Capítulo V. Los derechos laborales específicos en las constituciones iberoamericanas

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CAPÍTULO V

LOS DERECHOS LABORALES ESPECÍFICOS EN LAS

CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS

I. Introducción II. Derechos Generales: II.1. Derecho al trabajo y

libertad de trabajo. II.2. Derecho a la igualdad y no discriminación

en el trabajo. II.3. Irrenunciabilidad de los derechos laborales. II.4.

Derecho a la protección del trabajo. III. Derechos individuales.

III.1. Derechos salariales.III.2. Derecho a una jornada máxima de

trabajo, de descanso y vacaciones remuneradas. III.3. Protección a

la estabilidad en el trabajo. III.4. Derecho a la formación profesional

III.5 Protección del trabajo de las mujeres y de la maternidad.

III.6. Trabajo de menores. IV. Derechos Colectivos: IV.1. Derecho

a la libertad sindical. IV.2 Derecho a la huelga. IV.3. Derecho

a la negociación colectiva. V. Derechos a la Seguridad Social y a

la salud en el trabajo: V.1. Derecho a la Seguridad Social. V.2.

Derecho a condiciones adecuadas de higiene y salud en el trabajo.

VI. Derechos procesales: VI.1 Derecho a una jurisdicción especial

del trabajo.

I. Introducción.

51. En una clasiﬁcación que hizo fortuna, Manuel Carlos

Palomeque López y Manuel Álvarez de la Rosa distinguieron,

dentro del ámbito de los derechos de que goza el trabajador,

unos derechos del trabajador que llamaron “especíﬁcos” y otros

que denominaron “inespecíﬁcos”. Para precisar el alcance de

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

260

esta distinción, ampliamente acogida en el mundo laboralista

iberoamericano, nada mejor que acudir a las palabras de los

destacados profesores españoles:

“Los derechos constitucionales examinados tienen, en verdad, su

origen especíﬁco o razón de ser (exclusiva o principalmente) en el

ámbito de las relaciones laborales, de modo que no es posible técnica-

mente su ejercicio fuera de las mismas. La relación de trabajo, activa

o como referencia pretérita o de futuro, se convierte de este modo para

aquellos en presupuesto insoslayable de su nacimiento y ejercicio. Es

el caso, así pues, de derechos constitucionales “especíﬁcos” laborales

(derechos especíﬁcos) de que son titulares los trabajadores asalariados

o los empresarios (o sus representantes) en tanto que sujetos de una

relación laboral (paradigmáticamente, derecho de huelga, derecho al

salario, derecho a la negociación colectiva, etc.)

Al propio tiempo, otros derechos constitucionales de carácter gene-

ral y, por ello, no especíﬁcamente laborales pueden ser ejercidos, sin

embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (trabajadores,

en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso

adquieren un contenido o dimensión laborales sobrevenidos. Se

produce así una “impregnación laboral” de derechos de titularidad

general o inespecíﬁca por el hecho de su ejercicio por trabajadores

asalariados (también eventualmente por empresarios) a propósito

y en el ámbito de un contrato de trabajo. Son derechos atribuidos

con carácter general a los ciudadanos, que son ejercidos en el seno

de una relación laboral por ciudadanos que, al propio tiempo, son

trabajadores, y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos

laborales por razón del sujeto y de la naturaleza de la relación ju-

rídica en que se hacen valer, en derechos constitucionales laborales

inespecíﬁcos. Y es que, naturalmente, la celebración de un contrato

de trabajo, “no implica en modo alguno la privación para una

de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le

reconoce como ciudadano”177.

177 Manuel Carlos PALOMEQUE LÓPEZ y Manuel ÁLVAREZ DE LA ROSA, De-

recho del Trabajo, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2008, p. 113.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

261

En este capítulo haré una revisión de aquellos derechos cons-

titucionales especíﬁcos que tienen mayor presencia en las consti-

tuciones iberoamericanas. Para ello partí de elaborar un listado en

el cual incorporé aquellos derechos especíﬁcos que, de una manera

mayoritaria aparecen consagrados en las constituciones de los

países del ámbito iberoamericano, al cual agregué Haití, en razón

de su vecindad geográﬁca y de su pertenencia a la América Latina.

El criterio empleado para incorporar un determinado derecho

constitucional especíﬁco al referido listado fue el de que estuviese

incluido al menos en cinco de las constituciones analizadas. Estoy

claro en que este criterio es algo arbitrario, pero al menos me

resultó útil para intentar una explicación didáctica del tema.

II. Derechos Generales.

II.1. Derecho al trabajo y libertad de trabajo.

Argentina, art. 14; Bolivia, art. 46.I.1 y Art. 46.III; Co-

lombia, art. 25; Costa Rica, art. 56; Cuba, art. 45; Chile, art.

19.16; Ecuador, art. 33, art. 325 y art. 326.1; España, art.35.1;

Guatemala, art. 101 y art. 102.1; Haití, art. 35 encabezamiento;

Honduras, art. 127; México, art. 123.A, encabezamiento; Ni-

caragua, art. 80 y art. 86; Panamá, art. 64; Paraguay, art. 86

y art. 87; Perú, art. 22 y art. 23; Portugal, art. 58; República

Dominicana, art 62 encabezamiento y art. 62.2; Uruguay, art.

36 y art. 53; Venezuela, art. 87 (20 países).

52. Unos de los más extendidamente consagrados de los de-

rechos laborales especíﬁcos son el derecho al trabajo y la libertad

de trabajo. De las veintidós constituciones iberoamericanas sólo

las de Brasil y El Salvador no lo establecen.

El derecho al trabajo tiene una perspectiva individual y

una perspectiva colectiva. Desde el punto de vista individual

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

262

se reﬁere al derecho que tiene cada ciudadano a obtener un

trabajo. Desde el punto de vista colectivo comporta la obli-

gación del Estado de desarrollar políticas que favorezcan el

ejercicio efectivo de su derecho al trabajo por parte de los

ciudadanos.

En cuanto a la perspectiva individual, el derecho al trabajo,

en palabras del Tribunal Constitucional español, “se concreta en

el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo

si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el

derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a

no ser despedidos si no existe una justa causa” (STC 22/1981).

Es de señalar, que a diferencia de otros derechos constitucional-

mente establecidos, el derecho al trabajo tiene limitaciones para

exigir judicialmente su satisfacción. Así, por ejemplo, mientras

el cumplimiento del derecho a una jornada máxima de trabajo es

susceptible de ser exigido judicialmente, al punto de que un tra-

bajador a quien se ha asignado una jornada superior a la máxima

puede dirigirse ante un juez, con base en el derecho constitucio-

nal a una jornada máxima, para pedir y obtener la regularización

de tal jornada, no puede un ciudadano desempleado exigirle a

un juez que lo provea de un puesto de trabajo. No obstante, la

consagración del derecho al empleo en las constituciones tiene

importantes efectos prácticos.

En este sentido Martín Valverde, Rodríguez Sañudo y Gar-

cía Murcia dicen:

“Lo anterior no quiere decir que la declaración del derecho al

trabajo tenga un valor puramente retórico. Aunque no alcance la

garantía plena del cumplimiento in natura, y aunque no atribuye

en todo caso a sus titulares la acción jurisdiccional que asegure su

efectividad, tal reconocimiento trae consigo algunas consecuencias

apreciables: inspira el régimen de extinción causal de la relación

individual de trabajo, subraya y refuerza en el ámbito del empleo el

derecho a lo no discriminación, y proporciona apoyo constitucional

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

263

a las normas de fomento del empleo de trabajadores con particulares

diﬁcultades en el mercado de trabajo”178.

Desde el punto de vista colectivo el derecho al trabajo se

maniﬁesta en la formulación y ejecución de políticas de empleo

bajo la conducción del Estado. Las políticas de empleo son

deﬁnidas por los autores españoles que acabo de citar con las

siguientes palabras:

“La expresión políticas de empleo designa un conjunto de medidas o

disposiciones de los poderes públicos que se deﬁne por la conﬂuencia

de dos notas características. La primera se reﬁere a los ﬁnes u objeti-

vos perseguidos, que son el pleno empleo y la mejora de la calidad de

la fuerza de trabajo, objetivos comprendidos hoy entre los principios

constitucionales del orden económico y social. La segunda nota de la

política de empleo se reﬁere a los resortes o medios utilizados para

alcanzar tales objetivos, que no son cualesquiera, sino sólo aquellos

que inciden directamente sobre los elementos del mercado de trabajo,

es decir, la oferta de empleo, la demanda de empleo, y los actos de

“encuentro” o acuerdo entre quienes ofrecen y quienes solicitan

ocupación”179.

Las políticas de empleo comprenden diversos aspectos o fa-

ses en los cuales se produce la intervención del Estado en aras de

conseguir el objetivo general del pleno empleo. Así las políticas

de empleo inciden en aspectos tales como la formación profesio-

nal, los sistemas de colocación, la generación de nuevos empleos

tanto en el sector público con en el privado, la adaptación de

los discapacitados para el desempeño de actividades laborales,

el fomento del auto empleo o trabajo por cuenta propia, y el

mantenimiento de los empleos, mediante la promoción de

178 Antonio MARTÍN VALVERDE, Fermín RODRÍGUEZ SAÑUDO y Joaquín

GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2018, p.159

179 Ibídem, p.453.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

264

medidas restrictivas de los despidos y de la supresión de puestos

de trabajo. Las políticas de empleo ocupan hoy día un lugar

relevante en la agenda del Estado Social de Derecho. Su mayor

o menor éxito incide en el aumento o disminución de la tasa de

ocupación.

La libertad de trabajo hace referencia al derecho a desarrollar

libremente una actividad profesional. Por tanto, todo contrato

de trabajo debe realizarse de manera voluntaria. Supone el dere-

cho a cambiar de empleo, cumpliendo con los avisos y requisitos

establecidos por la ley, de manera que ninguna persona puede

estar obligada a realizar un trabajo forzoso.

En palabras de la Dirección del Trabajo del Ministerio de

Trabajo de Chile:

“Por libertad de trabajo debe entenderse dos aspectos: por una parte,

la libertad de trabajo, esto es, el derecho de toda persona de no ser

forzada a desarrollar una labor, la que sólo puede ser ejecutada con

su consentimiento previo y libre, y, por otra, la libertad de contra-

tación y la libre elección del trabajo, que consiste en la facultad de

toda persona de escoger sin sujeción o concurso de otro, el momento,

la persona, la labor y las condiciones en que contratará sus servicios

laborales, con sujeción a los límites establecidos en la ley.”180

El derecho a la libertad de trabajo supone una óptica

contraria a la que prevaleció durante siglos en la humanidad,

cuando la esclavitud y el trabajo forzoso eran realidades no sólo

toleradas sino predominantes en la organización del trabajo en

muchas sociedades. Las ideas liberales triunfantes con la revo-

lución francesa, resumidas en la Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano, comportaron un serio cuestio-

namiento al movimiento esclavista y abrieron paso a lo que se

180 Dirección del Trabajo, Ministerio del trabajo de Chile, www.dt.gob.cl › legislacion›

1624

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

265

conoce como movimiento abolicionista, que es la corriente de

pensamiento que promueve la abolición de la esclavitud por

ser contraria al derecho humano a la libertad. El abolicionis-

mo también tuvo una fuerte inspiración en las ideas religiosas,

especialmente las cristianas. A partir del siglo XIX la mayoría

de los países occidentales promulgaron leyes abolicionistas. No

obstante ello, la práctica de la esclavitud no ha cesado, al punto

de que, para 2021, la O.I.T. estimaba que cincuenta millones

de personas estaban sometidas a diversas modalidades de “escla-

vitud moderna”, entre las cuales unos 28 millones de personas

ejecutaban trabajos forzados y otros 22 millones habían sido

obligadas a casarse sin su consentimiento, lo cual es considerado

como una forma moderna de esclavitud.

El derecho a celebrar libremente los contratos de trabajo,

sin estar sujetos a apremios o presiones de ninguna naturaleza,

forma parte del contenido de la libertad de trabajo y, en princi-

pio, corresponde tanto a empleadores como a trabajadores. Sin

embargo, tal derecho puede estar sujeto a limitaciones legal-

mente permitidas. Por una parte, el derecho a poner término

a un contrato de trabajo tiene restricciones legales, especial-

mente para los empleadores. Buena parte de las legislaciones

laborales restringen el derecho de los empleadores a poner ﬁn

a la relación de trabajo. En algunas legislaciones se prohíbe o

limita el despido sin causa, bien sea obligando al empleador a

reintegrar en su puesto de trabajo a quien ha sido despedido sin

causa justiﬁcada u obligándole a pagarle una indemnización.

El trabajador suele estar obligado a dar un aviso anticipado

a su empleador si desea terminar unilateralmente el contrato

de trabajo o a pagarle una indemnización sustitutiva de dicho

preaviso.

En algunas legislaciones se permite que las partes de una

relación de trabajo convengan cláusulas que limitan el dere-

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

266

cho del empleador a contratar libremente a sus trabajadores,

obligándoles a seleccionarlos de una lista presentada por el

sindicato.

La libertad de trabajo de los trabajadores puede estar limi-

tada por la existencia de las denominadas “cláusulas de no con-

currencia” que impiden al trabajador que ha dejado de prestar

servicios en una empresa a trabajar en otra empresa del mismo

ramo de su anterior empleador. En general la jurisprudencia ha

tendido a ser restrictiva en cuanto a la validez de estas cláusulas,

estableciendo que las mismas deben tener una duración limitada

y proporcionada, que no son válidas para trabajadores a tiempo

parcial o que requieren una contraprestación ﬁnanciera a las

limitaciones que tales cláusulas comportan.181

53. El derecho al trabajo y la libertad de trabajo han sido

objeto de regulación por parte de normas internacionales.

La Convención sobre la esclavitud, O.N.U. 1926, dice en

sus artículos 2, 3, 4 y 5:

Artículo 2

Las Altas Partes contratantes se obligan, en tanto no hayan tomado

ya las medidas necesarias, y cada una en lo que concierne a los terri-

torios colocados bajo su soberanía, jurisdicción, protección, dominio

(suzeraineté) o tutela:

a) A prevenir y reprimir la trata de esclavos;

b) A procurar de una manera progresiva, y tan pronto como sea

posible, la supresión completa de la esclavitud en todas sus formas.

Artículo 3

Las Altas Partes contratantes se comprometen a tomar todas las

medidas útiles conducentes a prevenir y reprimir el embarque,

desembarco y transporte de esclavos en sus aguas territoriales, así

181 En cuanto al tratamiento de este tema por la jurisprudencia francesa, véase Antoine

JEAMMAUD, ob.cit, en la nota 11.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

267

como, en general, en todos los barcos que enarbolen sus pabellones

respectivos.

Las Altas Partes contratantes se comprometen a negociar, tan

pronto como sea posible, una Convención general relativa a la

trata de esclavos, que conceda a aquéllas derechos y les imponga

obligaciones de la misma naturaleza que los previstos en el Con-

venio de 17 de junio de 1925 sobre el comercio internacional de

armas (artículos 12, 20, 21, 22, 23, 24 y párrafos 3. , 4. y 5.

de la Sección 2.a del anexo II), con reserva de las adaptaciones

necesarias, entendiéndose que este Convenio general no pondrá a

los barcos (aun de pequeño tonelaje) de ninguna de las Altas Partes

contratantes en una situación distinta a los de las demás Altas

Partes contratantes.

Se entiende igualmente que tanto antes o después de que entre en

vigor dicha Convención general, las Altas Partes contratantes conser-

varán toda su libertad de ajustar entre ellas, sin derogar, sin embar-

go, los principios estipulados en el apartado precedente, los acuerdos

particulares que, por razón de su situación especial, les parezcan

convenientes para llegar lo más pronto posible a la desaparición total

de la trata.

Artículo 4

Las Altas Partes contratantes se prestarán mutua asistencia para

llegar a la supresión de la esclavitud y de la trata de esclavos.

Artículo 5

Las Altas Partes contratantes reconocen que el recurso al trabajo

forzoso u obligatorio puede tener graves consecuencias y se compro-

meten, cada una en lo que concierne a los territorios sometidos a su

soberanía, jurisdicción, protección, dominio (suzeraineté) o tutela a

tomar las medidas pertinentes para evitar que el trabajo forzoso u

obligatorio lleve consigo condiciones análogas a la esclavitud.

Se entiende:

1. Que a reserva de las disposiciones transitorias enunciadas en el

apartado segundo siguiente, el trabajo forzoso u obligatorio no podrá

exigirse más que para ﬁnes de pública utilidad.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

268

2. Que en los territorios en los cuales el trabajo forzoso u obligatorio

existe aún para otros ﬁnes que los de pública utilidad, las Altas Par-

tes contratantes se esforzarán en ponerle término tan pronto como

sea posible, y que, mientras subsista ese trabajo forzoso u obligatorio,

no se empleará sino a título excepcional, con una remuneración

adecuada y a condición de que no pueda imponerse un cambio del

lugar habitual de residencia.

3. Y que, en todo caso, las Autoridades Centrales competentes del

territorio interesado asumirán la responsabilidad del recurso al

trabajo forzoso u obligatorio.

La Carta Americana de Garantías Sociales, O.E.A.1948,

dice:

“Artículo 3:

Todo trabajador tiene derecho a seguir su vocación y dedicarse a la

actividad que le acomode. Tiene igualmente la libertad de cambiar

de empleo.”

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre, O.E.A. 1948, establece en su artículo XV:

“Derecho al trabajo y a una justa retribución

Artículo XIV: Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones

dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las

oportunidades existentes de empleo.”

La Declaración Universal de los Derechos Humanos,

O.N.U. 1948, establece en sus artículos 4, 16 y 23:

Artículo 4

Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y

la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas.

Artículo 16

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen

derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

269

o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales

derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso

de disolución del matrimonio.

2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos

podrá contraerse el matrimonio.

Artículo 23:

“Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su

trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la

protección contra el desempleo.”

El Convenio europeo para la Protección de los Derechos

Humanos y de las Libertades Fundamentales, C.E., 950, esta-

blece en su artículo 4:

Artículo 4

Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado

1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o servidumbre.

2. Nadie podrá ser constreñido a realizar un trabajo forzado u

obligatorio.

3. No se considera como “trabajo forzado u obligatorio” en el sentido

del presente artículo:

a. todo trabajo exigido normalmente a una persona privada de

libertad en las condiciones previstas por el artículo 5 del presente

Convenio, o durante su libertad condicional;

b. todo servicio de carácter militar o, en el caso de objetores de

conciencia en los países en que la objeción de conciencia sea recono-

cida como legítima, cualquier otro servicio sustitutorio del servicio

militar obligatorio;

c. todo servicio exigido cuando alguna emergencia o calamidad

amenacen la vida o el bienestar de la comunidad.

d. todo trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas

normales

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

270

La Convención suplementaria sobre la abolición de la

esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas

análogas a la esclavitud, O.N.U 1956, establece en sus artícu-

los 1, 3, 5 y 6:

Artículo 1.

Cada uno de los Estados Partes en la Convención adoptará todas

aquellas medidas legislativas o de cualquier otra índole que sean fac-

tibles y necesarias para lograr progresivamente y a la mayor brevedad

posible la completa abolición o el abandono de las instituciones y

prácticas que se indican a continuación, dondequiera que subsistan,

les sea o no aplicable a deﬁnición de esclavitud que ﬁgura en el

artículo 1 del Convenio sobre la Esclavitud, ﬁrmado en Ginebra en

25 de septiembre de 1926:

a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condición que

resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar

sus servicios personas, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad,

como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativa-

mente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita

su duración ni se deﬁne la naturaleza de dichos servicios;

b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condición de la persona que

está obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y

a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar

a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados

servicios, sin libertad para cambiar su condición;

c) Toda institución o práctica en virtud de la cual:

i) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o

dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en

especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier

otra persona o grupo de personas;

ii) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen

el derecho de cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera;

iii) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por

herencia a otra persona;

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

271

d) Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un

joven menor de dieciocho años es entregado por sus padres, o uno

de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneración o

sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del

niño o del joven.

Artículo 3

1. El acto de transportar o de intentar transportar esclavos de un

país a otro por cualquier medio de transporte, o la complicidad en

dicho acto, constituirá delito en la legislación de los Estados Partes

en la Convención, y las personas declaradas culpables de él serán

castigadas con penas muy severas.

2. a) Los Estados Partes dictarán todas las disposiciones necesarias

para impedir que los buques y las aeronaves autorizados a enarbo-

lar su pabellón transporten esclavos y para castigar a las personas

culpables de dicho acto o de utilizar el pabellón nacional con ese

propósito;

b) Los Estados Partes adoptarán todas las medidas necesarias para

impedir que sus puertos, aeropuertos y costas sean utilizados para el

transporte de esclavos.

3. Los Estados Partes en la Convención procederán a un intercambio

de información con objeto de conseguir una coordinación práctica

de las medidas tomadas por ellos para combatir la trata de esclavos

y se comunicarán mutuamente todo caso de trata de esclavos y toda

tentativa de cometer dicho delito que lleguen a su conocimiento.

Artículo 4

Todo esclavo que se refugie a bordo de cualquier buque de un Estado

Parte en la Convención quedará libre ipso facto.

Artículo 5

En cualquier país donde la esclavitud o las instituciones y prácticas

mencionadas en el artículo 1 de esta Convención no hayan sido

completamente abolidas o abandonadas, el acto de mutilar o de

marcar a fuego, o por otro medio, a un esclavo o a una persona de

condición servil -- ya sea para indicar su condición, para inﬂigirle

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

272

un castigo o por cualquier otra razón --, o la complicidad en tales

actos, constituirá delito en la legislación de los Estados Partes en

la Convención, y las personas declaradas culpables incurrirán en

penalidad.

Artículo 6

1. El hecho de reducir a una persona a esclavitud, o de inducirla a

enajenar su libertad o la de una persona dependiente de ella para

quedar reducida a esclavitud, la tentativa de cometer estos actos o

la complicidad en ellos o la participación en un acuerdo para ejecu-

tarlos, constituirán delito en la legislación de los Estados Partes en la

Convención y las personas declaradas culpables de ellos incurrirán

en penalidad.

2. A reserva de lo establecido en el párrafo primero del artículo 1 de

la Convención, las disposiciones del párrafo 1 del presente artículo se

aplicarán también al hecho de inducir a una persona a someterse o

a someter a una persona dependiente de ella a un estado servil que

resulte de cualquiera de las instituciones o prácticas mencionadas en

el artículo 1, así como a la tentativa de cometer estos actos, o la com-

plicidad en ellos, y a la participación en un acuerdo para ejecutarlos.

La Carta Social Europea, 1996, establece en su Parte 1:

“1. Toda persona tendrá la oportunidad de ganarse la vida mediante

trabajo libremente elegido.”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

O.N.U. 1966, dispone en su artículo 8:

Artículo 8: Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la

trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas.

2. Nadie estará sometido a servidumbre.

3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u

obligatorio;

b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de

que prohíbe, en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

273

castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos forzados,

el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un

tribunal competente;

c) No se considerarán como “trabajo forzoso u obligatorio”, a los

efectos de este párrafo:

i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el

inciso b), se exijan normalmente de una persona presa en virtud

de una decisión judicial legalmente dictada, o de una persona

que habiendo sido presa en virtud de tal decisión se encuentre en

libertad condicional;

ii) El servicio de carácter militar y, en los países donde se admite

la exención por razones de conciencia, el servicio nacional que

deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio

militar por razones de conciencia.

iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que

amenace la vida o el bienestar de la comunidad;

iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones

cívicas normales.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, O.N.U. 1966, dispone en su artículo 6.1:

“Ar t 6

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a traba-

jar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad

de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o acepta-

do, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.”

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos,

O.E.A. 1969, dice en su artículo 6:

Artículo 6.- Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre

1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto

éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas

en todas sus formas.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

274

2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.

En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la

libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser

interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena

impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe

afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido.

3. No constituye trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este

artículo:

a) los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una

persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución

formal dictada por la autoridad competente. Tales trabajos o

servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control de las

autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán

puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurí-

dicas de carácter privado;

b) el servicio militar y, en los países donde se admite exención por

razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca

en lugar de aquél;

c) el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que ame-

nace la existencia o el bienestar de la comunidad, y

d) el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas

normales.

La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pue-

blos, O.U.A. 1981, establece en sus artículos 5, 8 y 15:

Artículo 5: Todo individuo tendrá derecho al respeto de la dignidad

inherente al ser humano y al reconocimiento de su status legal. Todas

las formas de explotación y degradación del hombre, especialmente

la esclavitud, el comercio de esclavos, la tortura, el castigo y el trato

cruel, inhumano o degradante, serán prohibidos.

Artículo 8.

La libertad de conciencia y profesión, y la libre práctica de la religión

estarán garantizadas. Nadie que respete la ley y el orden puede ser

sometido a medidas que restrinjan el ejercicio de esas libertades.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

275

Artículo 15.

