VIH a sus hijos. Además, se estima
que menos de 100 niños fueron infectados con el VIH debido a
la transmisión de madre a hijo y que entre las personas que viven
con el VIH, aproximadamente el 35% había suprimido las cargas
virales1645. Por otro lado, el Ministerio de Salud de Perú asegura que
el tratamiento antirretroviral se ofrece gratuitamente en todas las
regiones del país, a través de 145 establecimientos, de los cuales
119 corresponden a dicha entidad y que, actualmente, unas 47.762
personas que viven con el VIH reciben el tratamiento1646.
20 de abril de 2017]. Disponible en: https://www.escr-net.org/es/case-
law/2006/azanca-alheli-meza-garcia-expte-ndeg-2945-2003-aatc.
1644 LEÓN FLORIÁN, F., “El derecho a la salud en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional peruano”, cit., p. 392.
1645 ONUSIDA, País Perú. [Consulta: 12 de enero de 2018]. Disponible en:
http://www.unaids.org/es/regionscountries/countries/peru.
1646 Sala de Prensa del Ministerio de Salud de Perú, “En el Perú cerca de 16,
250 personas viven con VIH sin saberlo”, Lunes 27 de noviembre de 2017.
550
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
Para com prend er el es tado d e cumpl imiento del Caso Julia M.
Mariño De Ospina y otros decidido el 11 de agosto de 2006 por la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela,
resultan claves las decisiones números 1752 del 13 de agosto de
2007 y 868 del 26 de junio de 2012, emitidas por la referida Sala.
Recuérdese que en la decisión 1632 del 2006 se ordenó el desalojo
de todos los habitantes de los sectores La Punta y Mata Redonda,
con previo restablecimiento del valor económico de cada una de
las viviendas de dichos habitantes, y se exhortó a los órganos admi-
nistrativos con competencia para la consecución del saneamiento
y control del nivel de las aguas de la Cuenca del Lago de Valencia
a que continuasen ejecutando, con la mayor prioridad y diligencia
posible, los planes y acciones tendentes a la solución definitiva de
dicho problema socioambiental1647.
En la decisión número 1752 del 13 de agosto de 20071648,
la Sala Constitucional de Venezuela ratificó la mencionada
orden de desalojo e insistió en el deber de la Autoridad Única
de Área para la Cuenca del Lago de Valencia de coordinar las
acciones y recursos necesarios para que esto se lleve a cabo. En
dicha decisión, se aclararon también algunos aspectos relativos
a la ejecución de la sentencia, como el modo correcto de in-
demnizar, entre otros; se solicitaron informes de seguimiento
y se encomendó a la Defensoría del Pueblo el ejercicio activo
[Consulta: 29 de enero de 2018]. Disponible en: http://www.minsa.gob.
pe/?op=51¬a=25679.
1647 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia
n.º 1632 de 11 de agosto de 2006.
1648 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia
n.º 1752 de 13 de agosto de 2007.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
551
y eficaz de protección de los intereses colectivos hasta la total
ejecución de la misma.
Obsérvese que en un principio la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia no se auxilió de otros entes estatales
para la supervisión del cumplimiento de la sentencia y el acom-
pañamiento a las víctimas, elemento que, como fue resaltado,
corresponde con los principios del neoconstitucionalismo latinoa-
mericano1649, sin embargo, a partir de dicha decisión, subsana este
vacío y encomienda al Defensor del Pueblo esa tarea.
Por otro lado, a partir de lo reseñado en la sentencia nú-
mero 868 del 26 de junio de 20121650 se desprenden algunos de
los avances en el cumplimiento, así como los obstáculos para
la efectiva ejecución de la decisión. Respecto a los obstáculos,
se describen las denuncias de las víctimas sobre la lentitud del
proceso indemnizatorio, así como las malas condiciones de los
servicios públicos prestados, la contaminación, inseguridad,
enfermedades, entre otras precariedades padecidas en la zona.
También se exponen las oposiciones del Ministerio del Poder
Popular para el Ambiente, de la Procuraduría General de la
República y de la Contraloría General de la República que
señalan su disconformidad con la decisión y con los avalúos de
las viviendas que efectuó la Dirección Nacional de Protección
Civil y Administración de Desastres1651.
1649 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-
titucionalismo latinoamericano”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra
Fadrique Furió Ceriol, n.º 67/68, 2009, p. 49.
1650 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia
n.º 868 de 26 de junio de 2012.
1651 Ibid.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
552
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de
Venezuela reconoce como avances las importantes gestiones del
poder ejecutivo nacional para tratar de indemnizar de distintas
maneras a los afectados, de reubicarlos y de encontrar una solución
al problema ambiental, sanitario y de recuperación del área, inclui-
dos los decretos presidenciales que declaran zona recuperable a la
Punta y Mata Redonda y los acuerdos establecidos, tras las cuatro
audiencias conciliatorias celebradas, la primera el 16 de mayo de
2011 y la última el 16 de marzo de 2012. No obstante, aclara
seguidamente que a pesar de los esfuerzos se mantiene la lesión
contra los derechos a la protección de la salud, vivienda digna,
medio ambiente sano y amenaza de violación al derecho a la vida
de los habitantes de la zona1652.
En relación con los cuestionamientos de los avalúos, se dejó
entrever la extemporaneidad de la solicitud y la posible lesión que
pudiera generar tal pedimento. Ahora bien, se dejó sin validez
y efecto aquellos que correspondían a viviendas que no fueron
pagadas, en razón de que según los acuerdos conciliatorios se pro-
cedería a indemnizar por el modo de casa por casa o mediante el
pago del valor del inmueble para lo cual se permitiría realizar un
nuevo avalúo1653.
En cuanto a la alegada falta de responsabilidad de la Ad-
ministración, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia de Venezuela aprovecha la oportunidad y ordena ofi-
ciar al Ministerio Público que proceda a determinar si existen
responsabilidades civiles, administrativas y penales por parte
1652 Ibid.
1653 Ibid.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
553
de las autoridades locales que para la época permitieron tales
proyectos urbanísticos, así como de las constructoras y empresas
que los financiaron1654.
Entre otras medidas la Sala Constitucional venezolana ordena
la inmediata y eficaz ejecución de las decisiones números 1632 del
11 de agosto de 2006 y 1752 del 13 de agosto de 2007 por parte
del legitimado pasivo, en lo que se refiere al definitivo desalojo,
demolición, posterior remoción de escombros e indemnización casa
por casa por las viviendas objeto de esas decisiones, a menos que se
demuestre la seguridad de la zona para la existencia de viviendas1655.
Se reitera que en caso de no indemnizar bajo la modalidad
casa por casa, habrá de hacerse mediante un pago económico del
valor del inmueble de conformidad con un nuevo avalúo que se
deberá realizar de manera conjunta entre el Ministerio del Poder
Popular del Ambiente, el Ministerio del Poder Popular de Vivienda
y Hábitat, la Procuraduría General de la República y la Dirección
Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres, o
a quien estos en su conjunto seleccionen1656. Asimismo, se insta
a los afectados a actuar conforme al principio de buena fe y, en
consecuencia, prohíbe las mejoras en las viviendas sujetas a avalúos
e indemnizaciones para incrementar su valor. Por último, cabe se-
ñalar que se otorgan plazos para la ejecución de la sentencia y para
la remisión de informes respecto del cumplimiento, y se advierte
que la inobservancia de los plazos dará lugar al inicio de la fase de
ejecución forzosa1657.
1654 Ibid.
1655 Ibid.
1656 Ibid.
1657 Ibid.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
554
A partir de algunas publicaciones de noticias puede vislum-
brarse que a la fecha no se ha cumplido con lo decidido. Así, en
2013 residentes de la zona denunciaron que no se dispuso ninguna
partida presupuestaria para la materia en ese año1658 y que los bene-
ficiarios del sistema de indemnización casa por casa se encuentran a
la espera del título que los acredite como propietarios de las nuevas
viviendas adjudicadas1659.
En 2014, las familias seguían esperando el cumplimiento de
la medida de desalojo, previa indemnización de sus viviendas1660.
En otra noticia del 2015, se indica que aún quedan quinientas
doce viviendas en la zona de riesgo, y que se reinició el desalojo
de invasores en la zona y la demolición de algunas viviendas1661.
La última noticia que se encuentra disponible sobre el caso
data de 2017. En ella, Amnistía Internacional llama a atender
el problema con mayor urgencia, en virtud de que las fuertes
lluvias amenazan miles de vidas por el lago que ya se está des-
1658 Visión Global, “Reveladora entrevista con Tonny Real: El gobierno mani-
pula y miente sobre la problemática con el Lago de Valencia”, 4 de junio de
2013, Nacionales. [Consulta: 18 de enero de 2018]. Disponible en: www.
visionglobal.info/tonny-real-el-gobierno-manipula-y-miente-sobre-la-pro-
blematica-con-el-lago-de-valencia/.
1659 Región, “Exhabitantes de la Punta y Mata Redonda exigen el título de pro-
piedad de sus viviendas”, 16 de octubre de 2013. [Consulta: 29 de enero
de 2018]. Disponible en: http://mataredondapidejusticia.blogspot.com/p/
noticias-de-pres.html.
1660 El Universal, “Afectados del lago de Valencia esperan pagos desde el 2006”,
17 de agosto de 2014. [Consulta: 10 de enero de 2018]. Disponible en:
http://mataredondapidejusticia.blogspot.com/p/noticias-de-pres.html.
1661 El Carabobeño, “Habitantes apoyan demolición de casas en Mata Redon-
da”, 6 de enero 2015. [Consulta: 10 de enero de 2018]. Disponible en:
http://mataredondapidejusticia.blogspot.com/p/noticias-de-pres.html.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
555
bordando, inunda a varias urbanizaciones y provoca aumento
de enfermedades1662.
Sobre el caso de la demanda de cumplimiento interpuesta
por Pablo Miguel Fabián Martínez y otros contra el Ministerio
de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental, en el cual el
Tribunal Constitucional de Perú ordenó, entre otras medidas, que
el Ministerio de Salud en un plazo de treinta días implemente un
sistema de emergencia para atender la salud de las personas1663 con-
taminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, debiendo priorizar
niños y mujeres gestantes, bajo apercibimiento de aplicarse medidas
coercitivas1664. Al respecto, no se encuentra disponible información
pública actualizada que permita determinar si fueron cumplidas.
En 2009, Ruiz Molleda señaló que el fallo expedido por el
Tribunal Constitucional peruano en el Caso Pablo Miguel Fabián
Martínez y otros, aún no había sido cumplido a pesar de haberse
dictado hacía tres años. En ese orden, subrayó que la inejecución
de sentencias del Tribunal Constitucional es uno de los principales
problemas de la justicia constitucional en Perú1665.
1662 Amnistía Internacional, “El Lago de Valencia: Sarna, zika y el peligro de que
el agua arrase con todo”, 5 de septiembre de 2017. [Consulta: 7 de enero de
2018]. Disponible en: https://www.derechos.org.ve/actualidad/amnistia-in-
ternacional-el-lago-de-valencia-sarna-zika-y-el-peligro-de-que-el-agua-arra-
se-con-todo.
1663 Perú , Trib unal Co nsti tuc iona l, Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros
contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Dige-
sa), Sentencia de 12 de mayo del 2006. Ver también GLAVE MAVILA, C.,
“Ap un t es s o br e al g un os el em e nt os de l c on te n id o d el d er e ch o a l de b id o p ro ce -
so colectivo en el Perú”, Revista de l a Facultad de Derecho, n.º 78, 2017, p. 61.
1664 Perú, Tribunal Constitucional, ibid.
1665 RUIZ MOLLEDA, J., “Apuntes sobre la inejecución de las sentencias del
Tribunal Constitucional”, cit., pp. 3 y 4.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
556
1.2. El cumplimiento de las decisiones que modifican
parcialmente las políticas públicas sociales
La Corte Constitucional colombiana en abril de 2009, creó
una sala de seguimiento para el cumplimiento de la sentencia
T-025 de 2004 (Caso Abel Antonio Jaramillo y otros), la cual
celebra audiencias públicas en las que participan autoridades,
víctimas y sociedad civil con el objetivo de hallar las soluciones
a los problemas estructurales que dificultan la política pública
de atención a la población desplazada. Igualmente, expide autos
de seguimiento a las órdenes dictadas, donde evalúa su nivel de
avance, y puede dictar nuevas órdenes para superar los obstáculos
que identifique1666.
Esta Sala especial mantendrá su competencia hasta la su-
peración del estado de cosas inconstitucional que en materia de
desplazamiento forzado fue declarado, para lo cual reiteró en
2011 que no basta con realizar esfuerzos en materia presupuestal,
rediseñar las políticas públicas, expedir normas, crear estructuras
administrativas ni entregar periódicamente asistencia a las víctimas
del desplazamiento1667, sino que se garantice efectivamente los dere-
chos de la población desplazada. Para ello, la Corte Constitucional
colombiana verifica una batería de indicadores que se han ido
1666 LOZANO, M., PAYÁN, A. y RUIZ, L., “La discusión probatoria de las
víctimas y la sentencia T-025 de 2004”, en TORRES VILLARREAL, M. e
IREGUI PARRA, P. (eds.), El desplazamiento forzado en Colombia: 10 años
de la sentencia T-025 de 2004, Ponencias ganadoras del IV Concurso Nacional
de Semilleros de Investigación, Universidad del Rosario, Facultad de Jurispru-
dencia, Bogotá, 2015, p. 52.
1667 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial de Seguimiento a la senten-
cia T-025 de 2004), Auto 219 de 13 de octubre de 2011.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
557
construyendo a partir del Auto 116 de 2008, lo que en definitiva
le ha otorgado al juez constitucional un rol fundamental en este
contexto de emergencia, que se erige como un agente clave en el
impulso de transformaciones sociales1668.
Por tal razón, a través del Auto 219 de 2011, la Sala evaluó
el nivel de cumplimiento de las órdenes impartidas hasta la fecha
del auto y constató que, a pesar de los esfuerzos del Gobierno
Nacional y de los resultados obtenidos, persiste el estado de co-
sas inconstitucional en materia de desplazamiento, así como las
condiciones que a ello dieron lugar, en virtud de que no había
un avance sistemático e integral en el goce efectivo de todos los
derechos de la población víctima. En consecuencia, ordenó la
adopción de medidas que solventen las dificultades identificadas
e informar cómo se va a regular la transición entre la Ley 387 de
1997 y la Ley 1448 de 2011 a fin de impedir que los derechos
de las víctimas se vean afectados1669.
Igualmente, se ordenó a los órganos de control informar a la
Corte Constitucional en la audiencia pública del 11 noviembre
de 2011, convocada para tales fines, sobre las medidas adoptadas
en la órbita de sus competencias como, por ejemplo, sobre los
resultados de los procesos disciplinarios, penales o fiscales contra
los funcionarios responsables de los componentes de atención a
la población desplazada, por la posible renuencia u omisión de
1668 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial de Seguimiento a la senten-
cia T-025 de 2004), Proceso de seguimiento: Diez años. [Consulta: 10 de
enero de 2018]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/T-
025-04/Proceso%20de%20Seguimiento%2010%20a%C3%B1os.PDF.
1669 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial de Seguimiento a la senten-
cia T-025 de 2004), Auto 219 de 13 de octubre de 2011.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
558
sus obligaciones y del acatamiento de lo ordenado en la sentencia
T-025, entre otras medidas1670.
Si bien hasta la expedición de la sentencia no se contaba con
una política pública articulada efectiva en la prevención y atención
de la población desplazada por la violencia, tras dicha sentencia se
removió el bloqueo en el que se hallaban las autoridades y el pre-
supuesto destinado a la materia se incrementó significativamente,
pasó de $498.885 millones entre 1999 y 2002, a $2 billones entre
2003 y 2006 y con estimaciones de $4.6 billones de pesos colom-
bianos entre el 2007 y 2010 y 54 billones de pesos colombianos
para el 2011 hasta el 20211671. En relación con la sensibilización de
la problemática, el trabajo de la Corte Constitucional de Colom-
bia ayudó a comprenderla como una situación de vulneración de
derechos que debían ser garantizados y a posicionarla con mayor
peso en la agenda pública del Gobierno1672.
Otro de los efectos más relevantes del proceso de seguimiento a
la sentencia T-025 de 2004 (Caso Abel Antonio Jaramillo y otros) ha
sido el enfoque diferencial y el concepto del goce efectivo de los de-
rechos, pues con los autos 092 de 2008, 251 de 2008, 005 de 2009,
004 de 2009 y 006 de 2009 se aclaró el enfoque diferencial que
debe enmarcar la prevención y atención del desplazamiento forzado,
1670 Ibid.
1671 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial de Seguimiento a la senten-
cia T-025 de 2004), Proceso de seguimiento: Diez años, cit.
1672 RODRÍGUEZ, C. y RODRÍGUEZ, D., Cortes y cambio social: Cómo la
Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia,
Dejusticia, Bogotá, 2010, p. 96. Ver también MERHOF, K., “Building a
Bridge between Reality and the Constitution: e Establishment and De-
velopment of the Colombian Constitutional Cour t”, International Jour nal
of Constitutional Law, vol. 13, n.º 3, 2015, p. 723.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
559
al exigirse tener en cuenta los particulares riesgos, problemáticas
y necesidades que enfrentan los grupos de especial protección en
razón del desplazamiento, así como el deber de realizar acciones
encaminadas a responder a los problemas particulares de estos1673.
En 2016, la Sala Especial manifestó que en los componentes
de participación y de registro, las autoridades acreditaron un nivel
de cumplimiento alto a la orden de realizar ajustes importantes
para avanzar en el goce efectivo de los derechos de la población
desplazada y declaró, en consecuencia, la superación del estado de
cosas inconstitucional en cuanto a ello, con excepción del registro
para pueblos y comunidades étnicos1674.
En relación con aquellos componentes de la política cuya re-
formulación total fue ordenada en el 2009, los resultados fueron los
siguientes: un nivel de cumplimiento alto en materia de restitución
de tierras, en cambio, no en materia de protección; un nivel de
cumplimiento medio y bajo en materia de vivienda urbana y rural;
y en generación de ingresos, se registró un incumplimiento a la
orden de reformular completamente esta política1675. Por otra parte,
los componentes de prevención y protección, y los derechos a la
verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición,
arrojaron un nivel de cumplimiento bajo; en ayuda humanitaria un
cumplimiento medio; en retornos y reubicaciones el cumplimiento
fue bajo; y en educación, el cumplimiento ha sido medio1676.
1673 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial de Seguimiento a la senten-
cia T-025 de 2004), Proceso de seguimiento: Diez años, cit.
1674 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial de Seguimiento a la senten-
cia T-025 de 2004), Auto 373 de 23 de agosto de 2016.
1675 Ibid.
1676 Ibid.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
560
Más recientemente, la Sala declaró mediante Auto 266
que el estado de cosas inconstitucional frente a los pueblos y
las comunidades indígenas y afrodescendientes afectados por el
desplazamiento no se ha superado, porque la política pública
preventiva y de atención carece de enfoque integral sensible a
los riesgos y afectaciones particulares que sufren, lo que se tra-
duce en la vulneración masiva y sistemática de sus derechos a la
autonomía, identidad cultural, el territorio y en la presencia de
barreras de acceso y trámite en el registro, que compromete su
pervivencia física y cultural1677.
Además, en dicha decisión se declaró que el nivel de cumpli-
miento de las órdenes destinadas a atender y proteger a los pueblos
y comunidades indígenas y afrocolombianos que han sido despla-
zados o están en riesgo de estarlo, es bajo, puesto que la respuesta
del Gobierno Nacional y Locales no ha conseguido contener los
riesgos que afrontan en sus territorios ni atenderlos eficazmente una
vez se ha producido el desplazamiento, y desconoce, igualmente,
el enfoque diferencial étnico en dichas acciones1678.
Por otro lado, en cuanto a la sentencia del 2 de marzo de
2005 (Caso Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos
Humanos) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia de Venezuela, es importante revelar que fue ejecutada. En
dicha sentencia se ordenó a la Asamblea Nacional que en un plazo
de tres meses, tras la notificación de la decisión, prepare, discuta y
sancione la Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo o
1677 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial de Seguimiento a la senten-
cia T-025 de 2004), Auto 266 de 12 de junio de 2017.
1678 Ibid.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
561
un régimen transitorio que solvente la situación lesiva al derecho
constitucional a la seguridad social, por haberse derogado el decreto
que regulaba el subsistema de paro forzoso laboral1679.
La Asamblea Nacional cumplió con el mandato del fallo al
aprobar la Ley Especial que regula el Régimen Prestacional de
Empleo y establecer en ella la prestación de paro forzoso en situa-
ción de desempleo. Dicha norma fue sancionada el 29 de agosto
de 2005 y publicada en la gaceta oficial número 38.281 del 27 de
septiembre de 20051680. A partir del artículo 35 de la Ley se estable-
ce el procedimiento a seguir para acceder a la prestación dineraria
en los casos de terminación de la relación de trabajo o pérdida
involuntaria de la fuente de ingreso1681. Si se observa la fecha de la
sentencia y de la sanción de la ley, se evidencia la pronta respuesta
en el cumplimiento de lo ordenado.
Respecto al seguimiento de la sentencia T-760/08 (Caso Enti-
dad Promotora de Salud Sanitas y otros) de la Corte Constitucional
colombiana, debe puntualizarse que desde la publicación de la
decisión, el Gobierno nacional manifestó que no sabría de dónde
obtener los recursos para el costo que implicaría la unificación de
los planes de salud en aras de cumplir con el pronunciamiento
1679 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), Sentencia de
2 de marzo de 2005.
1680 Red-DESC, “Demanda de inconstitucionalidad por omisión de la Asam-
blea Nacional al promulgar la Ley Orgánica de Seguridad Social”. [Con-
sulta: 23 de abril de 2017]. Disponible en: https://www.escr-net.org/es/
caselaw/2006/demanda-inconstitucionalidad-por-omision-asamblea-nacio-
nal-al-promulgar-ley-organica.
1681 Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, “Ley del Régi-
men Prestacional de Empleo”, Gaceta Oficial n.º 38.281 del 27 de septiem-
bre de 2005.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
562
de la referida Corte1682. Incluso, ciertos funcionarios propusieron
reducir los servicios de salud contenidos en el plan superior para
igualarlos a los previstos en el otro, lo que desconocería el sentido de
lo dispuesto en la sentencia de tutela 760, que consistía en avanzar
en la tutela del derecho a la protección de la salud y no retroceder,
como pretendían algunos para eludir su cumplimiento1683.
La orden de actualizar el POS y de aclarar sus contenidos llevó
a la adopción del Acuerdo 08 del 29 de diciembre de 2009 de la
Comisión de Regulación en Salud y del Acuerdo 29 de 2011, los
cuales aclararon y ampliaron la cobertura del derecho. En tanto,
la unificación total de ambos regímenes se logró en el 2012. Pri-
mero se unificó en 2009 el POS para los menores de doce años,
en 2010 se amplió la unificación hasta los dieciocho años, luego se
implementaron planes piloto y mediante el Acuerdo 32 de 2012,
se unificó para el resto de la población1684.
De acuerdo con Uprimny y Rodríguez Franco, la sentencia
T-760 de 2008 ofreció la posibilidad de revisar la normativa so-
bre la salud sin tener que sustituirla por una nueva, estableció la
importancia de utilizar indicadores en materia de protección de la
salud para garantizar el goce efectivo del derecho e introdujo una
1682 Comisión Colombiana de Jurista, “Un año después de su publicación aún
es incierto el cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional sobre
respeto, protección y garantía del derecho a la salud”, Boletín n.º 2: Serie
sobre los derechos económicos, sociales y culturales, Bogotá, 2009, p. 7.
1683 QUINCHE RAMÍREZ, M. y RIVERA RUGELES, J., “El control judicial
de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos hu-
manos”, Vniversitas, n.º 121, 2010, p. 131.
1684 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a
la salud en Colombia”, Comisión Económica para América Latina y el Cari-
be-Serie Políticas Sociales, n.º 197, 2014, p. 12.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
563
herramienta para la evaluación del cumplimiento de la sentencia
y de la evolución de las dificultades reveladas1685.
Según la Defensoría del Pueblo, entre 1999 y 2008 la tutela
en protección de la salud creció un 571%. En el 2008 el número
de tutelas representó el 41,5% del total de tutelas presentadas en
el país, sin embargo, en el 2009 disminuyó dicho porcentaje a
27,11%1686, en 2010 a 23,4% y en 2011 aumentó ligeramente a
26,14% en comparación al total de tutelas solicitadas. Se estima
que la actualización del POS y la unificación de regímenes contri-
buyeron a la reducción de las tutelas interpuestas1687.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional de Colombia
en el Auto 261 del 16 de noviembre de 2012 emitió un pronun-
ciamiento crítico de los procesos de actualización y unificación
de los regímenes, y estableció que no se evidenciaban medidas de
racionalización del acceso a los servicios de salud, ni de verificación
de quiénes tienen capacidad económica1688. Además, se criticó la
falta de participación activa de los usuarios y de la comunidad
médica en los procesos de unificación de los planes y se constató
que, a pesar de la unificación de los planes de beneficios de los dos
1685 UPRIMNY YEPES, R. y RODRÍGUEZ FRANCO, D., “Aciertos e insu-
ficiencias de la sentencia T-760 de 2008: Implicaciones para el derecho a la
salud en Colombia”, Observatorio de la Seguridad Social, n.º 18, 2008, p.14.
1686 Defensoría del Pueblo, La tutela y el derecho a la salud, 2009, Defensoría del
Pueblo, Bogotá, 2010. Sobre este punto véase SAFFON, M. y GARCÍA-VI-
LLEGAS, M., “Derechos sociales y activismo judicial. La dimensión fáctica
del activismo judicial en derechos sociales en Colombia”, Revista Estudios
Socio-Jurídicos, n.º 1, 2011, p. 99.
1687 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a
la salud en Colombia”, cit., pp. 16 y 17.
1688 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial), Auto 261 de 16 de no-
viembre de 2012.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
564
regímenes, se había mantenido una diferencia en los pagos a las
EPS de cada régimen. Por dicha razón, la Corte Constitucional
ordenó entonces que se equipare la Unidad de Pago por Capitación
del régimen subsidiado a la Unidad de Pago por Capitación del
régimen contributivo1689.
Con respecto a la actualización integral y periódica de los
planes, en el Auto 410 de 2016 tras declararse un nivel de cum-
plimiento medio de esta orden, se reiteró la importancia de la
participación de los usuarios y se ordenó al Ministerio de Salud y
de la Protección Social que en el próximo proceso de actualización
diseñe un mecanismo de participación directa de los usuarios y
pacientes que padecen enfermedades huérfanas para que de esta
manera puedan expresar sus inquietudes y presentar sus aportes
dentro del respectivo proceso de valoración1690.
En otro orden de ideas, entre 2010 y 2011 el valor de los ser-
vicios recobrados también disminuyó un 14% y entre 2011 y 2012
un 15,8% adicional, lo que puede explicarse por la reducción de
los precios de los medicamentos, gracias a un mejor seguimiento
de los precios por el gobierno1691. Además, como actor político
la Corte Constitucional colombiana ha pasado de una posición
moderada y de arbitraje a una posición más crítica del sistema de
1689 PARRA, O. y YAMIN, A., “La sentencia T-760 de 2008, su implementa-
ción e impacto: Retos y oportunidades para la justicia dialógica”, en CLÉ-
RICO, L., RONCONI, L. y ALDAO, M. (coords.), Tratado de derecho a la
salud, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 2628.
1690 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial), Auto 410 de 5 de septiem-
bre de 2016.
1691 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a
la salud en Colombia”, cit., p. 18.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
565
salud y de sus reglas1692. En esa línea, en su Auto 263 del 16 de
noviembre de 2012 la Corte advirtió que el sistema de recobros
no se había corregido sustancialmente y que las irregularidades y
desfalcos arruinaban las finanzas del sistema, por lo cual ordenó
su rediseño en un plazo de tres meses. Igualmente, denunció en
dicho Auto la dilapidación de recursos y ordenó que en veinte
días el Ministerio de Salud y Protección Social adoptara medidas
para proscribir la corrupción y el fraude y que en veinte días dicho
Ministerio y la Contraloría General de la República controlaran y
recuperaran los recursos malversados y dilapidados1693. Todavía en
el 2016, la Corte Constitucional reiteró el bajo cumplimiento de
dicha orden de rediseño del sistema de recobros y otorgó nuevos
plazos para su ejecución1694.
Cabe destacar que la Corte Constitucional colombiana había
enfatizado desde 2008 la importancia de los órganos de control
y confirió importantes tareas a la Procuraduría, a la Defensoría
del Pueblo y a la Contraloría para el seguimiento de las órdenes
dictadas1695. A partir de los autos de 2012 se produjo un notable
empoderamiento de algunas de las instancias de control y vigilancia.
La Contraloría General de la República impulsó investigaciones
1692 PARRA, O. y YAMIN, A., “La sentencia T-760 de 2008, su implemen-
tación e impacto: Retos y oportunidades para la justicia dialógica”, cit., p.
2648.
1693 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial), Auto 263 de 16 de no-
viembre de 2012.
1694 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial), Auto 071 de 19 de febrero
de 2016.
1695 UPRIMNY YEPES, R. y RODRÍGUEZ FRANCO, D., “Aciertos e insu-
ficiencias de la sentencia T-760 de 2008: Implicaciones para el derecho a la
salud en Colombia”, cit., p. 14.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
566
de control fiscal, la Superintendencia de Salud adelantó procesos
para mejor control de las EPS, puso a algunas EPS bajo vigilancia
especial, intervino y liquidó a otras y a muchas mandó a investigar.
Asimismo, la Fiscalía inició investigaciones penales por fraude en
algunos recobros y la Procuraduría inició procesos disciplinarios
relativos a malversación de recursos, desviación de fondos y/o
corrupción en los recobros1696.
Indudablemente, la sentencia incentivó importantes proce-
sos de diagnóstico y reacción en el Congreso y provocó junto a
otras decisiones, un mejoramiento del sistema de salud, el cual
se caracteriza por ser más claro, por actualizarse periódicamente,
por ampliar progresivamente la cobertura, con la participación de
particulares1697 aunque con grandes desafíos pendientes.
Aportó a la construcción de soluciones estructurales y no solo
para algunos individuos. Transformó la percepción y la concepción
de los problemas en materia de protección de la salud y, en conse-
cuencia, la política pública en salud pasó de combatir carencias y
deficiencias en la calidad de vida, a satisfacer un derecho reconocido
a todas las personas1698, el derecho fundamental a la protección de la
salud. Del mismo modo, un sinnúmero de ciudadanos ha asumido
el derecho a la protección de la salud como un elemento esencial
1696 PARRA, O. y YAMIN, A., “La sentencia T-760 de 2008, su implementa-
ción e impacto: Retos y oportunidades para la justicia dialógica”, cit., pp.
2624 y 2625.
1697 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho
a la salud en Colombia”, cit., pp. 13, 48 y ss. Ver también OSUNA, N.,
“Las sentencias estructurales. Tres ejemplos de Colombia”, en BAZÁN, V.
y STEINER, C. (eds.), La protección de los derechos sociales. Las sentencias
estructurales, Konrad Adenauer Stiftung, Berlín, 2015, pp. 111 y 112.
1698 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., ibidem, pp. 56 y 57.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
567
de la democracia y del ejercicio de la ciudadanía1699. Por otro lado,
la relación entre la Corte Constitucional colombiana y el Gobierno
ha dejado de ser tan conflictiva como lo era antes. Las resistencias
del Gobierno al cumplimiento se han reducido o al menos se han
vuelto más tenues1700.
Por último, en relación con la demanda de inconstitucio-
nalidad interpuesta por más de 5.000 ciudadanos contra la Ley
nº 285641701, recuérdese que el Tribunal Constitucional de Perú
declaró inconstitucionales los artículos de la Ley que prohíben la
creación de nuevas filiales de universidades públicas y privadas, y
precisó que el derecho de crear nuevas filiales solo podrá ser ejercido
una vez cumplidos los requisitos que el Estado exija normativamen-
te, los que deberán garantizar un servicio de calidad1702.
En dicha decisión, entre otros aspectos, se ordena al Estado:
a) La clausura inmediata y definitiva de toda filial no autorizada
regularmente, en su momento, por el Consejo Nacional para
la Autorización de Funcionamiento de Universidades; b) la
creación de una Superintendencia altamente especializada,
objetivamente imparcial y supervisada eficientemente por el
Estado que evalúe las universidades y sus filiales, adopte las
1699 PARRA, O. y YAMIN, A., “La sentencia T-760 de 2008, su implemen-
tación e impacto: Retos y oportunidades para la justicia dialógica”, cit., p.
2595.
1700 SAFFON, M. y GARCÍA-VILLEGAS, M., “Derechos sociales y activismo
judicial. La dimensión fáctica del activismo judicial en derechos sociales en
Colombia”, cit., p. 100.
1701 Perú, Tribunal Constitucional, Caso más de 5.000 ciudadanos contra el Con-
greso de la República, Sentencia de 15 de junio de 2010.
1702 ETO CRUZ, G., “Hacia una tipología específica de sentencias constitucio-
nales para la tutela de los derechos sociales”, cit., p. 115.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
568
medidas necesarias para elevar su nivel de calidad educativa y
garantice que el examen de admisión a las universidades cumpla
con adecuados niveles de exigibilidad, sin violar la autonomía
universitaria ni los derechos de los alumnos, profesores y tra-
bajadores que resulten afectados1703.
Sobre el particular, cabe resaltar que en 2014 fue promulga-
da la Ley Universitaria o Ley número 30220, en la cual se crea la
Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria,
como órgano adscrito al Ministerio de Educación, responsable
del licenciamiento para el servicio educativo superior universita-
rio y de supervisar la calidad del servicio educativo universitario,
incluida la fiscalización de los recursos públicos destinados para
fines educativos y para el mejoramiento de la calidad1704. Dicha
Ley fue objeto de control por el Tribunal Constitucional de Perú,
el cual declaró en 2015 infundadas las demandas interpuestas de
inconstitucionalidad contra la norma1705.
De acuerdo con la Superintendencia Nacional de Educación
Superior Universitaria, treinta universidades obtuvieron para el
2018 el licenciamiento institucional obligatorio, posteriormente a
demostrar que cumplen con los estándares básicos de calidad para
ofrecer el servicio de educación superior1706. La Superintendencia
1703 Perú, Tribunal Constitucional, Caso más de 5.000 ciudadanos contra el Con-
greso de la República, cit.
1704 Congreso de la República de Perú, Ley Universitaria, Ley n.º 30220 del 3 de
julio de 2014, artículos 12 y 13.
1705 Perú, Tribunal Constitucional (Pleno), Caso Ley Universitaria, Sentencia de
10 de noviembre de 2015.
1706 Prensa Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria
(SUNEDU), “30 universidades obtienen licenciamiento institucional de la
SUNEDU”, 19 de enero de 2018, Lima. [Consulta: 18 de febrero de 2018].
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
569
Nacional de Educación Superior Universitaria ha detectado unas
seis universidades que ofrecen un total de cuarenta y seis programas
de segunda especialidad sin la debida autorización, lo que afecta
a más de ochocientos estudiantes de los departamentos de Lima,
Ica y Moquegua. Asimismo, para el 2017 ya había detectado más
de cien carreras no autorizadas en todo el país y la existencia de
tres instituciones privadas que se autodenominan universidades,
sin prestar el servicio1707.