Todo individuo tendrá derecho a trabajar en condiciones justas y

satisfactorias, y recibirá igual paga por igual trabajo.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-

pea, 2007, dice en sus artículos 5 y 15:

ARTÍCULO 5: Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado

1.Nadie podrá ser sometido a esclavitud o servidumbre.

2.Nadie podrá ser constreñido a realizar un trabajo forzado u

obligatorio.

3. Se prohíbe la trata de seres humanos.

“ARTÍCULO 15.- Libertad profesional y derecho a trabajar

1. Toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión

libremente elegida o aceptada.

2. Todo ciudadano de la Unión tiene libertad para buscar un

empleo, trabajar, establecerse o prestar servicios en cualquier Estado

miembro.

3. Los nacionales de terceros países que estén autorizados a trabajar

en el territorio de los Estados miembros tienen derecho a unas condi-

ciones laborales equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos

de la Unión.”

La O.I.T. ha aprobado numerosas normas con relación al

empleo:

1. Convenio sobre el desempleo, 1919 (Núm. 2).

2. Recomendación sobre el desempleo, 1919 (Núm. 1)

(derogada).

3. Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación,

1933 (Núm. 34) (derogado).

4. Recomendación sobre las agencias de colocación, 1933

(Núm. 42) (derogada).

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

276

5. Recomendación sobre la supresión del reclutamiento,

1936 (Núm. 46) (derogada).

6. Recomendación sobre las obras públicas (colaboración

internacional), 1937 (Núm. 50) (derogada).

7. Recomendación sobre las obras públicas (organización

nacional), 1937 (Núm. 51) (derogada).

8. Recomendación sobre el servicio del empleo, 1944

(Núm. 72) (derogada).

9. Recomendación sobre las obras públicas (organización

nacional), 1944 (Núm. 73) (derogada).

10. Recomendación sobre la organización del empleo

(transición de la guerra a la paz), 1944 (Núm. 71).

11. Convenio sobre el servicio del empleo, 1948

(Núm. 88).

12. Recomendación sobre el servicio del empleo, 1948

(Núm. 83).

13. Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación

(revisado), 1949 (Núm. 96).

14. Recomendación sobre la adaptación y la readaptación

profesionales de los inválidos, 1955 (Núm. 99).

15. Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957

(núm. 105)

16. Convenio sobre la política del empleo, 1964

(Núm. 122).

17. Recomendación sobre la política del empleo, 1964

(Núm. 122).

18. Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo

(personas inválidas), 1983 (Núm. 159).

19. Recomendación sobre la readaptación profesional y el

empleo (personas inválidas), 1983 (Núm. 168).

20. Recomendación sobre la política del empleo (disposi-

ciones complementarias), 1984 (Núm. 169).

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

277

21. Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997

(Núm. 181).

22. Recomendación sobre las agencias de empleo privadas,

1997 (Núm. 188).

23. Recomendación sobre la creación de empleos en las

pequeñas y medianas empresas, 1998 (Núm. 189).

24. Recomendación sobre la promoción de las cooperativas,

2002 (Núm. 193).

25. Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006

(Núm. 198).

26. Protocolo de 2014 relativo al Convenio sobre el trabajo

forzoso, 1930

27. Recomendación sobre el trabajo forzoso (medidas com-

plementarias), 2014 (núm. 203)

28. Recomendación sobre el empleo y el trabajo decente

para la paz y la resiliencia, 2017 (Núm. 205).

54. El derecho al trabajo es establecido con formulaciones

diversas en las constituciones iberoamericanas. Algunas consti-

tuciones, de manera escueta, se limitan a expresar el derecho al

trabajo que corresponde a los ciudadanos: así las constituciones

de Argentina, Colombia y Honduras. Otras constituciones,

como las de Bolivia, Costa Rica, Guatemala (Art. 102.1.),

México, Paraguay (Art. 86) y República Dominicana (Art. 62

Encabezamiento) y Venezuela, establecen una cierta caliﬁca-

ción al tipo de trabajo objeto del derecho ciudadano182. En

182 En aquellos casos en los cuales la Constitución contiene más de un artículo referente

al derecho laboral especíﬁco que se comenta, se indicará expresamente cual artículo

se reﬁere a cual aspecto. En aquellos casos en los cuales las constituciones contienen

sólo un artículo referente al derecho que se comenta, no se hará indicación expresa

al mismo, pues la indicación de los artículos está contenida en el encabezamiento de

numeral respectivo. Así en todo el capítulo.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

278

esos textos se señalan ciertas características que debe tener el

trabajo al cual se tiene derecho, estableciendo, por ejemplo,

que el mismo debe ser digno, justamente remunerado, seguro,

socialmente útil etc. Otras constituciones, al tiempo que pro-

claman el derecho al trabajo, establecen igualmente el deber

o responsabilidad social de trabajar. Así, las constituciones

de Cuba, Ecuador (Art. 33), España, Honduras, Nicaragua

(Art. 80) Panamá, Perú (Art. 22), República Dominicana

(Art. 62 Encabezamiento), Uruguay (Art. 53) y Venezuela.

La constitución de Haití establece la libertad de trabajo y

la obligación de trabajar. Por su parte, las constituciones de

Haití y Uruguay (Art. 36) consagran la libertad de trabajo y

la obligación de trabajar, pero no se reﬁeren expresamente al

derecho al trabajo. Es de señalar que existe una sutil diferencia

entre el derecho al trabajo, que se reﬁere al derecho que tiene

todo ciudadano a ocupar un puesto de trabajo y la libertad

de trabajo, que se reﬁere al derecho de escoger libremente un

trabajo de su preferencia y a no desempeñar uno de manera

forzosa.

Las constituciones de Ecuador (Art 325), El Salvador, Espa-

ña, Nicaragua (Art. 80), Panamá, Paraguay (Art. 87), Portugal y

Venezuela, además de consagrar el derecho al trabajo, disponen

que el Estado desarrollará políticas destinadas a procurar el pleno

empleo u ocupación plena. En un sentido similar la constitución

del Perú (Art. 23) establece que el Estado promoverá políticas

de fomento del empleo y la de El Salvador dice que el Estado

“empleará todos los recursos que estén a su alcance para proporcionar

ocupación al trabajador.”

Derecho al trabajo y pleno empleo son ideas muy vincu-

ladas. Como se ha visto, un ciudadano no puede, alegando el

derecho al trabajo, accionar judicialmente para que se le conce-

da un puesto de trabajo. Por eso, la única manera de garantizar

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

279

efectivamente a todos los ciudadanos de un país el ejercicio

efectivo de su derecho al trabajo es mediante la existencia de

condiciones económicas que garanticen el pleno empleo. De

allí que parece muy congruente con la proclamación del dere-

cho al trabajo, la previsión de las constituciones de Ecuador,

El Salvador, España, Panamá, Nicaragua, Portugal y Venezuela

de asignar al Estado la obligación de llevar a cabo políticas de

pleno empleo.

II.2. Derecho a la igualdad y no discriminación en el

trabajo.

Bolivia, art. 46.I, 1, art. 48.V y Art. 48 VI; Brasil, arts. 7.

XX, 7. XXX, art. 7. XXXI y art. 7 XXXIV; Colombia, art. 53;

Costa Rica, art. 68; Chile, art. 19.16; Ecuador, art. 331y 332;

España, art. 35.1; Guatemala, art. 102.11; Haití, art. 35.2; Pa-

raguay, art. 88 y art. 89; Perú, art. 26.1; República Dominicana,

art. 62.1 y Art. 62.5; Venezuela, art. 88 y art. 89 (13 países).

55. Si bien la igualdad y la no discriminación es un derecho

general que corresponde a todas las personas y que como tal será

objeto de análisis en el Capítulo VI de esta obra, tal derecho se

reﬂeja de una manera tan particular en las relaciones de trabajo

que considero conveniente referirme al mismo al comentar los

derechos especíﬁcos laborales.

En relación a la igualdad y a la no discriminación Palome-

que señala:

“El derecho de igualdad en el ámbito de las relaciones de trabajo

dispone, por lo pronto, de un doble juego institucional: 1) el de re cho

de los sujetos laborales [trabajadores, empresarios, sindicatos, aso cia -

ciones empresariales] a obtener separadamente un trato igual de los

po de res públicos [derecho público subjetivo a la igualdad], que se

concreta, a su vez, en una manifestación plural: a) la igualdad en el

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

280

trato dado por la ley [igualdad en o ante la ley], que limita en dicho

sentido la actuación nor ma tiva del Estado y también de la autono-

mía colectiva, y b) la igualdad en la aplicación de la ley, que limita

asimismo la actuación jurisdiccional y ad mi nistrativa del propio

Estado; y 2) el derecho de los trabajadores a no ser dis criminados

por su empresario en el seno de la relación de trabajo que les une

contractualmente [derecho privado subjetivo a la igualdad].”183

El derecho a la igualdad y no discriminación se hace presente

tanto en la celebración como en la ejecución y la ﬁnalización del

contrato de trabajo. En el proceso de seleccionar un trabajador

y celebrar con él un contrato de trabajo, el empleador tiene pro-

hibido utilizar criterios discriminatorios. No puede el empleador

decidir su selección con base en motivos de sexo, raza, religión u

otros similares. En esta situación, así como en la relativa a la eje-

cución y ﬁnalización del contrato, se suele presentar un complejo

tema probatorio. Si por ejemplo, una mujer hace un solicitud para

un puesto de trabajo en relación al cual llena todos los requisitos

exigibles y le empleador no le otorga el puesto a ella sino a un

hombre, no le sería fácil a tal mujer la prueba de que tal selección

se hizo con motivo a una discriminación por razones de sexo. Para

obviar tal diﬁcultad los ordenamientos jurídicos suelen establecer

un sistema de presunciones y de inversión de la carga de la prueba.

En el ejemplo propuesto, le tocaría al empleador demostrar que

los motivos por los cuales seleccionó al hombre y no a la mujer

solicitante no eran de naturaleza discriminatoria. Si en referido

ejemplo, se llegase a demostrar que en la empresa en cuestión no

hay sino trabajadores masculinos, se presumiría que la selección se

hizo con motivo de una discriminación por motivos de sexo.

183 Manuel Carlos PALOMEQUE LÓPEZ, El derecho a la igualdad y no discrimina-

ción en el ordenamiento laboral español, en Revista Derecho del Trabajo, Funda-

ción Universitas, Barquisimeto, 2006, Nº 2, p.18.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

281

También está prohibida la discriminación durante la

ejecución del contrato. No es lícito establecer diferenciaciones

salariales, ni distinciones en las condiciones de trabajo o en la

formación profesional ni ningún tipo de preferencia laboral

por motivos de sexo, edad, origen, religión u otros semejantes.

Tampoco pueden emplearse tales motivaciones para decidir las

promociones o ascensos. Es de observar que, conforme a la in-

terpretación de la doctrina y la jurisprudencia, la igualdad de los

trabajadores ante la Ley y prohibición de la discriminación no

impide que en los contratos de trabajo se hagan diferencias entre

los distintos grupos o categorías de trabajadores, si las mismas

obedecen a causas objetivas y justas. Así, criterios como el de

antigüedad de servicios, capacitación profesional, rendimiento

en el trabajo podrían justiﬁcar, en algunos casos, diferencias de

tratamiento entre diversos trabajadores. Para que tales diferen-

cias de trato puedan justiﬁcarse hay que analizar, en cada caso

concreto, si las mismas obedecen o no a una causa objetiva, justa,

razonable y proporcionada. Es lícito, por ejemplo, que entre dos

trabajadores que desempeñan el mismo puesto de trabajo, tenga

mayor remuneración aquél que tiene más antigüedad o mejor

caliﬁcación profesional. En este sentido es bueno recordar que se

ha dicho, en relación al principio general de igualdad, que éste

supone en tratar igualmente a los iguales y desigualmente a los

desiguales.

Así mismo, el principio de igualdad no impide que el Estado

pueda establecer diferencias entre distintos sectores de trabajadores

o de empleadores, no sólo en el diseño y ejecución de las políticas

públicas, sino, incluso, en el texto de las normas sociales. Así,

por ejemplo, las políticas de empleo pueden contemplar alcances

diferentes para trabajadores viejos y para trabajadores jóvenes, para

mujeres y para discapacitados. De igual manera, las leyes laborales

pueden establecer normativas distintas, por ejemplo, en materia de

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

282

jornada de trabajo, para trabajadores menores y trabajadores mayo-

res, para trabajadores diurnos y para trabajadores nocturnos, para

empleados de comercio y para trabajadores de minas, etc. En este

sentido el Consejo Constitucional francés ha dicho: “el principio

de igualdad no se opone a ni a que el legislador regule de manera

diferente a situaciones diferentes, ni a que derogue la igualdad por

razones de interés general, siempre

que, en uno u otro caso, la

diferencia de tratamiento que resulte esté en relación directa con

el objeto establecido por la ley.184

En el momento de la terminación del contrato de trabajo el

derecho de la igualdad se hace presente con el tratamiento legal

al despido discriminatorio. La mayor parte de las legislaciones

le dan al despido discriminatorio un grado de protección mayor

que la otorgada al despido simplemente injustiﬁcado. Esa mayor

protección puede consistir en un procedimiento más breve o

eﬁcaz o en establecer que en estos casos, en lugar del pago de las

indemnizaciones correspondientes a un despido injustiﬁcado,

lo que procede es la nulidad del despido discriminatorio, y en

consecuencia el pago de todos los beneﬁcios laborales dejados de

percibir y la reinstalación en su puesto de trabajo del trabajador

despedido discriminatoriamente. Generalmente se deja al em-

pleador la carga de probar que el despido no obedeció a motivos

de discriminación.

56. Algunas normas internacionales regulan el derecho a la

igualdad en el trabajo.

La Carta Social Europea, C.E. 1996, establece:

“Parte 1:20. Todos los trabajadores tienen derecho a la igualdad de

oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin

discriminación por razón del sexo.”

184 Citado por Antoine JEAMMEAUD y Antoine LYON-CAEN, ob. cit. nota 57,

p.700. Traducción del autor.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

283

“Artículo 20- Derecho a la igualdad de oportunidades: Para garan-

tizar el ejercicio efectivo del derecho a la igualdad de oportunidades

y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminación

por razón del sexo, las Partes se comprometen a reconocer ese derecho

y a adoptar las medidas apropiadas para asegurar o promover su

aplicación en los siguientes ámbitos:

Acceso al empleo, protección contra el despido y reinserción profesio-

nal; Orientación y formación profesionales, reciclaje y readaptación

profesional; Condiciones de empleo y de trabajo, incluida la remu-

neración; Desarrollo profesional, incluida la promoción.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, O.N.U., 1966, dice en su artículo 7.3:

“Artículo 7

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias

que le aseguren en especial:

c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su

trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más conside-

raciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, U.E. 2007, dice:

“ARTÍCULO 23.- Igualdad entre mujeres y hombres

La igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos

los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución.”

La O.I.T. tiene relativamente pocas, pero importantes nor-

mas sobre igualdad:

1. Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951

(Núm. 100);

2. Recomendación sobre igualdad de remuneración, 1951

(Núm. 90);

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

284

3. Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupa-

ción), 1958 (Núm. 111)

4. Recomendación sobre la discriminación (empleo y

ocupación), 1958 (Núm. 111).

57. Las constituciones de los diversos estados nacionales

fueron progresivamente incorporando el derecho a la igualdad

como un postulado fundamental de la sociedad. Las constitucio-

nes de trece países iberoamericanos formulan disposiciones que

constituyen una aplicación especíﬁca del principio fundamental

de la igualdad ante la ley al sistema de relaciones de trabajo.

Las constituciones de Chile y de Perú se limitan, reaﬁrmando el

principio de igualdad, a establecer que todos los trabajadores son

iguales y que están prohibidas las discriminaciones en el trabajo.

Las Constituciones de España y de Ecuador (Arts. 331 y 332)

solo hacen referencia al sexo como posible factor de discrimi-

nación laboral. Otras constituciones, además de establecer la

prohibición general de la discriminación, (Bolivia, art. 46.I.1,

Brasil 7. XXX, Colombia, Paraguay, art. 88; República Domini-

cana, art. 62.5 y Venezuela Art. 89) hacen referencia especíﬁca a

la discriminación por razón de sexo y la protección del trabajo de

la mujer (Bolivia, arts. 48. V y 48 VI, Brasil 7. XX, Colombia,

Paraguay, art.89, República Dominicana, Art. 62.1 y Venezuela

Art. 88). Un tercer grupo de constituciones Brasil, art. 7.XXX;

Costa Rica, Haití, Portugal, y República Dominicana, art.62.5)

es más detallado en el tratamiento de la discriminación y hacen

una especiﬁcación, en algunas constituciones más particularizada

que en otras, de los determinados ámbitos de las relaciones labo-

rales en los cuales se prohíbe la discriminación, mencionándose

el acceso o admisión al empleo, la remuneración y condiciones

de trabajo, la formación profesional y la promoción o ascenso

en el empleo, las creencias, opiniones, estatus matrimonial, etc.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

285

La Constitución de Guatemala sólo prohíbe expresamente la

discriminación entre trabajadoras solteras y casadas.

Como se acaba de ver, algunas constituciones no señalan

expresamente los factores de discriminación o sólo señalan el

sexo, pero, aun en esos casos, la interpretación correcta del

principio general de igualdad ante la ley y su debida aplicación

a las relaciones laborales, permite concluir que la prohibición de

discriminación incluye todo factor ilegítimo de discriminación

laboral, así no sea mencionado expresamente por la constitución.

II.3. Irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Bolivia, art. 48 III; Colombia, art. 53; Costa Rica, art. 74;

Ecuador, art. 326.2; El Salvador, art. 52; Guatemala, art. 106;

Honduras, art. 128; México, art. 123.A XXVIII; Panamá, art.

71; Perú, art. 26.2; Venezuela, art. 89 (11 países).

58. Una de las principales características del Derecho del

Trabajo es que reduce la centralidad de la autonomía de la

voluntad tal como rige en el Derecho Común. La ﬁjación de

las condiciones de trabajo por la libre voluntad de las partes

produjo, en el trabajo industrial del Siglo XIX un marco carac-

terizado, por una parte, por los bajos salarios, largas jornadas

y pésimas condiciones de ambiente laboral, y, por la otra, por

la creación de aglomeraciones de trabajadores en populosos

centros de trabajo, en nada comparable a los modestos talleres

del medioevo. El resultado no se dejó esperar: la aglomeración

de trabajadores que sufría las mismas condiciones de explotación

favoreció el surgimiento de un movimiento obrero que desde las

fábricas luchó contra tales condiciones y exigió la intervención

del Estado para mejorar su situación. Este movimiento conquis-

to simpatías y fundamentos teóricos en sectores intelectuales de

las más diversas tendencias. Desde el Maniﬁesto Comunista de

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

286

Carlos Marx hasta la encíclica Rerum Novarum de León XIII,

hubo un cuestionamiento al modelo liberal establecido por la

revolución francesa. La expresión “cuestión social” ha sido usada

para referirse a esa realidad laboral y al movimiento que cuestio-

naba los postulados teóricos en que se fundamentaba.

Los severos conﬂictos enmarcados dentro de las luchas que

el movimiento obrero dio, en diversas partes del mundo, contra

el régimen laboral de inspiración liberal e individualista, fue

obligando, poco a poco, al Estado liberal burgués a promulgar

especíﬁcas medidas de intervención en las relaciones laborales,

que generaron el establecimiento de una especial protección

a los trabajadores, aplicable de manera heterónoma, es decir,

sin requerir el consentimiento de las partes involucradas en el

contrato de trabajo. Esas medidas legislativas, cuyo desarrollo

generó la formación del Derecho del Trabajo como disciplina

autónoma, determinaron que el empleador fuese perdiendo la

facultad de imponer unilateral e ilimitadamente los términos

en que se debía desarrollar la relación laboral. Esa normativa se

impuso obligatoriamente a las partes de la relación de trabajo,

limitando su autonomía de voluntad, en el sentido de que se per-

mitía establecer por su propia voluntad, solamente contenidos

contractuales que no comportasen disminución en los niveles de

garantías y de protección que el Estado había establecido de ma-

nera heterónoma y obligatoria para los sujetos de los contratos

comprendidos dentro del ámbito de aplicación de las normas tu-

telares. Esta concepción dio origen al concepto de orden público

social, que rige no sólo en el Derecho Laboral, sino también en

otras disciplinas de inspiración social y que es fundamental para

que el Derecho del Trabajo cumpla con la función que le está

asignada en la sociedad. En efecto, no cumpliría el Derecho del

Trabajo con su función social si sus normas tuviesen un carácter

supletorio como las propias del Derecho Privado y las partes en

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

287

el contrato de trabajo tuviesen la posibilidad de acordar cláusulas

que desmejorasen la protección establecida por la legislación

laboral. Esa hipótesis, dada la situación de subordinación y

de inferioridad económica que caracterizan a los trabajadores,

podría ocurrir fácilmente si el empleador tuviese la posibilidad

de presionar al trabajador para que renunciase a alguna norma

protectora y pactar, por ejemplo, una jornada de trabajo mayor

a la establecida por la ley o un período de vacaciones inferior.

Consecuencia de este carácter imperativo y de orden públi-

co de la legislación laboral es el principio de irrenunciabilidad

de los derechos de los trabajadores. En su obra clásica “Los

principios del Derecho del Trabajo” Américo Plá Rodríguez deﬁne

este principio con las siguientes palabras: “la imposibilidad jurídica

de privarse voluntariamente de una o más ventajas comedidas por el

derecho laboral en beneﬁcio propio”185. Con la irrenunciabilidad se

protege a los trabajadores evitando que el empleador pueda ejer-

cer presión para que acepten condiciones y beneﬁcios inferiores

a aquellos que la Ley les otorga.

La aplicación de este principio priva de validez, afectándola

de nulidad, a cualquier declaración de voluntad que un traba-

jador hiciere en el sentido de renunciar a la aplicación de un

beneﬁcio que le corresponda como consecuencia de la aplicación

del Derecho del Trabajo. Este principio ha sido establecido por

la doctrina como uno de los principios del Derecho del Trabajo

y es aplicado frecuentemente por la jurisprudencia, reproducido

por la mayoría de las legislaciones laborales y expresado como

tal por las constituciones de varios países, entre ellas las de once

países latinoamericanos.

La aplicación del principio de irrenunciabilidad ha gene-

rado interesantes debates en la doctrina y la jurisprudencia. Se

185 Américo PLÁ RODRÍGUEZ, Ob. Cit. en la nota 26,.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

288

discute, por ejemplo, sobre el alcance del principio, es decir si la

irrenunciabilidad se extiende a todas las normas legislativas labo-

rales o si algunas de ellas, por no afectar el orden público social,

pueden ser disponibles por los trabajadores. Algunos autores

sostienen que no todas las normas laborales son irrenunciables.

Así, Barassi propuso una clasiﬁcación entre normas dispositivas

y categóricas, e incluso, distingue, ente éstas, algunas que son

rígidamente categóricas y otra que son limitadamente categóri-

cas186. Con la misma orientación Durand y Jausssaud exponen

“que el orden público puede tener diversos grados de exigencia”187.

Por el contrario, Caldera sostiene que:

“el carácter de orden público es regla general en la materia. Si se

comienzan a enumerar las diversas especies de normas laborales

que tienen tal propiedad, como lo hace Durand, se llega a la

conclusión de que constituyen una rara excepción aquellas que

por no presentar dicha característica, pueden considerarse como de

aplicación facultativa”188.

Dice Caldera que

“no podrán renunciarse ni relajarse por convenios particulares

las disposiciones legales y reglamentarias en materia del trabajo,

salvo aquellas que por su propio contexto revelen el propósito del

legislador de no darles carácter imperativo, sino supletorio de la

voluntad de las partes”189.

Podría agregarse que no deberían estar afectados de nuli-

dad aquellos casos en que el trabajador consienta en actos que

186 Ludovico BARASSI, Tratado de Derecho del Trabajo, versión castellana, Buenos

Aires, 1953, p. 199.

187 Paul DURAND et R. JAUSSAUD, Traitè de Droit du Travail, Paris, 1947, T. I, p.

198

188 Rafael CALDERA, Derecho del Trabajo, Librería El Ateneo, Buenos Aires, 1960,

p. 180

189 Ibídem, p. 195

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

289

producen reglas diferentes a las legalmente establecidas pero que

no le causen ninguna desmejora en sus derechos. Por ejemplo,

algunas legislaciones establecen que la remuneración debe ser pa-

gada en dinero efectivo en el lugar de trabajo. Si en una empresa

se propone al trabajador y éste acepta, que el pago del salario se

le abone en su cuenta bancaria, ello no comporta ninguna des-

mejora para el trabajador, pues, por el contrario, le proporciona

seguridad y comodidad, pues puede manejar sus pagos a través

de una tarjeta de débito bancario, lo cual le evita la posibilidad

de pérdida o robo del dinero efectivo y le facilita sus operaciones.

En ese caso, no debería considerarse que la aceptación de este

sistema de pago constituye un acto de renuncia susceptible de

ser declarado nulo.

Se plantea también el debate sobre si la irrenunciabilidad se re-

ﬁere únicamente a las normas de origen estatal, o si son igualmente

irrenunciables las normas provenientes de los acuerdos individua-

les o colectivos celebrados conforme a la ley. Algunos consideran

que la irrenunciabilidad de las normas estatales laborales se funda-

menta en su naturaleza de orden público y que tal naturaleza sólo

puede caracterizar a normas emanadas de órganos estatales y no a

las generadas por acuerdos particulares. Personalmente pienso que

el alcance de la irrenunciabilidad debe ser amplio y comprender no

solo a las normas estatales sino también a aquellas generadas por la

voluntad de las partes expresada conforme a la Ley, pues la “ratio

legis” del principio de irrenunciabilidad (evitar que la situación de

subordinación y de inferioridad económica en que se encuentra

el trabajador frente al empleador facilite que éste le presione para

que renuncie a sus derechos), se encuentra presente tanto si se

trata de derechos de origen legal, como de origen convencional.

Qué sentido, me pregunto, ¿tendría que el Derecho del Trabajo

permitiera a los trabajadores pactar condiciones más favorables en

el contrato individual o colectivo, si, al mismo tiempo, permitiese

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

290

que el trabajador pueda renunciar válidamente a las mismas, lo

cual le dejaría al empleador puerta abierta para ejercer presiones

con esa ﬁnalidad?

Otro complejo tema que tiene que ver con el principio de irre-

nunciabilidad es la posibilidad de que en un convenio colectivo se

acuerden condiciones inferiores a las establecidas en un convenio

anterior del mismo ámbito de aplicación. Por una parte se ha soste-

nido que esta negociación “a la desmejora” o “reformatio in peius”

constituye una renuncia a derechos adquiridos por el trabajador y

que por tanto carece de validez. Por otra parte, se aﬁrma que los

convenios colectivos establecen beneﬁcios directamente relaciona-

dos con la situación económica de la empresa en la cual tienen

vigencia. En general, los convenios colectivos tienden a establecer

condiciones más favorables que las establecidas en la Ley. De no

ser así, la negociación colectiva perdería casi todo su sentido y

sería útil sólo para establecer algunas regulaciones puntuales sobre

aspectos no contemplados por la Ley. Pero es obvio que el mayor o

menor alcance de los beneﬁcios superiores a los legales establecidos

por el convenio colectivo, y también por el contrato individual,

tiene que ver con la mayor o menor capacidad económica de la

empresa. Si resulta lógico que, en un momento de prosperidad, el

empleador ofrezca mayores beneﬁcios a sus trabajadores, también

lo es que, en momentos de diﬁcultades económicas, el emplea-

dor tenga la posibilidad de reducir algunos de los beneﬁcios que

concedió cuando su bonanza económica se lo permitió. Por eso,

la mayoría de las legislaciones permiten la “reformatio in peius”,

pero sujetándola a la existencia de condiciones excepcionales,

legalmente establecidas y veriﬁcables y mediante procedimientos

especiales previstos para esa situación.

Un problema de gran interés es el de cómo conciliar el

principio de irrenunciabilidad con la posibilidad de realizar

transacciones destinadas a solucionar o precaver conﬂictos que

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

291

no favorecen el buen desarrollo de las relaciones de trabajo. La

transacción es un contrato mediante el cual las partes, haciendo

mutuas concesiones, ponen ﬁn a un litigio o evitan la ocurrencia

del mismo. En las modernas reformas procesales laborales, a ﬁn

de evitar los costos y demoras propios de los juicios, se favorece

el empleo de los medios alternos de solución de los conﬂictos,

unos de los cuales son la mediación y la conciliación, los cuales

buscan que las partes lleguen a acuerdos para poner ﬁn al con-

ﬂicto, lo cual, cuando hay éxito, se logra en la mayoría de los

casos mediante una transacción. Como la transacción supone

mutuas concesiones de las partes, es normal que suponga que el

trabajador hace ciertas concesiones al empleador, lo cual puede

determinar un conﬂicto entre la celebración de la transacción y

la aplicación del principio de irrenunciabilidad. Por ello, tanto

las legislaciones como la jurisprudencia suelen poner límites a

la posibilidad de realizar transacciones laborales, favoreciendo

fórmulas tendientes a permitir que se puedan realizar transac-

ciones laborales, pero sin que las mismas constituyan una forma

disfrazada de renuncia a los derechos laborales. En ese sentido

se suele exigir que las transacciones versen sobre derechos “no

consolidados”, o sobre derechos “discutibles” o que se hagan con

posterioridad a la ﬁnalización de la relación de trabajo. Siendo

así, no se consideraría válida una transacción mediante la cual

el trabajador acepte recibir salarios inferiores a los cuales tiene

derecho y cuyo monto no admite discusión. Sería válida, por el

contrario, una transacción en mediante la cual un trabajador que

demanda el pago de unas horas extraordinarias discutidas y que

él debe probar, ponga ﬁn al juicio recibiendo por ese concepto

una cantidad menor a la que está reclamando en su demanda.

Algunas legislaciones y sentencias exigen que versen sobre

“derechos disponibles”, lo cual lleva el tema al debate sobre

cuales derechos laborales son disponibles.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

292

En ﬁn, se debate igualmente sobre si los institutos jurídicos

de la prescripción y de la caducidad son aplicables a los derechos

de los trabajadores. Algunos autores sostienen que existe una

contradicción entre el principio según el cual los derechos de los

trabajadores son irrenunciables y el hecho de que se establezca

legislativamente que los mismos estén sujetos a prescripción y a

caducidad190. Otros autores precisan que el principio de irrenun-

ciabilidad impide a los trabajadores que renuncien válidamente

a sus derechos, pero que no establece su ejercicio forzoso. 191. Se

considera que la inercia del trabajador en cuanto al ejercicio de

su derecho comporta que los mismos puedan prescribir o cadu-

car. Se aducen razones de orden público y de seguridad jurídica

para sostener que no es apropiado que un trabajador pueda

demorar indeﬁnidamente el ejercicio de sus derechos creando

una situación de inseguridad para el empleador. La mayoría de

las legislaciones permiten la prescripción y la caducidad de los

derechos laborales.

La irrenunciabilidad no ha sido un tema de frecuente regu-

lación por parte de las normas internacionales.

La Carta Americana de Garantías Sociales, O.E.A. 1948,

dice:

“Artículo 2

Considérense como básicos en el derecho social de los países ame-

ricanos los siguientes principios: (…) e) Los derechos consagrados

a favor de los trabajadores no son renunciables y las leyes que los

reconocen obligan y beneﬁcian a todos los habitantes del territorio,

sean nacionales o extranjeros.

190 Entre otros véase Mario De LA CUEVA, Derecho Mexicano del trabajo, Editorial

Porrúa, México, 1943.T. I. p. 728P.

191 Véase Antonio OJEDA AVILÉS, La renuncia de Derechos del trabajador, Instituto

de Estudios Políticos, Madrid, 1971, p.228

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

293

59. Once constituciones iberoamericanas consagran la

irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores. Cinco de

ellas lo hacen en forma amplia (Bolivia, Ecuador, El Salvador,

Panamá y Venezuela), mientras que otras cinco lo hacen en

forma más restringida, reﬁriendo la irrenunciabilidad solo a los

derechos establecidos por la Constitución o por la Ley (Costa

Rica, Guatemala, Honduras, México y Perú) o incluso, con

mayor restricción, como lo hace el Art. 53 de la constitución

colombiana, que habla de la irrenunciabilidad de los beneﬁcios

mínimos establecidos en normas laborales. Siete constitucio-

nes establecen expresamente la nulidad de los acuerdos que

supongan renuncias a los derechos laborales (Bolivia, Ecuador,

Guatemala, Honduras, México, Panamá y Venezuela). Sólo dos

constituciones hacen referencia a las transacciones laborales: la

de Colombia dice que la Ley tendrá en cuenta facultades para

transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles y la

de Venezuela que dice que sólo es posible la transacción y el

convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad

con los requisitos que establezca la ley. Al impedir las transac-

ciones durante la vigencia de las relaciones laborales, esta dis-

posición ha comportado diﬁcultades para que trabajadores y

empleadores puedan resolver diferencias sin tener que poner

término a la relación laboral.

II.4 Derecho a la protección del trabajo.

Argentina, art. 14 bis; Bolivia, art. 46.II; Colombia, art.

25; El Salvador, art. 37; Honduras, art. 135; Panamá, art. 78;

Paraguay, art. 86; Perú, art. 23; República Dominicana, art. 62;

Uruguay, art.53; Venezuela, art. 89.) (11 países).

60. El trabajo, entendido como actividad humana desti-

nada a la producción de bienes y servicios para la satisfacción

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

294

de las necesidades de la sociedad y del individuo, es un aspecto

central en la vida y desarrollo de las sociedades humanas. Para

decirlo con palabras de Juan Pablo II: “el trabajo constituye una

dimensión fundamental de la existencia del hombre en la tierra”192.

El ser humano no puede satisfacer sus necesidades sin el trabajo,

que no es un hecho individual sino social, pues es un factor

fundamental para la organización de la sociedad.

La consideración y, consecuencialmente el tratamiento

legal, que la sociedad ha dado al trabajo ha variado profunda-

mente con el transcurrir de los siglos. En la antigüedad gran

parte del trabajo era desarrollado por los esclavos. La esclavitud

era el sistema normal para la prestación del trabajo. De allí

que la consideración social hacia el trabajo no era positiva. El

trabajo era considerado como una actividad poco apreciada,

inclusive vil. Los griegos consideraban que sólo el ocio recrea-

tivo era una actividad digna. Esta concepción comienza a expe-

rimentar un cambio con el advenimiento del cristianismo. Aun

cuando según la Biblia el trabajo fue creado por Dios como

un castigo a la desobediencia humana, el cristianismo le dio

un signiﬁcado relevante al trabajo de los seres humanos. Tanto

Jesús como sus discípulos eran humildes trabajadores. En la

concepción cristiana el trabajo es un medio de digniﬁcación y

redención del hombre. No obstante ello, en el mundo cristiano

occidental la esclavitud perduró durante siglos, aun cuando no

era ya el medio casi único y más importante de la prestación

del trabajo. Durante la Edad media el trabajo libre encontró

amplia expresión en la servidumbre (en cierta forma una ex-

presión moderada de esclavitud) y en el trabajo artesanal en los

gremios y corporaciones. Durante la conquista y colonización

192 JUAN PABLO II, Laborem Excercens, Sobre el trabajo humano en el 90° aniversario

de la Rerum Novarum, Ediciones Paulinas, Séptima edición, Bogotá, 1989, p. 16

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

295

de América hay un importante resurgimiento de la esclavitud

con la denigrante “importación” de esclavos africanos destina-

dos a trabajar en las nuevas colonias americanas. La revolución

industrial da lugar al trabajo en los grandes planteles y en ellos

surge el trabajo asalariado moderno, el proletariado, el cual

generó las luchas del movimiento obrero, inﬂuyendo en la pau-

latina formación de una disciplina jurídica tutelar del trabajo,

la que hoy denominamos Derecho del Trabajo.

El Derecho del Trabajo nace con una vocación de tutela

frente al trabajo y al trabajador. Sus fundamentos abandonaron

la concepción liberal basada en el predominio absoluto de la au-

tonomía de la voluntad, para suplantarlos por otra concepción

que postulaba la necesidad de establecer, mediante normas de

orden público, ciertos parámetros mínimos obligatorios para la

protección del trabajador. El Derecho del Trabajo viene a cons-

tituir un sistema integral de tutela laboral, que en lo individual

vino a proteger sistemáticamente los derechos de quien trabaja

y en lo colectivo privilegió la libertad sindical en sus diversas

manifestaciones. Así, la tutela al trabajo, y consecuencialmente

al trabajador, es un elemento consustancial a la nueva discipli-

na laboral. El Estado Social de Derecho, cuyas bases se echan

cuando ya el Derecho del Trabajo ha logrado su consolidación

entre las disciplinas jurídicas, asumió como un compromiso la

protección del trabajo y, por ello, las constituciones que asu-

men este modelo de organización estatal, suelen incorporar,

entre los derechos fundamentales que consagran, al derecho a la

protección del trabajo. Posiblemente la expresión más conspicua

de este compromiso la tiene la Constitución italiana de 1948

que dice en su artículo uno “Italia es una república democrática

fundada en el trabajo”.

La Carta Americana de Garantías Sociales, O.E.A.1948,

dice:

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

296

“Artículo 2: Considérense como básicos en el derecho social de los

países americanos los siguientes principios:

a) El trabajo es una función social, goza de la protección especial

del Estado y no debe considerarse como artículo de comercio. (…)”

61. En el ámbito iberoamericano las constituciones de

Argentina, Bolivia, Colombia, El Salvador, Paraguay, Perú,

República Dominicana, Uruguay y Venezuela declaran el com-

promiso del Estado de proteger el trabajo. La Constitución de

Panamá dispone que la ley ﬁjará “una especial protección estatal

en beneﬁcio de los trabajadores”, mientras que la Constitución

de Honduras establece que el Estado debe tutelar los derechos

de los trabajadores, y al mismo tiempo proteger al capital y al

empleador.

III. DERECHOS INDIVIDUALES.

III.1. Derechos salariales.

• Derecho a un salario justo, digno o suﬁciente: Ar-

gentina, art. 14 bis; Bolivia, art. 46.I.1; Costa Rica,

art. 57; Ecuador, arts. 33 y 328; El Salvador, art. 38.2;

España, art. 35; Guatemala, art. 102.2; Haití, art. 35.1;

México, art. 123.A VI; Paraguay, art. 92; Perú, art.24;

Portugal, art.59.1.a; República Dominicana, art. 62.9;

Uruguay, art. 54; Venezuela, art. 91.

• Protección del salario: Bolivia, art. 48.IV; Brasil, art.

7.X; El Salvador, art. 38.3 y 38.4; Ecuador, art. 328;

Guatemala, art. 102.4 y 102.5; Honduras, art.128.3 y

128.4; México, art. 123.A VIII, X y XXIII; Nicaragua,

arts. 182.2 y 182.3; Panamá, art. 66, Perú, art.24; Por-

tugal, art. 59.3; Venezuela, arts. 91 y 92;

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

297

• Salario mínimo: Argentina, art. 14 bis; Bolivia, art.

48.IV; Brasil, art. 7.IV; Colombia, art. 53; Costa Rica,

art. 57; El Salvador, art. 38.2; Ecuador, art. 328; Gua-

temala, art. 102.6; Honduras, art. 128.5; México, art.

123.A.VI, VII; Panamá, arts. 65y 66; Paraguay, art. 92;

Perú, art. 24; Portugal, art. 59.2.a; República Domini-

cana, art. 62.7; Venezuela, art. 91.

• Participación de los trabajadores en los beneﬁcios

de la empresa: Argentina, art. 14 bis; Bolivia, art. 49

II; Brasil, art. 7. XI; Ecuador, art. 328; Honduras, art.

136; México, art.123 IX; Panamá, art.65; Perú, Art. 24,

República Dominicana, art. 62.7.

• Igual salario por trabajo de igual valor: Argentina,

art.14 bis; Costa Rica, El Salvador art 38.1; Ecuador,

art. 326.4; Guatemala, art. 102.3; Haití, art. 35.2;

Honduras, art. 128.3; México, art. 123.A VII; Nica-

ragua, art. 182.1; Panamá, art. 67; Paraguay, art. 92;

Portugal, art. 59 1.a; República Dominicana art. 62.9;

Venezuela art. 91. En total veinte países.

62. El salario constituye un elemento vital dentro de la

dinámica de las relaciones de trabajo y de la disciplina jurídica

que las regula. Lyon-Caen aﬁrma que “el Derecho del Trabajo en

su totalidad ha sido construido alrededor de la cuestión del sala-

rio”193. Por eso no es de extrañar que sea uno de los derechos más

regulado por las constituciones.

La lucha por un salario justo fue, desde los inicios, uno de

los postulados fundamentales del movimiento social, ideoló-

gico y político que dio origen al surgimiento del Derecho del

193 Gerard LYON CAEN, Traitè de Droit du Travail, Dalloz, París, 1981, Tomo

2, p.1.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

298

Trabajo como una disciplina autónoma. Por cuanto el salario

constituye la fuente esencial de subsistencia para la población

trabajadora, es necesario que el mismo sea determinado con

justicia y equidad y que sea suﬁciente para permitir tal subsis-

tencia en condiciones dignas.

Un primer tema que se presenta en relación con el salario es

de la deﬁnición de su concepto. No todas las percepciones que

recibe un trabajador forman parte del salario. La determinación

de cuáles percepciones constituyen salario y cuáles no, tiene

una importancia no solamente teórica sino de gran incidencia

práctica. Así, por una parte el salario está sujeto a un especial

régimen de protección que ampara solamente las percepciones

propiamente salariales. Por la otra, el salario suele ser empleado

como unidad de medida para ciertos beneﬁcios salariales, razón

por la cual se requiere tener un concepto claro de salario para

poder determinar cuál es esa unidad de medida. Para esa de-

terminación del concepto de salario he propuesto la siguiente

deﬁnición: “son salario aquella ventajas o ingresos patrimoniales

que el trabajador recibe, no ya a cambio de un servicio efectivamen-

te prestado, sino como contraprestación a las obligaciones que asume

como sujeto de la relación de trabajo”194

Muchas legislaciones, atendiendo a la importancia de la mate-

ria salarial, han desarrollado expresamente los principios generales

del salario. Se suelen mencionar los siguientes: el principio de la

libre estipulación, el principio de la proporcionalidad, el principio

de la libre disponibilidad, el principio de la irrenunciabilidad, el

principio de la igualdad, el principio de la suﬁciencia. 195

194 Oscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, (Coordinador) Comentarios a la Ley Orgánica

del Trabajo y su Reglamento Librería Jurídica Rincón, Barquisimeto, Reimpresión

2010, p.159.

195 Sobre estos principios y su especíﬁco desarrollo en la legislación venezolana puede

verse la obra citada en la nota anterior, pp. 178 a 187.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

299

Las diversas legislaciones contemplan distintas categorías

de salarios. El salario mínimo es el menor salario legalmente

admitido en un determinado país o en una determinada

rama de actividad económica o sector en ese país. El salario

mínimo suele ser ﬁjado por el Estado, en muchos casos pre-

vio un proceso de negociaciones o consultas tripartitas. Se

suele hablar de salario básico, especialmente en los convenios

colectivos, para referirse al salario que corresponde a cada

puesto de trabajo en una empresa sin considerar boniﬁcacio-

nes o incrementos adicionales por antigüedad, caliﬁcaciones,

productividad etc. En sentido similar algunas legislaciones

hablan de salario normal. El salario puede ser por unidad de

tiempo (hora día, semana o mes y en algunos pocos casos,

años), por unidad de obra, por piezas o a destajo por tareas o

por comisiones.

El tema del salario mínimo reviste una especial importancia

en la regulación del trabajo. La O.I.T. ha deﬁnido el salario

mínimo como “la cuantía mínima de remuneración que un em-

pleador está obligado a pagar a sus asalariados por el trabajo que

éstos hayan efectuado durante un período determinado, cuantía que

no puede ser rebajada ni en virtud de un convenio colectivo ni de un

acuerdo individual”196. Según esta organización la ﬁnalidad del

establecimiento del salario mínimo es proteger a los trabajadores

contra el pago de remuneraciones indebidamente bajas. La exis-

tencia de una remuneración salarial mínima ayuda a garantizar

que todos se beneﬁcien de una justa distribución de los frutos

del progreso y que se pague un salario mínimo vital a todos

quienes tengan empleo y necesiten esta clase de protección. Los

196 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Guía sobre políticas

en materia de salario mínimo, http://ilo.org/wcmsp5/groups/public/ed_protect/

protrav/travail/documents/genericdocument/wcms_542003.pdf

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

300

salarios mínimos también pueden ser un elemento integrante

de las políticas destinadas a superar la pobreza y reducir la des-

igualdad, incluyendo las disparidades que existen entre hombres

y mujeres.

Dado el carácter “alimenticio” o “vital” del salario, la

generalidad de las legislaciones suelen otorgarle un régimen

de protección Los regímenes de protección salarial suelen

contemplar varios aspectos: a) el sistema de pago del salario,

generalmente se estipula que el salario debe ser pagado en dinero

efectivo, directamente al trabajador y dentro de determinados

lapsos, durante la jornada y en el lugar de trabajo. b) el desarrollo

del principio de libre disponibilidad del salario, estableciendo

límites a la posibilidad de que el empleador establezca en las

empresas, tiendas o economatos o que imponga a los trabaja-

dores descuentos, compensaciones o amortizaciones de deudas.

c) el carácter privilegiado del salario frente a otras deudas del

empleador, estableciéndose la forma de hacer valer judicialmente

ese privilegio, especialmente en los procesos concursales. d) la

inembargabilidad e inejecutabilidad del salario. Es de observar

que algunas de estas normas protectoras pueden extenderse a

créditos no salariales.

Otro de los temas relacionados con el salario que tiene gran

importancia es el de la participación del trabajador en los bene-

ﬁcios económicos o utilidades de la empresa. La participación en

los beneﬁcios o utilidades de la empresa, es una consecuencia de

la concepción que sostiene que la producción generada por ésta

se lleva a cabo en virtud de la acción de dos factores igualmente

importantes: el capital y el trabajo, motivo por el cual ambos

deben participar de los beneﬁcios logrados, sin que la participa-

ción del trabajo pueda limitarse al salario convenido, pues ése es

un costo de producción y no forma parte de los beneﬁcios de la

actividad económica de la empresa, a los cuales ambos factores

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

301

productivos deberían tener acceso. En América Latina, esta con-

cepción, inicialmente postulada por la Constitución mexicana

de 1.917, se expandió a otros países bajo la inﬂuencia de dicha

Constitución y de la doctrina social de la Iglesia Católica, muy

particularmente de la encíclica Quadragésimo Anno del Papa

Pío XI. Los textos constitucionales que consagran el derecho

de los trabajadores a participar en los beneﬁcios económicos de

la empresa suelen hacerlo mediante declaraciones generales. El

tratamiento de los problemas particulares que plantea esta ins-

titución suele dejarse a la regulación legislativa. Así, el concepto

de beneﬁcios líquidos, la determinación y control del monto

distribuible, la oportunidad del pago, las empresas exceptuadas,

los pagos sustitutivos de los beneﬁcios y los mecanismos para

evitar el fraude en su cálculo, entre ellos el empleo del concepto

del grupo de empresas como unidad económica. En este sentido

hay que señalar como excepción a la Constitución mexicana,

con su tendencia reglamentista característica.

63. El salario ha sido objeto de regulación por parte de las

normas internacionales.

La Carta Americana de Garantías Sociales, O.E.A.1948,

dice:

“Artículo 2: Considérense como básicos en el derecho social de los

países americanos los siguientes principios: (…) d) A trabajo igual

debe corresponder igual remuneración, cualquiera que sea el sexo,

raza, credo o nacionalidad del trabajado·”

“SALARIO

Artículo 8. Todo trabajador tiene derecho a devengar un salario

mínimo ﬁjado periódicamente con intervención del Estado y de

los trabajadores y empleadores, suﬁciente para cubrir las necesida-

des normales de su hogar en el orden material, moral y cultural,

atendiendo a las modalidades de cada trabajo, a las particulares

condiciones de cada región y de cada labor, al costo de la vida, a la

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

302

aptitud relativa de los trabajadores y a los sistemas de remuneración

de las empresas.

Igualmente se señalará un salario mínimo profesional en aquellas

actividades en que el mismo no estuviere regulado por un contrato o

convención colectivo.”

“Artículo 9. Los trabajadores tienen derecho a una prima anual,

graduada según el número de días trabajados en el año.”

“Artículo 10: El salario y las prestaciones sociales en la cuantía que

determine la Ley, son inembargables, excepto cuando se trate de las

prestaciones alimenticias a que fuere condenado el trabajador.

El salario debe pagarse en efectivo, en moneda legal. El valor del

salario y de las prestaciones sociales, constituyen un crédito privile-

giado en casos de quiebra o concurso civil del empleador.”

“Artículo 11: Los trabajadores tienen derecho a participar en las

utilidades de las empresas en que prestan sus servicios, sobre bases

de equidad, en la forma y cuantía y según las circunstancias que

determine la Ley.”

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre, O.E.A. 1948, dice:

“Derecho al trabajo y a una justa retribución.

Artículo XIV: (…) Toda persona que trabaja tiene derecho de reci-

bir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza

le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia.”

La Declaración Universal de los Derechos humanos,

O.N.U. 1948, dice

“Artículo 23:

1. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual

salario por trabajo igual.

2. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración

equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

303

existencia conforme a la dignidad humana y que será completada,

en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.”