Respecto de lo ordenado sobre las filiales, desde que empezó
a funcionar la Superintendencia en enero de 2015 hasta julio de
2017, se afirma que fueron detectados setenta y nueve estableci-
mientos correspondientes a filiales de catorce universidades, que
no tienen autorización para ofertar y prestar servicios en cuarenta
y tres provincias del país, lo que afectaría a más de cincuenta mil
estudiantes de pre y postgrado, porque se exige su clausura, y
pueden además ser sancionados con multas dichos establecimien-
tos1708. Ahora bien, con respecto a los exhortos y recomendaciones
del Tribunal Constitucional peruano de adoptar otras medidas
para mejorar la calidad de la educación, como no se establecieron
Disponible en: https://www.sunedu.gob.pe/30-universidades-obtienen-li-
cenciamiento-institucional-sunedu/.
1707 Prensa Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria
(SUNEDU), “SUNEDU detecta 46 carreras ilegales de segunda especiali-
dad y 3 falsas universidades”, 26 de enero de 2017, Lima. [Consulta: 18 de
febrero de 2018]. Disponible en: https://www.sunedu.gob.pe/sunedu-detec-
ta-46-carreras-ilegales-segunda-especialidad-tres-falsas-universidades/.
1708 La República, “79 filiales de 14 universidades deberán cerrar porque no
tendrían autorización”, 26 de julio de 2017. [Consulta: 22 de enero de
2018]. Disponible en: http://larepublica.pe/sociedad/1066032-79-filia-
les-de-14-universidades-deberan-cerrar-porque-no-tendrian-autorizacion.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
570
mecanismos de seguimiento, es difícil verificar si efectivamente se
ha avanzado en la materia.
1.3. El cumplimiento de las decisiones que crean directamente
políticas públicas sociales
En cuanto al cumplimiento del Auto 092 de 2008 (Caso
Abel Antonio Jaramillo y otros-auto de revisión) de la Corte Cons-
titucional colombiana, se constituyó la Mesa Nacional de Segui-
miento, integrada por organizaciones de mujeres en situación de
desplazamiento forzado, organizaciones de mujeres y de derechos,
organismos internacionales, academias, etc. La cual desde junio de
2008 ha participado en la elaboración de propuestas y lineamientos
de los trece programas ordenados por la Corte Constitucional, el
seguimiento de estos y del cumplimiento de las dos presunciones
constitucionales identificadas en el Auto 0921709.
Tal y como fue señalado, hasta la expedición del referido Auto
no existían acciones estatales que atendieran las necesidades espe-
cíficas de las mujeres víctimas del desplazamiento en Colombia1710.
Después de la emisión del Auto, se tramitaron seis mil ochocientas
treinta y dos ayudas humanitarias de emergencia para mujeres en
condición de desplazamiento y sus hogares y se inició la atención
a las seiscientas mujeres que identifica el Auto 092 de 2008. Sin
embargo, critican Sisma Mujer y la Casa de la Mujer la escasez de
1709 RODRÍGUEZ, C. y RODRÍGUEZ, D., Cortes y cambio social: Cómo la
Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia, cit.,
p. 39.
1710 CAICEDO ENRÍQUEZ, M., “El principio de asistencia humanitaria y la
mujer desplazada en Colombia”, IUSTA, n.º 38, 2013, p. 190.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
571
los recursos destinados a las mujeres y la falta de implementación
del enfoque diferencial en la materia1711.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos a finales
del 2009, aplaudió los esfuerzos del Estado en el diseño e imple-
mentación de los trece programas ordenados por la Corte Consti-
tucional de Colombia, así como la implementación de programas
de protección y reparación para víctimas y testigos de la violencia
perpetrada por los actores del conflicto en el marco de la Ley de
Justicia y Paz1712.
Por otro lado, la Comisión señaló que le preocupó la falta de
protección efectiva para las defensoras y organizaciones que traba-
jan por los derechos de las víctimas del desplazamiento, el exceso
en los plazos establecidos por los Autos 092 y 237 de 2008 para
adoptar la política estatal integral que garantizase los derechos de
las mujeres desplazadas, el desconocimiento de los derechos de las
mujeres, sobre todo en las zonas rurales del país, los obstáculos
para otorgar la atención humanitaria de emergencia, la falta de
cobertura nacional de los programas, la revictimización, entre
otras1713. También manifestó preocupación por el envío de ciento
diecisiete casos de violencia sexual a las Fiscalías Seccionales, esto
último por la posibilidad de generar riesgos a las mujeres víctimas
de los delitos, porque los actores del conflicto armado continúan
1711 BERMEO MANTILLA, D., “Análisis del Auto 092 de 2008 de la Corte
Constitucional desde la perspectiva de género”, Forum, n.º 2, 2011, pp. 170
y 171.
1712 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual de la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos 2009, Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, Washington, D. C., 2009.
1713 Ibid.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
572
controlando las zonas donde se cometió el delito y vigilan a las
mujeres en dichos territorios1714.
En el informe realizado en octubre de 2013, la Mesa de
Seguimiento advirtió que la situación de impunidad descrita en
el Auto 092 persistía casi en su totalidad. Y a pesar de reconocer
algunos avances, identificó como trabas en la garantía de acceso a
la justicia: la ausencia de garantías para la denuncia y de respeto
por las víctimas, la falta de claridad en la ruta de atención para la
denuncia e investigación, la persistencia de una visión restringida
de la violencia sexual en el conflicto armado, la existencia de nor-
mas que ponen en riesgo la garantía de justicia, la persistencia de
patrones discriminatorios y de revictimización, los problemas en los
sistemas de capacitación, la ausencia de medidas que garanticen el
acompañamiento jurídico y la ausencia de medidas de reparación
en el marco de los procesos penales1715.
Como obstáculos institucionales, la Mesa en el mismo informe
de 2013 criticó la respuesta normativa parcial y no articulada dada
en la materia, la ausencia de registro adecuado, los problemas de
coordinación, la ausencia de interseccionalidad de enfoques, las
barreras en la labor de supervigilancia de la Procuraduría, la ausencia
de estrategias en el Consejo Superior de la Judicatura para tomar
en consideración los supuestos fácticos y jurídicos establecidos en
el Auto 092 y de activar su competencia disciplinaria cuando evi-
1714 Ibid.
1715 Mesa de Seguimiento al Auto 092 de la Corte Constitucional, Anexo reser-
vado, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual. Quinto
Informe de Seguimiento al Auto 092 de 2008 de la Corte Constitucional,
anexo reservado”, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bo-
gotá, D. C., 2013, pp. 7 y 8.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
573
dencie acciones de discriminación o lesivas contra los derechos de
las mujeres víctimas, así como las dificultades en la interlocución1716.
Además, se resaltó que las normas diseñadas carecen de definición
de metas, de cronogramas de implementación, de presupuestos
suficientes y de indicadores claros que faciliten el seguimiento1717.
La Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T-025 de 2004,
en 2015 dictó el Auto 009 por el cual remitió, en anexo reservado al
Ministerio Público para que en el ejercicio de sus funciones adopta-
se las medidas necesarias para investigar, cuanto antes, nuevos casos
de violencia identificados y descritos en el auto1718. Cabe resaltar
que en dicha decisión se hace seguimiento a la orden segunda y
tercera del Auto 092 de 2008 y se añaden dos riesgos adicionales a
los declarados en el Auto 092 referido, esto es: “La violencia sexual
asociada a la explotación ilegal de los recursos mineros y la que
se establece contra las mujeres con orientación sexual diversa”1719.
Como parte del seguimiento, la Sala insistió en la persistencia
de los obstáculos que impiden a las víctimas declarar o denunciar
los actos de violencia sexual; además, en los problemas asociados
al subregistro y a la inadecuada tipificación de los actos de vio-
1716 Ibidem, pp. 17 y 30.
1717 Ibidem, p. 18.
1718 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial de Seguimiento a la senten-
cia T-025 de 2004), Auto 009 de 27 de enero de 2015.
1719 Ibid. Ver también RIVEROS DUEÑAS, M., MOJICA MARTÍNEZ, C.,
ARANGO, L., et. al., Diagnóstico sobre los principales factores asociados a la
violencia estructural de género y la discriminación que inciden en la violencia
sexual contra las mujeres en el marco del conflicto armado y el desplazamiento
forzado en Colombia, en cumplimiento de la orden 17 del auto 009 de 2015
de la Corte Constitucional, Ministerio del Interior-Universidad Nacional de
Colombia, Bogotá, 2016, p. 11.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
574
lencia sexual y las barreras continuas en la atención a las víctimas
de violencia sexual1720. Dichos obstáculos ocurren por: a) La dis-
funcionalidad de los sistemas oficiales de atención; b) la falta de
capacitación de los funcionarios públicos en enfoque de género; c)
la considerable distancia geográfica de los centros de atención de
los lugares de residencia de las mujeres víctimas; d) la presencia de
actores armados en los lugares en los que se ubican los centros de
atención o las entidades públicas, que genera riesgos para la vida e
integridad de las mujeres y sus familias; e) el peregrinaje injustifi-
cado de una entidad a otra al que deben someterse las mujeres para
ser atendidas; f) la carencia de recursos económicos para asumir
este peregrinaje o los servicios de salud que deniegan los centros
de atención por trabas burocráticas; y g) la falta generalizada de
información de las mujeres sobre sus derechos y los mecanismos
para hacerlos efectivos1721.
En un diagnóstico realizado en enero de 2016 por la Universi-
dad Nacional de Colombia y el Ministerio del Interior, se determinó
que el Estado había avanzado en la difusión de los derechos de las
mujeres, en el desarrollo de normas de protección de los derechos
y de sanción de la violencia contra la mujer, en la provisión de ayu-
das humanitarias a las víctimas de violencia sexual, entre otras1722.
1720 Colombia, Corte Constitucional (Sala Especial de Seguimiento a la senten-
cia T-025 de 2004), Auto 009 de 27 de enero de 2015.
1721 Ibid.
1722 RIVEROS DUEÑAS, M., MOJICA MARTÍNEZ, C., ARANGO, L., et.
al., Diagnóstico sobre los principales factores asociados a la violencia estructural
de género y la discriminación que inciden en la violencia sexual contra las mu-
jeres en el marco del conflicto armado y el desplazamiento forzado en Colombia,
en cumplimiento de la orden 17 del auto 009 de 2015 de la Corte Constitucio-
nal, cit., pp. 94 y 109.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
575
El diagnóstico también reiteró las debilidades institucionales y
estatales para prevenir, juzgar, atender y reparar efectivamente a
las víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado
y el desplazamiento forzado y enumeró los problemas de falta de
formación y sensibilización de las y los funcionarios y operadores de
justicia; de aplicación e interpretación de las normas existentes en la
materia, en especial, las de enfoque diferencial de derechos, etc.1723.
La Mesa de Seguimiento a los Autos 092 de 2008 y 009 de
2015 de la Corte Constitucional, en su informe de marzo de 2016,
concluyó nuevamente que persisten los obstáculos de las mujeres
víctimas de violencia sexual asociada al conflicto armado para
acceder a la justicia y obtener protección y atención integral en
salud. Que dichos obstáculos se originan por la falta de estrategias
integrales de investigación y por la falta de una política estatal
integral que incorpore todas las dimensiones del deber de actuar
con la debida diligencia1724.
Consideró que, aunque las entidades competentes en la supe-
ración de la impunidad han avanzado en el impulso de medidas,
estas no han logrado ser suficientemente efectivas para garantizar
los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas de
violencia sexual. Especialmente por la ausencia de garantías para la
denuncia, la ausencia de interseccionalidad de enfoques, la falta de
1723 Ibidem, p. 338.
1724 Mesa de Seguimiento a los Autos 092 y 009 de la Corte Constitucional,
Anexos reservados, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violen-
cia sexual. Sexto Informe de Seguimiento al Auto 092 de 2008 y Primer
Informe de Seguimiento al Auto 009 de 2015, anexos reservados”, Mesa
de Seguimiento a los Autos 092 y 009 de la Corte Constitucional, Anexos
reservados, Bogotá, D. C., marzo 2016, p. 83.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
576
claridad en las rutas, los problemas de aplicación de la presunción
constitucional de conexidad, la falta de acompañamiento jurídico
y la falta de reparación integral1725.
Para fundamentar el informe, describió que de los seis-
cientos treinta y cuatro eventos de violencia sexual incluidos en
los Anexos reservados de los Autos 092 y 009, apenas catorce
cuentan con sentencias condenatorias por crímenes sexuales,
es decir, un 2.2%. Que, adicionalmente, se han emitido siete
sentencias condenatorias sin incluir violencia sexual; dos senten-
cias absolutorias que favorecen a la Fuerza Pública; y cuatro de
las que no se tiene información. Esto quiere decir que el nivel
de impunidad supera el 97% de todos los casos reportados. De
ahí que, con razón, la Mesa lo denuncie como una situación de
casi total impunidad1726.
En relación con los casos del Auto 092 según la Mesa, el
41% de ellos se encuentra archivado por decisión inhibitoria, el
6,7% precluidos, el 23,1% en investigación preliminar, el 11,2%
en etapa de instrucción y el 1,7% en etapa de juicio. Respecto
del Auto 009, no se tiene información del 71,7% de los casos, el
1,5% se encuentra archivado y solo el 21,3% está en indagación
o investigación preliminar1727.
A pesar de todo, Rodríguez y Rodríguez insisten en que el
Auto 092 ha provocado, entre otros, los siguientes efectos positi-
vos: apertura de espacios directos de diálogo con la Corte; desa-
rrollo de políticas públicas con enfoque diferencial y en derechos;
1725 Ibidem, pp. 9 y 11.
1726 Ibidem, p. 14.
1727 Ibidem, pp. 15 y 16.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
577
fortalecimiento del movimiento feminista; modificación de la
percepción de las propias víctimas sobre su situación; visibilidad
del problema; desarrollo de programas formativos en género para
funcionarios; establecimiento de sistema de seguimiento partici-
pativo; reconocimiento a las mujeres desplazadas como sujetos de
especial protección; y empoderamiento individual de las víctimas
y fortalecimiento de sus procesos organizativos1728.
En cuanto a la sentencia C-355 de 2006 (Caso Mónica del Pilar
Roa López y otros) de la Corte Constitucional de Colombia, es pre-
ciso señalar que para garantizar el acceso efectivo a la interrupción
voluntaria del embarazo (en adelante IVE) bajo las tres causales
despenalizadas, seis meses después de la sentencia, el Gobierno
Nacional emitió el Decreto 4444 de 2006, por el cual se definieron
las condiciones técnicas para que el sistema de Seguridad Social
en salud asegurara el acceso de las mujeres a la IVE, incluida una
provisión sobre objeción de conciencia1729.
Para desarrollar el contenido del Decreto 4444, el 14 de di-
ciembre de 2006 el Ministerio de la Protección Social dictó por
resolución la Norma Técnica para la Atención de la Interrupción
Voluntaria del Embarazo. Dicha norma adopta los lineamientos
propuestos por la Organización Mundial de la Salud, y define
los estándares de calidad necesarios para garantizar el goce de los
1728 RODRÍGUEZ, C. y RODRÍGUEZ, D., Cortes y cambio social: Cómo la
Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia, cit.,
pp. 41 y ss.
1729 DALÉN, A., GUZMÁN, D. y MOLANO, P., “La regulación de la inte-
rrupción voluntaria del embarazo en Colombia”, Documentos Dejusticia 8,
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, Bogotá, D.
C., 2013, p. 13.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
578
derechos protegidos por la Sentencia C-355-06 en el marco de la
Política Nacional de Salud Sexual y Reproductiva1730.
Desafortunadamente, el Decreto 4444 de 2006 fue suspendido
provisionalmente por el Consejo de Estado a través del Auto del 15
de octubre de 2009, lo que generó según el Ministerio de la Pro-
tección Social, gran incertidumbre en los prestadores de servicios
de salud, con respecto a la obligatoriedad de la IVE establecida en
la Sentencia C-355 de 20061731. El 13 de marzo de 2013, mediante
una sentencia de la Sección Primera, el Consejo de Estado declaró
la nulidad del referido Decreto porque sin ser una ley proveniente
del Congreso reguló determinados servicios de salud1732.
Entre los obstáculos para el cumplimiento de la sentencia,
se encuentran: denegación del servicio; exigencia de requisitos
y trámites adicionales que ocasionan retardos injustificados;
incumplimiento de los estándares de calidad; uso de coacción
o manipulación que impiden a la mujer decidir libremente;
falta de información con respecto a lo dispuesto en la Sentencia
C-355 de 2006; carencia de educación e información sobre la
salud sexual y reproductiva; no disponibilidad del servicio de
1730 HOYOS CASTAÑEDA, I., Informe de vigilancia a la Sentencia C-355 de
2006, Procuraduría General de la Nación-Instituto de Estudios del Ministe-
rio Público, Bogotá, D. C., 2010, pp. 42 y 44.
1731 Ministerio de la Protección Social, Informe sobre la situación de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres en Colombia, Ministerio de la Protec-
ción Social, Bogotá, D. C., marzo 2010, pp. 70 y 81. Sobre este punto véase
HOYOS CASTAÑEDA, I., ibidem, pp. 55 y 204.
1732 Colombia, Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo Sec-
ción Primera), Sentencia de 13 de marzo de 2013. Sobre este punto véase
DALÉN, A., GUZMÁN, D. y MOLANO, P., “La regulación de la inte-
rrupción voluntaria del embarazo en Colombia”, cit., p. 15.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
579
IVE en todo el territorio nacional; falta de entrenamiento y
dotación de los proveedores de los servicios de salud; falta de
guarda del secreto profesional por parte de profesionales de la
salud y violación a los derechos a la intimidad y dignidad de las
mujeres que se someten a ese procedimiento; y discriminación
para acceder al trabajo, educación o Seguridad Social en las
mujeres que abortan1733.
Por estas razones, en varias oportunidades, la Corte Cons-
titucional de Colombia ha ido desarrollando el contenido de la
sentencia C-355 de 2006 y aclarado: que la IVE es un derecho
fundamental de las mujeres y niñas que se encuentran bajo una de
las causales despenalizadas, exigible de manera directa e inmediata;
que debe garantizarse la confidencialidad a las mujeres que solicitan
la IVE; que los únicos requisitos exigibles de acuerdo con la causal
de que se trate, son el certificado de salud o la denuncia penal; y
que tanto la petición como la práctica de la IVE deben tramitarse
en cinco días1734.
Además, ha señalado la Corte Constitucional colombiana que
la objeción de conciencia no puede implicar la negación del derecho
a la IVE; que debe garantizarse el acceso a los servicios en todo el
territorio nacional; que se deben remover todos los obstáculos que
impiden acceder al servicio y realizar campañas de promoción de
estos derechos1735; que las EPS e Institutos Prestadores de Salud
1733 HOYOS CASTAÑEDA, I., Informe de vigilancia a la Sentencia C-355 de
2006, cit., pp. 213 y 214.
1734 Colombia, Corte Constitucional (Sala Novena de Revisión), Sentencia
T-209/08 de 28 de febrero. Ver también Colombia, Corte Constitucional
(Sala Octava de Revisión), Sentencia T-388/09 de 28 de mayo.
1735 Colombia, Corte Constitucional (Sala Octava de Revisión), ibid.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
580
deben contar con los profesionales e infraestructura necesarios
para garantizar este servicio; y que ante el incumplimiento de
obligaciones, los profesionales de la salud pueden recibir sanciones
disciplinarias, civiles e incluso penales según el caso1736.
Debido a la dispersión de normas dictadas por la Corte Cons-
titucional de Colombia y al vacío jurídico dejado por la anulación
del Decreto 4444, la Superintendencia Nacional de Salud expidió
en abril de 2013 la Circular 003, que recoge todas las subreglas desa-
rrolladas por la Corte Constitucional en materia de IVE, y las dirige
a los prestadores de servicios de salud, entidades administradoras
y entidades territoriales, las cuales tienen el deber de garantizar la
protección efectiva del derecho fundamental, pues de lo contrario,
la Superintendencia puede sancionar su incumplimiento1737.
En sí, la importancia de la sentencia reside en que además
de modificar el contexto de penalización absoluta del aborto en
Colombia, fomentó el empoderamiento de las organizaciones de
mujeres, las cuales pretenden usarlo de la manera más emancipadora
posible y que con ella se reduzca el número de abortos ilegales e
inseguros en el país1738.
Igualmente, se destaca un creciente interés ciudadano por el
debido cumplimiento de la Sentencia C-355 de 2006 y entre los
avances por parte de las entidades estatales en dicho cumplimiento,
1736 Colombia, Corte Constitucional (Sala Octava de Revisión), Sentencia
T-841/11 de 3 de noviembre. Ver también DALÉN, A., GUZMÁN, D. y
MOLANO, P., “La regulación de la interrupción voluntaria del embarazo
en Colombia”, cit., pp. 22 y 23.
1737 DALÉN, A., GUZMÁN, D. y MOLANO, P., ibidem, p. 26.
1738 SALGADO ÁLVAREZ, J., “Análisis de la sentencia de la Corte Constitucio-
nal de Colombia sobre la despenalización parcial del aborto”, Foro Revista de
Derecho, n.º 9, 2008, pp. 229 y 230.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
581
vale resaltar que de 2007 a 2010 el Gobierno Nacional ha inverti-
do aproximadamente 36.792.130.245 de pesos en difusión de la
sentencia y en campañas de promoción de los derechos sexuales
y reproductivos en Colombia1739; diecisiete entidades territoriales
han dictado lineamientos para la práctica del servicio de IVE;
veinticinco Direcciones Regionales del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar cumplen con la obligación de ofrecer asesorías
a las niñas y adolescentes gestantes que se encuentran en alguna
de las causales previstas en la sentencia; el problema de la falta del
consentimiento informado con respecto al número de abortos
practicados fue superado en 2009; y se han iniciado once investi-
gaciones disciplinarias por parte de EPS públicas1740.
Por todo lo anterior, podría afirmarse que desde la expedición
de la sentencia, los retos más importantes para su cumplimiento si-
guen siendo: la eliminación de las barreras administrativas, médicas
y culturales para el acceso de las mujeres a los abortos, la formación
adecuada de los profesionales para brindar atención integral en
la IVE, la sensibilización de la comunidad sobre los alcances de
la sentencia, la divulgación de las normas relativas a la IVE y la
veeduría en las entidades de salud responsables de la prestación de
servicios de IVE en cuanto a la celeridad, la confidencialidad y la
calidad del servicio brindado1741.
1739 HOYOS CASTAÑEDA, I., Informe de vigilancia a la Sentencia C-355 de
2006, cit., pp. 207 y ss.
1740 Ibidem, pp. 216 y ss.
1741 CARDOZO DE MARTÍNEZ, C., MRAD DE OSORIO, A. y MALDO-
NADO, O. (colab.), Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la sentencia
c-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los derechos hu-
manos, sexuales y reproductivos de las colombianas, Ministerio de la Protección
Social, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, D. C., 2007, p. 82.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
582
2. ROL DEL JUEZ ANTE LOS MITOS Y LA FALTA
DE TÉCNICA ARGUMENTATIVA IDÓNEA PARA
EL CONTROL DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
SOCIALES
Uno de los retos primordiales para el control de las políticas
públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales es
que el juez constitucional contrarreste los mitos existentes relativos
a los efectos adversos del ejercicio de dicho control. A continua-
ción, se describen cuatro de los grandes mitos en la materia y se
proponen algunos argumentos para refutarlos. Vale aclarar que
algunos de ellos han sido identificados en los capítulos anteriores,
pues como se observará provienen en parte de la teoría que sobre
los derechos sociales y el Derecho constitucional se tienen, por lo
que las respuestas dadas a estos se pueden también complementar.
2.1. Mitos que debe vencer el juez respecto del control de las
políticas públicas sociales
2.1.1. Los jueces no pueden intervenir en las políticas públicas
porque no son elegidos por la voluntad popular
Se entiende que cuando las decisiones de los jueces contradi-
cen lo acordado por el poder ejecutivo o legislativo que sí fueron
elegidos por la voluntad popular, ejercen un poder contramayo-
ritario. Los poderes ejecutivos y legislativos al ser poderes mayori-
tarios, en cambio, sí están legitimados para diseñar, implementar
y controlar las políticas públicas de un Estado1742. Los Tribunales
1742 SEDLACEK, F., “El control jurisdiccional de políticas públicas: Hacia una
reformulación del dogma republicano”, Civil Procedure Review, n.º 4, 2013,
pp. 48 y ss.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
583
Constitucionales, compuestos por jueces no elegidos, impondrían
su filosofía económica, arrebatarían a las mayorías el derecho de
estas de tomar las opciones básicas que consideren para el desarrollo
socioeconómico de su país1743.
El argumento contramayoritario no es más que una crítica
contra la jurisdicción constitucional a partir de determinada idea
que se tiene de los conceptos de principio mayoritario, democra-
cia, legitimidad y representatividad1744. Se teme que dado que los
jueces no están vinculados por la necesidad de pactar o negociar
sus decisiones ni tienen que presentarse a elecciones, bien podrían
dejarse llevar en sus actuaciones por motivaciones subjetivas, como
el afán de notoriedad pública1745.
Para Rosanvallon hay dos creencias o ficciones muy típicas
respecto del concepto democracia. Por un lado, el entender que la
opción más votada en unas elecciones implica automáticamente
que esa opción expresa la voluntad general, cuando de lo que se
trata es básicamente de un mecanismo técnico para seleccionar a
los gobernantes. La otra ficción se da cuando se cree que el triunfo
de la mayoría el día de las elecciones y, por ende, la legitimidad
1743 GONZÁLEZ PARRA, D., “El control judicial a la economía: Una cuestión
democrática”, Jurídicas Corporación Universidad de la Costa, n.º 11(1), 2015,
pp. 67 y 68. Ver también KLATT, M., “Positive Rights: Who Decides? Judi-
cial Review in Balance”, International Jour nal of Constitutional Law, vol. 13,
n.º 2, 2015, p. 357.
1744 RIVERA LEÓN, M., “Jurisdicción constitucional: Ecos del argumento
contramayoritario”, Cuestiones Constitucionales, n.º 22, 2010, p. 229.
1745 ATIENZA, M., “Constitucionalismo, globalización y Derecho”, en CAR-
BONELL, M. y GARCÍA JARAMILLO, L. (eds.), El canon neoconstitucio-
nal, Trotta, Madrid, 2010, p. 267. Ver también MICHELMAN, F., “e
Constitution, Social Rights, and Liberal Political Justification”, International
Journal of Constitutional Law, vol. 1, n.º 1, 2003, pp. 13 y ss.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
584
conseguida allí, se mantiene automáticamente para todo el tiempo
en que dure el mandato1746.
El principio de mayoría si bien es una condición necesaria,
no es suficiente para garantizar la democracia. Solo en una socie-
dad homogénea el poder contramayoritario carecería de justifica-
ción1747. En efecto, los Tribunales Constitucionales son un poder
contramayoritario, pero no por ello sus decisiones deben suponerse
ilegítimas1748. Recuérdese que tanto el legislador como el ejecutivo
también deciden contramayoritariamente cuando, por ejemplo,
aprueban leyes que el electorado desaprueba materialmente o
ejercen las funciones de veto u observación presidencial, respectiva-
mente1749, y no por ello se cuestiona su legitimidad democrática. Al
contrario, dichas funciones son vistas como parte consustancial del
sistema de frenos y contrapesos necesario en toda democracia. De
todas maneras, tal y como advierte Landau, en muchas ocasiones,
los tribunales actúan más bien como poderes promayoritarios1750.
1746 ROSANVALLON, P., La contre-démocratie: La politique à l’âge de la défiance,
Seuil, París, 2006; ROSANVALLON, P., La legitimidad democrática: impar-
cialidad, reflexividad, proximidad, trad. de H. Cardoso, Manantial, Buenos
Aires, 2009. Sobre este punto véase SUBIRATS, J., “¿Qué democracia tene-
mos? ¿qué democracia queremos?”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n.º
46, 2012, p. 157.
1747 DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., “La interpretación constitucional:
problemas de método y de intérprete”, Instituto Católico de Administración
y Dirección de Empresas, Revista Cuatrimestral de las Facultades de Derecho y
Ciencias Económicas y Empresariales, n.º 82, 2011, pp. 64 y 65.
1748 SEDLACEK, F., “El control jurisdiccional de políticas públicas: Hacia una
reformulación del dogma republicano”, cit., p. 42.
1749 RIVERA LEÓN, M., “Jurisdicción constitucional: Ecos del argumento
contramayoritario”, cit., p. 232.
1750 LANDAU, D., “e Reality of Social Rights Enforcement”, Harvard Inter-
national Law Journal, vol. 53, n.º 1, 2012, p. 191.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
585
Y, además, la grandeza de la democracia se mide por el nivel de
disenso, inclusión y respeto de las minorías discordantes con el
sentir mayoritario1751.
En otro orden, debe destacarse que la forma de designación
de los jueces constitucionales no es antidemocrática. En muchos
países son elegidos por el consenso de los tres poderes del Estado,
o sea, por un método democrático indirecto. Y aunque se critica
que dicho mecanismo fomenta que presenten tendencias políticas,
desde otro punto de vista, esto favorece la intermediación entre
el Estado y la sociedad. Lo anterior, sumado al carácter temporal
del cargo que posee la mayoría, incentiva que no estén tan ajenos
a los conflictos que se suscitan en la sociedad y adquieran un alto
potencial conciliador y pacificador1752. Ahora bien, indudable-
mente debe reforzarse el mecanismo de designación de los jueces
constitucionales para que a la hora de seleccionarlos no primen
los criterios políticos sobre las competencias profesionales. Esto
constituye un desafío que no es imposible alcanzar y para ello se
sugiere la participación de la sociedad civil en dicho procedimiento
de designación1753.
El poder contramayoritario constituye, pese a sus desafíos y
retos, la mejor estrategia diseñada por el constitucionalismo para
evitar y mitigar los riesgos que pueden representar las decisiones de
1751 SUBIRATS, J., “¿Qué democracia tenemos? ¿qué democracia queremos?”,
cit., p. 157.
1752 DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., “La interpretación constitucional:
problemas de método y de intérprete”, cit., pp. 79 y ss.
1753 RUIZ RUIZ, R., “El desplazamiento de la discrecionalidad del legislador al
juzgador: causas y recelos”, Anuario de Filosofía del Derecho, n.º 27, 2011, p.
205.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
586
la mayoría sobre la minoría. Además, garantiza que ciertas materias,
como los derechos fundamentales, estén más allá del alcance de
los políticos y funcionarios1754. Y es que la Constitución implica
de por sí un límite a la mayoría y a la democracia1755, de ahí que
actualmente, se concibe a las instituciones jurisdiccionales y, espe-
cialmente, a los Tribunales Constitucionales como los guardianes
por excelencia de los derechos y libertades1756.
La Asamblea representativa es muy pequeña para garantizar la
participación de todas las voces. Por otra parte, el acceso al proceso
legislativo es costoso y, en consecuencia, los grupos más marginados
de la sociedad pueden más fácilmente acceder al proceso judicial
para hacerse oír. De modo que los debates públicos pueden enri-
quecerse con los argumentos dados a través de las sentencias1757. De
hecho, hay quienes defienden que el juez es mucho más sensible
y disponible que el poder legislativo para captar la esencia de la
realidad social. Los tribunales reconocen los nuevos derechos con
mayor facilidad que el legislador. El juez, tras un proceso her-
menéutico, interpreta, aterriza y dota de sentido los principios y
garantías constitucionales que, a veces, al parecer, se difuminan en
1754 Ibidem, pp. 67 y ss.
1755 ESCOBAR ROCA, G., MARTÍNEZ SORIA, J., et. al., “Presupuestos de
teoría y dogmática constitucional”, en ESCOBAR ROCA, G. (dir.), Dere-
chos sociales y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, Navarra, 2012, p. 300.
1756 CHAMPEIL-DESPLATS, V., “Effectivité et droits de l’homme: approche
théorique”, en CHAMPEIL-DESPLATS, V. y LOCHAK, D. (dirs.), À la
recherche de l’effectivité des droits de l’homme, Presses Universitaires de Paris,
Nanterre, 2008, p. 11.
1757 FERRERES COMELLA, V., “Una defensa de la rigidez constitucional”,
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 23, 2000, pp. 37 y 38.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
587
la amplitud del ordenamiento jurídico1758. La objeción contrama-
yoritaria por dichas razones es per se insuficiente para deslegitimar
la jurisdicción constitucional1759.
La legitimación del juez constitucional para controlar las políti-
cas públicas procede del deber de actuación que emerge de la Cons-
titución misma1760. Pues a este guardián le corresponde proteger los
derechos de las minorías cuando interpreta y aplica la Constitución;
tutelar los derechos fundamentales, puesto que integran la esencia
del régimen democrático y asegurar, además, la fuerza normativa de
la Constitución1761 y la eficacia de la voluntad mayoritaria del cons-
tituyente, que es una voluntad de nivel superior a la del legislador
ordinario y/o administrador1762. La argumentación y motivación
requerida de sus decisiones le otorgan un plus de legitimidad a los
Tr i b u n a l es C o n s ti t u c i on a l e s y l e o f r e ce n s e n ti d o a l a d e m o c ra c i a 1763.
1758 OCIEL CASTAÑO, L., “El juez constitucional y el llamado nuevo Dere-
cho”, Criterio Jurídico, vol. 7, 2007, p. 190.
1759 RIVERA LEÓN, M., “Jurisdicción constitucional: Ecos del argumento
contramayoritario”, cit., p. 259.
1760 SEDLACEK, F., “El control jurisdiccional de políticas públicas: Hacia una
reformulación del dogma republicano”, cit., p. 67.
1761 RIVERA LEÓN, M., “Jurisdicción constitucional: Ecos del argumento
contramayoritario”, cit., p. 260.
1762 BELLOSO MARTÍN, N., “La Jurisdicción constitucional en las demo-
cracias constitucionales: su discutida configuración como poder contrama-
yoritario y cómo órgano con auténtico poder normativo” en DE JULIOS
CAMPUZANO, A. (ed.), Itinerarios constitucionales para un mundo convul-
so, Dykinson, Madrid, 2017, p. 51.
1763 Ibidem, p. 56; DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., “La interpretación
constitucional: problemas de método y de intérprete”, cit., pp. 81 y ss. Ver
también CABRA APALATEGUI, J. M., “Democracia, argumentación e
ideologías jurídicas”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 34,
2016, pp. 59 y 60.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
588
En todo caso, este mito para algunos es superable. En
esa línea, Habermas considera solucionado el problema de la
legitimación en la medida en que dicho poder promueva la
deliberación. Para él, si se promueve la deliberación para tomar
las decisiones, a partir de la información completa, los jueces
serían capaces de buscar conscientemente el bienestar colecti-
vo y de adoptar la solución más justa
1764
. Tal y como advierte
Subirats, una democracia que solo mantiene abiertas las puer-
tas de los ritos formales e institucionales pierde legitimidad.