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, O.N.U., 1966, dice en su artículo 7. a. b:

“Artículo 7:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias

que le aseguren en especial:

a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los

trabajadores:

b) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin

distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las

mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con

salario igual por trabajo igual; (…)”

La Carta Africana Sobre los Derechos Humanos y de los

Pueblos, O.U.A. 1986, dice:

“Artículo 15.

Todo individuo tendrá derecho a trabajar en condiciones justas y

satisfactorias, y recibirá igual paga por igual trabajo.”

La O.I.T. ha aprobado diversas normas internacionales en

materia de salario:

1. Convenio sobre los métodos para la ﬁjación de salarios

mínimos,

2. Recomendación sobre los métodos para la ﬁjación de

salarios mínimos, 1928 (Núm. 30)

3. Convenio sobre los métodos para la ﬁjación de salarios

mínimos (agricultura), 1951 (Núm. 99)

4. Recomendación sobre los métodos para la ﬁjación

de salarios mínimos (agricultura), 1951 (Núm. 89)

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

304

Convenio sobre los métodos para la ﬁjación de salarios

mínimos, 1928 (Núm. 26)

5. Recomendación sobre los métodos para la ﬁjación de

salarios mínimos, 1928 (Núm. 30).

6. Sobre la protección del salario, 1949 (Núm. 95)

7. Recomendación sobre los métodos para la ﬁjación de

salarios mínimos (agricultura), 1951 (Núm. 89)

8. Convenio sobre la ﬁjación de salarios mínimos, 1970

(Núm. 131)

9. Recomendación sobre la ﬁjación de salarios mínimos,

1970 (Núm. 135)

10. Convenio sobre la protección de los créditos laborales

en caso de insolvencia del empleador, 1992 (Núm. 173)

11. Recomendación sobre la protección de los créditos

laborales en caso de insolvencia del empleador, 1992

(Núm. 180)

64. En Iberoamérica veinte de las veintiuna constituciones

contienen disposiciones relativas al salario. La excepción es Chile.

Las mismas se reﬁeren fundamentalmente a los aspectos arriba

indicados como lo son derecho a un salario justo, protección del

salario, salario mínimo, participación de los trabajadores en las

utilidades de la empresa y principio de igual salario por trabajo

de igual valor.

Las constituciones de veinte países iberoamericanos con-

tienen disposiciones relativas al salario. Varias de ellas esta-

blecen el derecho fundamental a un salario justo y equitativo.

(Argentina; Bolivia, art. 46.I.1; Costa Rica; Ecuador, arts. 33

y 328; Guatemala, art. 102.2; Haití, art. 35.1; Perú, art. 24;

República Dominicana art. 62.9; Uruguay) Otras hablan del de-

recho a un salario digno (Ecuador, art 328; Paraguay; Portugal;

República Dominicana, art. 629; Venezuela, art. 87) o de un

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

305

salario suﬁciente o satisfactorio (Bolivia, art. 46.I.1; Costa Rica,

Ecuador art. 328; El Salvador, art. 38.2; España; Honduras, art.

128.5; México, art. 123.A.VI; Paraguay; Perú, art. 24; República

Dominicana, art. 62.9; Venezuela, art. 91).

Varias constituciones iberoamericanas consagran norma-

tivas relativas a la protección del salario. Esta protección va

desde establecer que el pago oportunamente (Ecuador, art. 328;

Venezuela, art. 91), la obligación de que sea pagado en moneda

de curso legal (El Salvador, art.38.4; Guatemala, art. 102.4;

Honduras, art. 128.3; México, art. 123.A.X; Nicaragua, art.

82.2; Venezuela, art. 91) y la prohibición de hacer descuentos o

retenciones (Brasil, art 7.X; México, art. 123.A.VIII; Ecuador,

art. 328; El Salvador, art.38.3), hasta el establecimiento de su

inembargabilidad (Bolivia, art. 48 IV; El Salvador, art. 38.3;

Ecuador, art. 328; Guatemala, art. 102.5; México, art. 123.A

VIII; Nicaragua, art. 82.3 y Venezuela, art. 91) y la atribución

a los créditos salariales de determinados privilegios en relación a

otros créditos (Bolivia, art. 48 IV; El Salvador, art. 38.4; Ecuador,

art 328; Honduras, art. 128.4; México, art. 123.A XXIII; Perú,

art. 24, Venezuela, art. 92). Las constituciones de Honduras,

art. 128.5; Nicaragua, art. 82.3 y Panamá, art. 66, limitan la

inembargabilidad al salario mínimo. En dos constituciones la

protección del salario se formula en términos muy generales

(Brasil, Portugal).

Otro de los derechos salariales regulados por los textos

constitucionales es el relativo al salario mínimo. Cuatro de ellas

(Bolivia, art. 49. II; Paraguay; Perú, art. 24 y República Domi-

nicana, art. 62.7) se limitan a establecer el derecho a un salario

o remuneración mínima. Cinco (Brasil art. 7.IV.c; Costa Rica;

Honduras, Art. 128.5; Panamá, art. 66 y México art. 123.A

VI) hacen referencia a la necesidad de que el salario mínimo

sea suﬁciente. Diez constituciones (Argentina; Brasil, art. 7.IV;

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

306

Costa Rica; El Salvador, art. 38.2; Ecuador, art. 328; Guatemala,

Art. 102.6; Honduras, art. 128.5; Panamá, art. 66; Portugal y

Venezuela, art. 91) establecen la periodicidad de la ﬁjación de los

salarios mínimos, lo cual supone su ajuste en función del costo

de la vida. La Constitución ecuatoriana, art. 328, establece que

el salario mínimo debe ser ﬁjado por el Estado, mientras que las

de Honduras, art. 128.5; Perú, art. 24 y México art. 123.A VI,

señalan que su ﬁjación debe hacerse de manera tripartita, con

participación del Estado y las organizaciones de empleadores y

trabajadores. Las otras constituciones dejan a la Ley el método

de ﬁjación de los salarios mínimos. Es de observar que trece de

los veintiún países iberoamericanos (Bolivia, Brasil, Chile, Costa

Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, México,

Nicaragua, Portugal y Uruguay) ratiﬁcaron el Convenio sobre

la ﬁjación de salarios mínimos,1970, Núm. 131, que establece

que para el establecimiento, aplicación y modiﬁcación de los

mecanismos de ﬁjación de salarios mínimos, se consulte exhaus-

tivamente con las organizaciones representativas de empleadores

y de trabajadores interesadas, o, cuando dichas organizaciones

no existan, con los representantes de los empleadores y de los

trabajadores interesados.

La Constitución de Brasil, art. 7. IV, dispone que el salario

mínimo debe ser único para todo el país, mientras que las de El

Salvador, art. 38.2; Honduras, art. 128.5 y México art. 123.A.VI

prevén su ﬁjación por sectores económicos o regiones.

En Iberoamérica nueve constituciones contienen normas so-

bre la participación de los trabajadores en los beneﬁcios económicos

de la empresa. Las constituciones de Bolivia, art. 49 II; Brasil, art.

7.XI; Ecuador, art. 328; Panamá, art. 65; Perú, art. 29; República

Dominicana, art. 62.7 y Venezuela, art. 91 se limitan a establecer

el derecho de los trabajadores a participar en los beneﬁcios. Por el

contrario la Constitución mexicana, art. 123.A IX, contiene una

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

307

detallada regulación que comprende aspectos tales como la deter-

minación, por parte de una comisión tripartita, del porcentaje de

utilidades que deba repartirse; la ﬁjación del interés razonable del

capital y de la necesaria reinversión de capitales; la determinación

de empresas exceptuadas; el empleo de la renta gravable conforme

a la ley de Impuesto sobre la Renta para determinar el monto de

las utilidades de una empresa. La constitución mexicana especiﬁca

que el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades no

implica la facultad de intervenir en la dirección o administración

de las empresas.

La constitución argentina no se limita a establecer el

derecho a la participación en los beneﬁcios, sino que consagra

igualmente el derecho al control de la producción y a colaborar

en la dirección, mientras la Constitución de Brasil, art. 7.XI, es-

tablece la participación en la gestión sólo como una posibilidad

excepcional conforme a lo que determine la Ley.

Por su parte la constitución de Honduras, Art. 137, no

establece propiamente un derecho a la participación, pues se

limita a decir que “El trabajador puede participar de las utilidades

o beneﬁcios de su patrono, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas”.

Las constituciones de Argentina; Costa Rica; El Salvador,

art. 38.1, Ecuador, art. 326.4; Guatemala, art. 102.3; Haití, art.

35.2; Honduras, art. 128.3; México art. 123.A VII; Nicaragua

art. 82.1; Panamá art. 67; Paraguay; Portugal; República Domi-

nicana art. 62.9 y Venezuela art. 91 establecen, con diversidad

de términos, el principio de la igualdad del salario.

III.2. Derecho a una jornada máxima de trabajo, tiempo

de descanso y vacaciones remuneradas.

Argentina, art. 14 bis; Bolivia, art. 49 II; Brasil, art. 7.XII

a 7.XVII; Colombia, art. 53; Costa Rica, arts. 58 y 59; Cuba,

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

308

art.46; El Salvador, art. 38. 6, 7.8, 9 y 10; España, art. 40.2;

Guatemala, art. 102.7, 8 y 9; Haití, art. 35.1; Honduras, art.

128. 1, 2.7, 8.9 y 10; México, art. 123.A. I, II y III; Nicaragua,

art. 82.5; Panamá, art. 70; Paraguay, art. 91; Perú, art. 25; Por-

tugal, art. 59.1.d; República Dominicana, art. 62.7; Uruguay,

art.54; Venezuela, art. 90 (20 países).

65. La regulación del tiempo de trabajo y, correlativamente,

la del tiempo de descanso, ha sido uno de los temas más im-

portantes en la historia del Derecho del Trabajo. Durante siglos

la luz solar fue el elemento determinante de la duración de la

jornada de trabajo: se trabajaba de día y se descansaba de noche.

Eso daba lugar, especialmente en los países de cuatro estaciones,

a que las jornadas del verano fueran muy largas y las del in-

vierno, más cortas. Durante la revolución industrial, el apremio

por el aumento de la producción, por una parte y, por la otra

las tecnologías que permitieron la iluminación artiﬁcial, dieron

lugar a un aumento de la jornada de trabajo. Jornadas de doce

y hasta catorce horas diarias se hicieron frecuentes. Un informe

francés de 1840 refería que en la industria textil en Mulhouse las

jornadas de trabajo podían llegar hasta dieciocho horas incluso

para niños de cinco a diez años de edad y que sobre cien niños

nacidos en familias de obreros textiles tan sólo veintisiete llega-

ban a la edad de diez años197.

Como se ha dicho, el trabajo industrial del Siglo XIX se

fue estructurando en un marco caracterizado, por una parte,

por los bajos salarios, largas jornadas y pésimas condiciones de

ambiente laboral. Una de las principales reivindicaciones de

la lucha del movimiento obrero que se genera como reacción

197 Pierre JACCARD. Histoire Sociale du Travail. Citado por Rafael ALFONZO

GUZMÁN. Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana. Contemporánea de

ediciones. Caracas 1987. Tomo III, p. 367.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

309

ante esa situación, fue la lucha por la limitación de la jornada de

trabajo. Emblema paradigmático de esta lucha es el movimiento

de protesta del 1 de mayo de 1886 en la ciudad de Chicago y

la posterior ejecución de varios de sus líderes. Esta fecha ha sido

adoptada como Día del Trabajo en la mayoría de los países del

mundo

Entre las primeras medidas que los estados liberales bur-

gueses dictaron en protección del trabajo, presionados por los

movimientos obreros y deseosos de ofrecer alternativas diferentes

a la destrucción del capitalismo, tienen que ver, precisamente,

con la limitación del tiempo de trabajo. Así, en Inglaterra se es-

tableció la jornada de 10 horas en 1847. En Francia se estableció

la jornada de 10 horas en 1848, pero ese mismo año se aumentó

legalmente a 12 horas.

66. La duración de la jornada de trabajo ha sido objeto de

regulación por parte de las normas internacionales.

La reducción de la jornada fue un tema reiterado en las

primeras reuniones internacionales sobre el trabajo. Así en la

conferencia de Berlín de 1890, en las conferencias de Berna en

1906 y 1913 y, en ﬁn, en la conferencia de Versalles que dio

nacimiento a la Organización Internacional del Trabajo, cuyo

primer convenio fue sobre horas de trabajo en la industria, el

cual estableció el principio general de la jornada de ocho horas

diarias y cuarenta y ocho horas semanales, limitación que se fue

extendiendo a la generalidad de los países europeos y americanos

a lo largo de las primeras décadas del siglo XX.

La Carta Americana de Garantías Sociales, O.E.A.1948,

dice:

“JORNADA DE TRABAJO, DESCANSOS Y VACACIONES.

Artículo 12

La jornada ordinaria de trabajo efectivo no debe exceder de 8 horas

diarias, o de 48 semanales. La duración máxima de la jornada en

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

310

labores agrícolas, ganaderas o forestales, no excederá de 9 horas dia-

rias o de 54 semanales. Los límites diarios podrán ampliarse hasta

una hora cada uno, siempre que la jornada de uno o varios días de

la semana tenga una extensión inferior a las indicadas, sin perjuicio

de lo dispuesto sobre descanso semanal. La jornada nocturna y la que

se cumpla en tareas peligrosas o insalubres, será inferior a la diurna.

La limitación de la jornada no se aplicará en los casos de fuerza

mayor.

Las horas suplementarias no excederán de un máximo diario y

semanal. En los trabajos que por su propia naturaleza son peligrosos

o insalubres, no se podrá exceder el límite de la jornada con horas

suplementarias.

La legislación de cada país determinará la extensión de las pausas

que habrán de interrumpir la jornada cuando atendiendo a razones

biológicas, el ritmo de las tareas así lo exija y las que deberán mediar

entre dos jornadas.

Los trabajadores no podrán exceder el límite de la jornada prestando

servicios al mismo u otro empleador.

El trabajo nocturno y el que se efectúe en horas suplementarias dará

derecho a una remuneración extraordinaria.

Artículo 13

Todo trabajador tiene derecho a un descanso semanal remunerado

en la forma que ﬁje la Ley de cada país.

Los trabajadores que no gocen del descanso en los días indicados en el

párrafo anterior, tendrán derecho a una remuneración especial por

los servicios que presten en esos días y a un descanso compensatorio.

Artículo 14

Los trabajadores tendrán igualmente derecho a descanso remune-

rado en los días feriados civiles y religiosos que señale la Ley, con

las excepciones que la propia Ley determine en consideración a las

mismas razones que justiﬁcan el trabajo en los días de descanso

hebdomadario. Los que no gocen del descanso en estos días, tienen

derecho a una remuneración especial.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

311

Artículo 15

Todo trabajador que acredite una prestación mínima de servicios

durante un lapso dado, tendrá derecho a vacaciones anuales remu-

neradas, en días hábiles, cuya extensión se graduará en proporción al

número de años de servicios. Las vacaciones no podrán compensarse

en dinero y a la obligación del empleador de darlas, corresponderá la

del trabajador de tomarlas.”

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, O.E.A., 1948, dice:

“Derecho al descanso y a su aprovechamiento

Artículo XV: Toda persona tiene derecho a descanso, a honesta

recreación y a la oportunidad de emplear útilmente el tiempo

libre en beneficio de su mejoramiento espiritual, cultural y

físico.”

La Declaración Universal de los Derechos Humanos.,

O.N.U. 1948, dispone:

“Artículo 24

Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre,

a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones

periódicas pagadas.”

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, O.N.U. 1966, dice:

“Artículo 7: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el

derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas

y satisfactorias que le aseguren en especial:

(…) d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razo-

nable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así

como la remuneración de los días festivos.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

312

La Convención Sobre Derechos del Niño, O.NU.1989,

estableció:

“

Artículo

32

Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, adminis-

trativas, sociales y educacionales para

garantizar la aplicación

del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las

disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los

Estados Partes, en particular:

(…) b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y

condiciones de trabajo;”

En la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea, U.E, 2007, se dice:

“ARTÍCULO 31.- Condiciones de trabajo justas y equitativas.

(…) 2. Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración

máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así

como a un período de vacaciones anuales retribuidas.”

La O.I.T ha aprobado diversas normas sobre tiempo de

trabajo:

1. Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919

(Núm. 1)

2. Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1919

(Núm. 4)

3. Recomendación sobre el trabajo nocturno de las muje-

res (agricultura), 1921 (Núm. 13)

4. Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921

(Núm. 14)

5. Recomendación sobre el descanso semanal (comercio),

1921 (Núm. 18)

6. Recomendación sobre la utilización del tiempo libre,

1924 (Núm. 21)

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

313

7. Convenio sobre el trabajo nocturno (panaderías), 1925

(Núm. 20)

8. Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oﬁci-

nas), 1930 (Núm. 30)

9. Recomendación sobre las horas de trabajo (hoteles,

etc.), 1930 (Núm. 37)

10. Recomendación sobre las horas de trabajo (teatros,

etc.), 1930 (Núm. 38)

11. Recomendación sobre las horas de trabajo (hospitales,

etc.), 1930 (Núm. 39)

12. Convenio sobre las fábricas de vidrio, 1934 (Núm. 43)

13. Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (muje-

res), 1934 (Núm. 41)

14. Convenio (revisado) sobre las horas de trabajo (minas

de carbón), 1935 (Núm. 46)

15. Convenio sobre las cuarenta horas, 1935 (Núm. 47)

16. Convenio sobre la reducción de las horas de trabajo

(fábricas de botellas), 1935 (Núm. 49)

17. Recomendación sobre las vacaciones pagadas, 1936

(Núm. 47)

18. Recomendación sobre las vacaciones pagadas, 1936

(Núm. 47)

19. Recomendación sobre las cartillas de control (transpor-

te por carretera), 1939 (Núm. 63)

20. Recomendación sobre el trabajo nocturno (transporte

por carretera), 1939 (Núm. 64)

21. Recomendación sobre los métodos para reglamentar las

horas de trabajo (transporte por carretera), 1939 (Núm. 65)

22. Convenio sobre la reducción de las horas de trabajo

(obras públicas), 1936 (Núm. 51)

23. Recomendación sobre las vacaciones pagadas, 1936

(Núm. 47)

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

314

24. Convenio sobre la reducción de las horas de trabajo

(industria textil), 1937 (Núm. 61)

25. Recomendación sobre las cartillas de control (transpor-

te por carretera), 1939 (Núm. 63)

26. Recomendación sobre los métodos para reglamentar las

horas de trabajo (transporte por carretera), 1939 (Núm. 65)

27. Recomendación sobre el descanso (conductores de

coches particulares), 1939 (Núm. 68)

28. Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (muje-

res), 1948 (Núm. 89)

29. Convenio sobre las vacaciones pagadas (agricultura),

1952 (Núm. 101)

30. Recomendación sobre las vacaciones pagadas (agricul-

tura), 1952 (Núm. 93)

31. Recomendación sobre las vacaciones pagadas, 1954

(Núm. 98)

32. Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oﬁci-

nas), 1957 (Núm. 106)

33. Recomendación sobre el descanso semanal (comercio y

oﬁcinas), 1957 (Núm. 103)

34. Recomendación sobre la reducción de la duración del

trabajo, 1962 (Núm. 116)

35. Convenio sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970

(Núm. 132)

36. Convenio sobre duración del trabajo y períodos de

descanso (transportes por carretera), 1979 (Núm. 153)

37. Recomendación sobre duración del trabajo y períodos

de descanso (transportes por carretera), 1979 (Núm.

161)

38. Convenio sobre el trabajo nocturno, 1990 (Núm. 171)

39. Recomendación sobre el trabajo nocturno, 1990 (Núm.

178)

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

315

40. Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial, 1994

(Núm. 175)

41. Recomendación sobre el trabajo a tiempo parcial, 1994

(Núm. 182)

67. Algunas constituciones iberoamericanas se limitan

a establecer que la jornada debe ser limitada, con lo cual los

términos de tal limitación quedan a cargo de la legislación ordi-

naria. Es el caso de las constituciones de Argentina; Bolivia (art.

49.II); España; Portugal; República Dominicana y Uruguay. En

términos muy genéricos la constitución colombiana establece el

derecho al “descanso necesario”

Otras constituciones, contrariamente, optan por precisar el

límite de la jornada. Así, las constituciones de Cuba, art. 46;

México, art. 123.A. I y Nicaragua establecen la jornada máxima

de ocho horas diarias. Las de Costa Rica, art. 58; Panamá; Para-

guay y Perú, ﬁjan una jornada máxima de ocho horas diarias y

de cuarenta ocho horas semanales, mientras que las de Brasil Art.

7.XIII; El Salvador Art. 38.6; Guatemala, art 102.7; Honduras,

art. 128.1 y Venezuela establecen la jornada máxima de ocho

horas diarias y cuarenta y cuatro semanales. Sólo algunas de estas

constituciones regulan la duración del trabajo nocturno y el de

menores. Las constituciones de México, art. 123.A II y Panamá

establecen una jornada nocturna máxima de siete horas diarias.

Las constituciones de Costa Rica, art. 58; Guatemala, art.

102.7 y Honduras, art. 128.1, establecen una jornada nocturna

máxima de seis horas diarias y treinta y seis semanales. La de

Venezuela establece una jornada nocturna máxima de siete horas

diarias y de treinta y cinco horas semanales. La Constitución de

El Salvador, art. 38. 6, dice que la jornada nocturna será inferior,

pero no especíﬁca el número de horas que comprenderá. En

similar orientación se encuentra la Constitución de Paraguay.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

316

Las Constituciones de Guatemala y de Honduras, art. 128.1,

establecen una jornada de 7 horas diarias y cuarenta y dos sema-

nales para la jornada mixta.

La Constitución de Brasil, Art.7.XIV, establece la jornada

de seis horas para el trabajo realizado en turnos ininterrumpidos

de alternancia, salvo negociación colectiva.

La Constitución de Honduras, art. 128.2, establece que a

ningún trabajador se podrá exigir el desempeño de labores que

se extiendan a más de doce horas en cada período de veinticuatro

horas sucesivas, salvo los casos caliﬁcados por el Ley.

La jornada de trabajo de menores sólo está regulada `por las

constituciones de El Salvador, art. 38.1 (seis horas diarias y 34

semanales); Honduras, art. 128.1, (seis horas diarias y treinta y

seis horas semanales), México, art. 123.A IV (seis horas diarias)

y de Panamá, siendo de observar de que en esta última constitu-

ción se dice que la jornada de menores entre 14 y 18 años “podrá

ser reducida” a seis horas. Las constituciones de El Salvador, art.

38.8; Guatemala, art. 102.7 y Panamá establecen que las horas

trabajadas por encima de la jornada máxima tendrán un recargo

sobre el salario de la jornada ordinaria, quedando a la ley la

determinación del monto de ese recargo. Las constituciones de

Brasil, art. 7.XVI y de Costa Rica, art. 58, especiﬁcan que ese

recargo será del 50%, mientras que la de México, art. 123.A XI

establece que será del 100%.

Las Constituciones de Guatemala, art. 102.7 y Honduras,

art. 128, prevén que la ley pueda establecer excepciones en la

duración de las jornadas.

Las constituciones de Chile. Cuba y de Ecuador no tienen

disposiciones relativas a la jornada máxima.

En cuanto a las vacaciones, las constituciones de Argentina;

Bolivia, art. 49II; España; Nicaragua; Panamá; Portugal; Repú-

blica Dominicana y Venezuela se limitan a establecer el derecho

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

317

a las vacaciones, con lo cual la determinación de su oportunidad

y duración queda a cargo de la legislación. Por su parte las cons-

tituciones de Cuba, Brasil (Art.7.XVII), El Salvador, art. 38.9;

Haití art. 35.1; Honduras, art.128.8; Paraguay y Perú establecen

que las vacaciones deber ser anuales, pero no ﬁjan su duración.

Las constituciones Costa Rica, art. 59; Guatemala, art. 102.9 y

México 123.III, además de ﬁjar la oportunidad anual para su

disfrute y pago, establecen su duración mínima (de dos semanas,

quince y veinte días, respectivamente).

Las constituciones de El Salvador, art. 46.9, de Guatemala,

art. 102.9 y de Honduras, art. 128.8, establecen la obligatorie-

dad del disfrute efectivo de las vacaciones.

Las constituciones de Cuba (Art. 46) y España (Art. 40.2)

establecen la obligación del Estado de promover instalaciones o

centros para el disfrute de las vacaciones.

La Constitución de El Salvador, art. 45, prevé que la ley

pueda establecer para los trabajadores agrícolas y domésticos

regulaciones diferentes en materia de jornadas, vacaciones y

descansos.

Las constituciones de Colombia, Chile, Ecuador y Uruguay

no contienen disposiciones relativas a las vacaciones. La Cons-

titución mexicana sólo regula el derecho a las vacaciones de los

trabajadores del Estado, a quienes corresponden no menos de

veinte días al año.

El derecho a disfrutar descanso está consagrado en términos

genéricos en las constituciones de Argentina; Bolivia, art. 49 II;

Colombia; España; Haití; Paraguay y República Dominicana.