Urge entender la democracia como una democracia relacional
y participativa, que involucre a la ciudadanía en la resolución
colectiva de los problemas comunes
1765
. Además, la satisfacción
de los derechos sociales constituye una precondición material
de la legitimidad democrática. En consecuencia, así como
el reconocimiento constitucional de los derechos sociales es
esencial en las sociedades democráticas contemporáneas
1766
,
igualmente lo es la protección jurisdiccional brindada por los
jueces a dichos derechos, porque en la Constitución del Estado
social y democrático de Derecho, el poder no se fundamenta
1764 HABERMAS, J., Facticidad y validez: Sobre el Derecho y el Estado democrá-
tico de Derecho en términos de teoría del discurso, trad. de M. Jiménez Re-
dondo, Trotta, Madrid, 2010, p. 348. Sobre este punto véase GARRIDO
GÓMEZ, M. I., La democracia en la esfera jurídica, Civitas, Madrid, 2013,
pp. 32 y ss.
1765 SUBIRATS, J., “¿Qué democracia tenemos? ¿qué democracia queremos?”,
cit., pp. 155 y 180.
1766 MORALES, L., “La justificación democrática de los derechos sociales”, Re-
vista del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, n.º 5, 2017, pp. 229 y ss. Sobre este punto véase también lo
plantedo por GARRIDO GÓMEZ, M. I., La democracia en la esfera jurídi-
ca, cit., pp. 99 y 100.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
589
solo en los procedimientos, sino en la eficacia de la solución
de las necesidades sociales
1767
.
2.1.2. El control de las políticas públicas por parte de los
tribunales origina un gobierno de los jueces
Dicha tesis del gobierno de los jueces nació en Norteamérica
cuando eodore Roosevelt, en 1903, censuró el nuevo rol de
legislador irresponsable que los jueces del Tribunal Supremo nortea-
mericano se habían atribuido unilateralmente y condenó cualquier
intervención legislativa de los jueces en la vida económica1768. Mas,
siguiendo a Troper, los jueces no pueden tomar decisiones políticas,
puesto que los jueces no gobiernan; los jueces juzgan, deciden por
razones de legalidad y no de oportunidad1769. Con estas atribuciones
los jueces usurpan funciones propias de los órganos políticos, como
la de distribuir bienes escasos, fijar las prioridades del gasto público
y decidir sobre los medios para realizar dicha distribución1770.
1767 BARRERO ORTEGA, A., “A vueltas con la exigibilidad de los derechos
sociales”, en BARRERO ORTEGA, A. (coord.), Derechos sociales: Lecturas
jurídicas en tiempos de crisis, cit., p. 92. Sobre este punto véase también BE-
LLOSO MARTÍN, N., “La Jurisdicción constitucional en las democracias
constitucionales: su discutida configuración como poder contramayoritario
y cómo órgano con auténtico poder normativo”, cit., pp. 33 y ss.
1768 LÓPEZ DAZ A, G., “El juez constitucional colombiano como legislador
positivo: ¿Un gobierno de los jueces?”, Cuestiones Constitucionales, n.º 24,
2011, p. 181.
1769 TROPER, M., “Existe-t-il un concept de gouvernement de juges?”, en
BRONDEL, S., FOULQUIER, N. y HEUSCHLING, L., Gouvernement
des juges et démocratie, Publications de la Sorbonne, París, 2001. Sobre este
punto véase LÓPEZ DAZA, G., ibidem, p. 182.
1770 NOGUERA FERNÁNDEZ, A., Los derechos sociales en las nuevas Consti-
tuciones latinoamericanas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 40; QUIN-
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
590
El término activismo judicial fue empleado peyorativamente
en el pasado para referirse a cualquier tipo de usurpación realizada
por el juez de las competencias de los otros poderes del Estado1771.
Según Schlesinger, los activistas judiciales parten de la idea de que
los tribunales no pueden escapar de la política, por lo tanto, usan
su poder político para producir efectos sociales saludables1772.
La tesis del judicial restraint o de la autolimitación judicial,
promueve en cambio la deferencia constante hacia el legislador.
Sostiene que los jueces carecen de legitimación democrática porque
no son elegidos directamente por el pueblo, y en consecuencia, no
deben invadir la competencia del legislador, ni declarar incons-
titucionales las leyes a menos que estas contradigan de manera
innegable la Constitución1773. Por el contrario, la doctrina del acti-
vismo judicial persigue la adecuación del Derecho a la conciencia
social, el ajustar los valores constitucionales a las necesidades de
las personas, lo cual se encuentra en los sentimientos de justicia
de los jueces y juezas1774.
CHE RAMÍREZ, M. y RIVERA RUGELES, J., “El control judicial de las
políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos humanos”,
cit., p. 128; TUSHNET, M., Taking the Constitution Away From the Courts,
Princeton University Press, Princeton, 2000, p. 169.
1771 BELLOSO MARTÍN, N., “El neoconstitucionalismo y el nuevo constitu-
cionalismo latinoamericano: ¿dos corrientes llamadas a entenderse?”, Cua-
dernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 32, 2015, p. 32.
1772 SCHLESINGER, A., “e Supreme Court: 1947”, Fortune, n. º 1, 1947, p.
202. Sobre este punto véase KMIEC, K., “e Origin and Current Mean-
ings of Judicial Activism”, California Law Review, n.º 5, 2004, p. 1447.
1773 GUASTINI, R., Interpretación, Estado y Constitución, trad. de S. Ortega Go-
mero, Ara, Lima, 2010, p. 214.
1774 GUASTINI, R., Teoría e ideología de la interpretación constitucional, trad. de
M. Carbonell y P. Salazar, Trotta, Madrid, 2010, p. 65.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
591
Para Madison, la tesis de Montesquieu no propuso un total
aislamiento de los poderes, sino la articulación entre ellos y la
injerencia de unos sobre los otros. La separación extrema de los
poderes, plantea El Federalista, tiene efectos devastadores1775. Si
se parte de la idea de que la separación de poderes no busca una
exacta e insuperable demarcación de las funciones de los poderes
públicos, sino un sistema de frenos y contrapesos que promueve
que un órgano compruebe el funcionamiento de los otros, entonces
no existe contradicción cuando sea el juez el que dicte una orden
que influya en las actividades de los demás. Más bien se trata de
una colaboración armónica entre los distintos poderes para que se
ejerzan las funciones con responsabilidad, apegados a la Consti-
tución y bajo el mismo fin, esto es, la satisfacción de los derechos
de las personas1776, tal y como lo establece la Corte Constitucional
de Colombia en las sentencias analizadas.
La judicialización de la política o politización de la justicia
es una consecuencia lógica del sistema constitucional de frenos y
contrapesos, y de la existencia de un poder jurisdiccional que ha
tenido que jugar un papel clave dada la amenaza de los poderes
políticos que se han creído legitimados para siempre por el hecho
de una votación sucedida periódicamente1777. Los argumentos da-
1775 HAMILTON, A., MADISON, J. y JAY, J., El Federalista, trad. de D. Blanch
y R. Máiz Suárez, Akal, Madrid, 2015. Sobre este punto véase GONZÁLEZ
PARRA, D., “El control judicial a la economía: Una cuestión democrática”,
cit., pp. 61 y 62.
1776 QUINCHE RAMÍREZ, M. y RIVERA RUGELES, J., “El control judicial
de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos hu-
manos”, cit., p. 129.
1777 MARTÍN PALLÍN, J., “Neoconstitucionalismo y uso alternativo del De-
recho”, en OLEAS GALLO, Á. (ed.), El nuevo constitucionalismo en Améri-
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
592
dos sobre la usurpación de funciones que implica el control de las
políticas públicas por parte de los tribunales y el riesgo que ello
trae de caer en el gobierno de los jueces no son jurídicos, sino más
bien políticos, ideológicos o dogmáticos. No se desprenden de la
Constitución que define los poderes representativos mayoritarios
ni de quienes han de ejercer los controles contramayoritarios en
un plano de igualdad1778.
Los suscriptores de la tesis que entiende que se viola el prin-
cipio de separación de poderes cuando el juez controla políticas
públicas, más bien implícitamente conciben los órganos judiciales
subordinados a los órganos políticos1779. En principio, el Estado está
sometido a los derechos y comprometido con garantizar su goce
efectivo; respeta y hace que todos y todas los respeten, incluidos
los poderes y órganos estatales; la participación en todo asunto de
interés público es un derecho; ni el legislador, ni ningún órgano
con potestad normativa pueden vulnerarlos; y la formulación,
ejecución, evaluación y control de las políticas públicas, cuya
dirección la tiene el ejecutivo, garantizan derechos1780. Todos los
poderes públicos han sido fundados para hacer efectiva la cláusula
ca Latina, Corte Constitucional de Ecuador, Quito, 2010, p. 61. Sobre el
fenómeno ver también HIRSCHL, R., “e New Constitutionalism and
the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review, vol.
75, n.º 2, 2006, pp. 721 y ss.
1778 RISSO FERRAND, M., “Hacia una nueva interpretación constitucional.
La realidad en Uruguay”, Estudios Constitucionales, n.º 1, 2014, p. 275.
1779 QUINCHE RAMÍREZ, M. y RIVERA RUGELES, J., “El control judicial
de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos hu-
manos”, cit., p. 129.
1780 ÁVILA SANTAMARÍA, R., El neoconstitucionalismo transformador, el Esta-
do y el Derecho en la Constitución de 2008, Abya-Yala-Universidad Andina
Simón Bolívar, Quito, 2011, pp. 138 y 139.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
593
de los derechos fundamentales1781. Más que una intromisión en
las competencias de los demás poderes es un deber impuesto que
le corresponde como órgano de la soberanía estatal. Los actos de
poder no deben ser inmunes ante el control jurisdiccional porque
precisamente, la teoría de la división de los poderes nació para
limitar el poder político y garantizar los derechos fundamentales1782.
De ahí que cuando la protección de los derechos y la búsqueda
de la justicia generan políticas públicas ante su inexistencia o cuan-
do las políticas públicas van en contra de estos y, en consecuencia,
son rectificadas por la justicia constitucional, ello no es más que la
imposición del Estado social y democrático de Derecho1783. Dicho
accionar más bien debería llamarse el gobierno de la Constitución
y de los derechos, pero no de los jueces, que simplemente cumplen
con su misión1784. Como apuntó Zagrebelsky, los jueces no son los
señores del Derecho en el sentido en que lo fue el legislador en
el siglo pasado. Son más bien los garantes de la imprescindible y
dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia1785.
Por medio de las políticas públicas el Estado puede realizar
las metas constitucionales y garantizar los derechos fundamentales.
Ahora bien, como las políticas públicas involucran gastos econó-
1781 GONZÁLEZ PARRA, D., “El control judicial a la economía: Una cuestión
democrática”, cit., p. 63.
1782 TAMER, S., La garantía judicial de los derechos sociales y su legitimidad demo-
crática, Ratio Legis, Salamanca, 2018, pp. 237 y 239.
1783 LÓPEZ DAZ A, G., “El juez constitucional colombiano como legislador
positivo: ¿Un gobierno de los jueces?”, cit., p. 176.
1784 HENAO PÉREZ, J., “El juez constitucional: Un actor de las políticas públi-
cas”, Revista de Economía Institucional, n.º 29, 2013, p. 76.
1785 ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de M.
Gascón, Trotta, Madrid, 2016, p. 153.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
594
micos y los recursos no son ilimitados, debe entonces priorizarse
la inversión del gasto público. Para los objetores del control juris-
diccional de las políticas, la sede judicial no puede definir dichas
prioridades1786; no obstante, las normas constitucionales guían los
fines y aspectos que se deben priorizar, de ahí que la elección sobre
el gasto y las políticas públicas no se encuentre reservado exclusiva-
mente a la deliberación política. Dependiendo de las elecciones del
poder público, cada año dichos fines serán atendidos eficientemente
y podrán progresar o no1787.
Como bien es conocido, si el denominado Estado de Derecho
implica que el ejercicio del poder político esté sometido a reglas
jurídicas, en el Estado constitucional de Derecho esto es aun más
riguroso. En ese orden, si la Constitución fija normas que estable-
cen los objetivos públicos prioritarios y dichas disposiciones son
normas jurídicas de superioridad jerárquica y, dicho sea de paso,
de carácter rígido para su reforma, es un contrasentido pretender
que la definición de las políticas públicas y el destino de los recur-
sos públicos estén excluidos del control jurisdiccional. Es más, el
mandato constitucional no se satisface con que las políticas públicas
se asocien con simple retórica a este, sino que deben ser eficientes,
so pena de violar la Constitución y desperdiciar los recursos gene-
ralmente escasos1788.
1786 PEÑA FREIRE, A., “La teoría fuerte de los derechos sociales: Reconstruc-
ción y crítica”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n. º 34, 2016,
p. 260.
1787 DE BARCELLOS, A., “Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e
controle das políticas públicas”, Revista Diálogo Jurídico, n. º 15, 2007, pp.
11 y 12.
1788 Ibidem, pp. 12 y ss.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
595
El gobierno de los jueces, judicialismo, judicialización de la
política, judiciocracia o activismo judicial, son mitos planteados
por el dogma positivista de legalidad o paleopositivismo1789. El neo-
constitucionalismo ha enfatizado en la potencialidad de los jueces
para alcanzar grandes cambios, por eso los jueces son llamados cada
vez más a resolver problemas políticos que no serían propios de su
competencia1790. El activismo judicial es un primer paso para pro-
piciar cambios en el sistema jurídico, ahora bien, cuando estos son
alcanzados se reduce la necesidad de que los jueces sean activistas1791.
Si la rama gubernamental actúa conforme a la Constitución,
los tribunales deben rechazar toda demanda en contra, pero
cuando no lo hacen deben generar el remedio adecuado1792. El
activismo judicial bien entendido implica, simplemente, que el
juez tome en serio todas las normas constitucionales y las lleve
hasta el nivel máximo que permite su significado semántico, con
el fin de proteger con la mayor extensión normativa y fáctica los
derechos fundamentales1793.
1789 SEDLACEK, F., “El control jurisdiccional de políticas públicas: Hacia una
reformulación del dogma republicano”, cit., p. 68.
1790 POZZOLO, S., “Notas al margen para una historia del neoconstituciona-
lismo”, trad. de M. Fernández Pérez, en POZZOLO, S. (ed.), Neoconsti-
tucionalismo, Derecho y derechos, trad. de M. Fernández Pérez y S. Pozzolo,
Palestra, Lima, 2011, p. 21.
1791 SAFFON, M. y GARCÍA-VILLEGAS, M., “Derechos sociales y activismo
judicial. La dimensión fáctica del activismo judicial en derechos sociales en
Colombia”, cit., p. 100.
1792 BENDOR, A., “e Relevance of the Judicial Activism vs. Judicial Restraint
Discourse”, Tulsa Law Review, n.º 2, 2011, p. 337.
1793 CARBONELL, M., “Desafíos del nuevo constitucionalismo en América
Latina”, Precedente, 2010, p. 215; MICHELMAN, F., “e Constitution,
Social Rights, and Liberal Political Justification”, cit., pp. 13 y ss.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
596
2.1.3. Los tribunales carecen de capacidad técnica para elaborar
políticas públicas y pueden provocar más desigualdad que
igualdad
Se plantea que la falta de experticia por parte de los jueces
en estos temas trae como consecuencias riesgos de que se equi-
voquen1794. Por otro lado, se advierte que los jueces carecen de la
visión de conjunto de la problemática económico-financiera del
Estado, por esto no son idóneos para desarticular lo establecido
en el presupuesto1795. Para determinar si la política viola o no un
derecho, ¿acaso los legisladores y legisladoras o los y las integrantes
del poder ejecutivo poseen competencias mucho más desarrolladas
que los jueces? Según Dworkin, en términos institucionales estos
no están en mejor posición que los jueces para decidir en materia
de derechos1796. Requerir que los jueces sean especialistas respecto
de cada uno de los asuntos que se les plantean es desproporcionado
y absurdo. La falta de información de los jueces frente a determi-
nados temas es superable con facilidad. La solicitud de opiniones
autorizadas y de peritos es una herramienta muy útil para ello1797.
1794 CROSS, F., “e Error of Positive Rights”, University of California Law Re-
view, vol. 48, n.º 4, 2001, pp. 887 y ss.; GONZÁLEZ PARRA, D., “El
control judicial a la economía: Una cuestión democrática”, cit., p. 66.
1795 SAGÜÉZ, N., “Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios
sociales”, en FERRER MAC-GREGOR, E. y JORGE PRATS, E. (coords.),
VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Comisio-
nado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, Santo Domin-
go, 2011, pp. 31 y 32.
1796 DWORKIN, R., Una cuestión de principios, trad. de V. Boschiroli, Siglo
Veintiuno, Buenos Aires, 2017, pp. 43 y ss.
1797 QUINCHE RAMÍREZ, M. y RIVERA RUGELES, J., “El control judicial
de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos hu-
manos”, cit., pp. 131 y 132.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
597
Por otro lado, así como existen contextos, diseños institu-
cionales y decisiones que producen que la protección jurisdic-
cional tenga efectos inequitativos y regresivos, igualmente hay
contextos, diseños institucionales y decisiones que conducen
a que la protección judicial desarrolle un gran potencial redis-
tributivo y democrático1798. Tampoco hay ninguna prueba de
que la supresión absoluta de toda forma de control jurisdic-
cional de las políticas públicas sociales implique una mayor
igualdad en el goce de los derechos fundamentales, puesto
que ni los mercados ni los sistemas políticos latinoamericanos
responden siempre adecuadamente a las demandas de los más
pobres y excluidos1799.
De otro lado, no hemos de olvidar que para Eto Cruz, por
ejemplo, la protección individual también puede ocasionar
situaciones injustas en la prestación de los servicios, porque
puede provocar la preferencia del servicio para quienes obtie-
nen una sentencia favorable sobre otros que probablemente
necesiten una atención más prioritaria1800. Lo importante es
comprender cuáles son los factores que ocasionan que el con-
trol de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales
Constitucionales sea en cierto caso regresivo y en otros casos
redistributivo, a fin de reducir esos riesgos. Puesto que se ha
demostrado que más fácil la solución judicial individualizada,
sobre todo cuando se vuelve masiva, rutinizada e incapaz de
1798 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a
la salud en Colombia”, cit., p. 60.
1799 Ibidem, p. 61.
1800 ETO CRUZ, G., “Hacia una tipología específica de sentencias constitucio-
nales para la tutela de los derechos sociales”, cit., p. 118.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
598
transformar el modelo burocrático, promueve mayor desigual-
dad que las decisiones estructurales1801.
El juez no acertará siempre ni mejor que el legislador en mate-
ria de políticas públicas, pero puede contribuir al diálogo colectivo,
recordar al pueblo y a sus representantes el peso que tienen los
derechos fundamentales y enriquecer la deliberación con motivos
y puntos de vista que no hayan sido tomados en cuenta1802. Los
Tribunales Constitucionales pueden proferir órdenes que inciden
en el presupuesto público, según las atribuciones constitucionales
y legales que les otorgan competencia para garantizar la protección
inmediata de los derechos fundamentales y, también, por las conse-
cuencias generadas por la figura del Estado social y democrático de
Derecho y sus funciones de guardianes de la integridad y supremacía
de la Constitución1803.
Las políticas públicas deben estar atadas a los derechos, en
tanto que estos consisten en normas jurídicas obligatorias. Los
1801 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a
la salud en Colombia”, cit., p. 61. Ver también BRINKS, D. y FORBATH,
W., “Commentary: Social and Economic Rights in Latin America: Consti-
tutional Courts and the Prospects for Pro-poor Interventions”, Texas Law
Review, vol. 89, n.º 7, 2011, pp. 1952 y ss.; LANDAU, D., “e Reality
of Social Rights Enforcement”, cit., pp. 190 y ss. Sobre este punto advierte
Escobar Roca que de qué sirve la solución de casos aislados cuando se infie-
re que el problema persiste y continuará en el futuro (ESCOBAR ROCA,
G., Nuevos derechos y garantías de los derechos, Marcial Pons, Madrid, 2018,
p.154).
1802 FERRERES COMELLA, V., “Una defensa de la rigidez constitucional”,
cit., p. 40.
1803 MENDIVELSO PINZÓN, N., “Las órdenes de tutela frente a la falta de
disponibilidad presupuestal de las entidades estatales: Análisis en perspectiva
constitucional”, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, D. C., 2013,
p. V.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
599
jueces constitucionales deben garantizar que aquellas efectivamente
se sujeten a lo que disponen la Constitución y los derechos funda-
mentales1804. Ahora bien, los jueces pueden equivocarse igual que
cualquier persona o institución, lo que incluye al legislativo como
al ejecutivo. Por eso, no se justifica pretender que no se tenga la
competencia para pronunciarse sobre aspectos de políticas públicas
sobre la base de la probabilidad de equivocación. El escrutinio pú-
blico y confrontación de la comunidad académica pueden ayudar
luego en la superación de los desaciertos1805. Y es que no se puede
olvidar que tanto el Derecho como las políticas públicas son in-
capaces de brindar seguridad suficiente en un contexto como el
actual de tantas inseguridades y cambios1806.
En todo caso, ante una decisión cuestionable la ciudadanía
puede ser el mejor control del Tribunal Constitucional, pues tiene
el poder de hacerle recapacitar. La crítica resultará entonces esen-
cial porque no solo sugiere otras alternativas de interpretación,
sino que impulsaría su desarrollo1807. Los tribunales, además, han
1804 QUINCHE RAMÍREZ, M. y RIVERA RUGELES, J., “El control judicial
de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos hu-
manos”, cit., p. 135.
1805 CARBONELL, M., “Los retos del constitucionalismo en el siglo XXI”, en
OLEAS GALLO, Á. (ed.), El nuevo constitucionalismo en América Latina,
cit., pp. 54 y 55.
1806 MARTÍNEZ GARCÍA, J., “Pensar el riesgo. En diálogo con Luhmann”,
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 21, 2010, p. 178.
1807 CARRILLO DE LA ROSA, Y., “Derecho y argumentación. El puesto de
la razón en la fundamentación de las decisiones judiciales”, en FABRA ZA-
MORA, J. y NÚÑEZ VAQUERO, Á. (eds.), Enciclopedia de Filosofía y Teo-
ría del Derecho, vol. I, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universi-
dad Nacional Autónoma de México, México, D. F., 2015, p. 359. Sobre este
punto véase también BELLOSO MARTÍN, N., “La Jurisdicción constitu-
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
600
demostrado innumerables veces que no se encasillan en su propia
jurisprudencia, pues la modifican cuando estiman conveniente
decidir de otra manera1808. Por otro lado, en el caso de América
Latina, tanto el propio gobierno (a través de una solicitud de
opinión consultiva) como el pueblo, pueden llevar el caso a una
instancia superior, esto es, a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos para que tenga la última palabra sobre la política pú-
blica que fue controlada o al sistema de protección de derechos
humanos de Naciones Unidas.
Las políticas públicas y los derechos fundamentales son
temas muy relacionados, pues los derechos fundamentales esta-
blecen los límites y las obligaciones de las políticas públicas. De
ahí que la violación de las obligaciones que se desprenden de los
derechos fundamentales ha de ser declarada por los jueces y la
intervención de los Tribunales Constitucionales en el control de
las políticas públicas sea una tendencia que cada día crece más a
nivel mundial1809.
La realización de los derechos sociales es esencial para la demo-
cracia, por eso se acepta algún control jurisdiccional sobre las deci-
siones económicas. Se trata entonces de defender la eficacia jurídica
de los derechos sociales, lo cual es necesario para la consolidación
de la democracia ante países con desigualdades profundas y niveles
cional en las democracias constitucionales: su discutida configuración como
poder contramayoritario y cómo órgano con auténtico poder normativo”,
cit., pp. 56 y 60.
1808 LÓPEZ DAZ A, G., “El juez constitucional colombiano como legislador
positivo: ¿Un gobierno de los jueces?”, cit, p. 184.
1809 MENDIVELSO PINZÓN, N., “Las órdenes de tutela frente a la falta de
disponibilidad presupuestal de las entidades estatales: Análisis en perspectiva
constitucional”, cit., p. 29.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
601
intolerables de pobreza1810. La experiencia demuestra que el desarrollo
de sentencias estructurales para proteger derechos fundamentales ha
generado un alto grado de aceptación entre la sociedad1811, a un nivel tal
que las reformas intentadas para reducir los poderes de algunos de los
Tr i b u n al e s C on s t i t uc i o n a le s l a ti n o a m e ri c a n o s n o h an p r o s pe r a d o 1812.
2.1.4. Las políticas públicas sociales no comprenden obligaciones
jurídicas
La noción de políticas con enfoque de derechos aparece no
hace más de aproximadamente quince años1813. Desde los años
setenta hasta los noventa, dadas las fuertes críticas al Estado inter-
ventor y las reformas encaminadas a la liberalización del mercado,
se dejaron de lado las políticas sociales de carácter universal que una
vez fueron implementadas y se sustituyeron por políticas focaliza-
das en la pobreza extrema, bajo un enfoque residual y asistencial
y dirigidas a un grupo determinado1814.
El fracaso de su implementación, la vulnerabilidad de las
economías tras la globalización y la desigualdad distributiva que
1810 GONZÁLEZ PARRA, D., “El control judicial a la economía: Una cuestión
democrática”, cit., p. 70.
1811 LÓPEZ DAZ A, G., “El juez constitucional colombiano como legislador
positivo: ¿Un gobierno de los jueces?”, cit., pp. 171 y 172.
1812 HENAO PÉREZ, J., “El juez constitucional: Un actor de las políticas públi-
cas”, cit., p. 76.
1813 CUNILL GRAU, N., “Las políticas con enfoque de derechos y su incidencia
en la institucionalidad pública”, Revista del Centro Latinoamericano de Admi-
nistración para el Desarrollo, Reforma y Democracia, n.º 46, 2010, p. 1.
1814 ORTIZ, I., “Política social, guías de orientación de políticas públicas”, Na-
ciones Unidas, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales (ONU
DAES/ UN DESA), Nueva York, 2007, pp. 6 y 7.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
602
amenazaban la cohesión social y la estabilidad política, condujo a
repensar las políticas públicas, especialmente las sociales, a partir
del principio de universalidad y a asimilarlas como obligaciones del
Estado para garantizar los derechos sociales1815, no como simples
redes asistenciales y de servicios que corrigen trabas del mercado.
A partir de esta visión, los derechos fundamentales no implican
solo frenos contra la arbitrariedad, también constituyen guías que
orientan las políticas públicas y que aportan a la consolidación de
las instituciones democráticas. El enfoque de derechos en las polí-
ticas de desarrollo parte del Derecho internacional de los derechos
humanos como eje conceptual que ofrece un sistema coherente e
integrado para el desarrollo1816.
El Derecho internacional sobre los derechos humanos no
formula las políticas, sino que se vuelve un marco conceptual para
orientar el proceso de formulación, implementación y evaluación
de las políticas, y guía la cooperación y la asistencia internacionales
en cuanto a las obligaciones de los gobiernos donantes y receptores,
el alcance de la participación social y los mecanismos de control
y responsabilidad que se necesitan a nivel local e internacional1817.
Las políticas públicas sociales que tienen un enfoque de dere-
chos evocan la idea de acciones que se proponen la erradicación de
la alta exclusión y desigualdad estructural de amplios sectores de
1815 CUNILL GRAU, N., “Las políticas con enfoque de derechos y su incidencia
en la institucionalidad pública”, cit., p. 1.
1816 ABRAMOVICH, V., “Los estándares interamericanos de derechos humanos
como marco para la formulación y el control de las políticas sociales”, Anua-
rio de Derechos Humanos, Universidad de Chile, n.º 2, 2006, pp. 15 y 20.
1817 ABRAMOVICH, V., “Una aproximación al enfoque de derechos en las es-
trategias y políticas de desarrollo”, Revista de la Comisión Económica para
América Latina y el Caribe, n.º 88, 2006, p. 35.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
603
la población, garantizan el acceso universal integral y el ejercicio
evolutivo de sus derechos1818. Naciones Unidas lucha desde 1997
por integrar los derechos en su labor, fundamentalmente en las
estrategias de reducción de pobreza y para el empoderamiento so-
cial. Desde esta perspectiva, la reducción de la pobreza constituye
una obligación jurídica y no moral, igual que la protección social.
También la Comisión Económica para América Latina y el Caribe
(en adelante CEPAL) defiende hoy día el legítimo derecho de los
ciudadanos a reclamar la asignación de recursos y disponibilidad
de los servicios1819.
En otras palabras, el enfoque de derechos en las políticas dota a
las estrategias de desarrollo de un marco conceptual que delimita obli-
gaciones puntuales de los Estados frente a los derechos fundamentales
para el desarrollo, tanto los económicos, sociales y culturales, como
civiles y políticos, no para asistir las necesidades de las personas, sino
para reconocerlas como sujetos con derecho a exigir determinadas
acciones1820. Los derechos fundamentales se convierten en el referente
y fin último para las políticas públicas, y estas en el instrumento o
mecanismo idóneo para su materialización1821.
1818 GIMÉNEZ MERCADO, C. y VALENTE ADARME, X., “El enfoque de
los derechos humanos en las políticas públicas: Ideas para un debate en cier-
nes”, Cuadernos del Centro de Estudios del Desarrollo, n.º 74, 2010, p. 61.
1819 MACHINEA, J. (coord.), La protección social de cara al futuro: acceso, fi-
nanciamiento y solidaridad, Comisión Económica para América Latina y el
Caribe, Santiago de Chile, 2006, pp. 18 y 31. Sobre este punto véase CU-
NILL GRAU, N., “Las políticas con enfoque de derechos y su incidencia en
la institucionalidad pública”, cit., pp. 1 y 2.
1820 ABRAMOVICH, V., “Los estándares interamericanos de derechos humanos
como marco para la formulación y el control de las políticas sociales”, cit., p. 20.
1821 JIMÉNEZ BENÍTEZ, W., “El enfoque de los derechos humanos y las polí-
ticas públicas”, Civilizar. Ciencias Sociales y Humanas, n.º 7/12, 2007, p. 31.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
604
En vista de que los derechos fundamentales determinan límites
y obligaciones para las políticas públicas, estas a su vez traducen las
normas abstractas sobre derechos fundamentales en prestaciones
concretas. Cuando los derechos fundamentales no son tomados
en cuenta en las etapas de las políticas públicas se presume que se
debe a la desatención, incompetencia o intransigencia de los en-
cargados de estas. La violación de dichas obligaciones de derechos
fundamentales debe ser declarada por los órganos jurisdiccionales
de control constitucional cuando los afectados acudan ante estos
en demanda de respuesta para sus necesidades insatisfechas1822.
Los anteriores argumentos interesan para advertir sobre
algunas limitaciones y riesgos a los que puede conducir el uso
inadecuado del control de las políticas públicas por parte de los
Tribunales Constitucionales. Dichas prevenciones no deben ser
tomadas en cuenta como para privar a los jueces del cumplimiento
de su deber respecto a los derechos ni de la posibilidad de hacerlo,
pues ello conllevaría a caer en mitos indeseables. Lo importante es
que sirvan para mejorar los obstáculos y que el control sea eficaz1823.
2.2. Herramientas argumentativas que debe seguir el juez para
un adecuado control de viabilidad de las políticas públicas
sociales
Tal y como se ha demostrado en los capítulos anteriores, la
discusión no debe girar más alrededor de si los derechos sociales
1822 QUINCHE RAMÍREZ, M. y RIVERA RUGELES, J., “El control judicial
de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos hu-
manos”, cit., pp. 120 y 121.
1823 Ibidem, p. 129.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
605
son o no justiciables, sino respecto a cuál es el papel que los
tribunales han de realizar ante violaciones graves y complejas de
estos derechos; el alcance de su intervención; qué tipo de remedios
deben ordenar y sobre todo, cuáles son los aspectos institucio-
nales que deben corregirse para que la intervención se traduzca
en cambios concretos. El mayor reto o desafío de los Tribunales
Constitucionales es contar con el método o la herramienta que
les permita ejercer el más idóneo control de las políticas públicas
sociales.
La reflexión de todo lo analizado en esta obra conduce a su-
gerir los siguientes cuatro pasos para ayudar al juez constitucional
a la hora de verificar la compatibilidad o viabilidad de las políticas
públicas sociales con los derechos fundamentales, y a asegurar la
eficacia de lo decidido: a) Diagnosticar el problema de la política
pública social a partir de la observación y discusión democrática
del tema; b) determinar las normas constitucionales y del bloque de
constitucionalidad vulneradas; c) establecer el tipo de intervención
u órdenes a impartir que se requieren ante la situación diagnostica-
da y las normas vulneradas; y d) seleccionar mecanismos diversos
y participativos adecuados para garantizar el cumplimiento de la
decisión.
2.2.1. Diagnosticar el problema de la política pública social a
partir de la observación y discusión democrática del tema
La interpretación constitucional, siguiendo a Häberle, se pue-
de democratizar y todo el que vive la norma, la ha de interpretar.
Bajo esa premisa, en el control de las políticas públicas sociales
por parte de los Tribunales Constitucionales deben estar incluidos
potencialmente, todos los órganos del Estado, todos los ciudadanos
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
606
y todos los grupos1824. Es decir, no solo las partes son importantes,
sino todos los interesados, los expertos, entre otros, que pueden
aportar opiniones y aspectos relevantes para la discusión, posterior
deliberación del caso y solución adecuada.
Los jueces constitucionales, una vez apoderados, ya sea me-
diante alguno de los procesos constitucionales descritos en el capí-
tulo II del presente libro, deben escuchar a las partes en conflicto y
promover la interacción con las otras esferas de la sociedad, es decir,
con las asociaciones civiles, los partidos políticos, los organismos
de control, los movimientos sociales y todos los que ayuden a ge-
nerar una sociedad cohesionada e inclusiva, en la que todos y todas
participan de la construcción de la Constitución, de sus valores y
principios, para que la comunidad estatal se apropie y reapropie
de la Constitución y su contenido1825.
En la fase de instrucción de la causa se debe impulsar el
activismo procedimental1826; solicitar pruebas tanto a las autori-
dades públicas como a las víctimas y a otras entidades sobre la
situación; incentivar la participación de otras potenciales víctimas,
para lo cual pudieran acumularse los casos análogos, así como la
participación de los interesados y de los expertos, estos últimos
bien podrían hacerlo a través de la figura del amicus curiae; abrir
audiencias y hacer preguntas claves para el diagnóstico adecuado
1824 HÄBERLE, P., El Estado constitucional, trad. de H. Fix-Fierro, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,
México, D. F., 2016, pp. 143 y ss.
1825 AGUILAR CAVALLO, G., GAJARDO, B. y PÍA LEÓN, A., “Equidad, in-
clusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos en contra
del activismo judicial”, Estudios Constitucionales, n.º 1, 2015, p. 389.
1826 SEDLACEK, F., “El control jurisdiccional de políticas públicas: Hacia una
reformulación del dogma republicano”, cit., p. 60.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
607
del problema; y cuestionar de manera directa a los poderes pú-
blicos sobre el incumplimiento de las obligaciones, las razones de
ello y sobre sus propuestas para remediarlo. Con figuras como el
amicus se promueve el acceso a la sede judicial de particulares y
actores que pueden aportar en la tutela de los intereses generales
de la sociedad contemporánea1827.
En ese primer momento es importante promover las solucio-
nes amistosas o conciliatorias entre las partes si ello fuera posible
y demás herramientas del uso alternativo del Derecho1828. Debe
producirse un diálogo democrático para ello, el cual siguiendo
a Gargarella, debe caracterizarse o conducir a una conversación
abierta sobre los asuntos públicos fundamentales, accesible a todo
público e inclusiva, es decir que todos los posibles afectados tomen
parte en ella. Ha de ser genuinamente deliberativo e igualitario,
en el que los participantes intercambien y discuten sus puntos de
vista, sean sensibles a las ideas de otros y todos los participantes
sean igualmente capaces de presentar y defender sus puntos de
vista, gozando de la misma autoridad moral, política y jurídica
para presentarlos. Culmina cuando se llega a un acuerdo entre
todos los participantes1829.
1827 PASCUAL VIVES, F., “El desarrollo de la institución del amicus curiae en la
jurisprudencia internacional”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales,
n.º 21, 2011, p. 37.
1828 SEDLACEK, F., “El control jurisdiccional de políticas públicas: Hacia una
reformulación del dogma republicano”, cit., p. 60.
1829 GARGARELLA, R., “¿Por qué nos importa el diálogo? ´la cláusula del
no-obstante´, ´compromiso significativo´ y audiencias públicas. Un análisis
empático pero crítico”, trad. de I. Martínez Torres, Revista del Centro de
Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, n.º 5,
2017, pp. 164 y 165. Sobre el procedimiento deliberativo véase también
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
608
Con la debida publicidad y transparencia del procedimiento,
se puede incidir y comprometer a las partes en la búsqueda de las
soluciones, en cuyo caso el papel del Tribunal Constitucional será
para velar porque en el acuerdo se respeten los derechos de las per-
sonas involucradas de manera íntegra. Ante el grave y persistente
descuido o la renuencia de los poderes estatales a cumplir con la
materialización de los derechos fundamentales, el juez constitu-
cional está llamado a intervenir, pues en él recae la obligación de
salvaguardar la integridad y supremacía de la Constitución1830 y
en consecuencia, de intentar resolver el problema identificado1831.
Tres condiciones básicas que se deben verificar de cualquier
política pública con enfoque de derechos, son: a) Que la política
pública indudablemente exista; b) que su meta sea garantizar el goce
efectivo del derecho; y c) que en los procesos de decisión, elabora-
ción, implementación y evaluación de la política pública se permita
la participación democrática1832. Se insiste en ese orden de cosas en
que las políticas deben estar dirigidas a la atención, promoción y
protección de los derechos fundamentales y estar fundamentadas en
el reconocimiento jurídico progresivo de los derechos1833.
GARRIDO GÓMEZ, M. I., La democracia en la esfera jurídica, cit., pp. 31
y ss.
1830 HENAO PÉREZ, J., “El juez constitucional: Un actor de las políticas públi-
cas”, cit., pp. 74 y 80.
1831 OSUNA, N., “Las sentencias estructurales. Tres ejemplos de Colombia”,
cit., p. 93.
1832 MENDIVELSO PINZÓN, N., “Las órdenes de tutela frente a la falta de
disponibilidad presupuestal de las entidades estatales: Análisis en perspectiva
constitucional”, cit., p. 51.
1833 GIMÉNEZ MERCADO, C. y VALENTE ADARME, X., “El enfoque de
los derechos humanos en las políticas públicas: Ideas para un debate en cier-
nes”, cit., pp. 75 y 76.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
609
En caso de que ya exista la política y no solo se trate de una
meta constitucional a la que se aspira y sin marco institucional
jurídico definido, el intérprete constitucional deberá avalar si la
política pública es mínimamente eficiente. Para eso es indispensa-
ble la interacción del Derecho con otras ramas del conocimiento.
El juez debe recabar ahí toda la información posible y objetiva,
técnica y científicamente, pues deberá verificar luego si el medio
escogido por el poder público es ineficiente o incapaz de producir el
resultado esperado, ante lo cual deberá declararlo inconstitucional
por no constituir un medio legítimamente destinado a realizar el
fin constitucional propuesto1834.
Si el medio escogido es idóneo, pero el resultado esperado no
se está alcanzando, se necesitará detectar entonces el obstáculo o la
obligación constitucional incumplida y para ello es también vital
obtener información acerca de los recursos públicos disponibles, la
previsión y ejecución presupuestaria dispuesta por el Estado para
alcanzar la meta esperada1835, entre otros aspectos. Por eso es impor-
tante que el juez conozca el medio económico, político y social en
el cual se desenvuelve1836, para lo cual es de vital importancia tener
toda la información pertinente.
Si a partir del diagnóstico se identifica que la violación o vio-
laciones alegadas de derechos: a) Afectan a un número significativo
de personas; b) vienen manteniéndose por amplio lapso de tiempo;
1834 DE BARCELLOS, A., “Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e
controle das políticas públicas”, cit., pp. 27 y 28.
1835 Ibidem, p. 31.
1836 OCANDO OCANDO, H., ÁVILA HERNÁNDEZ, F. y MARTÍNEZ DE
CORREA, L., “Principios axiológicos del juez en el Estado social de Dere-
cho y de justicia”, Frónesis, n.º 3, 2011, p. 358.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
610
c) varias entidades estatales son responsables de las trabas sistemáti-
cas de la política pública; y d) la solución presupone el dictado de
órdenes de ejecución compleja, en la que varias entidades públicas
deberán emprender acciones coordinadas para proteger a toda la
población afectada e invertir una importante cantidad de recursos
económicos, entonces se trata de un caso estructural1837.
En el pensamiento jurídico actual la justicia es una exigencia de
orden práctico1838. El juez debe ser lo suficientemente independiente
y sensible para asumir la tarea de transformar, desde su ámbito de
competencia, la realidad1839. En otras palabras, una vez diagnosticada
la situación problemática, la jurisdicción constitucional tiene como
rol operar como agente convalidante del cambio social1840. Con el
diagnóstico adecuado y eficazmente participativo, la decisión por
tomarse tiene mayor posibilidad de ser redistributiva y de evitar
los riesgos de provocar esa desigualdad y retroceso en materia de
derechos sociales1841.
1837 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a
la salud en Colombia”, cit., p. 47. En sentido similar: HENAO PÉREZ, J.,
“El juez constitucional: Un actor de las políticas públicas”, cit., p. 86. Estos
criterios se obtienen a partir del concepto de estado de cosas inconstitucio-
nal declarados en las sentencias SU-559 de 1997, T-069 de 1998, T-153 de
1998, SU-090 de 2000, T-215 de 2002 y T-025 de 2004 de la Corte Cons-
titucional de Colombia.
1838 OCANDO OCANDO, H., ÁVILA HERNÁNDEZ, F. y MARTÍNEZ DE
CORREA, L., “Principios axiológicos del juez en el Estado social de Dere-
cho y de justicia”, cit., p. 356.
1839 ÁVILA SANTAMARÍA, R., El neoconstitucionalismo transformador, el Estado
y el Derecho en la Constitución de 2008, cit., pp. 262 y 263.
1840 SAGÜÉZ, N., “Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios
sociales”, cit., p. 17.
1841 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a
la salud en Colombia”, cit., p. 61.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
611
2.2.2. Determinar las normas constitucionales y del bloque de
constitucionalidad vulneradas
Para contrarrestar los señalamientos de algunos críticos del
Derecho para quienes una “decisión judicial es más justa si re-
presenta la aplicación de estándares establecidos más bien que
la imposición de otros nuevos”1842, el siguiente paso consiste en
describir el fenómeno diagnosticado y pasar a determinar las dis-
posiciones constitucionales y del bloque de constitucionalidad que
se ven vulneradas por dicho problema. Es importante reflexionar
aquí sobre cuáles son los parámetros constitucionales y del bloque
de constitucionalidad que resultan vitales para el control de via-
bilidad de las políticas públicas sociales. Al partir entonces de las
disposiciones que tratan de la dignidad humana y de los derechos
fundamentales, se desprenderá lo que el poder público está efectiva
y específicamente obligado a hacer con carácter prioritario1843.
Tal y como advirtieron Carbonell y Prieto Sanchís ante el
fenómeno del neoconstitucionalismo, la práctica jurisprudencial
de los Tribunales Constitucionales ha ido transformándose y el
razonamiento judicial se vuelve cada vez más complejo1844, pues
no existe problema jurídico que no cuente con alguna orientación
1842 DWORKIN, R., Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, Ariel, Barce-
lona, 2012, p. 48.
1843 DE BARCELLOS, A., “Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e
controle das políticas públicas”, cit., p. 31.
1844 CARBONELL, M., “Neoconstitucionalismo”, en Diccionario Iberoameri-
cano de Derechos Humanos y Fundamentales, Universidad de Alcalá-Agencia
Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, Madrid, 2011,
p. 2. [Consulta: 3 de marzo de 2016]. Disponible en: http://diccionario.
pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/view/101.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
612
que se desprenda del texto constitucional1845. Los principios cons-
titucionales aportan herramientas para respaldar e interpretar los
derechos sociales, los valores superiores y el principio de dignidad
humana les otorgan fundamento y la importancia que éticamente
merecen1846. Es importante argumentar adecuada y jurídicamente,
utilizando los principios constitucionales a favor de la mejor efec-
tividad de los derechos sociales1847.
Las primeras preguntas específicas por responder en el análisis son:
a) ¿Quiénes son los sujetos perjudicados por el problema?; b) ¿cómo
afecta a la dignidad humana de estas personas dicho problema?; y c)
¿qué implica esta situación para el Estado social y democrático de
Derecho? Pues bien, siguiendo a Cea Egaña, el juez debe tener con-
ciencia de que el Estado se fundamenta en la protección y garantía de
la dignidad humana y de los derechos fundamentales y que todas las
instituciones y órganos tienen como misión servir a esto1848.
El Estado social y democrático de Derecho es un conjunto
de normas que establecen un marco idóneo para las relaciones
entre las personas e instituciones, siempre que priorice el interés
social, los derechos fundamentales, la solidaridad, la responsabi-
lidad social, la justicia y la equidad. Este modelo persigue como
meta la satisfacción de las necesidades básicas de la población, por
1845 PRIETO SANCHÍS, L., “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo,
juicio de ponderación y derechos fundamentales”, Revista Enciclopédica Tri-
butaria Opciones Legales-Fiscales, n.º 16, 2010, p. 4.
1846 ESCOBAR ROCA, G., MARTÍNEZ SORIA, J., et. al., “Presupuestos de
teoría y dogmática constitucional”, cit., p. 305.
1847 ESCOBAR ROCA, G., “Los derechos fundamentales sociales y la protec-
ción de la salud”, Revista de Derecho Político, n.º 71-72, 2008, p. 117.
1848 CEA EGAÑA, J., Escritos de justicia constitucional, Tribunal Constitucional
de Chile, Cuadernos del Tribunal Constitucional n.º 35, 2007, p. 184.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
613
eso fomenta y protege los derechos sociales y económicos como
parte de todos los derechos fundamentales1849. El Estado social y
democrático de Derecho tiene como valor fundamental la justicia
distributiva, se trata del presupuesto ético de la democracia que
garantiza la convivencia pacífica y armónica. De ahí la obligación
de los jueces de reconocer los derechos inherentes a la dignidad de
las personas, necesarios para su pleno desarrollo moral y material1850.
Urge insistir en que el principio del Estado social es igual de im-
portante que el de la democracia o el del Estado de Derecho, y que
promover jerarquías entre los tres principios más bien revela una
ideología contraria a la Constitución. El Estado de Derecho y la
democracia condicionan al Estado social pero también viceversa1851
y constituye una garantía institucional del no retroceso en materia
de satisfacción de los derechos sociales1852.
Por otro lado y en ese mismo orden, las políticas no pueden
contradecir los principios fundamentales de los derechos, como d)
la universalidad, e) la igualdad y no discriminación, f) la indivisi-
bilidad e interdependencia de todos los derechos fundamentales,
entre otros1853. Las políticas promoverán la cobertura universal, para
1849 OCANDO OCANDO, H., ÁVILA HERNÁNDEZ, F. y MARTÍNEZ DE
CORREA, L., “Principios axiológicos del juez en el Estado social de Dere-
cho y de justicia”, cit., p. 361.
1850 Ibidem, p. 362.
1851 ESCOBAR ROCA, G., “Los derechos fundamentales sociales y la protec-
ción de la salud”, cit., p. 122; ESCOBAR ROCA, G., MARTÍNEZ SORIA,
J., et. al., “Presupuestos de teoría y dogmática constitucional”, cit., p. 365.
1852 BARRERO ORTEGA, A., “A vueltas con la exigibilidad de los derechos
sociales”, cit., p. 92.
1853 HENAO PÉREZ, J., “El juez constitucional: Un actor de las políticas públi-
cas”, cit., p. 74.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
614
todos sin ningún tipo de discriminación o exclusión1854. Por eso, la
primera obligación de efecto inmediato y de las más importantes,
derivada de los DESC reside en garantizar que dichos derechos se
ejercerán en condiciones de igualdad y sin discriminación. Para
esto, los Estados deben reconocer y garantizar los mismos derechos
para toda la población, emplear criterios de distinción objetivos y
razonables e impedir diferencias de trato arbitrarias1855.
La discriminación dificulta el goce de los DESC de gran
parte de la población mundial. Para eliminarla se debe prestar
especial atención a los grupos o individuos que sufren injusticias
históricas o son víctimas de prejuicios constantes, en lugar de cir-
cunscribirse a comparar el trato formal que reciben las personas
en situaciones análogas1856. Por esto, antes de formular cualquier
política pública social debe definirse cuáles son los grupos que
requieren atención prioritaria o especial para el ejercicio de
sus derechos sociales. La política debe considerarlos y adoptar
medidas para compensarlos, para fortalecer sus derechos1857 y
garantizar la universalidad.
1854 JIMÉNEZ BENÍTEZ, W., “El enfoque de los derechos humanos y las polí-
ticas públicas”, cit., p. 43.
1855 ABRAMOVICH, V. (coord.), Lineamientos para la elaboración de indicado-
res de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos, Washington, D. C., 2008, párr.
48.
1856 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General n.º 20, La no discriminación y los
derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/20, 2 de
julio de 2009, párr. 1 y 8.
1857 ABRAMOVICH, V., “Una aproximación al enfoque de derechos en las es-
trategias y políticas de desarrollo”, cit., p. 45.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
615
A estos fines, los Estados Partes tienen que adoptar medidas
especiales de carácter temporal, “para garantizar el goce o ejercicio
de los derechos y libertades fundamentales de personas o grupos
que sean sujetos de discriminación o intolerancia con el objetivo de
promover condiciones equitativas de igualdad de oportunidades,
inclusión y progreso para estas personas o grupos”1858. Lo anterior
implica dedicar incluso más recursos a grupos que tradicionalmente
han sido desatendidos1859. Cuando se reparte por igual no siempre se
asegura resultados igualitarios. Hay que establecer prioridades distri-
buyendo de manera diferenciada a unos y a otros para no producir
desigualdad1860. Por ello, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que los principios de no discriminación e
igualdad de oportunidades implican que las políticas que adopten
los Estados no pueden representar una carga desproporcionada para
los sectores marginados y más vulnerables de la sociedad1861.
De acuerdo con la Convención Interamericana contra toda
forma de Discriminación e Intolerancia, la discriminación se define
1858 Organización de los Estados Americanos, Convención Interamericana contra
toda forma de Discriminación e Intolerancia, Asamblea General, La Antigua,
5 de junio de 2013, artículo 5.
1859 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General n.º 20, La no discriminación y los
derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), cit., párr. 9 y 39.
1860 RIBOTTA, S., “Cómo repartir recursos en términos de derechos sociales:
¿Igualdad o prioridad?”, en RIBOTTA, S. y ROSSETTI, A. (eds.), Los de-
rechos sociales en el siglo XXI. Un desafio clave para el Derecho y la justicia,
Dykinson, Madrid, 2010, p. 289.
1861 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre pobreza y
derechos humanos en las Américas, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Washington, D. C., 2017, p. 64.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
616
como: “cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia,
en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o
el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de uno o más derechos o libertades
fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales
aplicables a los Estados Partes”1862.
“La discriminación puede estar basada en motivos de nacio-
nalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad y expresión de
género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de
cualquier otra naturaleza, origen social, posición socioeconómica,
nivel de educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado,
apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética,
condición de salud mental o física, incluyendo infectocontagiosa,
psíquica incapacitante o cualquier otra”1863. Para Courtis, una forma
de entender dicha lista de factores es suponer que se trata de rasgos
o características que identifican a determinados grupos sociales
susceptibles de sufrir prejuicios o estereotipos injustificados, y que
tienen el efecto de apartarlos del goce o del ejercicio de derechos1864.
La discriminación puede manifestarse por acción y por
omisión. Por omisión, sucede cuando existe una obligación po-
sitiva incumplida por motivos de una distinción prohibida o que
perjudica de manera diferente a un grupo protegido por normas
antidiscriminatorias. Si la obligación es de regular, la omisión
constituirá un ejemplo de discriminación normativa, mientras
1862 Organización de los Estados Americanos, Convención Interamericana contra
toda forma de Discriminación e Intolerancia, cit.
1863 Ibid.
1864 COURTIS, C., “Dimensiones conceptuales de la protección legal contra la
discriminación”, Revista Derecho del Estado, n.º 24, 2010, p. 115.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
617
que si la obligación es de cumplir con una conducta consagrada
normativamente, la omisión es un ejemplo de discriminación en
la aplicación1865.
La discriminación directa ocurre cuando una persona recibe un
trato menos favorable que otro que se encuentra en situación similar
por alguno de los factores prohibidos de discriminación. También
ocurre por actos u omisiones que causan perjuicio y se fundamenta
en alguno de los motivos prohibidos de discriminación1866. La discri-
minación indirecta se da en normas, políticas o prácticas que si bien
aparentan ser neutrales, influyen de manera desproporcionada en los
derechos afectados por los motivos prohibidos de discriminación1867.
La discriminación múltiple o agravada es aquella que se basa de forma
concomitante, en dos o más de los motivos prohibidos1868.
La discriminación estructural, institucional, sistémica o di-
fusa, es un proceso de interiorización de patrones sociales, roles,
pautas y prejuicios que se reproduce institucionalmente a través de
todas las normas sociales y de manera sistemática. Dicho proceso
no obedece a la intención de los sujetos, pero de un modo difuso
cruza con todas las dimensiones y variables sociales y promueve la
desigualdad. Por ello se manifiesta como un supuesto de discrimi-
nación múltiple o interseccional1869.
1865 Ibidem, p. 110.
1866 AÑÓN, M. J., “Derechos humanos y obligaciones positivas”, en BERNUZ
BENÉITEZ, M. J. y CALVO GARCÍA, M. (eds.), La eficacia de los derechos
sociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 64.
1867 Ibid.
1868 Organización de los Estados Americanos, Convención Interamericana contra
toda forma de Discriminación e Intolerancia, cit.
1869 AÑÓN, M. J., “Derechos humanos y obligaciones positivas”, cit., p. 66. Para
algunos la discriminación no puede considerarse como algo puntual o excepcio-
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
618
Personas, grupos y colectividades que han sido históricamente
discriminados, como mujeres, niños, niñas y adolescentes, personas
mayores, personas con discapacidad, migrantes y sus familiares,
refugiados, solicitantes de asilo, desplazados internos y miembros
de pueblos indígenas, entre otros, han sido y continúan siendo en
numerosas ocasiones víctimas de lo que se conoce como discrimi-
nación interseccional y discriminación estructural1870. Los grupos
excluidos o en desventaja se identifican por la existencia de una
historia de discriminación, de prejuicios sociales negativos sobre
dichos grupos que pueden ser reforzados por la norma, lo cual
restringe la posibilidad de defensa de los intereses del colectivo1871.
Las deficiencias en el desarrollo humano básico de algunos gru-
pos con frecuencia subsisten debido a la discriminación. Algunos
obstáculos se encuentran muy enraizados en las identidades y en
las relaciones sociopolíticas, como la violencia, las normas jurídicas
discriminatorias, las normas sociales excluyentes, los desequilibrios
en la participación política y la distribución desigual de oportunida-
des. Para superar dichos obstáculos se requiere empatía, tolerancia
y compromiso con la justicia y la sostenibilidad mundiales1872.
nal sino como un fenómeno sistémico siempre. Sobre este punto ver BARRÈRE
UNZUETA, M. y MORONDO TARAMUNDI, D., “Subordiscriminación y
discriminación interseccional: Elementos para una Teoría del Derecho antidis-
criminatorio”, Anales de l a Cátedra Francis co Suárez, n.º 45, 2011, pp. 15-42.
1870 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre pobreza y
derechos humanos en las Américas, cit., p. 66.
1871 PELLETIER QUIÑONES, P., “La “discriminación estructural” en la evo-
lución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, vol. 60, 2014, p. 207.
1872 JAHAN, S. (dir.), Informe sobre desarrollo humano 2016: Desarrollo humano
para todas las personas, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo,
Nueva York, 2016, pp. 5 y 6.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
619
Se requieren acciones por parte del Estado social y demo-
crático de Derecho que facilite superar las desigualdades sociales,
que se distingan de la mera declaratoria de prohibición de la dis-
criminación1873. Concomitantemente, los sistemas supranacionales
de protección de los derechos deben enfatizar en la necesidad de
adoptar medidas para garantizar la igualdad estructural y la tutela
de los derechos de los grupos desaventajados1874.
El juez, por ende, debe entender muy bien el fenómeno de la
discriminación y de la desigualdad pues, si estas sentencias no ayudan
a los más vulnerables, es muy difícil defender que pueden fomentar
un cambio social trascendental1875, por el contrario, pueden ser vistas
como herramientas para que las clases pudientes preserven su statu quo.
Por otro lado, las políticas públicas sociales tienen que proponerse ser
integrales y estar lo suficientemente coordinadas para no transgredir el
principio de interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos1876.
1873 SALMÓN, E., “Inclusión y gestión de la diversidad: Hacia la afirmación de
un modelo de inclusión desde el DIDH”, en FERRER MAC-GREGOR,
E., MORALES, M. y FLORES, R. (coords.), Inclusión, ius commune y jus-
ticiabilidad de los DESCA en la jurispr udencia interamericana: El Caso Lagos
del Campo y los nuevos desafíos, Instituto de Estudios Constitucionales del
Estado de Querétaro, Querétaro, 2018, p. 107.
1874 SAGÜÉS, M., “Discriminación estr uctural, inclusión y litigio estratégi-
co”, en FERRER MAC-GREGOR, E., MORALES, M. y FLORES, R.
(coords.), ibidem, pp. 129 y ss.
1875 SAFFON, M. y GARCÍA-VILLEGAS, M., “Derechos sociales y activismo
judicial. La dimensión fáctica del activismo judicial en derechos sociales en
Colombia”, cit., p. 103.
1876 CUNILL GRAU, N., “Las políticas con enfoque de derechos y su incidencia
en la institucionalidad pública”, cit., p. 4. Sobre el principio de interdepen-
dencia e indivisibilidad, veáse el capítulo 1 de la presente obra donde se
aborda con mayor detenimiento este aspecto a la hora de brindar un concep-
to y fundamento de los derechos sociales.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
620
Otros estándares importantes para el control de viabilidad
de las políticas públicas sociales son los de g) razonabilidad, de h)
progresividad y no regresividad, y los de i) contenidos y obligaciones
mínimos de cada derecho social, que vienen dados por las propias
normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad1877.
Con el test de razonabilidad o de proporcionalidad al que esta
obra hizo alusión en el capítulo III, se puede verificar la adecuación
entre el fin buscado con las medidas adoptadas en la política y el/
los medio/s empleado/s, la necesidad de determinadas medidas ante
la inexistencia de mecanismos alternativos que garanticen iguales
resultados y menos lesivos y, finalmente, que lo alcanzado valga las
limitaciones que impone1878.
En otro orden, como fue expuesto en el capítulo I, está pro-
hibido al Estado adoptar políticas, medidas y normas jurídicas
que, sin una justificación necesaria y convincente, empeoren la
situación de los DESC de las personas (no regresividad). El Estado,
además, debe rendir cuentas sobre cómo se han invertido hasta el
máximo los recursos disponibles para lograr progresivamente la
plena efectividad de dichos derechos1879. Este es un estándar muy
importante que también debe verificar el juez.
Por último, corresponde establecer si los contenidos esenciales
o constitucionalmente protegidos de los derechos sociales en jue-
1877 ABRAMOVICH, V., “Una aproximación al enfoque de derechos en las es-
trategias y políticas de desarrollo”, cit., p. 43.
1878 BARROSO, L., “La americanización del Derecho constitucional y sus para-
dojas: teoría y jurisprudencia constitucional en el mundo contemporáneo”,
trad. de C. Peralta, International Law Students’ Association Journal of Interna-
tional & Comparative Law, vol. 16/3, 2010, p. 711.
1879 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre pobreza y
derechos humanos en las Américas, cit., p. 195.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
621
go, así como las obligaciones mínimas definidas según estándares
constitucionales y del bloque de constitucionalidad, han sido vio-
lentados o no han sido tomados en cuenta por las políticas públicas
sociales1880. El marco institucional y jurídico de la política pública
social debe ir acorde con la Constitución y con el ordenamiento
jurídico. Debe reconocer los derechos, su exigibilidad1881 y no puede
violar los contenidos esenciales ni las obligaciones mínimas a cargo
del Estado relativas a los derechos. La verificación del cumpli-
miento de estas obligaciones mínimas resulta imprescindible para
identificar la afectación de los derechos de los grupos en situación
de vulnerabilidad y lo que se debe priorizar ante la situación de
escasos recursos disponibles1882.
En el capítulo I también se detallaron estándares generales
respecto a los derechos sociales, así como estándares concretos y
obligaciones mínimas que tienen los Estados en materia de derechos
sociales fundamentales a: la vivienda, educación, protección de la
salud, seguridad social, trabajo, alimentación y agua y saneamiento,
los cuales permiten identificar ese mínimo nacional1883 y los tipos de
1880 LEÓN FLORIÁN, F., “El derecho a la salud en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional peruano”, cit., p. 412.
1881 CECCHINI, S. y NIEVES RICO, M., “El enfoque de derechos en la pro-
tección social”, en CECCHINI, S., FILGUEIRA, F., MARTÍNEZ, R. y
ROSSEL, C. (eds.), Instrumentos de protección social: Caminos latinoamerica-
nos hacia la universalización, Comisión Económica para América Latina y el
Caribe, Santiago de Chile, 2015, p. 336.
1882 BILCHITZ, D., Pobreza y derechos fundamentales: La justificación y efectivi-
zación de los derechos socioeconómicos, trad. de J. Portocarrero, Marcial Pons,
Madrid, 2017, pp. 180 y ss.; LANDAU, D., “e Reality of Social Rights
Enforcement”, cit., pp. 191 y 240.
1883 MONEREO ATIENZA, C., Ideologías jurídicas y cuestión social. Los orígenes
de los derechos sociales en España, Comares, Granada, 2007, pp. 29 y ss.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
622
obligaciones que implican estos derechos propiamente, que no pue-
den ser violados por las políticas públicas sociales1884 o la falta de estas.
Ante la existencia de obstáculos normativos para la justicia-
bilidad directa de los derechos sociales, se debe insistir como se
ha dicho antes, en la relación de conexidad e interdependencia
de los DESC con los demás derechos fundamentales y explotar el
compromiso del Estado con aquellos derechos que cuentan con
mejor protección institucional en aras de tutelar estos y también
desprender del texto constitucional y del bloque de constituciona-
lidad todas las normas que indirectamente brinden alto potencial
de protección de estos derechos1885.
En todo caso, el juez debe recordar que las normas sobre
derechos fundamentales sociales deben interpretarse de manera
armónica con las normas constitucionales y del bloque de consti-
tucionalidad1886, utilizar el principio de favorabilidad, entre otros,
además de reconocer que la Constitución tiene fuerza normativa
y no se encuentra subordinada a lo que preceptúa la ley1887.
En fin, el juez constitucional debe tener muy buen manejo de
la teoría de los derechos sociales, del Derecho constitucional y de
la argumentación jurídica1888, debe ser capaz de adaptar la Consti-
1884 NASH ROJAS, C., “Los derechos económicos, sociales y culturales y la jus-
ticia constitucional latinoamericana: Tendencias jurisprudenciales”, Estudios
Constitucionales, n.º 1, 2011, p. 98.
1885 Ibidem, pp. 66 y 110.
1886 NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Los derechos económicos, sociales y culturales
como derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo democráti-
co latinoamericano”, Estudios Constitucionales, n.º 2, 2009, p. 150.
1887 CEA EGAÑA, J., Escritos de justicia constitucional, cit., p. 197.
1888 SAGÜÉZ, N., “Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios
sociales”, cit., p. 21.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
623
tución a la dinámica política actual, ser pensante y no un simple
mecanicista aplicador de las normas, pues ha de ser consciente de
su enorme responsabilidad ante la sociedad1889. En caso de que la
política no exista, todos estos estándares descritos anteriormente
podrán marcar las pautas mínimas del enfoque que debe adoptar
la política pública social faltante. El juez deberá especificar que no
pueden ser violados a la hora de elaborarse la política, sino que por
el contexto dado se ve obligado él mismo a crearla.
2.2.3. Establecer el tipo de intervención u órdenes a impartir
que se requieren ante la situación diagnosticada y las
normas vulneradas
Los tribunales pueden limitarse a declarar el derecho fun-
damental violado; declarar la violación del derecho fundamental
y solicitar al Estado la provisión de solución, sin señalar cómo y
cuándo, o sin determinar cómo, pero ordenar hacerlo en un perío-
do concreto; o, finalmente, detallar el tipo de remedio a utilizarse,
cómo hacerlo y cuándo1890.
Profundizando en la cuestión, Sunstein y Tusnet son de los
principales autores que recomiendan que los derechos sociales sean
tutelados a través de decisiones jurisdiccionales débiles, es decir,
aquellas que se limiten a declarar la violación y a dejar a discreción
1889 LÓPEZ DAZ A, G., “El juez constitucional colombiano como legislador
positivo: ¿Un gobierno de los jueces?”, cit., pp. 185 y ss.
1890 FABRE, C., Social Rights under the Constitution. Government and Decent
Life, Oxford University Press, Oxford, 2000. Sobre este punto véase AGUI-
LAR CAVALLO, G., GAJARDO, B. y PÍA LEÓN, A., “Equidad, inclusión
social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos en contra del
activismo judicial”, cit., p. 385.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
624
de los poderes políticos la solución. Para ellos esta es la única manera
de superar los problemas relativos a la falta de legitimidad de los
jueces y de capacidad para resolver problemas de esta naturaleza1891.
Algunos Tribunales Constitucionales entienden que cuando no
hay partida presupuestaria nada pueden hacer. Otros han requerido
los montos necesarios para el caso, a pesar del riesgo de desequili-
brar el presupuesto para cumplir con la Constitución, y otros han
diferido el goce del derecho y exhortan al órgano estatal corres-
pondiente para que en determinado plazo adopte las provisiones
requeridas para atender presupuestariamente el goce del derecho
fundamental en cuestión1892. El desequilibrio económico que puede
causar la decisión no puede ser un motivo para no tomar medidas.
Los jueces pueden optar por involucrarse en un diálogo intenso
y continuo con los poderes políticos o dejar el cumplimiento a la
buena fe de estos; pueden aprovechar la publicidad que se genera
en los medios de comunicación para sensibilizar sobre la problemá-
tica y generar mayor control social o decidir el caso discretamente;
y pueden fijar estándares innegociables o ser deferentes a lo que
estime el Estado1893.
Ante casos de problemas estructurales algunos autores reco-
miendan la jurisprudencia dialógica, la cual integra: a) Una inter-
pretación fuerte de los derechos que permita amparar los derechos
1891 SUNSTEIN, C., Designing Democracy: What Constitutions Do, Oxford Uni-
versity Press, Oxford, 2002, pp. 221 y ss.; TUSHNET, M., Weak Courts,
Strong Rights. Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Con-
stitutional Law, Princeton University Press, Princeton, 2008, pp. 227 y 264.
1892 SAGÜÉZ, N., “Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios
sociales”, cit., p. 32.
1893 ROSSI, J. y FILIPPINI, L., “El Derecho internacional en la justiciabilidad
de los derechos sociales en Latinoamérica”, cit., pp. 22 y 23.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
625
de la población en situaciones de vulnerabilidad y exclusión1894;
b) el dictado de órdenes flexibles, donde los jueces señalan metas
amplias, sin embargo, no determinan las soluciones concretas; y c)
mecanismos de seguimiento fuertes, que conllevan la participación
y debate de los sectores sociales indispensables, de modo que se
impida que las autoridades políticas incumplan la orden judicial1895.
Las órdenes abiertas o flexibles motivan la discusión de las
alternativas de políticas públicas, cuyas especificidades surgen
en el transcurso del proceso de seguimiento. Estos mecanismos
de seguimiento suelen ser para eso periódicos y públicos1896. Los
Tribunales Constitucionales en ese sentido pueden ordenar, entre
otras medidas, que: a) Se diseñen y pongan en marcha las políticas,
planes y programas que garanticen de manera adecuada los derechos
fundamentales; b) se designen los recursos necesarios para garanti-
zar la efectividad de tales derechos; c) se modifiquen las prácticas,
las barreras de organización y de procedimiento violatorias de
la Constitución y del bloque de constitucionalidad; d) se reforme
el marco jurídico cuyas falencias han contribuido al problema;
y e) se realicen los trámites administrativos, presupuestales y de
contratación que sean indispensables para superar la vulneración
de los derechos1897.
1894 En el subepígrafe anterior se detallan los estándares y aspectos que permiten
realizar lo que supondría una interpretación fuerte de los derechos.
1895 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a
la salud en Colombia”, cit., pp. 47 y 48.
1896 MENDIVELSO PINZÓN, N., “Las órdenes de tutela frente a la falta de
disponibilidad presupuestal de las entidades estatales: Análisis en perspectiva
constitucional”, cit., pp. 59 y 60.
1897 Estos criterios se obtienen a partir del concepto de estado de cosas incons-
titucional declarados en las sentencias SU-484 de 2008 del 15 de mayo de
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
626
Las medidas concretas que serán implementadas por el go-
bierno para satisfacer los derechos fundamentales en cuestión se
van fijando cada vez de modo más estricto, mediante audiencias
participativas, en los que se escucha a la población afectada y se
busca junto con el gobierno la mejor solución posible, lo cual
fomenta un acercamiento que de otro modo no sería probable1898.
El Tribunal Constitucional bajo esta modalidad no diseña las
políticas públicas, no establece qué opción es mejor que otra ni prio-
riza las metas; no obstante, verifica que de su aplicación no surjan
vulneraciones de derechos o que estos se afecten por su omisión.
El deber de controlar la legitimidad constitucional de las políticas
públicas, e incluso la ausencia de estas, procede de su obligación
para con el respeto y la garantía de los derechos fundamentales1899.
Es muy importante que cada reenvío que se haga a las autoridades
para el cumplimiento de cualquier medida vaya acompañado de
plazos concretos, pues esto previene que se posterguen indefinida-
mente1900 los compromisos en la materia. Por eso, no deben faltar
en los dispositivos de las decisiones.
El activismo dialógico intenta responder a las debilidades del
activismo clásico que defendió la emisión de órdenes muy pre-
cisas que provocaron la ineficacia de los fallos. De este modo, se
declara la violación de los derechos, pueden establecerse algunos
2008 y T-025 de 2004 del 22 de enero de 2004 de la Corte Constitucional
de Colombia, entre otras.
1898 ETO CRUZ, G., “Hacia una tipología específica de sentencias constitucio-
nales para la tutela de los derechos sociales”, cit., p. 123.