Las constituciones de Cuba; Brasil, art. 7.XV; Nicaragua; Perú;

Portugal; Uruguay y Venezuela consagran el derecho al descanso

semanal, sin indicar cuanto tiempo dura el descanso. En cam-

bio, las constituciones de Costa Rica, art. 59; El Salvador, art.

38.7, Guatemala, art. 102.8; Honduras art. 128 .9 y 128.10 y

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

318

México, art. 123. IV, disponen que se debe descansar un día

por semana. La Constitución de Panamá establece el derecho

al descanso semanal, pero precisa que será la Ley la que “podrá

establecer el descanso semanal remunerado de acuerdo con las

condiciones económicas y sociales del país y el beneﬁcio de los

trabajadores.”

Las constituciones de El Salvador, art. 38.7; de Guatemala,

art. 102.8, de Honduras, art. 128.9 y Nicaragua, establecen

igualmente el descanso para los días de asueto o feriados.

Las constituciones de Chile y Ecuador no contienen dis-

posiciones relativas al descanso semanal

III.3. Protección a la estabilidad en el trabajo.

Argentina, art. 14 bis; Bolivia, art. 49 III; Brasil, art. 7.I;

Colombia, art. 53; Costa Rica, Art. 63; El Salvador, art. 38.11;

Guatemala, art. 102.16 y 102. 20; Honduras, arts. 128.11 y

129; México, art. 123.A XXII; Nicaragua, art. 82.6; Panamá,

art. 74; Paraguay; arts. 89 y 94; Perú, art. 27; Portugal, art. 53;

Venezuela, art. 93 (14 países).

68. La relación de empleo nace cuando un empresario per-

cibe que necesita de la contribución la actividad de una persona

para poder continuar adecuadamente su gestión empresarial.

Es en ese momento cuando el empresario se decide a contratar

una persona y establece con ella una relación de trabajo. Es por

ello que, desde una óptica estrictamente empresarial, parecería

lógico que cuando desaparece esa necesidad, o cuando la persona

contratada, por cualquier razón, no coadyuva adecuadamente a

satisfacerla, el empresario debería ser libre para poner ﬁn a esa

relación laboral. Desde el punto de vista del trabajador las cosas no

son así. Para él, el salario que obtiene de esa relación tiene carácter

vital; del mismo depende su subsistencia y la de su familia. En

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

319

consecuencia, desde esa óptica, no parece justo que el empresario

pueda, a su libre voluntad, ponerle ﬁn a la relación de trabajo, pri-

vándolo de su salario y, en consecuencia, causando la pérdida del

medio de subsistencia de él y de su familia. La contradicción entre

estas dos ópticas constituye uno de los puntos más álgidos de la

contradicción de intereses entre capital y trabajo Ha sido por ello

uno de los puntos más intensos del debate generado en torno a la

regulación jurídica del trabajo Tradicionalmente el Derecho del

trabajo le ha dado una importancia fundamental a la estabilidad

en el trabajo. César Carballo Mena dice: “La estabilidad en el em-

pleo se erige en condición de eﬁcacia del propio Derecho del Trabajo:

sin aquélla resultará imposible garantizar al trabajador la igualdad,

la integridad, la dignidad y la libertad que dicha disciplina jurídica

impulsa en el plano de las relaciones de trabajo”198.

Mucho antes Mario De La Cueva había escrito: “Son muchas

y muy hermosas las consecuencias que emanan de la estabilidad en

el trabajo y hacen de ella

uno de los principios sin los cuales no podría

construirse el

derecho del trabajo”199.

Las legislaciones laborales le dieron diversas formas a la

concreción normativa del principio general de estabilidad en el

empleo, pero, en términos generales, pueden distinguirse dos

sistemas: a) la estabilidad absoluta, que prescribe la nulidad de

los despidos injustiﬁcados o sin causa y establece que, en conse-

cuencia, aquellos trabajadores que hayan sido objeto de este tipo

de despidos tendrán derecho a ser reintegrados a su puesto de

trabajo. b) la estabilidad relativa que permite que en los casos de

despidos sin causa los mismos pueden determinar la extinción

de la relación de trabajo si los empleadores pagan al trabajador

198 César Augusto CARBALLO MENA, Régimen de estabilidad en el empleo, Revista

Derecho del Trabajo, Nº 15, Universitas Fundación, Barquisimeto, 2013, pp. 63 y 64.

199 Mario DE LA CUEVA, ob. cit, en nota 189.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

320

afectado una indemnización, adicional al concepto que le co-

rresponde como una prestación de ﬁn de servicio. En algunos

sistemas la opción de escoger entre la reinstalación en el puesto

de trabajo o la indemnización le corresponde al trabajador, en

otros al empleador. Aparte de lo relacionado con las limitacio-

nes al despido, el principio de estabilidad en el empleo se ha

manifestado legislativamente en institutos como la limitación

de la contrataciones temporales, las suspensiones prolongadas la

relación de trabajo y la continuidad de la relación de trabajo en

casos de sustitución de patronos.

69. La protección a la estabilidad en el empleo ha tenido

escasa regulación en las normas internacionales.

La Carta Americana de Garantías Sociales, O.E.A.1948, dice:

“ESTABILIDAD

Artículo 19:

La Ley garantizará la estabilidad de los trabajadores en sus

empleos, de acuerdo con las características de las industrias y

profesiones y las justas causas de separación. Cuando el despido

injustiﬁcado surta efecto, el trabajador tendrá derecho a una

indemnización.”

La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea,

U.E. 2007, dice:

“ARTÍCULO 30.- Protección en caso de despido injusticado

Todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido in-

justiﬁcado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las

legislaciones y prácticas nacionales.”

La O.I.T ha aprobado tres normas sobre la protección de la

estabilidad en el empleo:

1. Recomendación sobre la terminación de la relación de

trabajo, 1963 (núm. 119)

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

321

2. Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo,

1982 (núm. 158)

3. Recomendación sobre la terminación de la relación de

trabajo, 1982 (núm. 166)

70. En Iberoamérica las constituciones de catorce países

contienen normas relativas a la estabilidad laboral. Las constitu-

ciones de Colombia y Nicaragua se limitan a establecer que se

protegerá la estabilidad en el empleo. La de Venezuela, además,

establece, en términos generales, que la Ley limitará los despidos

no justiﬁcados, lo cual hacen con igual generalidad, en relación al

despido arbitrario, las constituciones de Argentina y Perú. De una

manera más especíﬁca, las constituciones de Bolivia y Panamá

prohíben el despido injustiﬁcado. La Constitución de Paraguay,

art. 89, prohíbe el despido de la mujer embarazada y durante el

posterior descanso de maternidad. La de Panamá extiende esta

inamovilidad hasta un año después de que la mujer se incorpora

al trabajo después del parto. La de Honduras, art. 128.11, dice

que la mujer no puede ser despedida durante el embarazo ni

después del parto. Las constituciones de Costa Rica, El Salvador,

Guatemala y Paraguay permiten el despido sin causa cuando se

paga una indemnización. En Honduras, art. 129, y México el

trabajador puede optar entre solicitar el reintegro al puesto de

trabajo o el pago de una indemnización. En México, en casos

excepcionales, se puede conceder la opción al empleador.

La Constitución venezolana sanciona con la nulidad los

despidos contrarios su texto.

III.4. Derecho a la formación profesional.

Bolivia, art. 49 II; Colombia, art. 53 y Art.54; Costa Rica,

art. 67; Ecuador, art. 329; El Salvador, art. 40; España, art. 40.2;

Honduras, art. 140; México, art. 123.A. XIII; Nicaragua, art. 85;

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

322

Panamá, art. 75 y art. 76; Paraguay, art. 87; Perú, art. 23; Portugal,

art. 58 2. C; República Dominicana, art. 62.3. (14 países)

71. El derecho a la educación ha sido considerado, desde

hace décadas, dentro de los denominados derechos humanos de

segunda generación. El derecho a la formación o capacitación

profesional, que de algún modo forma parte del derecho a la

educación, ha sido objeto de una consideración especíﬁca algo

más tardíamente. En el campo de Derecho laboral no se la había

dado mucha relevancia a la formación profesional. Mario Gar-

mendia Arigón, estudioso del tema, dice:

“Tradicionalmente los juristas no habían demostrado mayor incli-

nación hacia el abordaje del tema, seguramente debido a que no se

alcanzaba apreciar con facilidad los puntos de contacto que el mismo

mantiene con el trabajo. Por otra parte, resulta poco frecuente que en

la práctica profesional el abogado advierta las situaciones en las que

están en juego cuestiones relacionadas con la formación profesional.”

Para luego señalar:

“Sin embargo, los últimos tiempos han sido testigos de un notorio

cambio de rumbo a este respecto, al punto de que ya no resultan tan

extrañas las reﬂexiones jurídicas en torno a la formación profesional.

La crisis del desempleo ha determinado que la formación profesional

comenzara a adquirir una dimensión relevante como instrumento

paliativo de dicha crisis y si bien no es correcto atribuirle capacidad

autosuﬁciente para combatir este ﬂagelo social, su consideración ya

no puede omitirse en ninguna política que pretenda ser eﬁcaz en la

materia. También inﬂuyen en el ánimo de los juristas las corrientes

que, revalorizando la jerarquía y eﬁcacia superlativa de los derechos

humanos, ubican a la formación profesional dentro del elenco de los

mismos, sea por su vertiente derivada del derecho a la educación, sea

o por la que se desprende de los derechos vinculados al trabajo”200.

200 Mario GARMENDIA ARIGÓN, Derecho del Trabajo y Formación, O.I.T.-

CINTERFOR, Montevideo, 2003

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

323

Otro aspecto que contribuyó a la importancia que el

tema de la formación profesional ha cobrado en el campo de

las ciencias jurídicas laborales tiene que ver con el impacto que

en el mundo del trabajo ha tenido la vertiginosa innovación

tecnológica vivida a partir de las últimas décadas del Siglo XX.

Américo Pla Rodríguez señala: “Cada vez es más notoria la impor-

tancia de la formación profesional en una época en que se producen

transformaciones tecnológicas tan importantes en todas las ramas del

quehacer humano y dentro de una sociedad donde el conocimiento

es la verdadera fuente del poder”201. Y es que la realidad generada

por la innovación tecnológica requiere que el trabajador debe

estar en capacidad de participar en procesos de análisis y de toma

de decisiones y de realizar tareas diferenciadas, incluso en dife-

rentes departamentos, de allí que le sean exigidas caliﬁcaciones

“polivalentes”, mucho más complejas que las requeridas cuando

su función le obligaba solamente a tareas repetitivas, lo cual le

da más relevancia a los procesos de formación profesional, que

deben caracterizarse por ser ﬂexibles, polivalentes y diseñados

en función de las necesidades profesionales del mercado, con

participación de las entidades encargadas de la educación y del

trabajo, conjuntamente con los representantes de empleadores y

trabajadores.

Las nuevas tecnologías que cambian dinámicamente y

que suelen exigir complejas cualiﬁcaciones al personal que tra-

baja con ellas, requieren de procesos de formación profesional

igualmente dinámicos que permitan al trabajador adaptarse a

los constante cambios en su actividad laboral. Estas exigencias

determinan que a las empresas les corresponda en la realidad

201 Américo PLA RODRÍGUEZ, Prólogo a la obra Legislación comparada sobre for-

mación profesional. Una visión desde los convenios de la O.I.T. Mario GARMEN-

DIA ARIGON, O.I.T.-CINTENFOR, Montevideo, 2000, p.9

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

324

actual un papel importante en la formación profesional, porque

de la eﬁcacia con que ésta se lleve a cabo depende en buena parte

el que puedan afrontar exitosa y competitivamente los desafíos

que les presenta la constante innovación tecnológica.

72. La formación profesional ha sido regulada por las nor-

mas internacionales.

La Carta Americana de Garantías Sociales, O.E.A.1948,

dice:

“Artículo 4: Todo trabajador tiene derecho a recibir educación

profesional y técnica para perfeccionar sus aptitudes y conocimien-

tos, obtener de su trabajo mayores ingresos y contribuir de modo

eﬁciente al desarrollo de la producción. A tal efecto, el Estado

organizará la enseñanza de los adultos y el aprendizaje de los

jóvenes, de tal modo que permita asegurar la enseñanza efectiva de

un oﬁcio o trabajo determinado, al par que provea su formación

cultural, moral y cívica.”

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre,

O.N.U. 1948, dice:

“Artículo 26: Toda persona tiene derecho a la educación. La educa-

ción debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción

elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria.

La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el

acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de

los méritos respectivos.”

La Carta Social Europea, C.E. 1966, establece:

“Artículo 1. Derecho al trabajo para garantizar el ejercicio efectivo

del derecho al trabajo.

Las partes contratantes se comprometen:

(…) 4. A proporcionar o promover una orientación, formación y

readaptación profesionales adecuadas.”

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

325

“Artículo 9. Derecho a la orientación profesional.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la orientación

profesional, las partes contratantes se comprometen a establecer o

facilitar, según se requiera, un servicio que ayude a todas las perso-

nas, incluso los minusválidos, a resolver los problemas que plantea

la elección de una profesión o la promoción profesional, teniendo

en cuenta las características del interesado y su relación con las

posibilidades del mercado de empleo; esta ayuda deberá ser prestada

gratuitamente tanto a los jóvenes, incluidos los niños en edad escolar,

como a los adultos.”

“Artículo 10. Derecho de formación profesional.

Para aﬁanzar el ejercicio efectivo del derecho de formación profesio-

nal, las partes contratantes se comprometen:

1. A asegurar o favorecer, según se requiera, la formación

técnica y profesional de todas las personas, incluidos los

minusválidos, previa consulta con las organizaciones profe-

sionales de empleadores y trabajadores, y a arbitrar medios

que permitan el acceso a la enseñanza técnica superior y a la

enseñanza universitaria, con base únicamente en el criterio

de la aptitud individual.

2. A asegurar o favorecer un sistema de aprendizaje y otros sistemas

de formación de los jóvenes de ambos sexos en sus diversos empleos.

3. A asegurar o favorecer, según se requiera:

a. Servicios apropiados y fácilmente accesibles para la formación

de trabajadores adultos.

b. Servicios especiales para la reconversión profesional de trabaja-

dores adultos requerida por el desarrollo técnico o por un cambio

de tendencias en el mercado de trabajo.

4. A alentar la plena utilización de los servicios previstos, y ello

mediante medidas adecuadas tales como:

a. La reducción o la supresión del pago de cualesquiera derechos

y gravámenes.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

326

b. La concesión de una asistencia ﬁnanciera en los casos en que

proceda.

c. La inclusión, dentro de las horas normales de trabajo, del

tiempo dedicado a los cursos suplementarios de formación

seguidos por el trabajador, durante su empleo, a petición de su

empleador.

d. La garantía, por medio de un control adecuado, previa consul-

ta con las organizaciones profesionales de empleadores y trabaja-

dores, de eﬁcacia del sistema de aprendizaje y de cualquier otro

sistema de formación para trabajadores jóvenes y, en general, de

la adecuada protección a los trabajadores jóvenes.”

“Artículo 15. Derecho de las personas física o mentalmente dismi-

nuidas a la formación profesional y a la readaptación profesional y

social.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de las personas física

o mentalmente disminuidas a la formación profesional y a la readap-

tación profesional y social, las partes contratantes se comprometen:

1. A tomar las medidas adecuadas para procurar a los interesados

medios para su formación profesional e incluso, si fuese necesario,

las oportunas instituciones especializadas, ya sean privadas o

públicas.”

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, O.N.U., 1966, dice:

“Artículo 6:

2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados

Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este

derecho deberá ﬁgurar la orientación y formación técnico profesio-

nal, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas

a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y

la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen

las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona

humana.”

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

327

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-

pea, U.E. 2007, establece:

“ARTÍCULO 14.- Derecho a la educación.

1. Toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la forma-

ción profesional y permanente.”

La Organización internacional del Trabajo ha adoptado las

siguientes normas:

1. Recomendación sobre la enseñanza técnica (agricultu-

ra), 1921 (Núm. 15);

2. Recomendación sobre la enseñanza profesional (ediﬁ-

cación), 1937 (Núm. 56);

3. Recomendación sobre la formación profesional, 1939

(Núm. 57);

4. Recomendación sobre el aprendizaje, 1939 (Núm. 60);

5. Recomendación sobre la orientación profesional, 1949

(Núm. 87);

6. Recomendación sobre la formación profesional (adul-

tos), 1950 (Núm. 88);

7. Recomendación sobre la formación profesional (agri-

cultura), 1956 (Núm. 101);

8. Recomendación sobre la formación profesional, 1962

(Núm. 117);

9. Recomendación sobre los programas especiales para los

jóvenes, 1970 (Núm. 136);

10. Convenio sobre la licencia pagada de estudios, 1974

(Núm. 140);

11. Recomendación sobre la licencia pagada de estudios,

1974 (Núm. 148);

12. Convenio sobre el desarrollo de los recursos humanos,

1975 (Núm. 142).

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

328

13. Recomendación sobre desarrollo de los recursos huma-

nos, 1975 (Núm. 150).

14. Recomendación sobre el desarrollo de los recursos

humanos, 2004 (Núm. 195)

73. Catorce constituciones iberoamericanas tratan el tema

de la formación profesional. La mayoría de ellas establecen

de manera general responsabilidades del Estado en esta ma-

teria, empleando expresiones diversas (impulsar, promover,

establecer) en la manera de formular tal responsabilidad, Así,

las constituciones de Costa Rica, Ecuador, España, Honduras,

Nicaragua, Paraguay, Perú, Portugal, República Dominicana.

La Constitución colombiana es más categórica pues, después

de establecer en términos generales a “la formación,” como un

principio mínimo fundamental (Art. 53), precisa que “es obli-

gación del Estado ofrecer formación y habilitación profesional

y técnica a quienes lo requieren” (Art. 54). Las constituciones

de Nicaragua, Panamá, Art. 75 y Perú se orientan en el mismo

sentido de establecer expresamente la obligación estatal de

proporcionar formación. En el caso panameño la obligación

se extiende a proporcionar capacitación sindical, art. 76. Por

su parte, la Constitución de México remite a las empresas la

obligación de proporcionar a sus trabajadores capacitación

o adiestramiento, de manera que la Constitución limita la

participación del Estado en esta materia a la promulgación de

las leyes que la regulen. En términos muy generales la Consti-

tución boliviana se limita a señala que la ley regulará lo relativo

a la capacitación y formación profesional.

La Constitución de El Salvador dispone que “se establece un

sistema de formación profesional para la capacitación y caliﬁcación

de los recursos humanos, cuyos alcances, extensión y forma deben

ser regulados por la Ley”. Establece, asimismo, que el contrato de

aprendizaje será regulado por la ley, con el objeto de asegurar al

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

329

aprendiz enseñanza de un oﬁcio, tratamiento digno, retribución

equitativa y beneﬁcios de previsión y seguridad social

III.5. Protección del trabajo de las mujeres y de la mater-

nidad.

Bolivia, arts. 45 V y 48 VI; Brasil, arts. 6 y 7.XVIII y 7.

XX; Costa Rica, art. 71; Colombia, art. 53; Ecuador, art. 332; El

Salvador, arts. 38.10 y 42; Guatemala, art. 102.11; Honduras,

arts. 128 6 y 128.11; México, art. 123.A. V; Panamá, arts.70 y

72; Paraguay, art. 89; Portugal, art. 59.2.c.; Uruguay, art. 54.

Venezuela, arts. 76 y 88 (14 países).

74. Desde la antigüedad el trabajo femenino se llevaba a

cabo en sectores muy particulares como el trabajo doméstico,

el agrícola y el textil artesanal. La revolución industrial generó

una incorporación masiva de mujeres al trabajo industrial. Eso

se explica, por una parte, porque el esfuerzo físico para operar

la máquina era relativamente menor que el requerido para el

trabajo manual tradicional. Por otra parte, tratándose de una

fuerza emergente de trabajo, las mujeres estaban dispuestas a

trabajar por salarios menores que los que devengaban los traba-

jadores masculinos adultos. Este aumento del trabajo femenino

fue muy notable en las industrias textiles, que consideran que

las manos femeninas, además de ser más baratas, tenía más

habilidad que las masculinas para el manejo de las máquinas

que empleaba la industria. En un censo realizado en Gran

Bretaña en 1839, se revelaba que de 419.560 obreros 242.296

eran mujeres y 192.887 eran menores de 18 años. Solo el 23

% eran hombres adultos.202 El trabajo de las mujeres, con

202 Luis ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO y Guillermo CABANELLAS de TORRES,

Tratado de Política Laboral y Social, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1972, Tomo

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

330

jornadas laborales fatigantes y salarios bajos, constituyó una

de las causas de explotación laboral más graves generadas en

el Siglo XIX por la revolución industrial. Como consecuencias

negativas particulares del trabajo femenino puede señalarse el

descuido en la crianza de los hijos, la afectación especial que

algunas tareas y condiciones de trabajo comportan para el

cuerpo femenino, especialmente en condiciones de embarazo

y post parto.

La lucha por mejorar las condiciones del trabajo de las mu-

jeres coincide con el movimiento feminista que busca cambios

en la condición jurídica de la mujer, en su derecho a participar

en las elecciones políticas y a ejercer funciones importantes en

la función pública y en el sector privado y, en general, en la

situación discriminatoria que padecían las mujeres.

Las primeras leyes protectoras del trabajo femenino en

el siglo XIX se dieron en Inglaterra en 1842 (ley de trabajo

en las minas, que prohibió el trabajo subterráneo de mujeres)

y en 1844, ley sobre jornada máxima, que ﬁjó en 10 horas y

media la jornada de trabajo máxima de la mujer. En Francia

la protección del trabajo femenino se inicia en 1849 y en

Alemania con el Código Industrial de 1890. Desde el punto

de vista de su capacidad jurídica y otros derechos civiles, los

mismos comienzan a ser reconocidos a la mujer muy avanzado

el siglo XX.

75. La acción internacional favoreció la tendencia a tu-

telar el trabajo de las mujeres. Así, en 1890 la Conferencia de

Berlín recomendó la prohibición de las labores subterráneas

para las mujeres, el descanso de cuatro semanas después del

parto, prohibición de ocuparlas en actividades insalubres o

peligrosas; prohibición de trabajo nocturno para mujeres

II, p. 468.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

331

entre 16 y 21 años de edad, jornada máxima de once horas,

interrumpidas por descansos que sumaran noventa minutos

En 1906 la Conferencia de Berna aprobó un convenio sobre

la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres, el cual

fue el primer convenio internacional del trabajo, anterior a la

creación de la O.I.T. La tercera conferencia de Berna en 1916

recomendó la jornada máxima de diez horas para mujeres y

menores de 16 años.

La Carta Americana de Garantías Sociales, O.E.A.1948,

dice:

“TRABAJO DE LA MUJER

Artículo 18

Es prohibido, en general, a las mujeres el trabajo nocturno en esta-

blecimientos industriales públicos o privados y en labores peligrosas o

insalubres, salvo el caso en que sólo sean empleados los miembros de

una misma familia, el de fuerza mayor que lo haga necesario, el de

las mujeres que desempeñan empleos de dirección o responsabilidad

que normalmente no requieran un trabajo manual y en otros casos

expresamente previstos por la Ley.

Se entiende por establecimientos industriales y por labores peligrosas

o insalubres, los que deﬁnan la Ley o las convenciones internaciona-

les de trabajo.

Las excepciones referentes al descanso hebdomadario contenidas en

las legislaciones de cada país, no podrán aplicarse a las mujeres.”

La declaración Americana de Derechos y Deberes del hom-

bre, O.E.A. 1948, estableció:

“Artículo 7 – Derecho de protección a la maternidad y a la infancia.

Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así

como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda

especiales.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

332

La Declaración Universal de los derechos del hombre,

O.N.U. 1945, dice:

“Artículo 25

(…) 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y

asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera

de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, O.N.U. 1966, establece:

“Artículo 7

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias

que le aseguren en especial:

a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los

trabajadores:

i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin

distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las

mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con

salario igual por trabajo igual; ”

“Artículo 10

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

(…) 2. Se debe conceder especial protección a las madres du-

rante un período de tiempo razonable antes y después del parto.

Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe

conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas

de seguridad social”.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer, O.N.U. 1979, dice:

Artículo 11

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para

eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

333

a ﬁn de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los

hombres, los mismos derechos, en particular:

a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser

humano;

b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a

la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de

empleo;

c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al

ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras

condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al

readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional

superior y el adiestramiento periódico;

d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a

igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como

a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del

trabajo;

e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubi-

lación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad

para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;

f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las

condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de

reproducción.

2. A ﬁn de impedir la discriminación contra la mujer por razones de

matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a

trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:

a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de em-

barazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos

sobre la base del estado civil;

b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con

prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la

antigüedad o los beneﬁcios sociales;

c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios

para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

334

familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en

la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación

y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los

niños;

d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los

tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales

para ella.