1899 Perú, Tribunal Constitucional (Pleno), Caso Ley Universitaria, cit.
1900 QUINCHE RAMÍREZ, M. y RIVERA RUGELES, J., “El control judicial
de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos hu-
manos”, cit., p. 130.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
627
mínimos o estándares por cumplirse, pero se deja en manos de
los poderes mayoritarios el mecanismo por elegir para subsanar la
situación1901. Esto favorece soluciones realistas que las autoridades
puedan cumplir, y que no posterguen indefinidamente la solución
de los problemas. También se incentiva la participación ciudadana
y la deliberación democrática, pues las soluciones concretas son
discutidas por las autoridades y los directamente afectados, bajo
la supervisión del tribunal1902. Estas decisiones, además, preservan
el principio de separación de poderes, reactivan la democracia y
vigilan que se implemente lo decidido en la sentencia1903, intentan
así superar las tantas críticas de los detractores del activismo judicial.
La sentencia que se dicte en un caso estructural debe tomar en
cuenta el impacto que provocará sobre aquellos no presentes en el
proceso, pero que se encuentran en la misma situación. El fin de
la decisión ha de ser corregir, detener el agravio antes que disuadir
las conductas que lo provocan a través del reproche y la sanción1904,
propios de otros tipos de procesos.
En general, los problemas estructurales no se resuelven con una
decisión aislada y sencilla. Se requiere de un modelo de interven-
1901 MENDIVELSO PINZÓN, N., “Las órdenes de tutela frente a la falta de
disponibilidad presupuestal de las entidades estatales: Análisis en perspectiva
constitucional”, cit., p. 58.
1902 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a
la salud en Colombia”, cit., p. 60.
1903 ETO CRUZ, G., “Hacia una tipología específica de sentencias constitu-
cionales para la tutela de los derechos sociales”, cit., p. 123. Ver también
OSUNA, N., “Las sentencias estructurales. Tres ejemplos de Colombia”,
cit., pp. 114 y 115.
1904 PUGA, M., “El litigio estructural”, Revista de Teoría del Derecho de la Uni-
versidad de Palermo, n.º 2, 2014, pp. 56 y 74.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
628
ción y de una evaluación compleja que disponga la movilización
de grandes sumas económicas, recursos institucionales, técnicos y
humanos; diseño e impulso de políticas públicas y programas de
intervención; creación o adaptación de aparatos e infraestructuras
de intervención; participación de expertos; establecimiento de
controles y evaluaciones, etc1905.
Ahora bien, cabe destacar que en el momento de decidir el
tipo de intervención, deben tenerse claro los derechos que precisan
atención inmediata e impostergable, puesto que en dichos casos el
fallo de exhortos a futuro puede tornarse evidentemente ineficaz1906.
La solución de intervención dependerá entonces de los sujetos
perjudicados y de la magnitud de la afectación para estos. Las
vulneraciones que causan daños irreparables en la vida y salud de
las personas requieren de una solución urgente y, si debe abrirse el
debate, los plazos para ello deben ser cortos y el debate conducido
por el juez para que no se postergue irrazonablemente, pueden
dictarse medidas cautelares, tal y como fue observado en dos de
las decisiones antes analizadas (Caso Julia M. Mariño De Ospina y
otros y Caso Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos
Humanos), dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supre-
mo de Justicia de Venezuela, sobre todo si se trata de personas en
situación de vulnerabilidad. La urgencia puede determinarse por
argumentos contrafácticos que pronostiquen lo que le sucedería
a la persona en caso de que el derecho social invocado no fuese
1905 CALVO GARCÍA, M., “Crisis económica y efectividad de los derechos so-
ciales”, en BERNUZ BENÉITEZ, M. J. y CALVO GARCÍA, M. (eds.), La
eficacia de los derechos sociales, cit., pp. 94 y 95.
1906 SAGÜÉZ, N., “Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios
sociales”, cit., p. 33.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
629
protegido inmediatamente, y puede además “servir como criterio
de diferenciación para un mandato de trato desigual”1907.
Por otro lado, el juez debe saber lo que se puede y/o no ne-
gociar por medio del debate. Piénsese en el caso de la sentencia
sobre el aborto donde la Corte Constitucional de Colombia fijó
directamente los supuestos en que procede este procedimiento, las
únicas pruebas que pueden ser requeridas para acceder al servicio
y los casos en que procede la objeción de conciencia. Quiere decir
que determinó los estándares mínimos que no pueden ser objeto de
la deliberación o negociación política, especialmente cuando existe
un contexto de discriminación estructural para el grupo afectado.
Bajo la interpretación de Arango, cuando a pesar de una
situación de urgencia el Estado, aunque pueda actuar omite injus-
tificadamente hacerlo y con ello lesiona a un grupo en situación de
vulnerabilidad, se precisará entonces adoptar medidas de justicia
compensatoria o criterios de diferenciación1908. Aquí en lugar de
adoptar órdenes abiertas o flexibles donde se difiere la solución
a los poderes públicos, corresponde al juez tomarlas. Y es que
actualmente no basta que la decisión sea correcta desde un punto
de vista normativo, sus efectos deben ser aceptables y producir
resultados. El Derecho debe tomar en cuenta su impacto social,
asumir riesgos y afrontarlos1909.
De modo que los jueces constitucionales tienen que ser bue-
nos vigilantes, custodios intransitables e intransigentes de los de-
1907 ARANGO, R., El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis, Bogotá,
2012, pp. 319 y 324.
1908 Ibidem, pp. 342 y ss.
1909 MARTÍNEZ GARCÍA, J., “Pensar el riesgo. En diálogo con Luhmann”,
cit., pp. 181 y 182.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
630
rechos fundamentales, dispuestos y bien preparados para conducir
las normas que prevén los derechos y garantías fundamentales hasta
sus últimas consecuencias, y maximizar su contenido normativo1910.
Deberán encontrar en la Constitución y en el bloque de constitu-
cionalidad la solución de los problemas políticos, interpretándola
siempre de buena fe, como verdaderos servidores y guardianes
de ella, utilizar sus valores, principios y normas para resolver las
controversias y entender que los efectos de sus decisiones van más
allá del caso1911. Siempre deberán ofrecer razones suficientes a la
ciudadanía para sustentar su decisión1912, más aún si se trata de
decisiones que crean o que tienen un alto grado de intervención
en las políticas públicas sociales.
2.2.4. Seleccionar mecanismos diversos y participativos
adecuados para garantizar el cumplimiento de la decisión
Se recomienda emplear mecanismos de seguimiento fuertes
que garanticen el cumplimiento de lo decidido1913. Conviene
establecer mecanismos e integrar toda una estrategia para
hacer cumplir lo ordenado, en ese sentido, puede designarse
una comisión de personas o instituciones para el seguimiento
y vigilancia de la ejecución y cumplimiento de la sentencia. La
1910 CARBONELL, M., “Desafíos del nuevo constitucionalismo en América La-
tina”, cit., p. 216.
1911 CEA EGAÑA, J., Escritos de justicia constitucional, cit., p. 187.
1912 AGUILAR CAVALLO, G., GAJARDO, B. y PÍA LEÓN, A., “Equidad, in-
clusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos en contra
del activismo judicial”, cit., p. 388.
1913 UPRIMNY, R. y DURÁN, J., “Equidad y protección judicial del derecho a
la salud en Colombia”, cit., pp. 47 y 48.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
631
divulgación de la sentencia facilitará también que la ciudadanía
ejerza su contribución
1914
.
Para el seguimiento, se pueden pedir respuestas a solicitudes de
ciudadanos, a los afectados; realizar cuestionarios a expertos, univer-
sidades, grupos de investigación y grupos de seguimiento; convocar
audiencias públicas de rendición de cuentas; conformar grupos de
apoyo especializados; solicitar informes a entidades públicas; hacer
traslado de documentación; fijar condiciones mínimas que deben
observar los informes de cumplimiento; realizar declaraciones de
cumplimiento e incumplimiento de órdenes; y solicitar pruebas1915.
El papel político de los Tribunales Constitucionales consistirá
en abrir espacios de diálogo y discusión en donde afectados, acto-
res institucionales y de la sociedad civil debatan el contenido de
las provisiones constitucionales, para facilitar que ciudadanos en
especial situación de vulnerabilidad puedan ejercer control sobre
las entidades implicadas, delimitar y dirigir su acción1916.
Es importante que el Tribunal Constitucional adopte un
papel activo en la supervisión del cumplimiento de la decisión y
cuente con aliados en otras ramas del poder público (Defensoría
del Pueblo, comisiones de derechos, entre otras), o en movimien-
1914 SOLEDISPA, A. y SÁNCHEZ, S., “Guía para la identificación, selección y
judicialización de casos de violación de derechos económicos, sociales, cul-
turales y ambientales (DESCA) de las mujeres, a nivel nacional”, Comité de
América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres,
Lima, 2011, p. 33.
1915 MENDIVELSO PINZÓN, N., “Las órdenes de tutela frente a la falta de
disponibilidad presupuestal de las entidades estatales: Análisis en perspectiva
constitucional”, cit., p. 60.
1916 LOZANO, M., PAYÁN, A. y RUIZ, L., “La discusión probatoria de las
víctimas y la sentencia T-025 de 2004”, cit., p. 48.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
632
tos sociales (sociedad civil), para impulsar tanto el diálogo como
el cumplimiento. Asimismo, el contexto social1917 puede ser otro
elemento que facilite o no el cumplimiento del fallo.
Ante temas tan sensibles, la calidad de la interacción entre los
Tribunales Constitucionales y los órganos políticos puede incidir
en el éxito del reclamo. En consecuencia, es recomendable darle
un perfil público al caso, pues la presión externa puede ayudar,
también el mantener un diálogo sostenido con las autoridades
administrativas mediante solicitud de información, audiencias
de seguimiento, adopción de órdenes periódicas, en las cuales la
negociación facilite encontrar la solución del problema1918 de la
manera más rápida posible. Igualmente es importante remover los
obstáculos que impidan la participación de los sectores afectados
y que la discusión sea transparente e integral1919.
El juez debe conservar la competencia para vigilar el cumpli-
miento del fallo hasta el final, no podrá ser neutral ni pasivo ante
la situación1920 y deberá activar los mecanismos de ejecución forzosa
ante el incumplimiento. Como bien manifestó el ex magistrado del
Tribunal Constitucional español Rubio Llorente, la Constitución
será una realidad viva cuando todos y todas la hagamos eficaz, y es
1917 PARRA, O. y YAMIN, A., “La sentencia T-760 de 2008, su implementa-
ción e impacto: Retos y oportunidades para la justicia dialógica”, cit., pp.
2617 y 2618.
1918 ROSSI, J. y FILIPPINI, L., “El Derecho internacional en la justiciabilidad
de los derechos sociales en Latinoamérica”, cit., pp. 23 y 24.
1919 PARRA, O. y YAMIN, A., “La sentencia T-760 de 2008, su implemen-
tación e impacto: Retos y oportunidades para la justicia dialógica”, cit., p.
2642.
1920 ETO CRUZ, G., “Hacia una tipología específica de sentencias constitucio-
nales para la tutela de los derechos sociales”, cit., p. 119.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
633
a los jueces a quienes corresponde especialmente la noble tarea de
dotarla de eficacia y su interpretación1921.
El juez debe estar convencido de que la justicia es la sustancia
y objetivo principal del ordenamiento jurídico. Debe comprome-
terse con la búsqueda del entendimiento, el desarrollo y la paz por
medio del Derecho y entender que todos los valores, principios y
normas constitucionales, son susceptibles de ser implementados
porque son preceptos jurídicos1922. En todas las decisiones que
tome, pondrá a prueba su determinación, prudencia, coraje,
independencia, ecuanimidad, el uso de la ciencia o la técnica, la
innovación y la experiencia1923.
3. RETOS ADICIONALES PARA EL FOMENTO
DEL CONTROL DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
SOCIALES POR PARTE DE LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES
3.1. Entender el panorama social de América Latina
¿Cuál es la realidad de la población de América Latina y el
Caribe frente al disfrute de los derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales? Para que la sociedad y los jueces cons-
titucionales comprendan la necesidad de controlar las políticas
públicas sociales en la región, deben conocer la problemática social
1921 RUBIO LLORENTE, F., La forma del poder: estudios sobre la Constitución,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, pp. 62 y ss.
1922 OCANDO OCANDO, H., ÁVILA HERNÁNDEZ, F. y MARTÍNEZ DE
CORREA, L., “Principios axiológicos del juez en el Estado social de Dere-
cho y de justicia”, cit., p. 359.
1923 CEA EGAÑA, J., Escritos de justicia constitucional, cit., p. 187.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
634
y el contexto económico, ambiental, humano e institucional en
que se desenvuelven.
3.1.1. Problemática del desarrollo regional, rasgos básicos y
desigualdad y pobreza en grupos especiales
América Latina y el Caribe es una región en desarrollo,
integrada por treinta y tres países soberanos y subdividida en
dos grupos. Por un lado, América Latina que comprende vein-
te países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa
Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Hondu-
ras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República
Dominicana, Uruguay y Venezuela. Y por otro lado, el Caribe
que comprende trece países: Antigua y Barbuda, Bahamas,
Barbados, Belice, Dominica, Granada, la Guyana, Jamaica,
Saint Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucia,
Surinam y Trinidad y Tobago1924.
América Latina y el Caribe poseen un Ingreso Nacional
Bruto (en adelante INB) medido por la Paridad del Poder
Adquisitivo (en adelante PPA) de 9.6 billones de dólares, una
población de 638 millones de habitantes y un territorio de 20.4
millones de kilómetros cuadrados, es decir que abarca el 8%,
el 7% y el 15% de los totales mundiales de ingreso, población
y territorio, respectivamente1925.
1924 Esa división es la que usa en sus informes la Comisión Económica para
América Latina y el Caribe sobre todo en el Balance Preliminar que año tras
año publica en el mes de noviembre.
1925 Banco Mundial, “World Development Indicators: Size of the Economy”,
World View 1 (WV1), Última actualización 18/09/2017. [Consulta: 18 de
marzo de 2018]. Disponible en: http://wdi.worldbank.org/table/WV.1.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
635
A continuación, en la tabla n.º 1 se presentan algunos indica-
dores de niveles del desarrollo de la región en el contexto mundial,
así como de países seleccionados del mundo y de la región.
TABLA 1
NIVELES DEL DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE EN EL CONTEXTO MUNDIAL
IDH
Valor
2015
IDH
ajustado
por la
desigualdad
(IDH-D)
Valor
2015
EVN
(años)
2015
AEE
(años)
2015ª
APE
(años)
2015
INB/
cápita
(PPA en $
de 2011)
2015
Crecimiento
anual
medio del
IDH
1990-2015
Desarrollo humano
muy alto 0,892 0,793 79,4 16,4 12,2 39.605 0,48
Desarrollo humano
alto 0,746 0,597 75,5 13,8 8,1 13.844 1,06
Desarrollo humano
medio 0,631 0,469 68,6 11,5 6,6 6.281 1,23
Desarrollo humano
bajo 0,497 0,337 59,3 9,3 4,6 2.649 1,35
Promedio mundial 0,717 0,557 71,6 12,3 8,3 14.447 0,74
Países en desarrollo 0,668 0,499 70,0 11,8 7,2 9.257 1,05
REGIONES
Estados Árabes 6,687 0,498 70,8 11,7 6,8 14.958 0,85
AL y el C 0,751 0,575 75,2 14,1 8,3 14.028 0,74
Europa y Asia Central 0,756 0,660 72,6 13,9 10,3 12.862 0,59
Asia Oriental y el
Pacíco 0,720 0,581 74,2 13,0 7,7 12.125 1,35
Asia Meridional 0,621 0,449 68,7 11,3 6,2 5.799 1,40
África Subsahariana 0,523 0,355 58,9 9,7 5,4 3.383 1,09
DESARROLLO HUMANO MUY ALTO
10 Estados Unidos de
América
0,920 0,796 79,2 16,5 13,2 53.245 0,27
10 Canadá 0,920 0,839 82,2 16,3 13,1 42.582 0,32
21 Francia 0,897 0,813 82,4 16,3 11,6 38.085 0,57
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
636
27 España 0,884 0,791 82,8 17,7 9,8 32.779 0,64
41 Portugal 0,843 0,755 81,2 16,6 8,9 26.104 0,68
38 Chile 0,847 0,692 82,0 16,3 9,9 21.665 0,76
45 Argentina 0,827 0,698 76,5 17,3 9,9 20.945 0,64
DESARROLLO HUMANO ALTO
54 Uruguay 0,795 0,670 77,4 15,5 8,6 19.148 0,55
60 Panamá 0,788 0,614 77,8 13,0 9,9 19.470 0,70
66 Costa Rica 0,776 0,628 79,6 14,2 8,7 14.006 0,70
68 Cuba 0,775 - 79,6 13,9 11,8 7.455 0,55
71 Venezuela 0,767 0,618 74,4 14,3 9,4 15.129 0,76
77 México 0,762 0,587 77,0 13,3 8,6 16.383 0,65
79 Brasil 0,754 0,561 74,7 15,2 7,8 14.145 0,85
87 Perú 0,740 0,580 74,8 13,4 9,0 11.295 0,76
89 Ecuador 0,739 0,587 76,1 14,0 8,3 10.536 0,56
95 Colombia 0,727 0,548 74,2 13,6 7,6 12.762 0,83
99 República Dom. 0,722 0,565 73,7 13,2 7,7 12.756 0,77
DESARROLLO HUMANO MEDIO
110 Paraguay 0,693 0,524 73,0 12,3 8,1 8.182 0,71
117 El Salvador 0,680 0,529 73,3 13,2 6,5 7.732 1,01
118 Bolivia 0,674 0,478 68,7 13,8 8,2 6.155 0,92
124 Nicaragua 0,645 0,479 75,2 11,7 6,5 4.747 1,06
125 Guatemala 0,640 0,450 72,1 10,7 6,3 7.063 1,17
130 Honduras 0,625 0,443 73,3 11,2 6,2 4.466 0,84
DESARROLLO HUMANO BAJO
163 Haití 0,493 0,298 63,1 9,1 5,2 1.657 0,76
Fuente: Elaboración propia con base en datos de JAHAN, S. (dir.), Informe sobre
desarrollo humano 2016: Desarrollo humano para todas las personas, Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Nueva York, 2016, Anexo Esta-
dístico, tabla 1.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
637
De los datos mostrados en la tabla 1 se puede afirmar lo
siguiente: Por el INB per cápita medido por la PPA, y según la
clasificación del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(en adelante PNUD), América Latina y el Caribe, con un nivel de
14.028 dólares en el año 2015, ocupaba la segunda mejor posición
entre las seis regiones en desarrollo, solo detrás de los Estados Ára-
bes que tenían entonces un INB/cápita de 14.958 dólares. Ahora
bien, esta situación se relativiza bastante si la comparación se hace
con respecto al ingreso de los países desarrollados, situados todos
en el grupo de desarrollo humano muy alto1926, con un INB/cápita
de 39.605 dólares.
En cuanto al Índice de Desarrollo Humano (en adelante
IDH), América Latina y el Caribe con un valor de 0,751, ocupaban
también el segundo lugar entre las regiones en desarrollo, un poco
detrás del grupo de países de Europa y Asia Central (0,756). En
consecuencia, América Latina en cuanto a los promedios de los
componentes del IDH se podría considerar como una región en
desarrollo con un desarrollo humano alto.
Conviene hacer notar que la posición cimera de los países de
Europa y Asia Central por el IDH se lograba con un INB/cápita
de 12.862 dólares, es decir, con 1.166 dólares menos que América
Latina y el Caribe. No obstante, interesa además destacar que cuan-
1926 El PNUD solo establece de manera explícita a cuáles países no considera
desarrollados. Para ello publica al final del informe en la página 269 de la
versión castellana una lista con las regiones y los países que considera en de-
sarrollo. Algunos de ellos aparecen en la clasificación de desarrollo humano
muy alto como son los casos de dos países latinoamericanos; Chile y Argen-
tina, y seis países árabes. Con esas consideraciones cuando se hable de países
desarrollados se hace referencia a países con desarrollo humano muy alto.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
638
do se ajusta el IDH por la desigualdad (IDH-D), América Latina
y el Caribe pasan a una tercera posición por detrás ya no solo de
Europa y Asia Central sino también de Asia Oriental y el Pacífico,
aunque superan en ingreso a esta región en más de 1.900 dólares.
En términos individuales, es aleccionador ver cómo al ajustar el
IDH por la desigualdad aumenta la brecha del desarrollo humano
de todos los países latinoamericanos frente a los cinco países desa-
rrollados considerados en la tabla 1.
En la comparación por países hay que observar que de los
veinte seleccionados de la región dos de ellos, Chile y Argentina,
forman parte de los países de desarrollo humano muy alto; once
son de desarrollo humano alto: Panamá, Uruguay, México, Vene-
zuela, Brasil, Costa Rica, Colombia, Perú, República Dominicana,
Ecuador y Cuba; seis de desarrollo humano medio: Paraguay, El
Salvador, Bolivia, Guatemala, Nicaragua y Honduras; y Haití el
único con un desarrollo humano bajo.
En la tabla 1 también se evidencia que América Latina y el
Caribe superan a todas las regiones en desarrollo en cuanto a Es-
peranza de Vida al Nacer (en adelante EVN) (75,2 años) y Años
Esperados de Educación (en adelante AEE) (14,1 años) y solamente
en el Promedio de Años de Escolarización (en adelante APE) (8,3%)
son superados por los países en desarrollo de Europa y Asia Central
que a la sazón tenían un promedio de escolarización de 10,3 años.
En cuanto a la EVN por encima de los 80 años se encuentra solo
Chile (82 años); siete países entre 76-79 años: Argentina, Panamá,
Uruguay, México, Costa Rica, Ecuador y Cuba; once países entre
72-75 años: Venezuela, Brasil, Colombia, Perú, República Domi-
nicana, Paraguay, El Salvador, Bolivia, Guatemala, Nicaragua y
Honduras; y un solo país Haití (63,1 años) por debajo de 70 años.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
639
En educación la situación parecería también ubicar a América
Latina de manera más favorable entre los países de desarrollo hu-
mano alto, con naciones como Cuba, Chile, Argentina y Panamá
por encima de España en cuanto a los APE, y otros cinco con cifras
muy parecidas o por encima de Portugal como son Uruguay, Mé-
xico, Venezuela, Costa Rica y Perú. Incluso llaman la atención las
peculiares situaciones de Paraguay y Bolivia, países de desarrollo
humano medio que superan los APE de países como Brasil, Co-
lombia y República Dominicana, que forman parte de los países
de desarrollo humano alto.
Otras estadísticas, sin embargo, parecen contradecir estos
posicionamientos de la región en cuanto a educación. Y es que en
las evaluaciones del Programa Internacional de Evaluación de los
Alumnos (en adelante PISA) que aplica la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE)1927
ninguno de los países latinoamericanos obtuvo una puntuación
comparable con las obtenidas por los países desarrollados en
ninguna de las competencias, ya sea en lectura, matemáticas o en
ciencias, algo que sí ocurrió por ejemplo con países en desarrollo
como Vietnam, clasificado además como país de desarrollo humano
medio, con puntajes de 508 en lectura, 511 en matemáticas y 528
en ciencias, que superan a la mayoría de los países desarrollados
considerados en la muestra1928.
1927 Se trata de la evaluación del rendimiento de los estudiantes de quince años
en lectura, matemáticas y ciencias, en base a la puntuación que han obtenido
los alumnos de quince años en pruebas de destrezas y conocimientos en estas
materias, que resultan esenciales para participar en la sociedad.
1928 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE),
“Resultados de PISA 2012”, Organización para la Cooperación y el De-
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
640
Además, los países latinoamericanos presentes en las pruebas
acumularon puntos (como conjunto) no solo bajos con respecto
a los países desarrollados, sino incluso también en cuanto a los
principales países emergentes de Europa, Asia y el Norte de África
y el Medio Oriente. Igualmente pasa con respecto a España y Por-
tugal, debido a que las proximidades que se observan en los APE se
esfuman cuando se hace la comparación en las evaluaciones PISA.
A Chile, el de mejor puntaje de la región, los dos países señalados lo
superan por más de cuarenta puntos en cada una de las pruebas1929.
Recientemente, el Banco Mundial ha puesto de manifiesto de
manera contundente lo que ya las evaluaciones PISA demostraban:
la enorme brecha existente entre la cobertura y la calidad de la edu-
cación primaria, del aprendizaje, en la mayoría de las regiones en
desarrollo. En los estudios realizados y que son la base del informe
del Banco Mundial, América Latina y el Caribe conservan una
brecha con los países desarrollados mucho mayor que la ventaja
relativa que presentan con las regiones en desarrollo más pobres,
es decir con África Subsahariana y Asia Meridional1930.
Todo este panorama descrito conduce a reflexionar sobre un
aspecto crucial de la problemática social de la región y es la pro-
funda desigualdad que en la distribución del ingreso impera en casi
sarrollo Económico, 2014. [Consulta: 20 de marzo de 2018]. Disponible
en: www.oecd.org/pisa/keyfindings/pisa-2012-results.htm. Sobre este punto
véase JAHAN, S. (dir.), Informe sobre desarrollo humano 2015: Trabajo al
servicio del desarrollo humano, Programa de las Naciones Unidas para el De-
sarrollo, Nueva York, 2015, tabla 10, pp. 244 y ss.
1929 Ver JAHAN, S. (dir.), ibid.
1930 Ver Banco Mundial, Infor me sobre el Desarrollo Mundial 2018: Aprender para
hacer realidad la Promesa de la Educación, Panorama general, Banco Mundial,
Washington, D. C., 2018.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
641
todos los países de América Latina (la excepción podría ser Cuba,
pero no se dispone de datos al respecto). La diferencia entre los
analistas que han estudiado el problema reside en si atribuir a la
región la condición de la más desigual o inclinarse por considerarla
como una de las más desiguales del planeta. Se puede encontrar
este planteamiento en la literatura internacional en autores desde
Victor Bulmer-omas (1994) hace ya veinticuatro años, o en los
estudios un poco más cercanos de Sen y Kliksberg (2007), o en el
informe del panorama social de la CEPAL (2017).
Desde estos parámetros, Bulmer-omas estimó que “(…) la
distribución del ingreso de América Latina es una de las peores en
el mundo”1931. Kliksberg, en su obra conjunta con Sen, también
aseveró: “El Gini latinoamericano era superior en los años noventa
incluso a los de una de las regiones más pobres del planeta, el África
Subsahariana”1932. Por su parte, la CEPAL afirmó: “La desigualdad es
uno de los rasgos sobresalientes de las sociedades latinoamericanas
y su superación es un desafío clave para el desarrollo sostenible.
Los índices de desigualdad de ingresos de los países de la región
se encuentran entre los más altos del mundo, incluso cuando las
cifras se corrigen por las diferencias entre las mediciones basadas
en el ingreso y el consumo”1933.
1931 BULMER-THOMAS, V., La historia económica de América Latina desde la
independencia, trad. de M. Utrilla de Neira, Fondo de Cultura Económica,
México, D. F., 2010, pp. 23 y ss.
1932 SEN, A. y KLIKSBERG, B., Primero la gente. Una mirada desde la ética del
desarrollo a los principales problemas del mundo globalizado, Deusto, Barcelo-
na, 2007, p. 127.
1933 ABRAMO, L. y GERSTENFELD, P. (coords.), Panorama social de América
Latina, 2017, Comisión Económica para América Latina y el Caribe, San-
tiago de Chile, 2017, p. 42.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
642
A partir de los datos del PNUD se elaboró la siguiente tabla n.º
2 que corrobora también la afirmación de que América Latina y el
Caribe es la región en desarrollo con la peor distribución del ingreso.
Tabla 2
Desigualdad de ingreso en el mundo1934
Número de países
observados
Coeficiente de GINI
promedio simple
2010-2015
Europa y Asia Central 15 31,6
Países desarrollados 36 32,3
1934 País es d e Eu rop a y A sia Cen tral (15): Albania, Armenia, Azerbaiyán, Belarús,
Bosnia y Herzegovina, Macedonia, Georgia, Kazajstán, Kirguistán, Montene-
gro, Moldava, Serbia, Tayikistán, Turquía y Ucrania. Paí ses D esa rrol lad os (36):
Noruega, Suiza, Dinamarca, Países Bajos, Suecia, Bélgica, Finlandia, Austria,
Australia, Alemania, Canadá, Estados Unidos de América, Reino Unido, Japón,
Francia, Italia, Irlanda, Israel, España, Portugal, Grecia. Eslovenia. República
Checa, Eslovaquia, Croacia, Estonia, Lituania, Letonia, Polonia, Hungría, Ru-
sia, Rumania y Bulgaria. Islandia, Luxemburgo, Chipre. Asia Meridional (5):
Bangladesh, India, Nepal, Pakist án, Sri Lanka. Estados Árabes (5): Djibouti, Es-
tado de Palestina, Marruecos, Sudán y Túnez, Asia Oriental y el Pacífico (18):
Camboya, China, Fiji, Filipinas, Islas Salomón, Indonesia, Kiribati, Malasia,
Micronesia, Mongolia, Papua Nueva Guinea, República Democrática Popular
Lao, Samoa, Tailandia, Timor-Leste, Tonga, Vanuatu y Vietnam. África Subsa-
hariana (42): Angola, Benín, Botsuana, Burkina Faso, Burundi, Cabo Verde,
Camerún, Chad, Comoros, Congo, Côte d’Ivoire, Eritrea, Etiopía, Gabón,
Ghana, Guinea, Guinea Bissau, Kenia, Lesoto, Liberia, Madagascar, Malawi,
Malí, Mauricio, Mauritania, Mozambique, Namibia, Níger, Nigeria, República
Centroafricana, República Democrática del Congo, República Unida de Tan-
zania, Ruanda, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Seychelles, Sierra Leona, Sudá-
frica, Sudán del Sur, Suazilandia, Togo, Uganda, Zambia y Zimbabue. América
Latina y el Caribe (19): Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, El Salvad or, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Pana-
má, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
643
Países de Asia Meridional 8 35,6
Países Árabes 5 38,1
Países de Asia Oriental y Pacíco 18 39,4
Países al sur del Sahara 42 45,1
Países de América Latina 19 48,4
Total de países 143 39,4
Fuente: Elaboración propia con base en datos de JAHAN, S. (dir.), Informe sobre
desarrollo humano 2016: Desarrollo humano para todas las personas, Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Nueva York, 2016, Anexo Esta-
dístico, tabla 3.
Del cuadro anterior la única región subestimada podría con-
siderarse a los Estados Árabes pues solo se toman en cuenta 5 de
20 países por la falta de datos disponibles. Sin embargo, aun así,
la brecha entre el promedio de los países observados con respecto a
América Latina es de más de 10 puntos, algo que solo se superaría
si los 15 restantes promediaran por encima de un 48,4 de índice
de Gini1935. Por otra parte, se destaca que todos los países latinoa-
mericanos (con excepción de Cuba) tienen un índice de Gini por
encima de 41,0 y con base en ese indicador, 14 de los 26 países
más desiguales del mundo se encuentran en América Latina. Esta
enorme desigualdad contrasta con la posición que ya se mostró que
ocupan América Latina y el Caribe entre las regiones en desarrollo
en cuanto al INB per cápita (ver tabla 3 y su fuente).
1935 El coeficiente de Gini mide la desviación de la distribución de los ingresos
entre los individuos u hogares de un determinado país con respecto a una
distribución de perfecta igualdad. El valor 0 corresponde a la igualdad abso-
luta y el valor 100, a la desigualdad absoluta.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
644
Peor es la conclusión cuando se analiza la relación de ingreso
entre el quintil de mayor ingreso con respecto al quintil de más
bajo ingreso de la población al interior de cada país. Salvo en los
casos de Uruguay y El Salvador, esa relación se extiende desde
10,0 en el caso argentino, hasta llegar a 32,5 en Haití, que supera
los mínimos y máximos de los países seleccionados casi en todos
los grupos de desarrollo humano (la excepción es Sudáfrica, país
de desarrollo humano medio). Íntimamente vinculada a ese
fenómeno de profunda desigualdad del ingreso es la existencia
de una pobreza absoluta que todavía representa el 29,2 % de su
población (aproximadamente 175 millones de personas) y una
pobreza extrema que abarca el 12,4% (aproximadamente 75 mi-
llones de personas) de la misma población. Esas tasas envuelven
cifras de personas que la Secretaria Ejecutiva de la CEPAL, Alicia
Bárcena, denunció como inaceptables1936.
1936 BÁRCENA, A., “Inauguración de la Segunda Reunión de la Conferencia
Regional sobre Desarrollo Social de América Latina y el Caribe. Intervención
de Alicia Bárcena, Secretaria Ejecutiva de la CEPAL”, Comisión Económica
para América Latina y el Caribe, Discursos, Montevideo, Uruguay, martes
25 de octubre de 2017. [Consulta: 22 de marzo de 2018]. Disponible en:
https://www.cepal.org/sites/default/files/speech/files/c1701187_confdesa-
rrollosocial_edi_pg.pdf.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
645
TABLA 3
LA PROFUNDA DESIGUALDAD COMO CARACTERÍSTICA DE AMÉRICA
LATINA Y EL CARIBE EN EL CONTEXTO MUNDIAL
Ingreso Nacional
Bruto (INB) per
cápita
(PPA en $ de 2011)
2015
Coeficiente
de Gini
2010-2015
Proporción
entre
quintiles
2010-2015
Desempleo
Total
(% de la fuerza
de trabajo)
2015
Desarrollo humano muy alto 39.605 - - 6,8
Desarrollo humano alto 13.844 - - 5,8
Desarrollo humano medio 6.281 - - 5,2
Desarrollo humano bajo 2.649 - - 7,0
Total mundial 14.447 - - 5,9
Países en desarrollo 9.257 - - 5,7
AL y el C 14.028 - - 6,4
DESARROLLO HUMANO MUY ALTO
Noruega 67.614 25,9 3,8 4,1
Canadá 42.582 33,7 5,8 6,9
Estados Unidos de América 53.245 41,1 9,1 5,3
España 32.779 35,9 7,3 22,4
Portugal 26.104 36,0 6,7 12,1
Chile 21.665 50,5 12,2 6,4
Argentina 20.945 42,7 10,0 6,7
Israel 31.215 42,8 10,3 5,0
DESARROLLO HUMANO ALTO
Ucrania 7.361 24,1 3,3 9,9
Uruguay 19.148 41,6 9,1 7,3
Panamá 19.470 50,7 16,4 5,2
Costa Rica 14.006 48,5 12,8 8,6
Cuba 7.455 - - 3,0
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
646
Venezuela (República
Bolivariana de)
15.129 46,9 16,0 8,0
México 16.383 48,2 10,8 4,3
Brasil 14.145 51,5 15,5 7,2
Perú 11.295 44,1 10,8 3,5
Ecuador 10.536 45,4 10,5 4,3
Colombia 12.762 53,5 17,3 10,0
República Dominicana 12.756 47,1 10,8 14,4
Seychelles 23.886 46,8 9,8 -
DESARROLLO HUMANO MEDIO
República de Moldova 5.026 26,8 3,8 5,0
Paraguay 8.182 51,7 14,7 4,9
El Salvador 7.732 41,8 8,4 6,4
Bolivia (Estado Plurinacional) 6.155 48,4 14,7 3,6
Nicaragua 4.747 47,1 10,9 6,0
Guatemala 7.063 48,7 12,1 2,7
Honduras 4.466 50,6 15,8 3,9
Sudáfrica 12.087 63,4 27,9 25,1
DESARROLLO HUMANO BAJO
Mauritania 3.527 32,4 5,3 31,1
Haití 1.657 60,8 32,5 6,9
República Centroafricana 587 56,2 18,3 7,6
Fuente: Elaboración propia con base en datos de JAHAN, S. (dir.), Informe sobre
desarrollo humano 2016: Desarrollo humano para todas las personas, Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Nueva York, 2016, Anexo Esta-
dístico, tabla 3.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera
la pobreza una de las situaciones generales de derechos más preo-
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
647
cupantes del hemisferio debido a que, en determinados supuestos,
constituye una violación generalizada de todos los derechos funda-
mentales, tanto los civiles y políticos como los sociales, económicos
y culturales. La pobreza extrema por otra parte, constituye un
gravísimo problema por la intensidad de las afectaciones que pro-
duce en el goce y ejercicio de los derechos de las personas, grupos
y colectividades que se encuentran en esta situación1937.
La tasa de desempleo ronda en promedio el 6,4 por ciento
para América Latina y el Caribe, que es superior al promedio
mundial, Brasil, Venezuela, Panamá y Colombia son los países
con mayores tasas de desempleo, que sobrepasan el 15%1938. La
región se caracteriza al mismo tiempo por una alta cantidad de
empleos precarios, informales de poca productividad. Más del 50%
de los trescientos millones de personas ocupadas en el hemisferio
trabajan como asalariados en microempresas con menos de cinco
puestos de trabajo; como autoempleados sin calificación; o como
trabajadores sin percepción de ingresos. Asimismo laboran 7 de
cada 10 ocupados que viven en situación de pobreza y 5 de cada
10 personas ocupadas que viven en situación de vulnerabilidad1939.
1937 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre pobreza y
derechos humanos en las Américas, cit., p. 42. Sobre este punto y la necesi-
dad de abordar la pobreza desde una perspectiva multidimensional, véase
también lo planteado por ESCOBAR, G. (dir.), “Pobreza”, Federación Ibe-
roamericana de Ombudsman-Trama, Madrid, 2016, pp. 33 y ss.
1938 ABRAMO, L. (coord.), Panorama social de América Latina, 2016, Comisión
Económica para América Latina y el Caribe, Santiago de Chile, 2017, p. 11.
1939 GRAY MOLINA, G. (coord.), Informe regional sobre desarrollo humano para
América Latina y el Caribe. Progreso multidimensional: Bienestar más allá del
ingreso, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Nueva York,
2016, p. 18.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
648
Los sectores de baja productividad generan casi el 50% del empleo,
situación que atribuyen los expertos a la estructura productiva poco
diversificada y altamente heterogénea, factor clave de la desigualdad
de las economías de la región1940.
Obstfeld, el actual consejero económico del Fondo Monetario
Internacional, ha sugerido hace poco que la inversión en las per-
sonas en todas las etapas de vida, pero sobre todo en los jóvenes,
reviste mucha importancia para el crecimiento inclusivo y sosteni-
ble. Las mejoras en materia de educación, pueden facilitar el ajuste
del mercado laboral a la transformación económica e incrementar
la productividad. Debe abordarse con urgencia el desempleo ex-
cesivo de los jóvenes que aqueja a tantos países. Invertir en capital
humano para ayudar a incrementar la participación de la renta
del trabajo en el ingreso. Los gobiernos también deben trabajar en
corregir distorsiones que hayan afectado el poder de negociación
de los trabajadores. En fin, la política económica debe promover
el crecimiento sostenible del salario real1941.
La siguiente tabla n.º 4 parte de otros indicadores que ayudan
también a profundizar en la problemática del desarrollo de América
Latina y el Caribe.
1940 ABRAMO, L. (coord.), Panorama social de América Latina, 2016, cit., p. 11.
1941 OBSTFELD, M. (dir.), Perspectivas de la economía mundial; En busca del
crecimiento sostenible: Recuperación a corto plazo, desafíos a largo plazo, Fondo
Monetario Internacional, Washington, D. C., 2017, p. xvi.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
649
TABLA 4
OTROS INDICADORES DEL DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE EN EL CONTEXTO MUNDIAL
Índice de
Desarrollo
Humano
(IDH)
Valor
2015
Índice de
Desigualdad
de Género
Valor
2015
Tasa de
mortalidad
materna
(muertes
por cada
100.000
nacidos
vivos)
Beneciarios
de pensión
por vejez
(% de la
población en
edad legal de
jubilación)
2004-2013
Tasa de
homicidios
(por cada
100.000
personas)
2010-
2014
Gasto
público
en salud
(% del
PIB)
2014
Gasto
público en
educación
(% del
PIB)
2010-
2014
Desarrollo
humano muy alto 0,892 0,174 14 90,4 2,9 7,5 5,1
Desarrollo
humano alto 0,746 0,291 36 70,9 6,0 3,4 -
Desarrollo
humano medio 0,631 0,491 164 25,6 4,8 1,8 3,9
Desarrollo
humano bajo 0,497 0,590 553 9,4 8,2 1,7 3,8
Total mundial 0,717 0,443 216 64,4 5,2 6,0 5,0
Países en
desarrollo 0,668 0,469 231 50,9 5,8 3,0 -
DESARROLLO HUMANO MUY ALTO
AL y el C 0,751 0,390 67 59,6 21,6 3,6 5,4
Canadá 0,920 0,098 7 97,7 4,8 7,4 5,3
Estados Unidos de
América 0,920 0,203 14 92,5 5,2 8,3 5,2
España 0,884 0,081 5 68,2 2,2 6,4 4,3
Portugal 0,843 0,091 17 100,0 3,5 6,2 5,1
Chile 0,847 0,322 22 74,5 5,8 3,9 4,6
Argentina 0,827 0,362 52 90,7 4,1 2,7 5,3
DESARROLLO HUMANO ALTO
Uruguay 0,795 0,284 15 76,5 5,2 6,1 4,4
Panamá 0,788 0,457 94 37,3 17,4 5,9 3,3
Costa Rica 0,776 0,308 25 55,8 10,0 6,8 7,0
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
650
Cuba 0,775 0,304 39 - 4,7 10,6 12,8
Venezuela (Rep.
Bolivariana) 0,767 0,461 95 59,4 62,0 1,5 -
México 0,762 0,345 38 25,2 15,7 3,3 5,2
Brasil 0,754 0,414 44 86,3 24,6 3,8 5,9
Perú 0,740 0,385 68 33,2 6,7 3,3 3,7
Ecuador 0,739 0,391 64 53,0 8,2 4,5 4,2
Colombia 0,727 0,393 64 23,0 27,9 5,4 4,7
Rep. Dominicana 0,722 0,470 92 11,1 17,4 2,9 -
DESARROLLO HUMANO MEDIO
Paraguay 0,693 0,464 132 22,2 8,8 4,5 5,0
El Salvador 0,680 0,384 54 18,1 64,2 4,5 3,4
Bolivia (Estado
Plurinacional de) 0,674 0,446 206 100,0 12,4 4,6 7,3
Nicaragua 0,645 0,462 150 23,7 11,5 5,1 4,5
Guatemala 0,640 0,494 88 14,1 31,2 2,3 2,8
Honduras 0,625 0,461 129 8,4 74,6 4,4 5,9
DESARROLLO HUMANO BAJO
Haití 0,493 0,593 359 1,0 10,0 1,6 -
Fuente: Elaboración propia con base en datos de JAHAN, S. (dir.), Informe sobre
desarrollo humano 2016: Desarrollo humano para todas las personas, Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Nueva York, 2016, Anexo Esta-
dístico, tablas 1, 5, 8, 9, 11 y 12.
Se observa que la región refleja menos avances en la reduc-
ción de la desigualdad de género que en desarrollo humano en
general. Mientras el IDH de América Latina y el Caribe está algo
por encima del promedio de los países de desarrollo humano alto,
esa situación se invierte notablemente cuando se compara con el
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
651
Índice de la Desigualdad de Género. Lo mismo se aplica para el
indicador de las muertes maternas por cada 100.000 nacidos vi-
vos y del por ciento de los beneficiarios de pensión por vejez. La
región se caracteriza por una restringida y segmentada cobertura
de los sistemas de pensiones, por la escasez y desigualdad de las
prestaciones, especialmente desde la perspectiva de género, y por
la incertidumbre de su sostenibilidad. Elementos que contribuyen
notablemente a la persistencia de la pobreza en la vejez y en la
desigualdad en el acceso a la protección social1942.
Pero uno de los indicadores más preocupantes en la región,
entre los que son utilizados en esta obra, es el de la tasa de ho-
micidios por cada 100.000 personas. América Latina y el Caribe
presenta una tasa de homicidios de 21,6 por 100.000 habitantes,
seguida muy lejos de África Subsahariana con un 9,5 homicidios
por 100.000 habitantes, otras tres regiones [Asia Meridional (3,8),
Europa y Asia Central (3,9) y los Países Árabes (4,0)] prácticamente
iguales en alrededor de 4 homicidios por 100.000 habitantes y
Asia Oriental y el Pacífico con apenas 1,5 homicidios por 100.000
habitantes, muy inferior esta última a la de los países de mayor
desarrollo humano que presentan una tasa de 2,9 homicidios por
100.000 habitantes.
Esto significa que América Latina y el Caribe es también la re-
gión de mayor violencia interpersonal del mundo. Algo entendible
cuando tres economistas latinoamericanos, Fajnzylber, Lederman
y Loayza en un interesante estudio que pondera las causas de los
altos niveles de violencia y crimen en la región, afirman: “América
1942 ABRAMO, L. y GERSTENFELD, P. (coords.), Panorama social de América
Latina, 2017, cit., p. 34.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
652
Latina es una de las regiones del mundo más proclives al crimen.
La endémica desigualdad de los ingresos de los países de la región,
la cual se mantiene desde los tiempos de la colonia, sostiene parte
de la explicación”1943. Dichos autores son todavía más precisos
cuando señalan: “En otras palabras, una vez se toma en cuenta el
crecimiento económico, la desigualdad del ingreso y las actividades
relacionadas con las drogas, la tasa de crimen de América Latina
deja de ser un enigma”1944.
Tal y como plantea la CEPAL, no se puede tampoco entender
correctamente el panorama social de la región si en el análisis de
las desigualdades sociales no se reflexiona respecto a los grupos de
población que resultan especialmente afectados por situaciones
desfavorables1945. La desigualdad refiere a las asimetrías en la ca-
pacidad de apropiación de los recursos y activos productivos que
constituyen o crean bienestar entre distintos grupos sociales. Alude
a la exclusión y a la inequitativa distribución del poder político y
económico, que dejan para pocos el espacio de las decisiones que
afectan a muchos, lo que restringe el ejercicio de derechos y el de-
sarrollo de capacidades de todos1946. La exclusión voluntaria o no,
1943 FAJNZYLBER, P., LEDERMAN, D. y LOAYZA, N. (eds.) “Crimen y vic-
timización: Una perspectiva económica”, en FAJNZYLBER, P., LEDER-
MAN, D. y LOAYZA, N. (eds.), Crimen y violencia en América Latina, Ban-
co Mundial-Alfomega, Washington, D. C., 2001, p. 55.
1944 Ibid. Al respecto ver también lo afirmado por Sen sobre la relación entre
pobreza y violencia en SEN, A., Identidad y violencia: La ilusión del destino,
trad. de V. Weinstabl y S. de Hagen, Katz, Buenos Aires, 2007. pp. 192 y ss.
1945 ABRAMO, L. y GERSTENFELD, P. (coords.), Panorama social de América
Latina, 2017, cit., p. 99.
1946 ABRAMO, L. (coord.), Panorama social de América Latina, 2016, cit., pp.
11 y 12.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
653
puede provocar que las personas sufran más privaciones que otras
y que no todas tengan las mismas oportunidades para desarrollar
al máximo su potencial1947.
Además de las desigualdades entre las personas situadas en
diferentes etapas del ciclo de vida, también se identifican amplias
brechas entre las personas que encontrándose en la misma etapa
del ciclo de vida se ven afectadas en especial por el estrato socioe-
conómico, el sexo, la condición étnica y racial, el territorio1948, la
discapacidad, la orientación sexual y la identidad de género, la
situación migratoria, etc.
La pobreza en la infancia de Latinoamérica y el Caribe es
sumamente crítica por el alto nivel de dependencia, la falta de
autonomía y la elevada vulnerabilidad de niños y niñas frente a
las condiciones socioeconómicas de su entorno y familias. Los
niños y niñas están sobrerrepresentados en los primeros quintiles
de ingresos y viven con mayor frecuencia en situación de múltiples
carencias si se compara con otros grupos etarios1949.
La pobreza también perjudica más a las mujeres que a los hom-
bres en la región. En efecto, las mujeres de edades entre veinticinco
y cincuenta y nueve años están sobrerrepresentadas en el quintil de
menores ingresos, alcanzan un 40% respecto a los hombres. Suelen
recibir menores ingresos, a causa de la dificultad para conciliar el
trabajo no remunerado del hogar con la participación en el mercado
laboral, ocupan puestos de bajas remuneraciones y sin acceso a la
Seguridad Social, suelen estar sobrerrepresentadas en la jefatura de
1947 JAHAN, S. (dir.), Informe sobre desarrollo humano 2016: Desarrollo humano
para todas las personas, cit., p. 6.
1948 ABRAMO, L. (coord.), Panorama social de América Latina, 2016, cit., p. 24.
1949 Ibidem, p. 25.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
654
los hogares monoparentales1950 y dedican tres veces más tiempo al
trabajo no remunerado que los hombres1951.
Según la CEPAL, en la región viven más de sesenta y seis
millones de personas con discapacidad. Dichas personas experi-
mentan menor nivel de educación, peores condiciones de salud
y alto porcentaje de desempleo, lo que aumenta el riesgo de que
caigan en la pobreza. Cuando a ello se suman factores de género,
edad y origen étnico se empeoran las situaciones de pobreza y
exclusión social1952.
También existen amplias brechas étnico-raciales en menoscabo
de las personas afrodescendientes en las áreas de protección de la sa-
lud, educación y empleo1953. Mientras en 2013 la tasa de desempleo
en la región era de un 5%, la de la población afrodescendiente era
de un 6,5%. La población afrodescendiente ocupa los lugares más
bajos de la escala laboral, efectúa tareas informales y de baja cali-
ficación mayoritariamente. La informalidad a su vez fomenta que
las personas afrodescendientes se encuentren fuera de la cobertura
mínima de salud y de la afiliación al sistema de pensiones, lo que
dificulta el acceso a alimentos y vivienda, entre otros1954. La estruc-
tura jerárquica, clasista y racista de la época colonial provocó que
las personas afrodescendientes alcanzaran un lugar subordinado.
1950 Ibidem, p. 15.
1951 GRAY MOLINA, G. (coord.), Informe regional sobre desarrollo humano para
América Latina y el Caribe. Progreso multidimensional: Bienestar más allá del
ingreso, cit., pp. 20 y 21.
1952 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre pobreza y
derechos humanos en las Américas, cit., pp. 150 y 151.
1953 ABRAMO, L. (coord.), Panorama social de América Latina, 2016, cit., p. 42.
1954 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre pobreza y
derechos humanos en las Américas, cit., p. 139.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
655
Actualmente, padecen junto con los pueblos indígenas, mayores
niveles de pobreza material y exclusión social y política1955.
La pobreza afecta al 43% de los hogares indígenas del hemis-
ferio, es decir, el doble de la proporción en los hogares del resto
de la población. Asimismo, la pobreza extrema alcanza el 24% de
todos los hogares indígenas, lo que equivale a 2,7 veces de forma
más frecuente que la de hogares no indígenas. Los pueblos indí-
genas presentan niveles más altos de analfabetismo, desnutrición,
dificultades para acceder a cuidados médicos, al agua potable, al
saneamiento, a la electricidad, a viviendas adecuadas, a la justicia,
entre otros1956.
Las personas LGBTI sufren más discriminación y violencia
que el resto de la población. Con frecuencia son expulsadas de
sus familias y escuelas, y en ocasiones ni siquiera pueden conse-
guir trabajos que pagan el salario mínimo. En consecuencia, las
personas LGBTI a menudo afrontan pobreza, exclusión social y
carencia de vivienda, lo que les conduce a la economía informal o
a caer en actividades delictivas. Algunas personas LGBTI incluso,
realizan trabajos sexuales para sobrevivir, son más vulnerables al
acoso, a la estigmatización y a mayores posibilidades de privación
de libertad1957.
Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
los altos niveles de discriminación y exclusión social a los que
son sometidos ciertos grupos en situación de pobreza, han hecho
ilusoria su participación ciudadana, acceso a la justicia y disfrute
1955 ABRAMO, L. (coord.), Panorama social de América Latina, 2016, cit., p. 36.
1956 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre pobreza y
derechos humanos en las Américas, cit., p. 129.
1957 Ibidem, p. 157.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
656
efectivo de derechos. En dicho contexto, las violaciones de dere-
chos se multiplican y cada una incide en forma negativa sobre las
otras y origina un círculo vicioso de violaciones, interconectadas,
sobre la base de la discriminación multisectorial, con gravísimas
consecuencias en la dignidad de las personas1958.
3.1.2. Dinámica de la región en los últimos 20-25 años y las
políticas públicas aplicadas
El mundo en los últimos 20-25 años ha avanzado signifi-
cativamente en materia de desarrollo humano. Así lo reconocen
agencias internacionales como el PNUD, el Banco Mundial, y la
OCDE entre otras. La población se ha vuelto más longeva, más
niños y niñas van a la escuela y un mayor número de personas tiene
acceso a servicios sociales básicos. Todo eso se ha logrado también
en medio de profundas transformaciones económicas, sociales,
culturales y científicas1959. Esos avances se sienten en todos los
rincones del planeta, en el mundo desarrollado y en el mundo en
desarrollo. Pero también estas mismas instituciones reconocen que
el desarrollo humano y el entramado de cambios que le acompañan
han sido desiguales entre los diferentes países y al interior de ellos.
Paralelamente con esos cambios positivos el planeta afronta
nuevos y muy serios problemas, los así llamados males globales
sociales1960, que parecen agudizarse a medida que transcurre el tiem-
po. A los problemas ambientales (como el calentamiento global,
1958 Ibidem, pp. 42 y 43.
1959 JAHAN, S. (dir.), Informe sobre desarrollo humano 2016: Desarrollo humano
para todas las personas, cit., p. 1.
1960 Ver OCAMPO, J. (coord.), Globalización y desarrollo, Comisión Económica
para América Latina y el Caribe, Brasilia, 2002, p. 21.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
657
reducción de la capa de ozono, desertificación y pérdida de la biodi-
versidad, contaminación sólida, aérea, sónica y hasta líquida de los
ríos, mares y aguas subterráneas) se les unen la profundización en la
desigual distribución del ingreso en todos los países y la aparición
de bolsas de pobreza en los países desarrollados; el incremento de
la delincuencia de todo tipo, en especial vinculada al consumo
y tráfico de drogas; la inseguridad ciudadana; el terrorismo; las
muy altas muertes violentas (ligadas estas en gran medida a una
proliferación sin precedentes de las armas de fuego); la corrupción
galopante; y tantas otras formas de pérdida de los valores éticos
más preciados por la humanidad.
Todos esos fenómenos positivos y negativos de la fase actual de
la globalización están bien registrados en los informes anuales de
las agencias internacionales, y en una extensa y variada literatura,
sobre todo en los años posteriores a la crisis económico-financiera
mundial de los años 2008-20091961.
América Latina y el Caribe, sin lugar a duda, como región
ha avanzado en materia de desarrollo económico, social y huma-
1961 Son referencias obligadas para estudiar la evolución positiva del desarrollo
económico-social y del desarrollo humano a nivel de todo el planeta, los
informes de seguimiento del desarrollo humano en el mundo del PNUD
en el interregno (1990-2016), los informes de desarrollo mundial del Banco
Mundial que abarcan un período más extenso (1978-2018). Sin embargo,
son también abundantes las críticas de importantes autores, como el gana-
dor del Premio Nobel de Economía, Joseph Stiglitz, en sus obras “El Males-
tar en la globalización” (2002), “El precio de la desigualdad” (2012) o en “La
gran brecha” (2015), o del francés omas Pikketty en su debatida obra “El
Capital en el siglo XXI” (2013), quienes advierten sobre los problemas de
distribución del ingreso y de pobreza en la época moderna de globalización
o mundialización, que las políticas neoliberales ocasionaron y siguen todavía
ocasionando en todos los rincones del planeta.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
658
no, pero lo ha hecho a un ritmo muy por debajo del conjunto
de los países avanzados y también de los países emergentes
de Europa y de Asia. En las dos últimas décadas ha sido la
región en desarrollo de menor crecimiento económico y se ha
quedado rezagada en materia de convergencia con los países
desarrollados. De las seis regiones en que acostumbra distinguir
el Fondo Monetario Internacional a las economías en desarro-
llo, si se saca el promedio para el período de 1999-2018, se
obtiene que las de Asia crecieron a una tasa de 6,4%, las de la
Comunidad de Estados Independientes 4,1% y las de Europa
3,4% y con ellas han prácticamente quintuplicado, triplicado
y más que duplicado la tasa de crecimiento de las economías
desarrolladas que fue de 1,3%. Las regiones de África al Sur
del Sahara con 2,0% y el Medio Oriente y Norte de África
con 1,5% apenas han superado las tasas de los países desarro-
llados. Y la región de América Latina y el Caribe con una tasa
de crecimiento de 1,2% es la única del mundo en desarrollo
que se ha quedado rezagada, es decir que en ese período se ha
ampliado la brecha absoluta y relativa de ingreso que la separa
de los países desarrollados1962.
En materia de desarrollo humano y de acuerdo con las esta-
dísticas que nos brinda el PNUD en su informe 2016, el IDH en
los veinticinco años comprendidos entre (1990-2015) ha crecido
a nivel mundial a un ritmo de 0,74 % que es la expresión de un
crecimiento de 0,48% del mundo desarrollado y de un 1,05% de
1962 Ver tabla en OBSTFELD, M. (dir.), Perspectivas de la economía mundial;
En busca del crecimiento sostenible: Recuperación a corto plazo, desafíos a largo
plazo, cit., p. 76.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
659
los países en desarrollo. Un crecimiento que ha sido aparentemente
bastante convergente1963.
También resaltan serias diferencias entre las regiones y gru-
pos. Tres regiones en la clasificación del PNUD han más que
duplicado el crecimiento del IDH de los países desarrollados, Asia
Meridional (1,40%), Asia Oriental y el Pacífico (1,35%) y África
al Sur del Sahara (1,09%). Las otras tres, sin embargo, superan
con tasas más modestas: los Estados Árabes (0,85%), América
Latina y el Caribe (0,74%) y los países en desarrollo de Europa
y Asia Central (0,59%)1964.
Cabe destacar que la región logró reducir la tasa de pobreza y
de pobreza extrema en 2 y 0,5 puntos porcentuales por año durante
el período comprendido entre 2002 y 2008, respectivamente. No
obstante, a partir de 2014, el porcentaje regional de la población
en situación de pobreza aumentó de un 28,5% (168 millones de
personas) a 29,8% (178 millones de personas) en 2015 y a 30,7%
en 2016 (186 millones de personas). Igualmente, la situación de
pobreza extrema se incrementó de un 8,2% en 2014 (48 millones
de personas) a un 10% en 2016 (61 millones de personas)1965.
Se reconoce que desde la década pasada la región ha realizado
ingentes esfuerzos por reducir la pobreza y avanzar en materia de
políticas públicas sociales1966. En ese tenor se expresó el PNUD al
afirmar: “América Latina y el Caribe es una región diversa, y no
1963 Ver tabla 2 en JAHAN, S. (dir.), Informe sobre desarrollo humano 2016: De-
sarrollo humano para todas las personas, cit., pp. 202 y ss.
1964 Ibid.
1965 ABRAMO, L. y GERSTENFELD, P. (coords.), Panorama social de América
Latina, 2017, cit., pp. 88 y 89.
1966 Ibid.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
660
sigue un patrón único de cambio. Sin embargo, un rasgo común
entre los países de la región es que todos han experimentado trans-
formaciones sociales, económicas y ambientales significativas en los
últimos años. Estos cambios no son producto del laissez faire, sino
que constituyen el fruto de la implementación de políticas públicas
que moldearon tanto el patrón de crecimiento económico (el in-
greso), como los logros sociales, laborales y educativos específicos
alcanzados por la población (más allá del ingreso)”1967.
En 2015, el gasto público social del gobierno central y del
sector público de los países de América Latina y el Caribe logró
como promedio simple un 10,5% y un 14,5% del Producto Interno
Bruto (en adelante PIB), respectivamente, el nivel más alto desde
el año 2000. Los países que destinan más recursos a las funciones
sociales son Argentina, Brasil, Colombia y Costa Rica, con más
del 20% del PIB. Por otro lado, los países que destinan menos son
Haití y Guatemala, con menos del 8% del PIB1968. Cabe aclarar que
el gasto ejecutado en 2015 fue un 10% menor de lo presupuestado
en promedio y que las funciones sociales son las que muestran una
menor ejecución en relación con otros renglones del presupuesto.
Dicho gasto, lamentablemente, disminuyó en 2016 y 20171969. Aun-
que América Latina presentó considerables avances en aumentar el
nivel y la progresividad del gasto social, este continúa siendo bajo
según los parámetros internacionales, pues por poner un ejemplo
1967 GRAY MOLINA, G. (coord.), Informe regional sobre desarrollo humano para
América Latina y el Caribe. Progreso multidimensional: Bienestar más allá del
ingreso, cit., p. 6.
1968 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Panorama
social de América Latina, 2016, cit., p. 20.
1969 Ibidem, p. 22.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
661
el gasto social en la región es 60% menor que el promedio de los
países de la OCDE1970.
En materia de gasto público en salud, Chile y Argentina que
son los dos países de la región que se encuentran en el renglón de
desarrollo humano muy alto invierten apenas un poco más de la
mitad y de la tercera parte de lo invertido, respectivamente, por
el promedio de los países desarrollados. La media de la región
apenas supera el promedio de lo invertido en salud en los países
de desarrollo humano alto (ver la tabla 4). Por otro lado, en edu-
cación la región supera el promedio de lo invertido por los países
de desarrollo humano muy alto. Argentina invierte un por ciento
del PIB superior al promedio de los países de desarrollo humano
muy alto, que supera las partidas invertidas por Portugal, España
y Estados Unidos para ese sector e iguala lo gastado por Canadá.
El déficit de vivienda afecta a un 45% de los hogares de Amé-
rica Latina y el Caribe. Dicho déficit en áreas urbanas es del 39%,
en cambio en áreas rurales es del 66%. Ahora bien, el número de
hogares con déficit en términos absolutos es esencialmente mayor
en las áreas urbanas. El déficit cuantitativo de vivienda (falta de
vivienda) afecta al 17,1% de los hogares latinoamericanos y se ne-
cesitan veintidós millones setecientas mil viviendas nuevas1971. La
inversión social en vivienda y otros servicios básicos (agua potable,
saneamiento, desagüe y luz, entre otros) es muy baja si se tiene en
1970 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre pobreza y
derechos humanos en las Américas, cit., p. 176.
1971 BONOMO, U., BRAIN, I. y SIMIONI, D., “Políticas de acceso a la vi-
vienda”, en CECCHINI, S., FILGUEIRA, F., MARTÍNEZ, R. y ROSSEL,
C. (eds.), Instrumentos de protección social: caminos latinoamericanos hacia la
universalización, cit., p. 266.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
662
cuenta dicho déficit presentado en la región durante décadas. La
inversión social en vivienda correspondiente al período 2010-2011
fue del 1,8% del PIB, representa la proporción más baja de la inver-
sión comparada con la salud (3,9%), educación (5,3%), seguridad
y asistencia social (8,2%), durante el mismo período. Los países
que más invierten en este sector son Brasil, México y Panamá1972.
El marco institucional de la región en materia de políticas
públicas sociales también es débil. Y se agrava por barreras muy
persistentes como la falta de transparencia, la ausencia de meca-
nismos de participación, responsabilidad y rendición de cuentas,
ejercicio de prácticas clientelares que definen la relación entre la
Administración y quienes acceden a los beneficios por distribuir1973,
entre otras. Al mismo tiempo, los desastres naturales y climáticos
pueden inducir situaciones de mayor vulnerabilidad para las perso-
nas pobres en las Américas, puesto que se encuentran más expuestas
a las sequías, las inundaciones, las olas de calor, entre otras. Esta
condición de desventaja se torna más perjudicial cuando hay una
disminución importante de la producción de alimentos1974.
Los factores que explican directamente el rezago de América
Latina y el Caribe frente a las economías avanzadas se refieren
de manera directa a una tasa de inversión relativamente baja en
todos los renglones: capital fijo, capital humano e investigación y
desarrollo y en el marco de un tipo de inserción en la economía
1972 Ibidem, p. 270.
1973 ABRAMOVICH, V., “Los estándares interamericanos de derechos humanos
como marco para la formulación y el control de las políticas sociales”, cit., p.
13.
1974 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre pobreza y
derechos humanos en las Américas, cit., p. 12.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
663
mundial que no permite la creación de verdaderos polos dinámicos
que integren su estructura productiva1975.
Por otra parte, Stiglitz ha afirmado que la causa profunda de ese
rezago hay que buscarla en la instauración de un modelo de política
(el llamado Consenso de Washington) que consistió esencialmente
en la aplicación concreta de una serie de políticas públicas que re-
dujeron, brusca e inoportunamente, el papel del Estado en toda la
región y condujeron a un proceso de privatización en sectores clave
de la sociedad (educación, salud, servicios sociales básicos en sentido
general, investigación y desarrollo, y en orden y seguridad personal)
cuyos resultados han devenido en muy contraproducentes1976.
Como bien plantea Bárcena, el desarrollo establecido por el
modelo económico actual no es sostenible si se mantiene el dete-
rioro ambiental existente. Tampoco puede sostenerse si continúan
los altos niveles de pobreza, vulnerabilidad y precariedad, el des-
empleo y la desigualdad. Dicha desigualdad es provocada por la
matriz productiva, la gran heterogeneidad estructural y la cultura
de privilegios. Por consiguiente, América Latina y el Caribe necesita
progresar en desarrollo social inclusivo, en la creación de trabajo
decente y en la inversión social que garanticen el acceso para todos
1975 Ver CIMOLI, M. (coord.), Panorama de la inserción internacional de Améri-
ca Latina y el Caribe, 2016: La región frente a las tensiones de la globalización,
Comisión Económica para América Latina y el Caribe, Santiago de Chile,
2016, p. 9. En igual sentido, ver de la Comisión Económica para América
Latina y el Caribe los informes bianuales a los gobernantes latinoamericanos
y caribeños y los informes relativos a la inserción de América Latina en la
Economía Mundial.
1976 STIGLITZ, J., “El rumbo de las reformas. Hacia una nueva agenda para
América Latina”, versión castellana, Revista de la Comisión Económica para
América Latina y el Caribe, n.º 80, 2003, pp. 7 y ss.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
664
a la educación, a la salud, a los sistemas de protección social, a la
vivienda e infraestructura básica1977.
La enorme masa de excluidos, desposeídos y desheredados,
requiere con urgencia justicia1978. En fin, en dichas sociedades
con niveles tan altos de desigualdad cabe preguntarse si no es el
juez quien debería concebirse como el último recurso del Estado
social y democrático de Derecho para asegurar al individuo y a
las comunidades el ejercicio de todos sus derechos consagrados
nacional e internacionalmente1979. Administrar justicia y realizar la
justicia social, especialmente en sociedades altamente segregadas
y desiguales, forma parte de un modelo de democracia más abier-
ta, participativa y deliberativa, donde el individuo no solo tiene
libertades y deberes, sino derechos sociales, a cuya aplicación y
satisfacción concreta contribuye el juez1980.
Es en el nuevo contexto paradigmático descrito por la CEPAL
que los profesionales del Derecho deben procurar en toda la región
que se garantice para todos el sagrado derecho al desarrollo, tarea
nada fácil dadas las condiciones de desigualdad y pobreza que por
siglos han prevalecido, y a las que se suman en estas últimas dé-
cadas niveles tan elocuentes de corrupción e impunidad que han
permeado muchas de las instituciones de la región.
1977 BÁRCENA, A., “Inauguración de la Segunda Reunión de la Conferencia
Regional sobre Desarrollo Social de América Latina y el Caribe. Interven-
ción de Alicia Bárcena, Secretaria Ejecutiva de la CEPAL”, cit.
1978 DE JULIOS-CAMPUZANO, A., “La ética global de los derechos huma-
nos”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 22, 2011, p. 62.
1979 AGUILAR CAVALLO, G., GAJARDO, B. y PÍA LEÓN, A., “Equidad, in-
clusión social y democracia: una respuesta crítica a los argumentos en contra
del activismo judicial”, cit., p. 374.
1980 Ibidem, p. 378.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
665
Ahora bien, ¿ante un panorama tan desalentador como el
descrito, basta con que los DESC sean reclamados ante los tribu-
nales? Hasta el momento se han señalado diversos mecanismos al
alcance de los tribunales latinoamericanos para la protección de
los derechos sociales y la detención de las violaciones sistemáticas
de esos derechos. A continuación, se proponen dos herramientas
imprescindibles también para la exigibilidad de los DESC a escala
nacional, sobre todo cuando se persigue la toma de decisiones
por parte de los Tribunales Constitucionales que controlen y/o
modifiquen las políticas públicas sociales, esto es: a) El fomento
de la educación en derechos humanos y el empoderamiento de la
población, en especial, de los sectores excluidos, para que velen por
el control de políticas públicas; y b) el uso del litigio estratégico
ante las violaciones sistemáticas o consistentes de derechos sociales.
3.2. Educar en derechos humanos y empoderar a la población
3.2.1. La educación en derechos humanos
El interés por fomentar la educación basada en derechos
humanos tiene más de tres décadas. La Organización de las
Naciones Unidas para la Educa ción, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO), desde su Conferen cia General de 1974 recomendó
fomentar la educación para la comprensión, la cooperación y
la paz internacionales y la educación relativa a los derechos y
las libertades fundamentales1981. A partir de ese momento, se
1981 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cul-
tura (UNESCO), Recomendación sobre la Educación para la Comprensión,
la Cooperación y la Paz Internacionales y la Educación relativa a los Derechos
Humanos y las Libertades Fun damentales, Conferencia General de la Orga-
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
666
puede decir que se dan los primeros pasos del proceso de con-
cienciación sobre la importancia de una educación basada en
los dere chos humanos.
Más tarde, en el marco de la Conferencia Mundial de De-
rechos Humanos celebrada del 14 al 25 de junio de 1993, la
Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la De claración
y Programa de Acción de Viena donde los Estados reconocieron
su deber de promover la educación que forta lezca el respeto de
los derechos y libertades funda mentales1982. Al año siguiente, se
proclamó el Decenio de las Naciones Unidas para la Edu cación
en la Esfera de los Derechos Humanos (1995-2004) cuyos
objetivos fueron evaluar las necesidades, formular es trategias,
crear y fortalecer los programas de educación en la esfera de los
derechos humanos, así como desarrollar ma teriales didácticos
y la difusión mundial de la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos1983. Una vez terminado el Decenio y dada la
necesidad de conti nuar con esta labor, la Asamblea General de
las Naciones Unidas proclamó el 10 de diciembre de 2004 el
Programa Mundial para la Educación en Derechos Humanos.
El Programa Mundial a diferencia del De cenio, consiste en una
serie de etapas continuadas y no de duración limitada, la pri-
nización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura,
París, 19 de noviembre de 1974.