3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones compren-

didas en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los

conocimientos cientíﬁcos y tecnológicos y será revisada, derogada o

ampliada según corresponda.

La Carta Africana Sobre los Derechos Humanos y de los

Pueblos, O.U.A. 1.981, establece:

“Artículo 18:

(…) 3. El Estado se hará responsable de la eliminación de toda

discriminación de la mujer y de la protección de los derechos de la

mujer y del niño tal como se estipulan en las declaraciones y conve-

nios internacionales.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea (U.E. 2007) dice:

“ARTÍCULO 23.- Igualdad entre mujeres y hombres:

La igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos

los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución.

El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción

de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos

representado.”

La O.I.T. ha aprobado una serie de normas en relación al

trabajo de las mujeres y a la protección de la maternidad:

1. Convenio sobre la protección de la maternidad (núm3),

1919;

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

335

2. Convenio sobre el trabajo nocturno de las mujeres

(Núm. 4), 1919;

3. Convenio sobre el trabajo nocturno de las mujeres

(Núm. 41), 1934;

4. Convenio sobre el trabajo subterráneo de las mujeres

(Núm. 45), 1944;

5. Convenio sobre el trabajo nocturno de las mujeres

(Núm. 89), 1948;

6. Protocolo 89 de 1990 relativo al Convenio sobre el

trabajo nocturno de las mujeres (Núm. 89), 1948;

7. Convenio sobre protección de la maternidad (Núm.

103), 1952;

8. Convenio sobre protección de la maternidad (Núm.

183), 2000.

9. Recomendación sobre protección de la maternidad

(agricultura) (Núm. 12), 1921;

10. Recomendación sobre el trabajo nocturno de las muje-

res (Núm. 13), 1921;

11. Recomendación sobre protección de la maternidad

(Núm. 95), 1952;

12. Recomendación sobre protección de la maternidad

(Núm. 191), 2000.

13. Declaración sobre la igualdad de oportunidades y de

trato para la trabajadoras, 1975.

14. Resolución relativa a un plan de acción con miras a pro-

mover la igualdad de trato para las trabajadoras, 1975;

15. Resolución relativa a la igualdad de oportunidades e igual

tratamiento de hombres y mujeres en el empleo, 1984.

También tiene mucho que ver con esta normativa tutelar

del trabajo femenino los convenios y recomendaciones sobre

igualdad y no discriminación, mencionados en el número 56 de

este capítulo.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

336

María Laura Hernández Sierralta destaca que en el proceso

regulador de la O.I.T. en relación con el trabajo de la mujer se

pueden distinguir tres etapas:

“En la primera etapa las normas son esencialmente protectoras de la

mujer de la maternidad y comportan, en cierta forma, una regula-

ción restrictiva del trabajo femenino. En la segunda etapa las normas

proclaman la igualdad de las condiciones laborales entre mujeres y

hombres, se eliminan muchas normas que establecían restricciones

al trabajo femenino y las tutelas especiales se orientan fundamen-

talmente al tema de la maternidad. Finalmente, en la tercera etapa

encontramos normas que, por una parte, enfatizan el fomento de

la igualdad entre trabajadores y trabajadoras y la prohibición de

la discriminación por razones de sexo y, por la otra, amplían la

protección a la maternidad e incorporan la protección laboral de los

trabajadores masculinos con responsabilidades familiares”203.

En general, estas tres etapas pueden distinguirse en las

legislaciones de la mayoría de los países.

76. Las constituciones de catorce países iberoamericanos

contienen normas relativas a la maternidad o a la protección

del trabajo femenino. Las constituciones de Brasil, arts. 6 y 7

XX; Colombia; Costa Rica; Ecuador y Guatemala y Honduras,

art. 128.6 y Uruguay Venezuela, art.88, contienen declaraciones

generales sobre la protección del trabajo femenino. Las consti-

tuciones de Bolivia, art. 45.V; Brasil, art. 7 XVIII; Colombia;

Ecuador; El Salvador, art. 42; Guatemala; Honduras, art.

128.11; México; Panamá, art. 72; Paraguay, Portugal y Vene-

zuela, art. 76 contienen normas que establecen especialmente la

protección de la maternidad y del embarazo. Todas ellas, salvo

las de Portugal, Colombia, Costa Rica, Ecuador y Venezuela,

203 María Laura HERNÁNDEZ SIERRALTA, La mujer en el derecho del trabajo.

De la protección al fomento de la igualdad, en Derecho del Trabajo, Numero 9,

Universitas Fundación, Barquisimeto, 2010, p.78.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

337

que están redactadas en términos muy genéricos, establecen la

obligatoriedad de un descanso remunerado antes y después del

parto. Las constituciones de Ecuador; Guatemala; Honduras,

art. 128.11, y México establecen, además, el derecho al descanso

por lactancia. Las constituciones de Bolivia, art. 48.6; Ecuador;

El Salvador, art. 42; Honduras, art. 128.11; México; Panamá,

art. 72 y Paraguay prohíben el despido de la mujer embarazada.

Las de Bolivia y Panamá prolongan ese derecho a la inamovi-

lidad hasta un año después del parto y la de Paraguay hasta el

vencimiento del descanso de maternidad. La Constitución de

Honduras prolonga la inamovilidad hasta después del parto,

pero sin establecer un lapso de duración de la misma.

Las constituciones de Guatemala y de México establecen,

en términos muy similares, que no se le debe exigir a la mujer

embarazad ningún trabajo que requiera esfuerzo que ponga en

peligro su gravidez.

La Constitución de El Salvador, art. 38.10, y la de Panamá,

art. 70, prohíben el trabajo de las mujeres en labores insalubres

o peligrosas.

III.6. Trabajo de menores.

Brasil, art. 7.XXIII; Colombia, art. 53; Costa Rica, art

71; El Salvador Art. 38.10; Guatemala 102 12; Honduras Art.

128.7; México, Art. 123.A. II, III y XI; Nicaragua 84; Panamá,

art. 70; Portugal, art. 59.2.c., Uruguay, art. 54; Venezuela, art.

89 (12 países).

77. El trabajo infantil se convirtió en un grave problema

con ocasión de la revolución industrial. Con anterioridad a la

misma era frecuente que los menores prestasen servicios ayu-

dando a sus familiares, especialmente en tareas domésticas y

agrícolas. La introducción de la máquina, que requería para su

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

338

manejo un esfuerzo ﬁsco relativamente menor que el requerido

por el trabajo manual, conjuntamente con el hecho de que los

menores eran pagados con un menor salario, generó niveles de

ocupación no vistos antes de menores en los establecimientos

industriales. Un censo realizado en fábricas algodoneras en Lan-

cashire, Inglaterra (1830) arrojó que el 37% de los trabajadores

eran menores de 16 años y que el 5,3% eran menores de once

años. Los menores, además de tener salarios más bajos que los de

los adultos, eran sometidos a largas jornadas de trabajo, lo cual

les impedía atender su necesaria formación escolar. El trabajo

infantil genera consecuencias muy negativas como la alta morbi-

lidad, la afectación negativa del desarrollo físico y la vulneración

del proceso educativo.

Entre las primeras medidas tomadas en protección del

trabajo, ﬁguran las destinadas a regular el trabajo de menores.

Disposiciones que hoy nos parecen contentivas de normas

explotadoras, fueron en su momento muestras importantes del

inicio de una preocupación por regular el trabajo infantil. Así, en

Inglaterra, en 1802 se prohibió el trabajo nocturno de menores

de diez años en la industria textil y en 1841 se estableció una

edad mínima para trabajar de ocho años En Italia en 1843 se

estableció la edad mínima de nueve años y en Rusia en 1853

la edad mínima de diez años. En Francia en 1813 se prohibió

el trabajo de menores de diez años en las minas y en 1841 se

estableció la edad mínima de ocho años.

La consolidación del Derecho del Trabajo en el planeta ha

supuesto el desarrollo de una serie de normas tutelares del trabajo

infantil que regulan aspectos tan variados como la edad mínima, la

capacidad para contratar, las actividades prohibidas o restringidas,

el control médico, la jornada de trabajo, las vacaciones y el descanso

semanal, la compatibilización entre actividad laboral y educación

y los controles administrativos aplicables. Al mismo tiempo, tanto

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

339

los organismos internacionales como los gobiernos han desarrolla-

do programas de erradicación del trabajo infantil, con los cuales el

papel de los estados pasó de un tratamiento puramente jurídico del

problema a la formulación de políticas que comprenden los aspec-

tos económicos, sociales y educativos. Estos programas y políticas

han generado una reducción importante del trabajo infantil, la cual

ha sido especialmente notable en América Latina.

78. La acción internacional favoreció la tendencia a tutelar

el trabajo de los menores. Así, en 1890 la Conferencia de Berlín

recomendó una edad mínima de 12 años en los países nórdicos

y 10 en los países meridionales de Europa, obligatoriedad de la

instrucción primaria, prohibición de trabajo nocturno y domi-

nical para menores de 14 años y prohibición de ocupaciones

insalubres o peligrosas. Años más tarde, en 1913, la tercera

Conferencia de Berna recomendó la edad mínima de 14 años, la

prohibición del trabajo nocturno en la industria de los menores

de 16 años y la jornada máxima de diez horas para mujeres y

menores de 16 años.

El trabajo infantil ha sido objeto de regulación por parte de

las normas internacionales.

La Carta Americana de Garantías Sociales, O.E.A.1948,

dice:

“TRABAJO DE MENORES.

Artículo 16:

Los menores de 14 años y los que habiendo cumplido esa edad,

sigan sometidos a la enseñanza obligatoria en virtud de la legisla-

ción nacional, no podrán ser ocupados en ninguna clase de trabajo.

Las autoridades encargadas de vigilar el trabajo de estos menores

podrán autorizar su ocupación cuando lo consideren indispensable

para la subsistencia de los mismos, o de sus padres o hermanos y

siempre que ello no impida cumplir con el mínimo de instrucción

obligatoria.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

340

La jornada de los menores de 16 años no podrá ser mayor de 6 horas

diarias o de 36 semanales, en cualquier clase de trabajo.

Artículo 17:

Es prohibido el trabajo nocturno y en las labores insalubres o peli-

grosas a los menores de 18 años; las excepciones referentes al descanso

hebdomadario contenidas en la legislación de cada país, no podrán

aplicarse a estos trabajadores.”

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, O.N.U. 1966, dice:

“Artículo 10

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

(…) 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia

en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna

por razón de ﬁliación o cualquier otra condición. Debe protegerse

a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social.

Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales

peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal,

será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también lí-

mites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado

por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-

pea, U.E. 2007, dispone:

“ARTÍCULO 32.- Prohibición del trabajo infantil y protección de

los jóvenes en el trabajo

Se prohíbe el trabajo infantil. La edad mínima de admisión al

trabajo no podrá ser inferior a la edad en que concluye el período de

escolaridad obligatoria, sin perjuicio de disposiciones más favorables

para los jóvenes y salvo excepciones limitadas.

Los jóvenes admitidos a trabajar deberán disponer de condiciones de

trabajo adaptadas a su edad y estar protegidos contra la explotación

económica o contra cualquier trabajo que pueda ser perjudicial para

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

341

su seguridad, su salud, su desarrollo físico, psíquico, moral o social,

o que pueda poner en peligro su educación.”

La O.I.T. ha adoptado diversas normas sobre el trabajo de

menores:

1. Convenios sobre la edad mínima: En la industria 1919

(Núm. 5), revisado en 1937 (Núm. 59); en trabajos marí-

timos 1920 (Núm. 7), 1921 (Núm.15), 1936 (Núm.58),

1959 (Núm. 112); en trabajos no industriales 1932 (Núm.

33), revisado en 1937 (Núm. 60); en la agricultura 1921

(Núm. 10); en trabajos subterráneos 1965 (Núm. 123).

2. Recomendaciones sobre la edad mínima: En trabajos no

industriales 1932 (Núm. 41); empresas familiares 1937

(Núm. 52); en minas de carbón 1953 (Núm. 96); en trabajo

subterráneo 1965 (Núm. 123).

3. Convenios sobre el trabajo nocturno de los menores: En

la industria 1919 (Núm. 6), revisado en 1948 (Núm. 90);

en trabajos no industriales 1946 (Núm. 79).

4. Recomendación sobre el trabajo nocturno de los meno-

res: (trabajos no industriales) 1946 (Núm. 80).

5. Convenios sobre el examen médico de los menores: En

el trabajo marítimo, 1921 (Núm. 16); en la industria, 1946

(Núm.77); en trabajos no industriales 1946 (Núm. 78);

trabajo subterráneo 1965 (Núm.124).

6. Recomendación sobre el examen médico de los menores,

1946 (Núm. 80).

7. El convenio sobre la edad mínima de admisión al empleo,

1973 (Núm. 138).

8. La recomendación sobre la edad mínima de admisión al

empleo, 1973 (Núm. 146).

9. El convenio sobre las peores formas de trabajo infantil,

1999 (Núm. 182).

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

342

79. Las constituciones de doce países iberoamericanos

contienen normas relacionadas con el trabajo de menores. Las

constituciones de Colombia, Costa Rica, Honduras y Nicara-

gua, Paraguay y Portugal contienen una declaración general en

el sentido de que se dará protección especial a trabajadores me-

nores de edad, incluyendo la de Nicaragua a los adolescentes.

Una declaración similar contiene la Constitución de Venezuela,

sólo que, curiosamente, se reﬁere sólo a los adolescentes y no

a los menores.

Las constituciones de Brasil, El Salvador, Guatemala y

Panamá prohíben el trabajo de menores de catorce años. La de

El Salvador prohíbe el trabajo de menores que superen los 14

años pero que no hayan concluido la enseñanza obligatoria. La

de México prohíbe el trabajo de menores de quince años, Art.

123.A. III y la de Honduras el trabajo de menores de dieciséis

años. La Constitución de Guatemala prohíbe ocupar a menores

en trabajos incompatibles con su capacidad física o que pongan

en peligro su formación moral. No obstante las constituciones

de El Salvador y de Honduras prevén que podrá autorizarse su

ocupación cuando se considere indispensable para la subsistencia

de los mismos o de su familia, siempre que ello no les impida

cumplir con el mínimo de instrucción obligatoria.

El trabajo en labores insalubres o peligrosas, así como en

horas nocturnas está prohibido por las constituciones de El

Salvador (para menores de 18 años), de México, art. 123.A. A.II

(para menores de 16 años y hace referencia al trabajo nocturno

industrial) y de Panamá (menores de 18 años para labores insa-

lubres y menores de 16 años para el trabajo nocturno).

La Constitución de El Salvador establece una jornada

laboral diaria de seis horas y treinta y cuatro semanales como

máximo para los menores de 16 años; la de Honduras establece

una jornada máxima de seis horas diarias y treinta semanales

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

343

para menores de 17 Años, la de México, art. 123.A.III, una

jornada máxima de seis horas diarias para trabajadores entren

15 y 16 años, estableciendo una prohibición de trabajar horas

extraordinarias para menores de 16 años, Art. 123.A.XI y la de

Panamá establece que se podrá reducir a siete horas diarias la

jornada de menores entre 14 y 18 años.

Las constituciones de Brasil, El Salvador, Guatemala, y

Panamá establecen prohibición de que los menores trabajen en

actividades insalubres, peligrosas o nocturnas. La de Nicaragua

prohíbe el trabajo de los menores en labores que puedan afectar

su desarrollo normal o su ciclo de instrucción obligatoria.

IV. DERECHOS COLECTIVOS.

IV.1. Derecho a la libertad sindical.

Argentina, art. 14 bis; Bolivia, art 51 I a VII y Art. 52;

Brasil, art. 8; Colombia, art. 39; Costa Rica, art. 60; Chile,

art. 19.19; Ecuador, art. 326.7.8, 9 y art. 326.8; El Salvador,

art. 47; España, art. 28.1; Guatemala, art. 102.18; Haití, art.

35.3.4; Honduras, art. 128.14; México, art. 123.A. XVI y XXII

bis; Nicaragua, art. 87; Panamá, art. 68; Paraguay, art. 96; Perú,

art. 28.1; Portugal, art. 55; República Dominicana, art 62.3;

Venezuela, Art. 95 (20 países).

80. La libertad de asociación profesional no fue siempre

considerada como un derecho humano. En las clásicas declara-

ciones de derechos humanos, proclamadas en Inglaterra, Estados

Unidos y Francia no se hace mención al derecho de trabajadores y

empleadores a organizarse para defender sus intereses. Antes, por

el contrario, el sistema liberal individualista establecido a raíz de

la revolución francesa condenó como contraria a la libertad de

trabajo a toda agrupación que, de alguna manera, interﬁriera en

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

344

la libre concertación individual de voluntades entre el patrono y

el trabajador para la ﬁjación de las condiciones de trabajo.

Finalizada la primera guerra mundial en el Tratado de

Versalles, que dio nacimiento a la Organización Internacional

del Trabajo, se señala entre los objetivos de la misma el de la

“aﬁrmación del principio de la libertad sindical” y proclamó,

en su artículo 427 “el derecho de asociación para todos los ﬁnes

que no sean contrarios a las leyes, así para los obreros, como

para los patronos” Posteriormente la O.I.T. acordó importantes

normas relativas a la libertad sindical a las cuales me referiré de

seguidas.

En el siglo XX la libertad sindical como derecho funda-

mental encontró reconocimiento en importantes instrumentos

internacionales y en las legislaciones nacionales de la mayoría de

los países.

En los estudios sobre libertad sindical se suele señalar que

ésta puede enfocarse desde un punto de vista individual y desde

un punto de vista colectivo. Individualmente comprende un as-

pecto de orden positivo, el derecho de organizar sindicatos y de

aﬁliarse a sindicatos ya constituidos y un aspecto de orden nega-

tivo, el derecho de abstenerse e, incluso de negarse a aﬁliarse a un

determinado sindicato. Es de observar que este último aspecto

se encuentra restringido por la existencia de las denominadas

“cláusulas sindicales”, cuya validez ha sido aceptada –aun con

limitaciones- en muchos países y las cuales tienden a otorgar tra-

tamientos preferenciales a los trabajadores sindicalizados. Desde

el punto de vista colectivo, la libertad sindical supone el derecho

de las asociaciones profesionales para constituirse libremente

y para actuar con autonomía, sin interferencias del Estado, de

patronos o de trabajadores que no formen parte de ellas ni de

otras asociaciones profesionales, partidos políticos, ni ninguna

otra persona o entidad pública o privada.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

345

La libertad sindical es una premisa para la existencia de

un sistema de relaciones laborales institucionalizadas, en el

cual los interlocutores sociales, trabajadores y empleadores, se

reconocen mutuamente el derecho de constituir organizaciones

profesionales capaces de negociar y establecer, dentro del marco

jurídico laboral vigente, las condiciones en que llevarán a cabo

las relaciones de trabajo. En una sociedad sin libertad sindical se

produce o la hegemonía absoluta de una clase social sobre otra o

el imperio autoritario de la voluntad estatal. Una y otra fórmula

es contraria a los ﬁnes de equidad y justicia social que persigue

el Derecho del Trabajo.

La libertad sindical, más que un derecho es un conjunto

de libertades o derechos que tiene diversas manifestaciones, pero

que coinciden en la necesidad de proteger a las asociaciones

profesionales, y a los empleadores y trabajadores –muy espe-

cialmente a éstos últimos- de una serie de factores que pueden

llegar a constituir elementos de interferencia para su libre acción

en las relaciones laborales. En este sentido puede señalarse que

la libertad sindical integra un sistema de protección a la libre

acción de los trabajadores y empleadores ante las injerencias que

puedan llevar a cabo el Estado, los empleadores y trabajadores

individualmente considerados, las organizaciones políticas y las

propias asociaciones profesionales.

La importancia adquirida por el principio de libertad

sindical ha determinado la existencia de importantes normas

internacionales y nacionales, al punto que la mayoría de

las constituciones modernas la consagran como uno de los

derechos humanos fundamentales, a cuya observancia está

obligado el Estado, las denominadas sociedades intermedias

y los particulares. Este rango constitucional adquirido por la

libertad sindical, tiene una especial signiﬁcación en cuanto al

alcance de las garantías que el Estado ofrece al ejercicio de la

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

346

misma, las cuales son obviamente mayores por tratarse de un

derecho constitucional.

81. El derecho de libertad sindical es regulado por diversas

normas internacionales.

La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales,

O.E.A. 1.948, dice:

“DERECHOS DE ASOCIACION

Artículo 26

Los trabajadores y empleadores sin distinción de sexo, raza, credo

o ideas políticas, tienen el derecho de asociarse libremente para la

defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones profesio-

nales o sindicatos, que, a su vez, puedan federarse entre sí. Estas

organizaciones tienen derecho a gozar de personería jurídica y a ser

debidamente protegidas en el ejercicio de sus derechos. Su suspensión

o disolución no puede imponerse sino en virtud de procedimiento

judicial adecuado.

Las condiciones de fondo y de forma que se exijan para la constitución

y funcionamiento de las organizaciones profesionales y sindicales no

deben coartar la libertad de asociación.

La formación, funcionamiento y disolución de federaciones y confe-

deraciones estarán sujetos a las mismas formalidades prescritas para

los sindicatos.

Los miembros de las directivas sindicales, en el número que ﬁje la

respectiva ley, y durante el período de su elección y mandato, no

podrán ser despedidos, trasladados de empleo, ni desmejorados en sus

condiciones de trabajo, sino por justa causa, caliﬁcada previamente

por la autoridad competente.”

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del hom-

bre, O.E.A. 1948, dice:

“Derecho de asociación.

Artículo XXII: Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras

para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

347

político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o

de cualquier otro orden.”

La Declaración Universal de los Derechos Humanos,

O.N.U. 1948, establece:

“Artículo 23

(…) 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse

para la defensa de sus intereses.

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos

Humanos, C.E.1950, dispone:

“Artículo 11. Libertad de reunión y de asociación.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacíﬁca y a

la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar, con otras,

sindicatos y de aﬁliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.

2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones

que aquellas que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias,

en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad

pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección

de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades

ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones

legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las Fuerzas

Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado.”

El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos,

O.N.U. 1966, dice:

“Artículo 22.

1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras,

incluso el derecho a fundar sindicatos y aﬁliarse a ellos para la

protección de sus intereses.

2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones

previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática,

en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

348

orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los de-

rechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la

imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando

se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes

en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de

1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de

sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar

las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que

pueda menoscabar esas garantías.”

El Pacto Internacional sobre Derechos Económicos Sociales

y Culturales, O.N.U. 1966, dice:

“Artículo 8

1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a

garantizar:

a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a aﬁliarse al

de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la orga-

nización correspondiente, para promover y proteger sus intereses

económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al

ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean

necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad

nacional o del orden público, o para la protección de los derechos

y libertades ajenos;

b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confedera-

ciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales

internacionales o a aﬁliarse a las mismas;

c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras

limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en

una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o

del orden público, o para la protección de los derechos y libertades

ajenos;

d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de

cada país.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

349

2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el

ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas,

de la policía o de la administración del Estado.

3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados

Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo

de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho

de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las

garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que

menoscabe dichas garantías.”

La Carta Social Europea, C.E. 1996, dispone:

“Artículo 5. Derecho sindical.

Para garantizar o promover la libertad de los trabajadores y

empleadores de constituir organizaciones locales, nacionales o

internacionales para la protección de sus intereses económicos y

sociales y de adherirse a esas organizaciones, las partes contratantes

se comprometen a que la legislación nacional no menoscabe esa

libertad, ni se aplique de manera que pueda menoscabarla. Igual-

mente, el principio que establezca la aplicación de estas garantías a

los miembros de las fuerzas armadas y la medida de su aplicación

a esta categoría de personas deberán ser determinados por las leyes y

reglamentos nacionales.”

“Artículo 19. Derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a

protección y a asistencia.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores

migrantes y sus familias a protección y asistencia en el territorio

de cualquier otra parte contratante, las partes contratantes se

comprometen:

1. A garantizar a esos trabajadores que se encuentren legalmente

dentro de su territorio un trato no menos favorable que a sus

propios nacionales en lo referente a las maneras que se expresan a

continuación, en tanto que las mismas estén reguladas por Leyes

o Reglamentos o se hallen sometidas al control de las autoridades

administrativas, a saber:

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

350

(…) b) Aﬁliación a las organizaciones sindicales y disfrute de las

ventajas que ofrezcan los convenios colectivos.”

La Declaración Socio Laboral de Mercosur, 1998, dice:

“Libertad de asociación.

Artículo 8º.- Todos los empleadores y trabajadores tienen el derecho

de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como

de aﬁliarse a esas organizaciones, de conformidad con las legislaciones

nacionales vigentes.

Los Estados Partes se comprometen a asegurar, mediante dispositivos

legales, el derecho a la libre asociación, absteniéndose de cualquier

injerencia en la creación y gestión de las organizaciones constituidas,

además de reconocer su legitimidad en la representación y la defensa

de los intereses de sus miembros.