1982 Organización de las Naciones Unidas, Declaración y Programa de Acción de
Viena, Asamblea General de las Naciones Unidas, Conferencia Mundial de
Derechos Humanos, Viena, 25 de junio de 1993, párr. 33.
1983 Organización de las Naciones Unidas, Decenio de las Naciones Unidas para
la educación en la esfera de los derechos humanos, Asamblea General de las
Naciones Unidas, Resolución 49/184, A/RES/49/184, 23 de diciembre de
1994.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
667
mera abarcó el período 2005–2009 y se centró en los sistemas
escolares de primaria y secundaria1984.
En 2011, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó
la Declaración de las Naciones Unidas sobre educación y formación
en materia de derechos humanos, la cual en su artículo 1.1 reco-
noce que: “Toda persona tiene derecho a poseer, buscar y recibir
información sobre todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales y debe tener acceso a la educación y a la formación
en materia de derechos humanos”1985. Como puede observarse, la
educación en derechos humanos se concibe como un derecho que
se desprende del derecho fundamental a la educación.
A lo largo del tiempo, diversos instrumentos internacionales
han incorporado expresamente disposiciones relativas al tema.
Desde 1945, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su
art. 26 ha señalado que el derecho de toda persona a la educación
“te ndr á por obj eto el p len o de sarr oll o de la p er sonalidad humana y
el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las liber-
tades fundamentales”1986
. Por su parte, normas como el PIDESC
(art. 13); el Protocolo de San Salvador (art. 13); la Convención
sobre los Derechos del Niño (ar t. 29); la Convención sobre la Eli-
1984 Organización de las Naciones Unidas, Programa Mundial para la educación
en derechos Humanos, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución
59/113, A/RES/59/113, 10 de diciembre del 2004.
1985 Organización de las Naciones Unidas, Declaración de las Naciones Unidas
sobre educación y formación en materia de derechos humanos, Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas, Resolución 66/137, A/RES/66/137, 19 de
diciembre de 2011.
1986 Organización de las Naciones Unidas, Declaración Universal de Derechos Hu-
manos, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 217 A (III),
A/RES/217(III), 10 de diciembre de 1948.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
668
minación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(art. 10); la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial (art. 7); la Declaración y
Programa de Acción de Viena (Part I, párrs. 33 y 34 y Part II, párrs.
78 a 82); la Declaración y Programa de Acción de la Conferencia
Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofo-
bia y las Formas Conexas de Intolerancia, celebrada en Durban
(Sudáfrica), en 2001 (Declaración, pá rrs. 95 a 97 y Programa de
Acción, párrs. 129 a 139), en tre otras, establecen un conjunto de
principios respecto a la educación en derechos humanos que se
traducen, actualmente, en normas jurídicas obligatorias para todos
los Estados, porque forman parte del bloque de constitucionalidad
o del Derecho consuetudinario internacional1987.
La educación en derechos humanos puede definirse como
un conjunto de actividades de educación, capacitación y di-
fusión de información orientadas a crear una cultura uni versal
en la esfera de los derechos mediante la transmisión de conoci-
mientos, la enseñanza de técnicas y la formación de actitudes,
con la finalidad de consolidar el respeto de los derechos y de las
libertades fundamen tales; promover el desarrollo íntegro de la
personalidad humana y de la dignidad; contribuir para la com-
prensión, tolerancia, igualdad entre los sexos y amis tad entre todas
las naciones, poblaciones indígenas y otros grupos en situación
de vulnerabilidad; fomentar la participación efectiva de todos
1987 CABRAL, M. y SOSA PÉREZ, R., “Análisis de la situación de la enseñan-
za-aprendizaje de los derechos humanos en el área de educación superior,
en las facultades y escuelas de Derecho”, Universidad Autónoma de Santo
Domingo-Cátedra UASD-UNESCO: Cultura de Paz, Derechos Humanos
y Democracia, Santo Domingo, 2011, pp. 11 y 12.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
669
y todas; y extender las actividades de las Naciones Unidas en el
marco del mantenimiento de la paz1988.
La educación integral en derechos humanos no solo provee de
conocimiento sobre derechos y las vías para protegerlos, sino que,
además, aporta las actitudes requeridas para promover, proteger
y aplicar los derechos fundamentales en la vida diaria1989. Según
Gómez Isa y Garrido Gómez, la educación en derechos humanos
pretende no solo la mera transmisión de conocimiento sobre la
materia, sino el desarrollo de las actitudes de respeto y compromiso
con estos, de manera tal que ayude a reflexionar sobre el sistema de
valores y de normas de la sociedad, a transformarlos, y a resolver,
consecuentemente, los graves problemas que aquejan a la huma-
nidad, tanto a escala nacional como internacional1990.
Es en este sentido en el que Naciones Unidas aclaró que la
educación, la capacitación y la información pública en materia
de derechos humanos son necesarias para instaurar y fomentar
1988 Organización de las Naciones Unidas, Plan de Acción de las Na ciones Unidas
para la Educación en la Esfera de los Derechos Humanos, 1995 a 2004, Asam-
blea General de las Naciones Unidas, A/51/506/Add.1, 12 de diciembre del
1996, párr. 2.
1989 Organización de las Naciones Unidas, Plan de Acción. Programa Mundial
para la Educación en Derechos Humanos. Primera Etapa, Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y Orga-
nización de las Naciones Unidas para la Ed ucación, la Ciencia y la Cultura,
Nueva York, Ginebra, 2006, p. 6.
1990 GARRIDO GÓMEZ, M. I., “Cómo consolidar el derecho humano
al desarrollo”, en GARRIDO GÓMEZ, M. I. (ed.), El derecho huma-
no al desarrollo, Tecnos, Madrid, 2013, p. 110; GÓMEZ ISA, F., “Edu-
cación en derechos humanos”, Diccionario de Acción Humanitaria
y Cooperación al Desarrollo, Hegoa, 2006. [Consulta: 15 de enero de 2018].
Disponible en: http://www.dicc.hegoa.ehu.es/listar/mostrar/80.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
670
relaciones estables y armónicas en tre las comunidades y para
promover el entendimiento mutuo, la tolerancia y la paz1991. Por
dicha razón, la educación en derechos humanos se percibe ac-
tualmente como un mecanismo vital para impulsar el desarrollo
humano y el desarrollo sostenible, pues contribuye a convencer
a las personas y a los pueblos de que el desarrollo constituye
un auténtico derecho fundamental, que no está reducido a la
ayuda y a la caridad, sino que forma parte de la justicia social
internacional y del respeto de los derechos fundamentales1992. Es
el único camino que orienta a las personas para la construcción
de su propio destino1993.
De este modo, la educación en derechos humanos se con-
vierte en una herramienta para el empoderamiento de los sectores
que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, porque
les hace conscientes de sus derechos y les ayuda a articular sus
demandas y reivindicaciones. A título ilustrativo y de cara a esos
objetivos, Dias sugiere que la educación en derechos humanos
permite: a) Incitar la lucha por la justicia de las personas en
situación de vulnerabilidad, pues en la medida que conozcan
sus derechos exigirán un desarrollo más inclusivo para ellas; b)
fomentar la participación comunitaria de las personas en el proceso de
desarrollo; c) evidenciar el impacto de los proyectos de desarro-
1991 Organización de las Naciones Unidas, Declaración y Programa de Acción de
Viena, cit., párr. 78.
1992 GÓMEZ ISA, F., “Educación en derechos humanos”, cit.
1993 RIBOTTA, S., “Educación en y para los derechos humanos: La educación
en convivencia mundial. El desafío del siglo XXI”, en RIBOTTA, S. (ed.),
Educación en derechos humanos, la asignatura pendiente, Dykinson, Madrid,
2006, p. 153.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
671
llo sobre el disfrute de los derechos; y d) combatir las prácticas
discriminatorias1994.
Por su pa rte, Mare s To rre s des crib e la rele vanc ia de imp leme n-
tar la educación en derechos humanos en la educación básica, a la
que considera como una herramienta fundamental para vivir en
sociedad, pues contribuye con la creación de una sociedad libre de
prejuicios, estereotipos y roles sociales preconcebidos que obsta-
culizan la convivencia armónica entre las personas, perpetúan las
desigualdades y arrebatan la libertad de decidir1995.
De acuerdo con las Naciones Unidas, la educación y la forma-
ción en derechos humanos constituyen un proceso que se prolonga
durante toda la vida e impacta a todas las edades. Esto quiere decir
que la educación en derechos humanos debe involucrar a todos
los sectores de la sociedad, impartirse en todos los niveles de la
enseñanza, desde la educación preescolar hasta la superior, tanto
en el ámbito escolar, extraescolar o no escolar, como en el sector
público y en el privado e incluir, para la formación profesional, la
formación de formadores, de maestros y de funcionarios públicos,
la educación continua, la educación popular y las actividades de
información y sensibilización del público en general1996.
1994 DIAS, C., “Human Rights Education as a Strategy for Development”, en AN-
DREOPOULOS, G. y CLAUDE, R. (eds.), Human Rights Education for the
Twe n t y - F i r st C e n t u r y , University of Pennsylvania Press, Filadelfia, 1997, pp. 52 y
ss.
1995 MARES TORRES, A., “El derecho a la educación con perspectiva en dere-
chos humanos dentro de las aulas de educación básica”, Congreso del Estado
de San Luis Potosí, San Luis Potosí, 2017, p. 1. [Consulta: 22 de enero
de 2018]. Disponible en: http://congresosanluis.gob.mx/sites/default/files/
convocatorias/CEDH/Ensayos/Consejo/12.JorgeAlbertoMaresTorres.pdf.
1996 Organización de las Naciones Unidas, Declaración de las Naciones Unidas
sobre educación y formación en materia de derechos humanos, cit., artículo 3.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
672
La enseñanza con perspectiva de derechos dentro de las aulas
permite que las personas conozcan, analicen, interpreten, respeten,
exijan y especialmente, se apropien de sus derechos como parte
consustancial de sus vidas en la sociedad. Consecuentemente, les
convierte en promotores, para difundirlos con conciencia y respeto
a las diferencias1997. Por eso la elaboración y ejecución de políticas
públicas que promuevan la enseñanza con perspectiva de derechos
constituye una tarea muy importante del Estado. Sobre todo para
sensibilizar a las poblaciones históricamente desfavorecidas y formar
a los funcionarios públicos1998.
La sociedad debe contribuir a promover y formar en derechos
fundamentales. Todas las instituciones educativas, los medios de
comunicación, las familias, las comunidades locales, las institu-
ciones de la sociedad civil, especialmente las ONG, los defensores
de los derechos y el sector privado tienen que involucrarse1999.
Igualmente, los profesionales del Derecho, para enfrentar el
panorama social actual y las desigualdades de América Latina
y el Caribe, tienen como reto el deber de acompañarse de una
profunda cultura de derechos. Y no les será posible la adecuada y
eficaz interpretación, defensa, aplicación y entendimiento de los
derechos fundamentales si no poseen un lenguaje jurídico culto
en esa materia2000.
1997 MARES TORRES, A., “El derecho a la educación con perspectiva en dere-
chos humanos dentro de las aulas de educación básica”, cit., p. 13.
1998 Ibidem, p. 14.
1999 Organización de las Naciones Unidas, Declaración de las Naciones Unidas
sobre educación y formación en materia de derechos humanos, cit., artículo 10.
2000 PABÓN ARRIETA, J. y TORRES ARGÜELLES, A., “La interpretación
jurídica en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Co-
lombia”, Advocatus, n.º 27, 2016, p. 149.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
673
La situación anteriormente descrita en el panorama social
de América Latina y el Caribe, en la que muy pocos viven en la
riqueza, mientras que la gran mayoría sufre enormes carencias, es
insostenible e inaceptable. Nadie duda de lo injusta que es dicha
situación2001. Las movilizaciones recientes en diversas regiones del
mundo ponen de manifiesto el cuestionamiento profundo a ese
modelo político y socioeconómico que ha favorecido tanta des-
igualdad, exclusión y falta de representación del poder político2002.
Se ha sugerido que las crisis de derechos, incluida la económica,
sean abordadas con decisiones jurídicas y políticas2003. El Derecho
entonces, como ha jugado un rol de legitimación formal de las
situaciones de desigualdad, debe reformularse desde abajo y trans-
formar el poder político2004. De no hacerlo, seguirá manteniendo
el statu quo y negando el sentido mismo de la igualdad2005. Los
jueces deben estar entonces bien formados en Teoría del Derecho,
dado que esto tiene una gran incidencia en sus razonamientos y
en el Derecho que identifican, les permite ser más sensible a los
argumentos de las partes y tener capacidad de elegir y motivar
2001 ATIENZA, M., “Constitucionalismo, globalización y Derecho”, cit., p. 280.
2002 HERNÁNDEZ LEÓN, S., “El paradigma jurídico en crisis: (Re)pensar el
Derecho en y desde nuestra América”, Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, 2015, p. 80.
2003 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., “Los derechos sociales en tiempos de crisis.
Algunas cuestiones sobre su fundamentación”, en BERNUZ BENÉITEZ,
M. J. y CALVO GARCÍA, M. (eds.), La eficacia de los derechos sociales, cit.,
p. 25.
2004 HERNÁNDEZ LEÓN, S., “El paradigma jurídico en crisis: (Re)pensar el
Derecho en y desde nuestra América”, cit., p. 78.
2005 CARBONELL, M., “Prólogo. La interpretación constitucional como pro-
blema”, en GUASTINI, R., Teoría e ideología de la interpretación constitucio-
nal, cit., p. 15.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
674
mejor sus decisiones2006. Adicional a esto, es importante fomentar
el desarrollo de la ética judicial2007.
Para que el Derecho pueda contribuir con la importante
tarea de civilizar al mundo2008, urge un cambio de paradigma2009.
En esa línea, hay que comenzar a explicar y a sensibilizar res-
pecto del enorme potencial emancipador, y si se quiere revolu-
cionario, que tiene el Derecho constitucional y de los derechos
fundamentales, pues con tan solo tomar en serio y aplicar con
firmeza la Constitución y el bloque de constitucionalidad, es
posible provocar enormes cambios a corto plazo2010, avanzar en
la calidad de vida de las personas y en el desarrollo económico
del Estado2011.
Ahora bien, el gran reto para que la teoría jurídica alternativa
y transformadora funcione, es cambiar la cultura jurídica. No se
necesita eliminar ni agregar más poderes, sino hacerlos funcionar
de manera eficiente para que cumplan los objetivos para los que
fueron creados: garantizar los derechos de las minorías y de los más
2006 RAMÍREZ LUDEÑA, L., “Las teorías del Derecho en la formación de los
jueces”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 30, 2014, pp. 39
y 54.
2007 BARRANCO AVILÉS, M. C., Constitucionalismo y función judicial, Grijley,
Lima, 2011, p. 99.
2008 ATIENZA, M., “Constitucionalismo, globalización y Derecho”, cit., p. 281.
2009 ÁVILA SANTAMARÍA, R., El neoconstitucionalismo transformador, el Estado
y el Derecho en la Constitución de 2008, cit., p. 236.
2010 CARBONELL, M., “Desafíos del nuevo constitucionalismo en América La-
tina”, cit., p. 221.
2011 ESCOBAR ROCA, G. y VILLACORTA MANCEBO, L., “Consideracio-
nes acerca de la enseñanza del Derecho constitucional y alguna otra cuestión
(de paso)”, Teoría y Realidad Constitucional, n.º 21, 2008, pp. 311 y ss.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
675
vulnerables2012. Hay que promover por tanto, una nueva cultura
jurídica, comprometida con la emancipación y que se proponga
alcanzar un cambio radical en la comprensión del Derecho y de
sus manifestaciones2013.
Esta nueva cultura debe darse a través de la implementación
de una nueva educación jurídica en las escuelas de Derecho y en
la elaboración de una nueva doctrina jurídica, que favorezca el
cambio social2014. Los centros universitarios tienen la gran respon-
sabilidad de empezar a promover la construcción de una doctrina
constitucional y de los derechos fundamentales propia, que parta
de lo que existe en otras latitudes, pero que también sea capaz de
dar respuesta a los dilemas y necesidades de la región2015.
Se necesitan programas y metodologías nuevas para la enseñan-
za del Derecho, tanto en las universidades como en las instancias
de aplicación de la ley, fomentar juristas creativos y críticos, que
utilicen criterios de interpretación diferentes a los tradicionales y
que quienes crean y aplican el Derecho asuman un compromiso
con los sectores más vulnerables de la sociedad2016. Por otro lado,
el proceso de formación, como se ha reiterado, debe ser amplio,
2012 ÁVILA SANTAMARÍA, R., “En defensa del neoconstitucionalismo trans-
formador: los debates y los argumentos”, Universidad Andina Simón Bolí-
var, Quito, 2012, p. 7.
2013 ÁVILA SANTAMARÍA, R., El neoconstitucionalismo transformador, el Estado
y el Derecho en la Constitución de 2008, cit., p. 259.
2014 GARCÍA-VILLEGAS, M., “Law as Hope: Constitutions, Courts, and So-
cial Change in Latin America”, Florida Journal of International Law, vol. 16,
2004, p. 140.
2015 CARBONELL, M., “Desafíos del nuevo constitucionalismo en América La-
tina”, cit., pp. 219 y 220.
2016 ÁVILA SANTAMARÍA, R., El neoconstitucionalismo transformador, el Estado
y el Derecho en la Constitución de 2008, cit., pp. 256 y 259.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
676
no solo para adquirir destrezas y habilidades, sino para una cultura
universal y una visión global de los derechos que parta de la apro-
piación del Derecho internacional de los derechos humanos y del
Derecho internacional humanitario2017 y que supere las limitaciones
geográficas y temporales2018.
El pensamiento jurídico ha de ser capaz de dar respuestas
adecuadas a los problemas de nuestras sociedades cada vez más
complejas y expuestas a cambios muy acelerados para no perder
su importante papel en la transformación de la realidad. Esto exige
incluso un Derecho cada vez más inteligente que abarque tanto la
inteligencia artificial como la institucional y la emocional2019.
Los programas de las Facultades de Derecho y las Escuelas de
formación de juristas y de jueces tienen que reestructurarse y reade-
cuarse para la realidad del nuevo Derecho y para la adopción de
una distinta hermenéutica jurídica. Igualmente, el litigio estratégico
para la defensa de los derechos precisa el dominio de la cultura de
los derechos fundamentales2020. Por otro lado, de nada sirve que los
jueces estén dispuestos a conducir hasta las últimas consecuencias
la interpretación constitucional, si no se tiene conciencia social
2017 PABÓN ARRIETA, J. y TORRES ARGÜELLES, A., “La interpretación
jurídica en el litigio estratégico en defensa de los derechos humanos en Co-
lombia”, cit., p. 149.
2018 DE JULIOS-CAMPUZANO, A., “Los derechos humanos en la so-
ciedad del riesgo. Crisis del Estado, justicia intergeneracional y medio
ambiente”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 37, 2018, pp.
75 y ss.
2019 MARTÍNEZ GARCÍA, J., “Derecho inteligente”, Cuadernos Electrónicos de
Filosofía del Derecho, n.º 37, 2018, pp. 95 y 101.
2020 DE JULIOS-CAMPUZANO, A., “Los derechos humanos en la so-
ciedad del riesgo. Crisis del Estado, justicia intergeneracional y medio
ambiente”, cit., p. 150.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
677
respecto a los derechos por parte de la población y no se produce
un fuerte activismo social. Es decir, que sin una sociedad activa en
la defensa continua de sus derechos, esto no será posible2021.
La apropiación cultural de la Constitución es en ese sen-
tido uno de los grandes retos del neoconstitucionalismo2022. Y
es que los jueces constitucionales no son los únicos guardianes
de la Constitución, todos los ciudadanos han de serlo2023. La
competencia material para la interpretación constitucional del
pueblo es un derecho ciudadano2024. Apremia que las Constitu-
ciones y la teoría de los derechos fundamentales y del Derecho
constitucional sean difundidas más allá del pequeño anillo de
personas que se dedican a su estudio o de los aplicadores que
deben manejarlas cotidianamente2025.
En fin, tomarse en serio la educación del pueblo en derechos
humanos, a todos los niveles, constituye un elemento clave para el
empoderamiento de la población y por ende para la concienciación
de que cada quien reconozca sus derechos y abogue por el respeto
de ellos por parte de los demás y del Estado. Por ello, la educación
en derechos humanos debe empoderar no solo a las comunidades
2021 CARBONELL, M., “Desafíos del nuevo constitucionalismo en América La-
tina”, cit., p. 218.
2022 TRUJILLO GONZÁLEZ, J., y GIRALDO GALEANO, S., “Reflexiones
en torno al neoconstitucionalismo”, Revista Conflicto y Sociedad, n.º 1, 2014,
p. 43.
2023 HÄBERLE, P., “La jurisdicción constitucional en la actual etapa evolutiva
del Estado constitucional”, trad. de M. Pérez, Pensamiento Constitucional,
n.º 10, 2004, pp. 34 y 35.
2024 HÄBERLE, P., El Estado constitucional, cit., p. 150.
2025 CARBONELL, M., “Desafíos del nuevo constitucionalismo en América La-
tina”, cit., p. 212.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
678
sino también a los individuos, y debe ofrecer a víctimas/supervi-
vientes la oportunidad de participar activamente2026.
3.2.2. El empoderamiento de la población
El empoderamiento se ha convertido en un concepto central
del discurso y la práctica del desarrollo desde la década del noven-
ta. Diversos autores al examinar el concepto, se concentran en la
noción de poder, su uso y distribución como central para entender
cualquier tipo de transformación social. Dicha centralidad incluye
el poder tanto en términos de cambio radical y confrontación como
en el sentido de la capacidad para hacer, para poder y para sentirse
más capaces y en control de una situación2027. Por otro lado, el po-
der puede entenderse como un activo propiedad del Estado o de
la clase dominante, que se ejerce para mantener el control y sellar
su autoridad y legitimidad. El poder también se relaciona con el
conocimiento, esto así por tratarse tanto de una fuente de poder
como de un medio para obtenerlo2028.
Según el Diccionario Panhispánico de Dudas de la Real Aca-
demia Española, empoderar(se) proviene del inglés to empower,
que se emplea en textos de sociología política con el sentido de
conceder poder a un colectivo desfavorecido socioeconómica-
mente para que, mediante su autogestión, mejore sus condiciones
2026 Amnistía Internacional, Freedom from Torture, Universidad de York, Cen-
tro de Derechos Humanos Aplicados, “Participación activa en derechos hu-
manos”, Amnistía Internacional, Londres, 2011, p. 9.
2027 International NGO Training and Research Centre (INTRAC), Seguimiento
y evaluación del empoderamiento, Documento de consulta, INTRAC, Oxford,
1999, p. 4.
2028 Ibid.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
679
de vida. El verbo empoderar ya existía en español como variante
desusada de apoderar. Su resurgimiento con este nuevo sentido
tiene la ventaja, sobre apoderar, de usarse hoy únicamente con
este significado específico2029.
La Fundación para las Relaciones Internacionales y el Diá-
logo Exterior (FRIDE) en el año 2006 señala las contradicciones
y ambivalencias del término empoderamiento en su utilización
y propone para la comprensión de su definición la perspectiva
del desarrollo. En esa línea, considera apropiado el concepto del
Banco Mundial sobre empoderamiento en cuanto a la libertad de
elección y acción, lo que significa aumentar el control sobre los
recursos y las decisiones que afectan la vida del individuo. A me-
dida que el individuo ejerce su capacidad de elección, aumenta el
control sobre su vida. A ello se debe que se haya logrado identificar
cuatro elementos comunes en distintos contextos, que favorecen
la promoción del empoderamiento: el acceso a la información; la
inclusión y la participación; la rendición de cuentas; y la capacidad
de organización local. Sobre la base de esto, muchos programas y
políticas de desarrollo se orientan en esa dirección2030.
2029 Real Academia Española, Diccionario Panhispánico de Dudas, “Empode-
rar(se)”, Real Academia Española, 2005. [Consulta: 23 de febrero de 2018].
Disponible en: http://lema.rae.es/dpd/srv/search?key=empoderar.
2030 NARAYAN, D., PATEL, R., et. al., Can Anyone Hear Us? Voices of the Poor,
World Bank, Washington, D. C., 2000; NARAYAN, D., Measuring Em-
powerment: Cross Disciplinary Perspectives, World Bank, Washington, D. C.,
2005; World Bank, World Development Report 2000/2001: Attacking Pover-
ty, World Development Report, Oxford University Press-World Bank, Nueva
York, 2001. Sobre este punto véase Fundación para las Relaciones Interna-
cionales y el Diálogo Exterior (FRIDE), “El empoderamiento”, Desarrollo
“En Contexto”, n.º 1, 2006, p. 4. [Consulta: 12 de febrero de 2018]. Dispo-
nible en: http://fride.org/descarga/BGR_Empowerment_ESP_may06.pdf.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
680
Frie dman e s uno de los propu lsores del t érmin o y co nsider a el
empoderamiento como una estrategia alternativa a la forma tradi-
cional de promover el desarrollo. Interpreta esta noción poniendo el
énfasis en la mejora de las condiciones de vida de la mayoría excluida.
El empoderamiento trata de reparar la historia de exclusión del poder
económico y político a la vasta mayoría de la población. En ese sen-
tido, el empoderamiento trata de humanizar el sistema y su objetivo
a largo plazo es transformar la sociedad, incluidas las estructuras de
poder. Ello requiere que el Estado se haga más responsable ante la
sociedad civil y que las empresas respondan a sus demandas2031.
Otro significado importante de empoderamiento, señalado
por Rowlands, es la habilidad de tomar decisiones en cuestiones
que afectan la vida de una persona. Esto conlleva hacer partícipes
del proceso de toma de decisión a quienes se encuentran fuera de
él, garantizar su acceso a las estructuras políticas y al control de la
distribución de los recursos. Rowlands considera el empoderamien-
to de forma tridimensional: personal, para desarrollar el sentido
del yo y la confianza; relacional, por la capacidad para negociar e
incidir en la naturaleza de la relación; y colectivo, como trabajo
conjunto para lograr un impacto mayor del que se podría haber
conseguido de forma independiente2032.
Por consiguiente, todo el trabajo de desarrollo tiene que
ver con el control del conocimiento y, si los menos privilegiados
2031 FRIEDMAN, J., Empowerment: e Politics of Alternative Development,
Blackwell Publishers, New Jersey, 1992. Sobre este punto véase Fundación
para las Relaciones Internacionales y el Diálogo Exterior (FRIDE), ibid.
2032 ROWLANDS, J., “Empowerment Examined”, Development in Practice, n.º
2, 1995. Sobre este punto véase Fundación para las Relaciones Internacio-
nales y el Diálogo Exterior (FRIDE), ibid.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
681
pudieran controlar las fuentes de conocimiento, las estructuras
de las relaciones de poder existentes variarían radicalmente. De
ahí que “empoderamiento quiere decir comunidad colectiva,
y en última instancia concientización de clase, entender la
realidad con un sentido crítico para usar el poder que poseen
incluso los desempoderados, a fin de cuestionar a los poderosos
y en última instancia transformar esa realidad por medio de
luchas políticas conscientes”2033.
Para algunos, el empoderamiento se trata del derecho a de-
terminar las opciones en la vida e influenciar en la dirección del
cambio a través de la capacidad para asumir el control sobre fuentes
cruciales, tanto materiales como no materiales2034. Las personas en
situación de pobreza no disponen de medios económicos ni de los
conocimientos básicos para exigir sus derechos a través de los órga-
nos que pueden ayudarles, lo cual las hace más vulnerables2035. Los
grupos en situación de vulnerabilidad no reclaman ni se empoderan
2033 CORNWALL, A. y BROCK, K., “Beyond Buzzwords. Poverty Reduction,
Participation and Empowerment in Development Policy”, United Nations
Research Institute for Social Development (UNRISD), Ginebra, noviem-
bre 2005; CRAIG, G. y MAYO, M. (eds.), Community Empowerment, Zed
Books, Londres, 1995. Sobre este punto véase International NGO Training
and Research Centre (INTRAC), Seguimiento y evaluación del empodera-
miento, Documento de consulta, cit., p. 4.
2034 International NGO Training and Research Centre (INTRAC), ibid.
2035 HOFFMANN, F. y BENTES, F., “Accountability for Social and Econo-
mic Rights in Brazil”, en GAURI, V. y BRINKS, D. (eds.), Courting Social
Justice: Judicial Enforcement of Social and Economic Rights in the Developing
World, Cambridge University Press, Cambridge, 2008, p. 113; NEGRO,
D., “Pobreza, desigualdad, sectores vulnerables y acceso a la justicia”, en
Organización de los Estados Americanos, Desigualdad e inclusión social en las
Américas: 14 ensayos, Organización de los Estados Americanos, Washington,
D. C., 2011, p. 97.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
682
porque no se identifican como sujetos titulares de derechos2036. La
falta de capacidad para actuar y de voz no les permite iniciar la
transformación necesaria de las instituciones2037.
En cualquier estrategia de desarrollo y de reducción de pobreza
es indispensable dotar de poder a los sectores pobres y marginados.
Por eso, el en foq ue de dere cho s en l as po lít icas públ ica s soc ial es pe r-
sigue prioritariamente otorgar poder mediante el reconocimiento
de derechos, es decir, que se parte para la formulación de la política,
de la existencia de personas titulares de derechos que pueden exigir
o demandar determinadas prestaciones y conductas2038. Siguiendo
la línea de Amartya Sen, el empoderamiento ha de ser asimilado
como un derecho mismo, el derecho a las políticas públicas o
metaderechos, es decir, a la exigibilidad de aquellas políticas nece-
sarias para la realización programática y progresiva de los derechos
sociales, que armonice la justiciabilidad de reclamos particulares y
concretos con la exigibilidad de las políticas estructurales dirigidas
a la realización efectiva de los DESC2039.
2036 ABRAMOVICH, V. y PAUTASSI, L., “Dilemas actuales en la resolución
de la pobreza: El aporte del enfoque de derechos”, Ponencia presentada en el
seminario Los derechos humanos y las políticas públicas para enfrentar la pobre-
za y la desigualdad, organizado por la Organización de las Naciones Unidas
para la Educación, la Ciencia y la Cultura y la Universidad Nacional Tres de
Febrero, Buenos Aires, 12 y 13 de diciembre de 2006, pp. 22 y 23.
2037 JAHAN, S. (dir.), Informe sobre desarrollo humano 2016: Desarrollo humano
para todas las personas, cit., p. 7.
2038 ABRAMOVICH, V., “Una aproximación al enfoque de derechos en las es-
trategias y políticas de desarrollo”, cit., pp. 36 y 40.
2039 SEN, A., El derecho a no tener hambre, trad. de E. Lamprea, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2002. Sobre este punto véase PARRA, O.,
VILLANUEVA, M. y MARTIN, A., Protección internacional de los derechos
económicos, sociales y culturales: Sistema Universal y Sistema Interamericano,
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
683
Las políticas con enfoque de derechos tienen que ser elaboradas
e implementadas tras una amplia participación y consulta de las
poblaciones afectadas por la problemática2040. Sin participación no
puede hablarse de democracia ni de expansión de derechos. Con-
secuentemente, en todas las etapas de la formulación, aplicación y
evaluación de las políticas, la participación ha de ser activa, libre,
informada y genuina de los destinatarios. Se trata de un derecho
vital para su eficacia y sostenibilidad2041.
Los mecanismos de democracia directa legados por el neocons-
titucionalismo latinoamericano contribuyen a la construcción de
una nueva teoría de la democracia y a la redefinición del concepto
de ciudadanía, pues ahora no solo se parte de la noción de perte-
nencia, sino que se organiza sobre el concepto de participación2042.
La marginación de ciertos grupos se debe a que históricamente las
políticas sociales los han ignorado o ellos no han sido sus desti-
natarios directos. La participación es fundamental para brindar a
las personas que viven en la pobreza la oportunidad de ser agentes
activos de su propio destino2043. Cuando los ciudadanos conocen
sus derechos y participan como modeladores o creadores de las
políticas públicas, las políticas pueden responder a las necesidades
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica,
2008, p. 21.
2040 JIMÉNEZ BENÍTEZ, W., “El enfoque de los derechos humanos y las polí-
ticas públicas”, cit., p. 43.
2041 CECCHINI, S. y NIEVES RICO, M., “El enfoque de derechos en la pro-
tección social”, cit., p. 337.
2042 PAZMIÑO FREIRE, P., “Algunos elementos articuladores del nuevo cons-
titucionalismo latinoamericano”, cit., p. 31.
2043 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre pobreza y
derechos humanos en las Américas, cit., pp. 14 y 173.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
684
de los ciudadanos de manera efectiva y, consecuentemente, ser
sostenibles a largo plazo2044.
La transparencia y el acceso a la información permiten
un mejor funcionamiento de la política y fortalecen el sistema
democrático2045. La información disponible aportará los me-
dios para la adecuada evaluación y fiscalización de las políticas
públicas y permitirá conocer a la población las decisiones que
le afectan directamente2046. De la mano de la transparencia se
encuentra la rendición de cuentas. Es necesario que periódi-
camente se rinda cuentas y se suministre información respecto
de los gastos, los resultados y efectos de las acciones tomadas
para ejecutar las políticas2047.
Las personas y entidades responsables del desarrollo humano
deben rendir cuentas cuando el sistema social no logre generar dicho
desarrollo2048. En Latinoamérica muchas organizaciones de derechos
fiscalizan las actuaciones estatales, y por medio de la participación
han incidido en la orientación de las políticas y aportado mejoras
2044 SABATES-WHEELER, R., ABDULAI, A. G., WILMINK, N., DE
GROOT, R. y SPADAFORA, T. R., “Linking Social Rights to Active Cit-
izenship for the Most Vulnerable: e role of rights and accountability in
the ‘making’ and ‘shaping’ of social protection”, United Nations Children’s
Fund (UNICEF) O#ce of Research, Florence, 2017, pp. 39 y 40.
2045 CECCHINI, S. y NIEVES RICO, M., “El enfoque de derechos en la pro-
tección social”, cit., p. 337.
2046 ABRAMOVICH, V. (coord.), Lineamientos para la elaboración de indicado-
res de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, cit., párr.
80.
2047 CUNILL GRAU, N., “Las políticas con enfoque de derechos y su incidencia
en la institucionalidad pública”, cit., pp. 4 y 9.
2048 JAHAN, S. (dir.), Informe sobre desarrollo humano 2016: Desarrollo humano
para todas las personas, cit., p. 8.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
685
para el funcionamiento de las instituciones públicas y la prevención
de violaciones de derechos2049.
Si las políticas tienen enfoque de derechos deben, consecuen-
temente, existir mecanismos para hacer exigibles dichos derechos,
hay que verificar entonces los procedimientos administrativos pre-
vistos de revisión de las decisiones que se tomen y de fiscalización
ciudadana, los espacios de reclamo para los usuarios y consumi-
dores disponibles, si hay instancias parlamentarias de fiscalización
política y las instituciones especializadas para resguardar los dere-
chos fundamentales como las Defensorías del Pueblo, oficinas de
protección de consumidores y defensa de la competencia, etc2050.
Ante el incumplimiento de obligaciones debe ser posible activar
diferentes mecanismos de responsabilidad o de garantías2051 para
que los obligados respondan por sus actos y omisiones, justifiquen
sus conductas y reparen las violaciones a los derechos2052.