Libertad sindical.

Artículo 9º.- Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección

contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la liber-

tad sindical con relación a su empleo.

Se deberá garantizar:

a) la libertad de aﬁliación, de no aﬁliación y de desaﬁliación,

sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continui-

dad en el mismo;

b) evitar despidos o perjuicios que tengan como causa su aﬁlia-

ción sindical o su participación en actividades sindicales;

c) el derecho a ser representados sindicalmente, conforme a la le-

gislación, acuerdos y convenciones colectivos de trabajo vigentes

en los Estados Partes.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, U.E. 2007, dice:

“ARTÍCULO 12.- Libertad de reunión y de asociación.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacíﬁca y a

la libertad de asociación en todos los niveles, especialmente en los

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

351

ámbitos político, sindical y cívico, lo que supone el derecho de toda

persona a fundar con otros sindicatos y a aﬁliarse a los mismos para

la defensa de sus intereses.”

La Organización Internacional del Trabajo ha adoptado

importantes normas en materia de libertad sindical:

1. Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura),

1921 (Núm. 11);

2. Convenio sobre el derecho de asociación (territorios no

metropolitanos), 1947 (Núm. 84);

3. Convenio sobre la libertad sindical y la protección del

derecho de sindicación, 1948 (Núm. 87);

4. Convenio sobre el derecho de sindicación y de negocia-

ción colectiva, 1949 (Núm. 98);

5. Recomendación sobre los contratos colectivos,

1951 (Núm. 91)

6. Recomendación Nº 113 sobre la consulta. Ramas de ac-

tividad económica y ámbito nacional, 1960 (Núm.113)

7. Convenio sobre los representantes de los trabajadores,

1971 (Núm. 135;

8 Recomendación sobre los representantes de los trabajado-

res, 1971 (Núm. 143);

9. Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales,

1975 (Núm. 141);

10. Recomendación sobre las organizaciones de trabajadores

rurales, 1975 (Núm. 149);

11. Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administra-

ción pública, 1978 (Núm. 151);

12. Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la admi-

nistración pública, 1978 (Núm. 159).

13. Convenio sobre la negociación colectiva, 1981,

(Núm154)

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

352

14. Recomendación sobre la negociación colectiva, 1981

(Núm. Nº 163)

82. Diecinueve países iberoamericanos regulan la libertad

sindical en sus constituciones. Algunas constituciones establecen

la libertad de organización sindical sin decir de manera expresa si

la misma corresponde tanto a trabajadores como a empleadores

(Argentina, Chile, España, Haití y Perú) Otras constituciones

expresamente o implícitamente establecen la libertad sindical

como un derecho correspondiente a ambos sujetos (Brasil, Co-

lombia, Costa Rica, Ecuador, España, El Salvador, Honduras,

México, Art. 123 A. XVI, Panamá, Paraguay). Bolivia prevé

normas sobre libertad sindical para los trabajadores, Art. 51 y

normas sobre libertad sindical para los empleadores, Art. 52.

La Constitución boliviana, Art. 52, reconoce expresamente el

derecho a la libre asociación empresarial; establece que el Estado

garantizará el reconocimiento de la personalidad jurídica de las

asociaciones empresariales, así como las formas democráticas or-

ganizativas empresariales, de acuerdo con sus propios estatutos;

reconoce las instituciones de capacitación de las organizaciones

empresariales. Y dispone que el patrimonio de las organizaciones

empresariales, tangible e intangible, es inviolable e inembarga-

ble, lo cual también se establece en relación a los sindicatos de

trabajadores, Art. 51.

Las constituciones de Guatemala, Nicaragua, Portugal,

República Dominicana y Venezuela se reﬁeren únicamente a la

libertad sindical de los trabajadores, razón por la cual en esos

países las organizaciones profesionales de empleadores pueden

existir y funcionar con base en el derecho general a la libertad de

asociación contemplado en tales constituciones.

La denominada libertad sindical negativa, es decir el de-

recho a no aﬁliarse a un sindicato o a desaﬁliarse de aquél al

que se estuviere aﬁliado está establecido por las constituciones

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

353

de Brasil, Chile, Ecuador, España, Haití, Nicaragua, Paraguay,

Portugal y Venezuela.

Las constituciones de Argentina, Bolivia, art 51; Colombia;

Chile; El Salvador; Guatemala; Panamá y Paraguay disponen

que el reconocimiento o personería jurídica de los sindicatos se

obtiene con la sola inscripción del mismo en el registro creado

al efecto. La Constitución de Brasil establece que la ley no podrá

exigir autorización del Estado para la fundación de un sindicato,

salvo el registro en el órgano competente. La de Bolivia, Art. 51,

dispone que los sindicatos gozarán de personalidad jurídica por

el solo hecho de organizarse y ser reconocidos por sus entidades

matrices, es decir de las federaciones o confederaciones de las

cuales formen parte.

Las constituciones de Bolivia, Art. 51; Colombia; Brasil; El

Salvador; Guatemala; Nicaragua; Portugal y Venezuela estable-

cen garantías a la estabilidad laboral de los representantes sindi-

cales y para que puedan ejercer adecuadamente sus funciones.

En Guatemala la garantía está limitada a la etapa de constitución

del sindicato. En Bolivia. Art. 51; Colombia; Ecuador; España;

Paraguay; Perú; Portugal; República Dominicana y Venezuela se

exige el carácter democrático de los sindicatos.

En Bolivia, Art. 51; Brasil; Costa Rica; El Salvador; Pana-

má; Haití y Honduras las constituciones señalan cuales son las

ﬁnalidades que deben tener los sindicatos. En Portugal la Cons-

titución otorga a las asociaciones sindicales amplias facultades

de participación en la vida social, teniendo derecho a participar

en la elaboración de la legislación del trabajo; en la gestión de

las instituciones de seguridad social y otras organizaciones que

se propongan satisfacer los intereses de los trabajadores; a dar

su opinión en los planes económicos y sociales y supervisar su

implementación y a estar representados en los órganos de conci-

liación social, de conformidad con la ley.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

354

En Colombia, España y Paraguay se excluye de la sindicali-

zación a las fuerzas armadas.

Las constituciones de Colombia, El Salvador, Panamá y

Venezuela establecen restricciones para la disolución de los

sindicatos.

La Constitución de Bolivia, Art. 51; dispone que las traba-

jadoras y los trabajadores por cuenta propia tienen el derecho a

organizarse para la defensa de sus intereses.

La Constitución de Uruguay contiene una curiosa dispo-

sición que no proclama propiamente la libertad sindical, sino

que dispone que La ley promoverá la organización de sindicatos

gremiales, acordándoles franquicias y dictando normas para re-

conocerles personería jurídica. Se ha interpretado la expresión

“franquicias” como “facilidades” que la ley puede acordar a los

sindicatos y, en esa orientación, la Ley 17.940 de 2006 vino a

establecer una serie de facilidades como lo son la licencia sindical

remunerada, la retención de la cuota sindical, las facilidades para

el ejercicio de la actividad sindical y la libre distribución de

información sindical en las empresas.

Algunas constituciones establecen disposiciones que pueden

ser consideradas restrictivas de la libertad sindical. Así, el prin-

cipio de pluralidad sindical está restringido en Brasil y Ecuador.

En Brasil la Constitución prohíbe la creación de más de una

organización sindical, en cualquier grado, representativa de una

categoría profesional o económica, en la misma base territorial,

la cual será deﬁnida por los trabajadores o empleados interesa-

dos. En Ecuador la Constitución establece que para todos los

efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el

sector laboral estará representado por una sola organización. El

principio de no discriminación está limitado en Costa Rica, El

Salvador, Guatemala y Panamá, cuyas constituciones exigen que

los directivos sindicales tengan la nacionalidad del respectivo país.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

355

En Chile y en Haití las constituciones prohíben a los sindicatos

actividades políticas, lo cual puede determinar limitaciones en el

papel que corresponde a estas organizaciones como actores socia-

les. En Venezuela la Constitución señala que los y las integrantes

de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados

a hacer declaración jurada de bienes, obligación que en general

corresponde a los funcionarios públicos, más no a los directivos

de unas organizaciones privadas como lo son los sindicatos.

Es de observar que, no obstante la profusión de normas

constitucionales que la proclaman y protegen, la libertad sindical

experimenta serias limitaciones en América Latina, en unos paí-

ses más que en otros. Por ello no es de extrañar que, en general,

en la región exista un bajo índice de aﬁliación sindical. Según

cifras de la O.I.T., para 2014 los países con mayor porcentaje de

aﬁliación sindical eran Bolivia con 39,1%, Uruguay con el 30,3

%, Argentina con 27,7 %. Para 2016, el índice aﬁliación en El

Salvador era del 19%, en Chile del 19,6% y en Brasil del 18,9%.

Los países de más baja aﬁliación sindical son Guatemala con el 2,

6 %, Nicaragua con el 5,3% y Perú con el 5,7%. En Colombia,

Costa Rica, Panamá, República Dominicana y México la tasa

de aﬁliación se ubica entre el 9% y el 12 %. En Venezuela no

existen estadísticas conﬁables.

IV.2. Derecho a la huelga.

Argentina, Art. 14 bis; Bolivia, Art. 53; Brasil, Art. 9; Colom-

bia, Art. 56; Costa Rica, Art. 61; Chile, Art. 19.16; Ecuador, Art.

326.14; El Salvador, Art. 48; España, Art.28.2 y 37.2; Guatemala,

Art. 104; Haití, Art. 35.5; Honduras, Art. 128.13; México, Art.

123.A. XVII. XVIII; Nicaragua, Art. 83; Panamá, Art. 69; Paraguay,

Art. 98; Perú, Art. 28.3; Portugal, Art. 57; República Dominicana,

Art. 62.6; Uruguay, Art.57; Venezuela, Art. 97 (20 países).

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

356

83. Desde siempre la huelga ha tenido una existencia

fáctica, la cual es anterior a su regulación por parte del Dere-

cho. Se trata simplemente de una manifestación de protesta,

típicamente colectiva, mediante la cual un grupo, por acuerdo

voluntario o por imposición, se abstiene de cumplir su deber a

ﬁn de inﬂuenciar sobre sujetos que se afectan por esa abstención

y a los cuales se quiere presionar para obtener de ellos una de-

terminada conducta. Concebida en términos tan generales, la

huelga es un fenómeno social que se produce dentro de la vida

colectiva, independientemente de que cumpla o no los reque-

rimientos que establezcan las legislaciones laborales vigentes en

las sociedades en cuales ocurre. Lo que es más, tal fenómeno

no siempre está vinculado a lo laboral, pues además de la típica

y hoy tradicional huelga de trabajadores dependientes, quienes

no lo son pueden igualmente abstenerse de cumplir su deber

con ﬁnes de protesta.

Si bien es cierto que la huelga como fenómeno social es de

vieja data, no lo es menos que sus repercusiones en la colecti-

vidad, por ser muy aisladas, durante mucho tiempo no fueron

objeto de una especial atención del Estado. Fue con ocasión de la

profunda agitación social producida con motivo de la revolución

industrial cuando el Estado vino a ocuparse de la huelga. Dentro

de un contexto caracterizado por la existencia de condiciones

degradantes de trabajo los trabajadores apelaron al recurso de

la huelga en una medida tal que causó la alarma de los grupos

dominantes. Éstos, inﬂuidos por la ideología liberal predomi-

nante a partir de la revolución francesa, consideraron que la

huelga era incompatible con el ejercicio de la libertad individual

y violatoria del dogma de la autonomía de la voluntad. Así, se

colocó el hecho de la huelga dentro de un marco de antijuridi-

cidad que fue posteriormente utilizado por los códigos penales

liberales para establecer la huelga como un tipo delictivo. Aun

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

357

cuando la evolución jurisprudencial y legislativa fue descartando

el concepto de la huelga como delito, el proceso ha sido lento y

difícil y es posible registrar la supervivencia de una pesada carga

ideológica derivada de tal concepción.

La penalización de la huelga fue una reacción “primitiva”

del Estado y de la burguesía contra el incipiente movimiento

obrero que luchaba contra las desfavorables condiciones de

trabajo generadas por el sistema liberal individualista a raíz de

la revolución industrial. Pero esta reacción no fue mantenida en

forma duradera. Una conjunción de factores sociales, políticos,

ideológicos y comerciales favoreció un cambio de la actitud del

Estado en esta materia. Fueron los países europeos los primeros

en abandonar la concepción de la naturaleza delictiva de la huel-

ga, pero lo hicieron en términos que se limitaron a establecer

una exclusión de la criminalidad, es decir, la eliminación de san-

ciones penales para aquellos trabajadores que, en el ejercicio del

libertad genérica de trabajo, acordasen no prestar sus servicios a

aquellos empleadores que no se avienen a sus exigencias, Tales

trabajadores, sin embargo, quedaban sujetos a la responsabili-

dad civil y laboral derivada de su incumplimiento. Por ello, la

despenalización de la huelga y su consideración legal como una

libertad no constituyó una verdadera garantía para su ejercicio,

ya que los huelguistas fueron considerados como incursos en

incumplimiento de sus obligaciones contractuales, sujetos no

sólo a la pérdida de su empleo, al cual se consideraba que habían

abandonado, sino al pago de las indemnizaciones derivadas de

dicho incumplimiento.

El deseado equilibrio entre los poderes del empleador y

el derecho del trabajador a participar en la determinación de

su condiciones de trabajo, para así lograr un tratamiento más

equitativo y acorde con los principios de la justicia social,

sólo se logra cuando la huelga pasa a ser un derecho especíﬁco

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

358

de los trabajadores y no una simple manifestación negativa

de la libertad de trabajo, derecho éste constitucional o le-

galmente consagrado y provisto de una envoltura protectora

capaz de garantizar eﬁcazmente su ejercicio. Este paso lo da

por primera vez en la historia el constituyente mexicano en

Querétaro, en 1917. La consagración del derecho de huelga

se fue extendiendo paulatinamente, primero en América y

luego en Europa, hasta tener hoy día, no sin excepciones, una

conﬁguración universal.

84. El derecho a la huelga ha sido objeto de regulación por

las normas internacionales.

La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales,

O.E.A. 1948, dice:

“DERECHO DE HUELGA.

Artículo 27:

Los trabajadores tienen derecho a la huelga. La Ley regula este

derecho en cuanto a sus condiciones y ejercicio”

El Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Socia-

les y Culturales, O.N.U. 1966, dice:

“Artículo 8:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a

garantizar:

(…) d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes

de cada país.”

La Carta Social Europea, C.E. 1996, dice:

“Artículo 6.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de negociación

colectiva, las partes contratantes se comprometen:

(…) Y reconocen:

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

359

(…) 4. El derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de

conﬂicto de intereses, a emprender acciones colectivas, incluido el

derecho de huelga, sin perjuicio de las obligaciones que puedan

dimanar de los convenios colectivos en vigor.”

El protocolo adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos para asegurar los Derechos Económicos

Sociales y Culturales, O.E.A.1988, dispone:

“

Artículo 8: Derechos sindicales.

Los Estados Partes garantizarán:

El derecho a la huelga.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-

pea, U.E. 2007, establece:

“ARTÍCULO 28.- Derecho de negociación y de acción colectiva.

Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas,

de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y

prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios

colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de con-

ﬂicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses,

incluida la huelga.”

La situación de la regulación de la huelga en la normativa

de la O.I.T, es bastante particular. El derecho de huelga no es

expresamente mencionado por el Convenio Núm. 87 (1948)

sobre libertad sindical ni en ninguna otra norma de la Organi-

zación. No obstante ello, tanto el Comité de Libertad Sindical

como la Comisión de Expertos en Aplicación de Recomenda-

ciones y Convenios siempre opinaron que este derecho está

implícito en la garantía que el Convenio Núm. 87 establece

para que las organizaciones de trabajadores y de empleadores

puedan organizar su administración y sus actividades y el de

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

360

formular su programa de acción. Este criterio nunca había sido

objetado ni en la plenaria ni en la Comisión de Aplicación de

Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo. A raíz del

derrumbe del bloque soviético los empleadores comenzaron a

objetar el criterio de los órganos de control y opinaron que

el derecho de huelga no está incluido dentro de las garantías

establecidas en el Convenio 87. En la Conferencia del 2012 el

Grupo de los Empleadores se negó a discutir en la Comisión

de Aplicación de Normas una lista de casos basados en ob-

servaciones de la Comisión de Expertos sobre la violación al

derecho de huelga.

La negativa del grupo empleador a examinar la lista de casos

especiales, generó una crisis una crisis en el sistema de control

normativo de la O.I.T.

Ante esta situación la Oﬁcina propuso al Consejo de Ad-

ministración que, conforme a la Constitución, solicitara una

opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia, que es

el órgano con competencia para hacer una interpretación de-

ﬁnitiva del convenio de la O.I.T. La interpretación de la Corte

Internacional de Justicia hubiese solucionado deﬁnitivamente el

problema. Pero el Consejo de Administración se negó a hacer

la consulta, temiendo que, en el caso de efectuarse ésta y aun el

supuesto de que la interpretación fuese favorable a la inclusión

del derecho de huelga dentro de las garantías del Convenio

Núm. 87, el Grupo de los Empleadores procediese a boicotear el

funcionamiento de la Comisión de Normas.

En su lugar el Consejo decidió convocar a una reunión

tripartita para debatir la cuestión del Convenio Núm. 87 en

relación al derecho de huelga y las modalidades y prácticas de

la acción de huelga a nivel nacional. La reunión tripartita cele-

brada en febrero de 2015 llegó a unos acuerdos para destrabar

la Comisión de Normas. Pero no se acordó llevar el tema la

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

361

consulta de la Corte Internacional de Justicia, ni los empleadores

reconocieron que el derecho de huelga estuviese implícito en las

garantías establecidas por el Convenio 87.

En la Declaración Conjunta del Grupo de los Empleadores

y el Grupo de los Trabajadores se dice: “Los mandantes de la

Organización Internacional del Trabajo reconocen el derecho

de los trabajadores a emprender acciones colectivas en defensa

de sus intereses.” Pero no hace mención al derecho de huelga.

La discrepancia de interpretación entre los grupos en cuanto la

inclusión o no del derecho de huelga en el Convenio Núm. 87 se

mantiene y mientras tanto, se reduce grandemente la posibilidad

de que la O.I.T. controle legislaciones nacionales restrictivas del

derecho de huelga.

85. La generalidad de las legislaciones contemporáneas y

muchas constituciones reconocen y regulan el derecho de huel-

ga. Las regulaciones suelen versar, entre otros aspectos sobre el

concepto de huelga, su clasiﬁcación y objeto, los titulares del

derecho de huelga, el procedimiento, sus efectos, las limitaciones

al ejercicio de la huelga, la conservación de servicios esenciales,

la huelga en los servicios de primera necesidad, la reanudación

de faenas y la posibilidad de someter el conﬂicto a un arbitraje

obligatorio. Es frecuente, sobre todo en América Latina, que las

constituciones formulen de manera muy amplia el derecho de

huelga y que las legislaciones lo regulen de manera más bien

restrictiva.

Las constituciones de veinte países iberoamericanos estable-

cen el derecho de huelga.

Algunas se limitan a garantizar el derecho de huelga (Ar-

gentina, Nicaragua, Perú, Portugal, Uruguay, Venezuela). Otras,

además, otorgan a los empleadores el derecho a plantear conﬂic-

tos colectivos y a parar la empresa como medio de presión para

llegar a acuerdos con sus trabajadores (Costa Rica; Ecuador; El

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

362

Salvador; España, Art.37.2; Guatemala; Honduras; México, Art.

123 A.XVII; Paraguay y República Dominicana) La constitución

de Portugal prohíbe expresamente el cierre patronal.

La Constitución de Bolivia incorpora una deﬁnición de la

huelga como el ejercicio de la facultad legal de las trabajadoras

y los trabajadores de suspender labores para la defensa de sus

derechos, de acuerdo con la ley.

La Constitución de Chile no contiene consagración expresa

del derecho a la huelga, sino una prohibición según la cual

“no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las

municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen

en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, ﬁna-

lidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya

paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al

abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.”

Por argumento a contrario puede concluirse que quienes

no estén incursos en esta prohibición si pueden declararse en

huelga204.

Las constituciones de Brasil y Portugal establecen que co-

rresponde a los trabajadores decidir sobre los intereses que deban

defenderse por medio de la huelga

Varias constituciones disponen que el ejercicio de la huelga

será regulado por la ley (Bolivia; Brasil; Colombia; Costa Rica:

El Salvador; España, Art. 28.2; Guatemala; Haití; Honduras;

Panamá; Paraguay; Portugal; República Dominicana; Uruguay

y Venezuela).

Algunas constituciones señalan expresamente los sectores

en que no es admitida la huelga, como en los servicios públicos

204 Sergio GAMONAL CONTRERAS, El derecho de huelga en la constitución chi-

lena, en Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, Año 20 - Nº 1,

2013, p. 105.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

363

o esenciales, (Colombia; Costa Rica; Ecuador y España, Art.

28.2), mientras que otras lo delegan a la legislación ordinaria

(Brasil, Guatemala, Honduras, Panamá, Paraguay, Perú, Repú-

blica Dominicana). La Constitución ecuatoriana incorpora una

lista de servicios cuya paralización se prohíbe.

La constitución de Portugal dispone que la ley deﬁnirá las

condiciones de prestación de los servicios necesarios durante

una huelga y asegurará el mantenimiento de los equipamien-

tos e instalaciones, así como los servicios mínimos necesarios

para atender las necesidades sociales esenciales. Previsiones

similares tienen las constituciones de Brasil y España, Art.

37.2.

Las constituciones de El Salvador y Guatemala exigen que

previo a la declaratoria de la huelga se agoten los procedimientos

de conciliación.

La Constitución de Ecuador dispone garantías para los

representantes gremiales en casos de huelga.

La Constitución de El Salvador establece que para el ejer-

cicio de la huelga no se requiere caliﬁcación previa, lo cual es

especialmente importante porque en la práctica latinoamericana

la caliﬁcación previa de la huelga ha sido un importante obstá-

culo para el ejercicio del derecho a la huelga

IV.3. Derecho a la negociación colectiva.

Argentina, Art. 14 bis; Bolivia, Art. 49 I y Art. 49 II; Brasil,

Art. 7.XXVI; Colombia, Art. 55; Costa Rica, Art. 62; Chile,

Art. 19.16; Ecuador, Art.326.13; El Salvador, Art. 39; España,

Art. 37.1; Guatemala, Art. 106; Honduras, Art. 128.15; Mé-

xico, Art. 123A. XXII bis; Nicaragua, Art. 88; Paraguay, Art.

97; Perú, Art. 28; Portugal, Art. 56.3.4; República Dominicana,

Art. 62.3: Venezuela, Art. 96 (18 países).

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

364

86. La negociación colectiva es la fuente de producción

jurídica más característica del Derecho del Trabajo.

Tradicionalmente la ﬁjación de las condiciones de trabajo

era una prerrogativa unilateral del empleador. La única opción

que tenía el trabajador era la de aceptar las condiciones de em-

pleo que le eran ofrecidas o la de desechar ese puesto de trabajo.

Durante la revolución industrial esta práctica fue aﬁanzada por

la ideología laboral individualista que centraba la regulación de

las condiciones laborales en el predominio de la autonomía de la

voluntad, de la libertad de contratar y en la proscripción de todo

factor externo que pudiera alterar esos sacrosantos principios.

Como se ha visto, los conﬂictos laborales originados durante

la revolución industrial fueron generando paulatinamente la

intervención del Estado a través de leyes que establecían medidas

tutelares puntuales y que, con el trascurso de décadas, establecie-

ron la legitimación de las organizaciones sindicales y el derecho

de éstas a participar en la ﬁjación de las condiciones de trabajo

y al derecho de huelga como instrumento de presión en la lucha

para mejorarlas. Así, nace el derecho a la negociación colectiva

que determinó que la ﬁjación de las condiciones de trabajo de-

jase de ser una prerrogativa unilateral de los empleadores y que

pasara a ser tema de discusión entre éstos y los representantes

reconocidos de los trabajadores.

Siendo la negociación colectiva un capítulo del Derecho del

Trabajo, su reconocimiento y expansión fue producto del mismo

lento pero constante proceso que dio nacimiento a esta discipli-

na. Ya en 1898 la Ley belga de Asociaciones Profesionales hacía

referencia a los contratos que éstas podían realizar en beneﬁcio

de sus miembros. En 1906 en Suecia se celebró el denominado

“Compromiso de Diciembre” entre la Confederación Patronal

Sueca y la Unión General de Trabajadores de Suecia, en el cual

los trabajadores reconocieron, por una parte, el derecho de los

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

365

patronos a emplear y despedir obreros libremente, a cambio de

que los patronos reconocieran el derecho de los obreros a orga-

nizarse profesionalmente y a negociar convenios colectivos de

trabajo. En 1912 el Código Federal Suizo de las Obligaciones

reglamentó de manera especíﬁca al contrato colectivo de trabajo.