El desarrollo humano para todas las personas exige institu-
ciones nacionales de derechos capaces y decididas a combatir la
discriminación y a garantizar la protección de los derechos funda-
mentales2053 y de ciudadanos empoderados, participativos, exigentes,
2049 ABRAMOVICH, V., “Los estándares interamericanos de derechos humanos
como marco para la formulación y el control de las políticas sociales”, cit., p.
15.
2050 ABRAMOVICH, V., “Una aproximación al enfoque de derechos en las es-
trategias y políticas de desarrollo”, cit., p. 45.
2051 ABRAMOVICH, V. y PAUTASSI, L., “Dilemas actuales en la resolución de
la pobreza: El aporte del enfoque de derechos”, cit., p. 21.
2052 CUNILL GRAU, N., “Las políticas con enfoque de derechos y su incidencia
en la institucionalidad pública”, cit., p. 8.
2053 JAHAN, S. (dir.), Informe sobre desarrollo humano 2016: Desarrollo humano
para todas las personas, cit., p. 16.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
686
demandantes e informados2054 que reclamen sus derechos e incidan
en la solución de la situación, cada vez que identifiquen que las
políticas y los actores no cumplen con sus obligaciones2055.
3.3. Aprovechar el potencial del uso del litigio estratégico o de
impacto
El Derecho ha sido responsable de consolidar un Estado y una
sociedad altamente desigual, excluyente, discriminadora y coloniza-
dora. Esto no es irreversible. Es hora, pues, de que el Derecho pase
a estar al servicio de las personas y de los grupos más necesitados
y de que contribuya con la emancipación de las personas y de los
pueblos2056. Debe construirse una nueva racionalidad jurídica, inclu-
yente, consciente de sus propias limitaciones, crítica y propositiva,
que permita revertir la función histórica del Derecho2057. Debe
mejorarse pues la cooperación en la persecución de la inclusión
global y el Derecho puede ser de gran utilidad para ello2058.
El neoconstitucionalismo latinoamericano, tal como ha sido
expuesto, provee a los Tribunales Constitucionales de óptimas he-
rramientas para controlar todos los actos de los poderes públicos y
2054 CECCHINI, S. y NIEVES RICO, M., “El enfoque de derechos en la pro-
tección social”, cit., p. 344.
2055 JAHAN, S. (dir.), Informe sobre desarrollo humano 2016: Desarrollo humano
para todas las personas, cit., p. 10.
2056 ÁVILA SANTAMARÍA, R., El neoconstitucionalismo transformador, el Estado
y el Derecho en la Constitución de 2008, cit., pp. 273 y 274.
2057 HERNÁNDEZ LEÓN, S., “El paradigma jurídico en crisis: (Re)pensar el
Derecho en y desde nuestra América”, cit., p. 82.
2058 IGLESIAS VILA, M., “¿Los derechos humanos como derechos especiales?
Algunas ventajas de una concepción cooperativa de los derechos humanos”,
Anuario de Filosofía del Derecho, n.º 32, 2016, pp. 130 y 138.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
687
de los particulares que atenten contra los derechos fundamentales
o contra la supremacía constitucional. De ahí el gran compromiso
de estos para cerrar la enorme brecha existente entre lo prescrito en
la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la realidad2059.
Ahora bien, los jueces no se autoapoderan de las causas. Para
que los jueces puedan intervenir preponderantemente en las po-
líticas públicas sociales y producir los cambios tan anhelados, se
requiere que la sociedad suscite litigios estratégicos2060. Es necesario
que la sociedad les dé la oportunidad a los jueces de demostrar que
son verdaderos garantes de los derechos de las personas, y en espe-
cial de aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad,
para que contribuyan a su pleno desarrollo y progreso y, por ende,
a una mayor cohesión social2061.
El litigio estratégico, conocido también como litigio paradig-
mático, de impacto, de prueba, de interés público o litigio de las
causas justas, es una herramienta de pericia de la abogacía con la
cual se contribuye al Derecho de interés público, pues se realiza
con el claro objetivo de contribuir al cambio social2062. Este término
también es utilizado para describir determinados procesos judicia-
2059 ÁVILA SANTAMARÍA, R., El neoconstitucionalismo transformador, el Estado
y el Derecho en la Constitución de 2008, cit., pp. 262 y 263.
2060 SEDLACEK, F., “El control jurisdiccional de políticas públicas: Hacia una
reformulación del dogma republicano”, cit., p. 59.
2061 NEGRO, D., “Pobreza, desigualdad, sectores vulnerables y acceso a la justi-
cia”, cit., pp. 98 y 99.
2062 VILLAREAL, M., “El litigio estratégico como herramienta del Derecho de
interés público”, en Oficina en México del Alto Comisionado de las Nacio-
nes Unidas para los Derechos Humanos, El litigio estratégico en México: La
aplicación de los derechos humanos a nivel práctico. Experiencias de la sociedad
civil, Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, México, D. F., 2007, p. 18.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
688
les que tienen un resultado mayor que el de resolver el conflicto
suscitado entre las partes en un caso particular2063.
Por litigio se entiende el conocimiento de un juez respecto
de una causa o conflicto. En cualquier litigio, las partes pretenden
que se falle a su favor, no obstante, tal y como se ha señalado, en
el litigio estratégico el objetivo último va más allá del interés de las
partes, pues lo que se persigue es provocar cambios estructurales
para que las vulneraciones de derechos acaben2064. Lo anterior quiere
decir que se persigue utilizar el Derecho como un mecanismo para
dejar una huella, antes que ganar un caso en sí2065.
El litigio estratégico es un recurso y una herramienta fun-
damental para un programa de expansión de derechos y de
incidencia en las políticas relativas a derechos fundamentales2066,
pues a partir de un solo caso se puede condicionar la norma
durante varias generaciones2067. Ante violaciones sistemáticas de
derechos sociales, en un contexto en donde existen barreras al
2063 Women’s Link Worldwide y Federación de Planificación Familiar de España,
Acortando distancias, Acceso a la justicia para todas las mujeres, Federación de
Planificación Familiar de España, Madrid, 2002, p. 19.
2064 GUTIÉRREZ CONTRERAS, J. (coord.), RINCÓN, T. y CANTÚ, S.,
Modelo para armar litigio estratégico en derechos humanos, Comisión Mexica-
na de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos A.C. (CMDPDH),
México, D. F., 2011, p. 25.
2065 GEARY, P., THACHER, S. y BARTLET T, LLP., “Guía sobre litigio estraté-
gico: Una introducción”, trad. de M. Velázquez y M. Jiménez, Child Rights
Information Network (CRIN), Londres. [Consulta: 20 de febrero de 2018].
Disponible en: http://www.crin.org/docs/litigio_estrat%C3%A9gico.pdf.
2066 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), La lucha por el Derecho, Siglo
XXI, Buenos Aires, 2008, p. 17.
2067 Women’s Link Worldwide y Federación de Planificación Familiar de España,
Acortando distancias, Acceso a la justicia para todas las mujeres, cit., p. 19.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
689
reconocimiento de estos, lo recomendable es inclinarse por este
tipo de litigio.
Uno de lo s pio neros es el juri sta y filós ofo n orteam erica no Je-
rome Frank, quien en 1933 publicó un artículo titulado Why Not a
Clinical Lawyer-School?, que proponía la creación de clínicas jurídicas
universitarias en Estados Unidos2068. En 1978 con la publicación de
e Lawyering Process, de Gary Bellow y Bea Moulton, se influyó para
que las clínicas universitarias litigaran casos que provocaran cambios
sociales. Las clínicas trabajan casos reales de violaciones de derechos
fundamentales para generar, entre estudiantes y profesionales del
Derecho, un mayor grado de conciencia y compromiso social, a la
vez que ofrecen a víctimas sin representantes legales el apoyo legal
requerido y la posibilidad de acceso a la justicia2069. La estrategia uti-
lizada por dichas clínicas que asumieron un alto compromiso social,
es a lo que se le ha llamado litigio estratégico.
Las clínicas norteamericanas influyeron en el movimiento
clínico latinoamericano, el cual contó incluso en los años sesenta
con el apoyo económico de la Fundación Ford. En los años noventa
se consolida el movimiento tras la creación de la Red Sudamericana
de Clínicas de Interés Público, cuyo impulso inicial fue marcado por
la Universidad Diego Portales de Chile, Universidad de Palermo
de Argentina y la Universidad Católica de Perú2070. Originalmente,
2068 BENJUMEA, A. y PEDROSA, A. (comps.), Por una justicia para las muje-
res: Litigio estratégico como apuesta feminista, Corporación Humanas Colom-
bia, Bogotá, 2015, p. 9.
2069 GUTIÉRREZ CONTRERAS, J. (coord.), RINCÓN, T. y CANTÚ, S.,
Modelo para armar litigio estratégico en derechos humanos, cit., p. 10.
2070 CORAL DÍAZ, A., LONDOÑO TORO, B. y MUÑOZ ÁVIL A, L., “El
concepto de litigio estratégico en América Latina: 1990-2010”, Vniversitas,
n.º 121, 2010, pp. 56 y 57.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
690
las clínicas latinoamericanas buscaban transformar los modelos
tradicionales de enseñanza del Derecho, pero han destacado enor-
memente por su trabajo en temas relativos al ambiente sano, a la
lucha contra la pobreza, los derechos de los pueblos indígenas, los
derechos de los inmigrantes, los derechos de las personas con disca-
pacidad, los derechos colectivos y la defensa de grupos en situación
de vulnerabilidad, así como por la incidencia que han alcanzado
en las políticas públicas, a través de herramientas participativas y
de monitoreo legislativo, entre otras novedosas2071.
3.3.1. ¿Qué puede alcanzarse por medio del litigio estratégico
y cómo identificar el caso idóneo para este litigio?
Mediante el litigio estratégico es posible alcanzar innumerables
logros, no solo una victoria respecto del caso concreto, sino también
develar y exponer patrones de conductas ilegales y/o estructuras
desde las que sistemáticamente se violan los derechos fundamen-
tales; promover derechos no garantizados, tanto por las propias
insuficiencias del Estado, como porque su protección efectiva solo
se activa a partir del reclamo de los grupos afectados e insertar en
la discusión pública y darles visibilidad a aquellos conflictos que
están ausentes de la agenda de los poderes políticos2072.
También puede servir para evidenciar políticas públicas que
contradicen estándares de derechos, ya sea porque su diseño, con-
tenido o forma de implementación vulneran estos derechos, para
abrir nuevos medios de participación, fortalecer la capacidad de
2071 Ibid.
2072 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), La lucha por el Derecho, cit.,
p. 17.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
691
acción de las organizaciones e incrementar la toma de conciencia2073.
Asimismo, con el litigio estratégico se puede desbloquear el sistema
político e institucional2074; generar programas de acciones positivas
para la resolución de problemas estructurales por parte del Esta-
do2075; activar procesos de toma de decisión de políticas públicas o
impulsar reformas de los marcos institucionales y legales en que
estas se desarrollan2076; captar la atención y el apoyo internacional
al caso en particular; promover una nueva educación y visión del
tema en los tribunales y con los profesionales involucrados a nivel
local, nacional e internacional2077; o resignificar el Derecho o do-
tarlo de nuevas dimensiones interpretativas, puesto que el litigio
estratégico es, como dice Marta Villareal, “sinónimo de incursión
en nuevas manifestaciones del Derecho”2078.
En otro orden, con un litigio estratégico preventivo se pueden
evitar daños y perjuicios a los derechos fundamentales cuando no se
cuenta con objetividad científica de los efectos que puede provocar
una acción determinada; en cambio, con un litigio estratégico co-
rrectivo se puede alcanzar la reparación integral de aquellos daños
y perjuicios ocasionados cuando ya las vulneraciones han tenido
2073 DUQUE, C., “¿Por qué un litigio estratégico en Derechos Humanos?”, Re-
vista de Derechos Humanos, Aportes Andinos, n.º 35, 2014, p. 13.
2074 BENJUMEA, A. y PEDROSA, A. (comps.), Por una justicia para las muje-
res: Litigio estratégico como apuesta feminista, cit., p. 13.
2075 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), La lucha por el Derecho, cit.,
p. 20.
2076 Ibidem, p. 25.
2077 GEARY, P., THACHER, S. y BARTLET T, LLP., “Guía sobre litigio estraté-
gico: Una introducción”, cit., p. 30.
2078 VILLAREAL, M., “El litigio estratégico como herramienta del Derecho de
interés público”, cit., p. 28.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
692
lugar2079. Lo importante es que se sienta, además, un precedente para
la repetición de este tipo de iniciativas por parte de la sociedad2080.
Respecto a los requisitos de selección del caso, es importante
señalar que no existe un criterio uniforme para determinar la si-
tuación o el caso más provechoso para litigar. La selección del caso
puede depender de diversas consideraciones como la oportunidad,
la calidad probatoria del caso, la relación con la víctima o las vícti-
mas, los recursos jurisdiccionales disponibles, o la suma de varios
factores2081. El litigio estratégico no se debe emplear para todos los
casos, pues este tipo de litigio conlleva un probable proceso largo
y costoso, por eso debe ser reservado para situaciones graves2082.
Soledispa y Sánchez recomiendan al evaluar la pertinencia de
escoger y asumir un caso como estratégico o emblemático para la
defensa de los derechos sociales, tomar en cuenta si hay evidencia
de un patrón sistemático de violación del derecho social por deman-
dar, pues esto de plano lo caracteriza como caso emblemático y la
necesidad de desarrollo jurisprudencial de la materia, dado que no
existe o se cuenta con escaso desarrollo de doctrina jurisprudencial
sobre el derecho en cuestión2083.
2079 BENJUMEA, A. y PEDROSA, A. (comps.), Por una justicia para las muje-
res: Litigio estratégico como apuesta feminista, cit., p. 19.
2080 ESTREMADOYRO, J., “Repensando el interés público desde una perspec-
tiva de género”, en GONZALEZ, F. (ed), Discriminación e interés público,
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2001, pp. 83 y ss.
2081 GUTIÉRREZ CONTRERAS, J. (coord.), RINCÓN, T. y CANTÚ, S.,
Modelo para armar litigio estratégico en derechos humanos, cit., p. 31.
2082 DUQUE, C., “¿Por qué un litigio estratégico en Derechos Humanos?”, cit.,
p. 11.
2083 SOLEDISPA, A. y SÁNCHEZ, S., “Guía para la identificación, selección y
judicialización de casos de violación de derechos económicos, sociales, cul-
turales y ambientales (DESCA) de las mujeres, a nivel nacional”, cit., p. 18.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
693
Hay que analizar si existe algún juicio o causa en trámite,
además, si el tribunal donde se incoaría la acción tiene alguna
posición en cuanto al tema que se discutirá, así como el tipo de
repercusiones que generaría la pérdida o ganancia del caso, pues
ante una posible derrota hay que ver si los beneficios políticos que
se obtendrían llevando el caso valen la carga que sobrellevarán los
involucrados directos2084. Igualmente, es importante considerar si el
problema planteado por el litigio será entendido y respaldado por
los medios de comunicación y el público, si los tribunales serán
imparciales e independientes a la hora de conocer el caso, la calidad
de la prueba disponible, los intereses de las víctimas, el contexto
sociopolítico y cultural del Estado, el costo del proceso y si habría
respaldo internacional en torno al eje temático del caso2085.
De otro lado, Gutiérrez Contreras aconseja conocer bien la
situación o el problema antes de recurrir al litigio estratégico. Para
tal efecto, considera esencial una ardua labor de investigación y de
monitoreo de los derechos, que permitan comprender objetivamen-
te los hechos y la situación concreta, tanto en el contexto nacional
como en el internacional al respecto, lo que puede ser utilizado
además como elemento probatorio con posterioridad. Para ahorrar
tiempo, esfuerzo y recursos económicos, se puede seleccionar una
muestra a la hora de realizar la investigación y monitoreo2086. Por
2084 DUQUE, C., “¿Por qué un litigio estratégico en Derechos Humanos?”, cit.,
pp. 14 y ss.
2085 PELLETIER QUIÑONES, P., “Estrategias de litigio de interés público en
derechos humanos”, Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
vol. 55, 2012, pp. 321 y 322.
2086 GUTIÉRREZ CONTRERAS, J. (coord.), RINCÓN, T. y CANTÚ, S.,
Modelo para armar litigio estratégico en derechos humanos, cit., p. 26.
MAYRA ZULEICA CABRAL BREA
694
último, es importante disponer de cualquier otra información
necesaria para el caso, como las pruebas magnetofónicas, todos los
datos de los testigos, las pruebas periciales de psicología, medicina
forense, criminología, entre otras2087.
3.3.2. Preparación y ejecución de la estrategia
Existen tantos tipos de estrategias como frentes de acción
en el litigio. El uso de un mecanismo no es excluyente de otros,
más bien se recomienda combinar varios según las necesidades
del caso y utilizar las herramientas disponibles de manera inge-
niosa y creativa2088. En la preparación del caso y construcción de
las argumentaciones deben tomarse en cuenta las vías o recursos
disponibles para accionar en justicia y la que resulte más favorable
al caso concreto; debe examinarse inclusive hasta la última instan-
cia en que se puede llegar, las autoridades que decidirán en cada
una de las vías e instancias, sus tendencias políticas, trayectoria,
preferencias doctrinales, asesores, tendencia de sus resoluciones
en casos similares y, en general, en casos de derechos fundamen-
tales, la estrategia que podría tomar la oposición para interferir o
desvirtuar el litigio, etc.2089. También debe reflexionarse sobre las
ventajas de que la demanda sea incoada por una organización no
gubernamental, por firmas privadas, a través del Ministerio Público
2087 DUQUE, C., “¿Por qué un litigio estratégico en Derechos Humanos?”, cit.,
p. 17.
2088 CORAL DÍAZ, A., LONDOÑO TORO, B. y MUÑOZ ÁVIL A, L., “El
concepto de litigio estratégico en América Latina: 1990-2010”, cit., p. 58.
2089 SOLEDISPA, A. y SÁNCHEZ, S., “Guía para la identificación, selección y
judicialización de casos de violación de derechos económicos, sociales, cul-
turales y ambientales (DESCA) de las mujeres, a nivel nacional”, cit., p. 24.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
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o del Defensor del Pueblo, mediante instituciones académicas o por
asociaciones de abogados, lo que dependerá del peso y credibilidad
que le pudieran aportar al litigio2090.
Hay quienes entienden que la mera posibilidad del litigio
colectivo o el reclamo de derechos de grupos permite a la justicia
incidir sobre las políticas públicas, en vista de los efectos de la deci-
sión, la dinámica de los procesos colectivos y/o por las previsiones
procesales respecto del modo de cumplir las decisiones. Lo cierto
es que, en el caso de las personas en situación de vulnerabilidad, la
agencia colectiva puede ser mucho más poderosa que la individual.
Es improbable que una persona logre mucho por sí sola y el poder
solo puede ejercerse mediante la acción colectiva2091.
Además, se debe analizar la normativa disponible en el ámbito
constitucional, administrativo, penal, civil, procesal en el Derecho
interno e internacional que ofrezcan vías o alternativas para judi-
cializar el caso, así como la jurisprudencia y doctrina existente en
la materia y si existe multiplicidad de violaciones producidas a los
derechos e intersecciones del derecho vulnerado con los aspectos
de género, edad, condición económica y social, raza/etnia, opción
sexual, etc.2092.
El litigio estratégico conlleva un esfuerzo organizacional de
larga duración, de alta complejidad y de costos elevados, es decir
2090 PELLETIER QUIÑONES, P., “Estrategias de litigio de interés público en
derechos humanos”, cit., p. 326.
2091 JAHAN, S. (dir.), Informe sobre desarrollo humano 2016: Desarrollo humano
para todas las personas, cit., p. 8.
2092 SOLEDISPA, A. y SÁNCHEZ, S., “Guía para la identificación, selección y
judicialización de casos de violación de derechos económicos, sociales, cul-
turales y ambientales (DESCA) de las mujeres, a nivel nacional”, cit., p. 24.
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de una estrategia de apoyo. Esta debe incluir líneas presupuestales
específicas para actividades de apoyo y recursos humanos capaci-
tados para el desarrollo de coaliciones, publicidad y recaudación
de fondos2093. Por otro lado, cabe resaltar que, en general, las
estrategias que alcanzan mejores resultados son aquellas que in-
corporan concomitantemente un amplio proceso de movilización
y activismo público2094.
La incidencia y divulgación de la causa en los medios es fun-
damental. Los medios proveen de una plataforma para aumentar
exponencialmente el conocimiento del público en general de una
causa o de un caso en particular; incluso si la causa no es apoyada
por los medios locales, los medios de comunicación internacionales
pueden difundirla ampliamente más allá de las fronteras2095. De
igual forma, hay que explotar las redes sociales que hoy día ofre-
cen amplias posibilidades para la difusión y búsqueda de apoyo,
participar en prensa escrita, radio, televisión, solicitar entrevistas,
reportajes, etc., para ello, hay que contar con aliados que tengan
gran incidencia en los medios, así como personalidades reconocidas
que apoyen y declaren a favor de la causa.
Es de suma importancia que las víctimas se identifiquen con
el caso y se empoderen sobre la relevancia de lo que se persigue
con el litigio porque de no estarlo, podrían actuar bajo presiones
2093 ZOON, I., “Acciones de apoyo al litigio”, en Oficina en México del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, El litigio
estratégico en México: La aplicación de los derechos humanos a nivel práctico.
Experiencias de la sociedad civil, cit., p. 33.
2094 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), La lucha por el Derecho, cit.,
p. 26.
2095 GEARY, P., THACHER, S. y BARTLET T, LLP., “Guía sobre litigio estraté-
gico: Una introducción”, cit., pp. 31 y 32.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
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externas, tanto en su perjuicio como en perjuicio del caso. Ade-
más, de ser necesario, debe brindárseles protección y seguridad a
los defensores del caso, a las víctimas y a sus familiares, así como
acompañamiento psicológico2096.
Durante el proceso, la presentación de amici curiae y dictáme-
nes en la causa resultan significativos para el caso. Los amici curiae
(“amigos del tribunal”) son presentaciones que pueden realizar
terceros ajenos a una disputa judicial a fin de expresar sus opinio-
nes a través de aportes de trascendencia para la sustentación del
proceso judicial. “Los amici permiten aportar nuevos argumentos
jurídicos y representan un mecanismo de participación ciudada-
na que vuelve la búsqueda de justicia una actividad colectiva –o
cuanto menos más participativa–, no circunscripta a la decisión
del juez y a los argumentos de las partes”2097. De ahí la importancia
de contar con instituciones prestigiosas en la materia para aportar
dichas argumentaciones.
En algunos casos puede ser valioso contactar a políticos que
pudieran estar interesados en apoyar la causa. Las organizaciones no
gubernamentales también pueden ayudar en la difusión, mediante
campañas dentro de la comunidad y con otros grupos de apoyo. Los
académicos pueden escribir artículos relacionados con el tema o el
caso en particular, impartir conferencias, charlas, talleres, realizar
publicaciones, participar en los medios y alertar a la comunidad
académica en el ámbito legal y de derechos fundamentales. Las
instituciones de derechos en el plano nacional pueden ofrecer ser-
2096 PELLETIER QUIÑONES, P., “Estrategias de litigio de interés público en
derechos humanos”, cit., p. 329.
2097 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), La lucha por el Derecho, cit.,
p. 36.
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vicios de información general, bibliotecas e, incluso, la posibilidad
de interactuar con otros grupos interesados2098.
Las organizaciones comunitarias pueden asistir en la investi-
gación de campo y organizar el apoyo de la comunidad, desarrollar
campañas de educación, sensibilizar a la opinión pública y crear
redes y coaliciones. Si el asunto es laboral, puede ser necesaria la
colaboración con los sindicatos2099. En consecuencia, se necesita
generar un amplio y bien diversificado debate de psicólogos, soció-
logos, periodistas, economistas, entre otros, que puedan contribuir
con el tema, no solo entre abogados2100.
Concomitantemente con el caso y, en especial, durante los
momentos críticos del proceso, se puede recurrir a las protestas,
reclamos, ocupación del espacio público con el propósito de ha-
cer visibles las reivindicaciones sociales, a la desobediencia civil e
incluso a la resistencia activa para los casos de violaciones graves y
sistemáticas2101, movilizaciones ciudadanas o marchas, plantones,
envío de cartas a las autoridades que conocen el caso, elaboración
de informes alternativos o sombras, etc2102. Finalmente, los fami-
2098 GEARY, P., THACHER, S. y BARTLETT, LLP., “Guía sobre litigio estra-
tégico: Una introducción”, cit., p. 32. Ver también, ZOON, I., “Acciones de
apoyo al litigio”, cit., pp. 34 y 35.
2099 ZOON, I., ibidem, p. 35.
2100 CARVALHO, S. y BAKER, E., “Experiencias de litigio estratégico en el Sis-
tema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, Sur Revista
Internacional de Derechos Humanos, n.º 20, 2014, p. 470.
2101 PISARELLO, G., “Los derechos sociales y sus garantías: Notas para una
mirada “desde abajo””, en COURTIS, C. y ÁVILA, R., La protección judicial
de los derechos sociales, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito,
2009, p. 50.
2102 SOLEDISPA, A. y SÁNCHEZ, S., “Guía para la identificación, selec-
ción y judicialización de casos de violación de derechos económicos, so-
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
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liares, amigos y comunidades de los demandantes deben verse
involucrados en todo ese proceso de incidencia2103.
Hay que explotar todo el potencial de los derechos no tan
trabajados hasta la fecha, como por ejemplo el derecho al desa-
rrollo, puesto que puede convertirse en un marco de referencia
para las demandas más acuciantes que afectan los derechos y
libertades de las personas2104. El primero en definir el derecho
al desarrollo fue el senegalés Keba M´Baye en 19722105. El 21
de febrero de 1977 la Comisión de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas dicta una resolución donde lo reconoce como
derecho humano y el 4 de diciembre de 1986 fue aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas la Declaración sobre el
Derecho al Desarrollo2106. En 1992 dicho derecho se reafirmó en
la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
y, en la Declaración y Programa de Acción de Viena aprobados
en 1993 y en el Programa de Acción de la Conferencia Interna-
cional sobre la Población y el Desarrollo de 1994, se reafirmó
ciales, culturales y ambientales (DESCA) de las mujeres, a nivel nacio-
nal”, cit., p. 31.
2103 GEARY, P., THACHER, S. y BARTLET T, LLP., “Guía sobre litigio estraté-
gico: Una introducción”, cit., p. 32.
2104 LLANO ALONSO, F., “El derecho al desarrollo en el sistema de derechos
humanos: entre los derechos de la personalidad y la actividad del Estado”,
Anuario de Filosofía del Derecho, n.º 29, 2013, p. 369.
2105 M´BAYE, K., “Le droit au développement comme un droit de l´homme”,
La Revue des Droits de l´Homme, 1972, pp. 503-534.
2106 GÓMEZ ISA, F., “El derecho al desarrollo: ¿Otros veinticinco años de diá-
logo de sordos?”, en GARRIDO GÓMEZ, M. I. (ed.), El derecho humano al
desarrollo, cit., pp. 23 y 24. Ver también LLANO ALONSO, F., “El derecho
al desarrollo en el sistema de derechos humanos: entre los derechos de la
personalidad y la actividad del Estado”, cit., pp. 370 y 371.
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igualmente como un derecho universal, inalienable e indivisible
de los demás derechos fundamentales2107.
Diversas Declaraciones internacionales y documentos finales
publicados que lo abordan recientemente, son: la Declaración del
Milenio de 2000; la Declaración de Durban y Plan de Acción de
20012108; el documento final de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, titulado “El futuro que
queremos” de 2012; la Agenda de Acción de Addis Abeba de la
Tercera Conferencia Internacional sobre la Financiación para el
Desarrollo; el Marco de Sendái para la Reducción del Riesgo de
Desastres 2015-2030; “Transformar nuestro mundo: la Agenda
2030 para el Desarrollo Sostenible”, que incluía los Objetivos
de Desarrollo Sostenible; y el Acuerdo de París sobre el cambio
climático, estos últimos de 20152109.
En esa línea, puede cuestionarse la efectividad de las estrategias
de desarrollo y de las políticas públicas para la erradicación de la
pobreza y la pobreza extrema cuando no se corresponden con el
enfoque de los derechos de las personas. Especialmente, cuando
tienen más bien perspectiva asistencial o de beneficencia2110 y no
contemplan medidas dirigidas a grupos con necesidades específicas,
como las mujeres, las minorías étnicas, los pueblos indígenas, las
personas con discapacidad, las personas que viven con el VIH y
2107 ALFARARGI, S., “Informe del Relator Especial sobre el derecho al desarro-
llo”, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/36/49, 2 de agosto de 2017.
2108 GÓMEZ ISA, F., “El derecho al desarrollo: ¿Otros veinticinco años de diá-
logo de sordos?”, cit., p. 26.
2109 ALFARARGI, S., “Informe del Relator Especial sobre el derecho al desarro-
llo”, cit.
2110 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre pobreza y
derechos humanos en las Américas, cit., p. 43.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
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el sida, los trabajadores vulnerables2111, entre otros, que persigan
garantizar condiciones de igualdad real.
Abordar el desarrollo como un derecho fundamental ha sido
esencial para reducir las privaciones en algunos contextos. Los
derechos constituyen herramientas para defender a las personas,
contribuyen a redefinir la dinámica política y crear una oportunidad
para el cambio social2112. El derecho al desarrollo debe entonces ser
reivindicado a la hora de litigar casos para el control de las políticas
públicas sociales, pudiendo recurrirse a la tesis de Walker para con-
cebirlo desde la perspectiva del Derecho global2113. Según Quesada, la
Agenda 2030 constituye una Agenda de constitucionalismo global y
2111 JAHAN, S. (dir.), Informe sobre desarrollo humano 2016: Desarrollo humano
para todas las personas, cit., p. 118.
2112 Ibidem, p. 95.
2113 Sobre este punto veáse WALKER, N., Intimations of Global Law, Cambri-
dge University Press, Cambridge, 2015, pp. 18 y ss. Dicho autor plantea la
necesidad de un Derecho global, definido como cualquier respaldo práctico
o compromiso con la garantía universal o de otro modo global de algunas
Leyes o de algunas dimensiones de la Ley. Se trata de un Derecho que ema-
na de una fuente planetaria como las Naciones Unidas, abarcando aquellas
reglas institucionalmente no específicas del Derecho internacional, en un jus
cogens particular, que comúnmente se entiende que se aplican globalmente
sin excepción. El Derecho global también se refiere al surgimiento o a la
perspectiva del surgimiento de un sentido común y una práctica trans-sis-
témica y, a menudo, explícitamente inter-sistémica, de reconocimiento y
desarrollo de un terreno común sin restricciones en materia de reglas par-
ticulares, precedentes de casos, doctrinas o principios. El Derecho global
pretende cubrir todos los actores y actividades relevantes para su cometido
en todo el mundo. Se fundamenta en la afirmación o el supuesto de que
existen buenas razones defendibles a nivel mundial para su invocación. Véase
también la idea del Estado social mundial en CARMONA CUENCA, E.,
El Estado social de Derecho en la Constitución, Consejo Económico y Social,
Madrid, 2000, pp. 90 y ss.
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los Objetivos de Desarrollo Sostenible integran una especie de pilar
universal de derechos sociales que propende a la mundialización de
la democracia social2114, de ahí la importancia de reivindicarlos.
Recuérdese que la interpretación extensiva de la Constitución y
del bloque de constitucionalidad (como la Carta de las Naciones Uni-
das y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, entre otras) permite desprender de éstas incalculables normas
implícitas, no expresas y adecuadas para regular todos los aspectos
de la vida social y política2115. El juez constitucional debe interpretar
y actualizar la Constitución, infundirle vida, no comprimirla a la
literalidad, pudiendo utilizar también la interpretación sistemática,
consecuencialista y teleológica u otras. El juez debe armonizar la
estabilidad con el cambio y contribuir a cerrar la brecha existente
entre las necesidades sociales y el Derecho. En definitiva, asegurar
la estabilidad con los cambios y los cambios con la estabilidad2116.
Por último, como bien es conocido, en un sistema institucional
con fuertes debilidades, muy pocos triunfos judiciales y políticos
son definitivos. Esto obliga a utilizar todas las vías de reclamo dis-
ponibles y a ejercer un control permanente sobre el Estado para
2114 QUESADA, L., “El constitucionalismo social y los Objetivos de Desarrollo
Sostenible (ODS)”, Lex Social-Revista Jurídica de los Derechos Sociales, vol. 9,
n.º 1, 2019, pp. 13 y 44.
2115 GÓMEZ ISA, F., “El derecho al desarrollo: ¿Otros veinticinco años de diá-
logo de sordos?”, cit., pp. 27 y 28. Ver también ALDUNATE LIZANA, E.,
“Aproximación conceptual y crítica al neoconstitucionalismo”, Revista de
Derecho, t. XXIII/1, 2010, p. 89.
2116 GARRIDO GÓMEZ, M. I., “Cómo consolidar el derecho humano al de-
sarrollo”, cit., p. 104. Ver también CEA EGAÑA, J., Estado social y justicia
constitucional, Tribunal Constitucional de Chile, Cuadernos del Tribunal
Constitucional n.º 41, 2009, p. 88.
El control de las políticas públicas sociales por parte de los Tribunales Constitucionales:
una mirada desde el neoconstitucionalismo latinoamericano
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favorecer el cumplimiento de los compromisos asumidos2117. Se
necesita monitorear que la sentencia y los acuerdos permanezcan
vigentes y sean cumplidos a cabalidad, para ello es imprescindible
una defensa continua, porque cualquier victoria en una Corte
puede ser rápidamente olvidada o, incluso peor, no realizada2118.
Es de vital importancia mantener el contacto con los actores
encargados de hacer cumplir las decisiones y, en caso necesario,
tomar acciones urgentes tales como cartas dirigidas a estos(as)
funcionarios(as) a fin de sensibilizarlos(as) para el cumplimiento
de la sentencia2119. Es decir, hay que prever políticas de alianzas e
impulso para que las instituciones cumplan su función; mantener
campañas educativas y de incidencia para que la ciudadanía conozca
sus derechos y los reclame si se vulneran; y por último, debe también
preverse un plan de contingencia para denuncia y protección frente
a la corrupción, amenazas2120, entre otros obstáculos que no permi-
tan el cumplimiento cabal de la decisión lograda. Cuanto mayor
es el costo del remedio solicitado, más preparados tienen que estar
los demandantes para incidir en conseguir el cumplimiento, deben
sensibilizar a la sociedad y al destinatario de la orden respecto de que
el cumplimiento resulta menos costoso que el incumplimiento2121.
2117 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), La lucha por el Derecho, cit., p. 28.
2118 GEARY, P., THACHER, S. y BARTLET T, LLP., “Guía sobre litigio estraté-
gico: Una introducción”, cit., p. 33.
2119 SOLEDISPA, A. y SÁNCHEZ, S., “Guía para la identificación, selección y
judicialización de casos de violación de derechos económicos, sociales, cul-
turales y ambientales (DESCA) de las mujeres, a nivel nacional”, cit., p. 33.
2120 CORAL DÍAZ, A., LONDOÑO TORO, B. y MUÑOZ ÁVIL A, L., “El
concepto de litigio estratégico en América Latina: 1990-2010”, cit., p. 58.
2121 BRINKS, D., “Solucionar el problema del (in)cumplimiento en las deman-
das judiciales sobre derechos económicos y sociales”, cit., p. 584.
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