En Francia, en 1918, y en Alemania, en 1919, se promulgaron

leyes que reglamentaron detalladamente el contrato colectivo. En

1919 la Constitución alemana de Weimar, aceptó la legitimidad

de la convención colectiva y creó los Consejos de Empresa y Eco-

nómicos entre cuyas funciones estaba la de pactar con el empresa-

rio condiciones generales de trabajo. En América Latina, una ley

chilena de 1924 reglamentó por primera vez el contrato colectivo

de trabajo. Y en 1931, la “leyes madres” que inspiraron el proceso

de codiﬁcación laboral en la región, la Ley Federal del Trabajo de

México y el Código del Trabajo de Chile, contenían regulaciones

del contrato colectivo de trabajo. Durante la segunda mitad del

siglo XX la negociación colectiva vivió un importante proceso

de expansión en casi todos los países del mundo, al punto de

haberse convertido en un elemento fundamental de los sistemas

de relaciones de trabajo institucionalizados. Esta expansión fue

acompañada en muchos países por un desarrollo normativo que

suele comprender aspectos como las partes en la negociación y su

mutuo reconocimiento, la obligación de negociar y sus alcances,

la obligación de proporcionar informaciones veraces, los órganos

y el procedimiento de negociación, el nivel de la negociación, los

requisitos, efectos y ámbito de aplicación del convenio colectivo

producto de la negociación, los medios alternativos de solución

cuando las partes no lleguen a un acuerdo.

Es de observar que el mayor o menor grado de importancia

de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones la-

borales en un país determinado está íntimamente vinculado con

la mayor o menor fortaleza del movimiento sindical en ese país.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

366

87. La inﬂuencia del movimiento sindical y, consecuencial-

mente, de la negociación colectiva es muy variada en la región

latinoamericana, lo que diﬁculta hacer aﬁrmaciones generales,

salvo una: tal inﬂuencia ha venido menoscabándose en las últimas

décadas. Ello ha ocurrido, incluso, en aquellos países en los cuales,

durante las décadas de los setenta y los ochenta, el sistema de rela-

ciones laborales había adquirido un apreciable grado de madurez

y desarrollo y, en consecuencia, habían visto crecer el ámbito de

aplicación de la negociación colectiva.

Según las estadísticas recogidas por la O.I.T. el porcentaje

de trabajadores que negociaron colectivamente igualmente

varía mucho en los distintos países. Los porcentajes más altos

los tienen Uruguay (94.6% en 2016), Brasil (70,5% en 2014)

y Argentina (51,81 % en 2016) y los más bajos lo tienen

Paraguay (0,71% en 2015) Panamá (1% en 2016), Perú

(4.8% en el 2016) y El Salvador (5% en 2016). En el resto de

países la tasa de cobertura de la negociación colectiva oscila

entre una tasa del 10.6% en Nicaragua en 2016 y el 17,9%

en Chile en 2016. Es de observar la O.I.T. recoge los datos

estadísticos de los organismos nacionales que se los propor-

cionan, sin que ello comporte que la organización como tal

esté validando esos datos. Por eso, por razones de lógica, es

posible presumir algunas incongruencias en los mismos. Por

ejemplo, no parece lógico que en Panamá, con una aﬁliación

sindical que según la misma fuente alcanza al 11.9% y con

una normativa según la cual los convenios colectivos ﬁrmados

comprenden tanto a trabajadores aﬁliados como no aﬁliados

al sindicato, el porcentaje de cobertura apenas llegue al 1%, lo

cual se hace menos creíble si se toma en cuenta la negociación

colectiva entre la Autoridad del Canal y sus trabajadores y la

negociación colectiva de facto que se da en algunos sectores de

la administración pública.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

367

En Venezuela no existen estadísticas conﬁables. La O.I.T.

registra un 0,2 % que es una cifra muy inferior al porcentaje

real, sobre todo si se toma en cuenta que el sector público existe

una relativamente alta tasa de aﬁliación sindical. Lo que sí es

evidente es que en ese país tanto la aﬁliación sindical como la

cobertura de la negociación colectiva han experimentado un

fuerte descenso durante las últimas décadas.

Es de observar que aquellos países que tienen una mayor

tasa de cobertura de la negociación colectiva son precisamente

aquellos en los cuales la negociación no se hace a nivel de em-

presas sino de ramas sectores de actividad económica. En el caso

de Argentina, hay que señalar que buena parte de los convenios

colectivos vigentes a esta fecha corresponden a negociaciones

colectivas realizadas hace varias décadas y que si bien no se

renovaron, se consideran vigentes en virtud del principio de

ultra-actividad.

Por el contrario en aquellos países, la mayoría de los lati-

noamericanos, en los cuales la negociación colectiva se realiza

fundamentalmente a nivel de empresa, las tasas de cobertura

tienden a ser más bajas. Las negociaciones centralizadas son muy

bajas en América Latina, salvo en Argentina, Brasil y Uruguay,

aun cuando en casi todos los países existe la posibilidad legal

de una negociación colectiva centralizada, e incluso, en algunos

países, como México y Venezuela, hay normas que permiten

convocar negociaciones de este tipo o dar eﬁcacia general a una

convención colectiva que originalmente no la tenía.

Aun cuando algunas legislaciones la prevén, no es muy

frecuente en América Latina la técnica de la negociación colec-

tiva articulada en varios niveles. En Argentina existen algunos

ejemplos de articulación entre diversos niveles de negociación,

especialmente en materia salarial. También es muy escasa la

negociación colectiva a nivel transnacional.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

368

El declive de la negociación colectiva en América Latina

obedece a una diversidad de motivos que varían de uno a otro

país. En general, puede aﬁrmarse que las diﬁcultades económi-

cas que se presentan a partir de la denominada “década perdida”

de los años ochenta, caracterizada por altas tasas de inﬂación,

escasos índices de crecimiento económico y un progresivo en-

deudamiento interno y externo que aún constituye una pesada

carga, el duro impacto que los planes de ajuste impuestos por los

organismos ﬁnancieros internacionales produjeron en el mundo

laboral, el crecimiento desmedido del sector informal de la eco-

nomía que, en general, ocupa alrededor del cincuenta por ciento

de la población económica activa, en unos países más y en otros

menos, son, entre otros motivos, factores que contribuyeron a

debilitar grandemente al movimiento sindical y a disminuir el

ámbito de la negociación colectiva. A todo esto se unen las con-

secuencias económicas de la pandemia del Covid-19. En el caso

particular de Venezuela las disposiciones legislativas que declaran

en “mora sindical” e impiden negociar a aquellos sindicatos que

no han actualizado sus directivas (una importante parte de los

sindicatos del país, dada las trabas legislativas y políticas para

realizar elecciones sindicales), han contribuido al declive de lo

que otrora fue una importante tasa de negociación colectiva.

88. El Derecho a la negociación colectiva ha sido objeto de

regulación por las normas internacionales.

La Carta Internacional Americana de Derechos y Garantías

Sociales, O.E.A. 1948, establece:

“Artículo 7:

La Ley reconocerá y reglamentará los contratos y convenciones

colectivos de trabajo. Regirán en las empresas que hubieren estado

representadas en su celebración no solamente para los trabajadores

aﬁliados a la organización profesional que los suscribió, sino para

los demás trabajadores que formen o lleguen a formar parte de esas

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

369

empresas. La Ley ﬁjará el procedimiento para extender los contratos

y convenciones colectivos a toda la actividad para la cual se concer-

taron y para ampliar su ámbito de validez territorial”

La Carta Social Europea, C.E. 1996, dice:

“Artículo 6. Derecho de negociación colectiva.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de negociación

colectiva, las partes contratantes se comprometen:

1. A favorecer la consulta paritaria entre trabajadores y empleadores.

2. A promover, cuando ello sea necesario y conveniente, el estableci-

miento de procedimientos de negociación voluntaria entre emplea-

dores u organizadores de empleadores, de una parte, y organizaciones

de trabajadores de otra, con objeto de regular las condiciones de

empleo por medio de convenios colectivos.

3. Fomentar el establecimiento y la utilización de procedimientos

adecuados de conciliación y arbitraje voluntarios para la solución de

conﬂictos laborales.”

La Declaración Socio Laboral de Mercosur, 1998, dice:

“Negociación colectiva.

Artículo 10º.- Los empleadores o sus organizaciones y las organiza-

ciones o representaciones de trabajadores tienen derecho a negociar

y celebrar convenciones y acuerdos colectivos para reglamentar las

condiciones de trabajo, de conformidad con las legislaciones y prác-

ticas nacionales.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-

pea, U.E. 2007, establece:

“ARTÍCULO 28.- Derecho de negociación y de acción colectiva.

Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas,

de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y

prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

370

colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de con-

ﬂicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses,

incluida la huelga. “

La Organización Internacional del Trabajo ha adoptado

importantes normas en materia de negociación colectiva:

1. Convenio sobre la libertad sindical y la protección del

derecho de sindicación, 1948 (Núm. 87);

2. Convenio sobre el derecho de sindicación y de negocia-

ción colectiva, 1949 (Núm. 98);

3. Convenio sobre los representantes de los trabajadores,

1971 (Núm. 135;

4. Recomendación sobre los representantes de los trabajado-

res, 1971 (Núm. 143);

5. Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administra-

ción pública, 1978 (Núm. 151);

6. Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la admi-

nistración pública, 1978 (Núm. 159).

89. Dieciocho constituciones iberoamericanas regulan el

derecho a la negociación colectiva.

Las constituciones de Argentina, Brasil, España, Honduras,

Paraguay, República Dominicana se limitan a reconocer en tér-

minos generales el derecho a la negociación colectiva.

Las constituciones de Bolivia (Arts. 49 I y 49 II); Chile; El

Salvador; México; Costa Rica; Nicaragua; Portugal y Venezuela

establecen que este derecho será regulado por la Ley. Las cons-

tituciones de Colombia, Chile y Ecuador especiﬁcan, además,

que la Ley podrá establecer excepciones al derecho de negociar

colectivamente. En el caso de Chile, la Constitución restringe el

derecho a la negociación colectiva al ámbito empresarial y esta-

blece que la ley señalará los casos en que la negociación colectiva

deba someterse a arbitraje obligatorio.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

371

En México, una reciente reforma constitucional agregó

un artículo, el XXII bis, que establece que la ley que regule la

libertad de negociación colectiva debe garantizar, entre otros,

los siguientes principios: a) Representatividad de las organiza-

ciones sindicales, y b) Certeza en la ﬁrma, registro y depósito de

los contratos colectivos de trabajo. Asimismo se establece que

para la resolución de conﬂictos entre sindicatos, la solicitud de

celebración de un contrato colectivo de trabajo y la elección

de dirigentes, el voto de los trabajadores será personal, libre

y secreto. Estas disposiciones tienen gran importancia porque

comportan elementos destinados a combatir la inveterada

tradición mexicana de los denominados “contratos de protec-

ción”, promovida por “sindicatos de maletín”, manipulada por

los empleadores y que obstaculizan el genuino ejercicio de la

libertad de negociación colectiva.

La Constitución de Brasil establece que es obligatoria la

participación de los sindicatos en las negociaciones colectivas

de trabajo.

La Constitución de Costa Rica establece que tendrán fuerza

de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a

la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y

sindicatos de trabajadores legalmente organizados. La Consti-

tución de Perú señala que la convención colectiva tiene fuerza

vinculante en el ámbito de lo concertado.

La Constitución de El Salvador dispone que La ley estable-

cerá el procedimiento para uniformar las condiciones de traba-

jo en las diferentes actividades económicas Las constituciones

de El Salvador y de Venezuela establecen que las convenciones

colectivas se aplicarán a todos los trabajadores, sindicalizados o

no, de las empresas que las hayan suscrito y a quienes ingresen

con posterioridad.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

372

V. DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA

SALUD EN EL TRABAJO.

V.1. Derecho a la Seguridad Social.

Argentina, Art. 14 bis; Bolivia art 45.1; Brasil, Art. 6 y Art.

7 II, XXIV y XXVIII; Colombia, Art. 48; Costa Rica, Art. 73;

Cuba, Art.47; Chile, Art. 19.18; Ecuador, Art. 34 y Art. 333;

El Salvador, Art. 50; España, art 41; Guatemala, Art. 102.19;

Honduras, Art. 142, Art.143 y Art. 144; México, Art. 123.A

XXIX; Nicaragua, Art. 82.7; Paraguay, Art. 95; Perú, Art. 10,

Art.11 y Art.12; Portugal, Art. 63; República Dominicana, Art.

62.3; Venezuela, Art. 86 (19 países).

90. En la mayor parte de los casos, los trabajadores

destinan sus salarios a sufragar sus costos ordinarios de vida.

Son pocos los trabajadores cuyos salarios son de un monto

que supere tales costos y pueden darse el lujo de ahorrar o

invertir. Por el contrario, lamentablemente, son muchos los

trabajadores cuyos salarios alcanzan sólo a lograr un nivel

de supervivencia. En este estado de cosas, la mayoría de

estos trabajadores se ven en serias diﬁcultades para afrontar

determinadas contingencias, que aun cuando no pueden

considerarse que forman parte de su ordinaria cotidianidad,

distan de ser infrecuentes. Estas contingencias, como apunta

Américo Plá Rodríguez, pueden ser tanto “un suceso venturoso

(un matrimonio o un nacimiento) como un hecho lamentable

(un accidente, una enfermedad, la muerte, la incapacitación

total o parcial para el trabajo por obra de la vejez o de cual-

quier otra circunstancia de empleo).”205 Las circunstancias a las

cuales nos referimos comprometen la economía familiar del

205 Américo PLÁ RODRÍGUEZ, Estudios de la Seguridad Social, Fundación de

Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 308.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

373

afectado, porque suponen o un aumento en los gastos o una

disminución de los ingresos.

Durante siglos la atención a estas circunstancias se hacía

de manera no estructurada, bien sea a través de la ﬁlantropía o

caridad de personas de mayores recursos que proporcionaban

“ayudas” a los desfavorecidos o mediante aportes que personas

pertenecientes a una misma comunidad hacían para contribuir

a remediar la situación de las víctimas de las contingencias

adversas. Ya en la antigua Grecia, las eptaidia y las sunedria y

en Roma, las sodolitates y las Collegia, contribuían con aportes

de sus asociados a socorrer las urgencias de sus miembros o

familiares. Las corporaciones medioevales prestaban asistencia a

sus agremiados cuando enfermaban, tenían accidentes, así como

en caso de vejez y a sus familiares, en caso de muerte. Pero estas

“ayudas” no estaban estructuradas ni conferirían derechos ciertos

a los agremiados.

Con el nombre de mutualismo se designa a los movimien-

tos que animan y asesoran a las llamadas mutualidades, que son

entidades sin ánimo de lucro cuyos miembros contribuyen a la

creación de un capital con el cual se presta auxilio a aquellos so-

cios que los necesiten por atravesar contingencias que no pueden

afrontar con sus propios medios. El mutualismo se ha conﬁgura-

do en diversas expresiones históricas y fue la primera modalidad

de previsión colectiva. Pretende, aun cuando en forma no muy

bien estructurada, repartir los riesgos entre todas las personas

agrupadas en la mutualidad. El mutualismo es generalmente

considerado como antecedente de la previsión clásica y de los

modernos sistemas de Seguridad Social.

A mediados del siglo XIX surge en Europa una nueva forma

de afrontar la prevención de los riesgos que representan las con-

tingencias a que me he venido reﬁriendo: los seguros privados.

Al igual que las mutualidades los seguros privados de carácter

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

374

mercantil parten de la idea de repartir los riesgos, es decir que los

mismos no quedaran a cargo del individuo sino de una colecti-

vidad mayor, lo cual los hace menos gravosos. A diferencia de las

mutualidades, los beneﬁciarios del seguro, que no pertenecen a

una comunidad determinada, sino que forman parte del público

general, pagan una prima previamente convenida a una empresa

mercantil a cuyo cargo quedan los riesgos y que se compromete,

en caso de que los mismos ocurran, a pagar una determinada

indemnización al beneﬁciario del seguro, cuyo cobro constituye

un derecho del asegurado. Los seguros privados tuvieron un gran

desarrollo a partir de la aprobación de leyes que establecían que

los patronos debían correr con los riesgos profesionales, estando

obligados a pagar a sus trabajadores o familiares indemnizaciones

en casos de ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades

profesionales, independientemente de quien tuviese la culpa de

los mismos. Gerardo Arenas resume en estas palabras las ventajas

e inconvenientes del seguro privado: “Sus principales ventajas

son el traslado del costo del riesgo a otro sujeto a cambio de un

precio signiﬁcativamente menor, como también la posibilidad

jurídica de exigir la protección cuando se han cumplido los re-

quisitos establecidos; además, las técnicas actuariales y la mayor

dispersión del riesgo lo hace superior al mutualismo. Los incon-

venientes están en gravar con el costo de la prima exclusivamente

al asegurado, así como el cuestionamiento que implica la idea

del lucro comercial con la necesidad humana”206.

En Alemania, entre 1883 y 1889, se creó un sistema

de seguros sociales obligatorios que dio inicio a los sistemas

modernos de Seguridad Social. En medio de un clima de agita-

ción social, con un profundo descontento obrero que dio gran

206 Gerardo ARENAS MONSALVE, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social,

Legis, Bogotá, 2006, p.9.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

375

impulso a los movimientos socialistas, el Canciller Bismark,

al tiempo que adoptaba medidas represivas, impulsó políticas

sociales destinadas a paliar el descontento. Entre esas políticas

destaca la creación de los seguros sociales, que tenían un carác-

ter obligatorio, estaban ﬁnanciados no sólo por las cotizaciones

obligatorias de los asegurados, sino también por las de los pa-

tronos y con subvenciones estatales. La naturaleza obligatoria

de los seguros sociales, al aumentar de una manera notable

el ámbito de los asegurados y el monto de las cotizaciones,

favoreció un mayor reparto de los riesgos entre la población

asegurada y le dio al sistema mayor solidez ﬁnanciera. Limitada

en un principio a pocos riesgos, el ámbito de cobertura de los

seguros sociales se fue expandiendo con el tiempo. Inspiradas

en el modelo alemán, muchas legislaciones fueron adoptando

el sistema del seguro social obligatorio, que, con posterioridad

a la primera guerra mundial, estaba generalizado en la mayor

parte de los países.

En 1942 un comité interministerial presidido por Lord

William Beveridge presentó a la Cámara de los Comunes de

Gran Bretaña un informe que es considerado como un do-

cumento fundamental para la Seguridad Social moderna. El

informe Beveridge es un diagnóstico del funcionamiento de los

seguros sociales en el Reino Unido. Señalaba sus insuﬁciencias,

propuso la ampliación de sus coberturas y el establecimiento de

una política social, entonces inexistente. Proponía igualmente

la simpliﬁcación del sistema de Seguridad Social, estableciendo

una administración uniﬁcada, que debería igualar el nivel de

prestaciones para los distintos riesgos y uniformar las condi-

ciones de contribución y las reglas de funcionamiento del sis-

tema. El informe dio lugar a que el parlamento aprobase leyes

importantes en materia de Seguridad Social, salud y asistencia

y previsión social. Pero su inﬂuencia se extendió más allá de

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

376

las fronteras del Reino Unido e inspiró reformas de Seguridad

Social en diversos países del mundo, especialmente en Europa y

en América.

El proceso de consolidación de la Seguridad Social como

disciplina cientíﬁca y como sistema de protección social se vio

favorecido por la acción internacional. La Carta Atlántica ﬁrma-

da por Churchill y Roosevelt en plena guerra mundial propone

“establecer la más completa cooperación entre todas las naciones,

en el campo económico, con el ﬁn de asegurar a todos las mejores

condiciones de trabajo, una situación económica más favorable y la

Seguridad Social”. En la Carta de la Organización de los Estados

Americanos, de 1948, se dice que “la justicia y Seguridad son la

base de toda paz duradera”.

A lo largo del Siglo XX la Seguridad Social se fue conso-

lidando como la estructura creada por el Estado de Bienestar

Social y, generalmente administrada por el mismo, para atender

los riesgos y contingencias de la población, inspirándose en los

principios de universalidad, solidaridad, suﬁciencia, unidad, uni-

formidad y previsibilidad De los tres seguros originarios creados

por Bismarck a ﬁnales del Siglo XIX (enfermedad, accidente

de trabajo, invalidez-vejez), los sistemas fueron paulatinamente

pasando a cubrir una diversidad de riesgos y contingencias,

tales como tales como prestaciones por maternidad, pensiones

de sobrevivientes, gastos funerarios, salud, subsidios familiares,

desempleo, transferencias directas etc.

91. La región latinoamericana presenta, en términos ge-

nerales, un gran déﬁcit de seguridad social. La cobertura de la

misma ha ido variando en las diversas décadas pero nunca ha

alcanzado a la mitad de la población económicamente activa.

Para 2005 alcanzaba apenas a un promedio del 38,7% de la po-

blación económicamente activa En los años posteriores tuvo un

importante aumento llegando a representar el 46,5% de la PEA

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

377

en 2019. Este porcentaje bajó como efecto de la pandemia. Es

de observar que algunos países tienen un índice alta de pobla-

ción asegurada, como es el caso de Costa Rica (94.9% para el

2016), Uruguay (75.3% para el 2019), Brasil (62.19% para el

2019) y Chile (alrededor del 60% para 2020) En general las

prestaciones son insuﬁcientes, los pagos suelen ser tardíos y

algunas contingencias no están adecuadamente cubiertas. Esta

situación precaria crea un círculo vicioso: la precariedad se

debe en buena parte a la baja cobertura, pero al mismo tiempo

desincentiva la aﬁliación, pues muchos trabajadores perciben

el pago de cotizaciones más como un impuesto que como una

inversión para mejorar la calidad de su vida.

Entre los grandes obstáculos que ha encontrado el funcio-

namiento de la seguridad social en América Latina podemos

señalar la administración, la cobertura, el ﬁnanciamiento y el

impacto negativo de la inﬂación.

Tradicionalmente la administración de la seguridad social

ha estado conﬁada a entes públicos. En muchos casos los mismos

suponen una dirección tripartita, la cual, en la práctica, suele

no funcionar o hacerlo inadecuadamente. El desarrollo político

marcado por el caudillismo militarista, que aún presenta en la

región importantes, aun cuando cada vez más escasas, manifes-

taciones, no ha favorecido el desarrollo de la institucionalidad

de los organismos que administran la seguridad social La ineﬁ-

ciencia administrativa y la corrupción han sido características

frecuentes en estos organismos.

Entre las causas de la baja cobertura de la Seguridad Social

en América Latina, pueden señalarse el aumento del desempleo,

la expansión del empleo informal en detrimento del empleo

asalariado y la precarización laboral.

El aumento de la perspectiva de vida, los ﬂujos migratorios,

el peso de la deuda y las crisis económicas, hicieron cada vez más

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

378

difícil el mantener el ﬁnanciamiento del sistema de seguridad

social y muy particularmente de los regímenes pensionales.

A partir de la crisis de los años setenta, se produce el auge

del pensamiento neoliberal y con el mismo el cuestionamiento

del y consecuencialmente de los modelos tradicionales de segu-

ridad social. Como se ve en el Capítulo I de esta obra, para el

neoliberalismo el buen funcionamiento de la economía supone

una drástica limitación de las funciones del Estado en la socie-

dad, de manera que se implante una economía libre de mercado,

caracterizada entre otras cosas por drásticas reducciones del gasto

público y de las políticas sociales y la privatización de muchas de

las funciones que desempeña el Estado, entre ellas la Seguridad

Social. En 1981, bajo el régimen militar de Augusto Pinochet,

en Chile se hizo una reforma de la Seguridad Social y, entre otras

cosas, se privatizó el régimen de pensiones, creándose un sistema

de ﬁnanciamiento individual mediante el cual el monto de las

pensiones se ﬁjaría en el momento de su disfrute y en atención

a las contribuciones pagadas por el beneﬁciario, dependiendo

del monto depositado y del rendimiento de las inversiones. La

operación del sistema ya no estaría en manos del Estado, sino

de entidades ﬁnancieras privadas, las Administradoras de Fon-

dos de Pensiones (AFP), las cuales actúan comercialmente en

un régimen de competencia, pues los aﬁliados pueden escoger

libremente el ente que va a administrar sus fondos. El papel

del Estado se limitaría a la supervisión del funcionamiento

del sistema. Este modelo de ﬁnanciamiento o capitalización

individual, promocionado entusiastamente por sus creadores y

sostenedores en el resto de los países latinoamericanos, sirvió de

fuente de inspiración a varias de las reformas adelantadas por

países latinoamericanos. En general las reformas favorecedoras

de un régimen de capitalización individual no fueron producto

de un consenso entre los actores sociales, sino de una decisión

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

379

unilateral de los Gobiernos, usualmente con respaldo de los

sectores empresariales y con el aliento, por no decir presión, de

los entes ﬁnancieros internacionales.

Las perspectivas de este modelo pensional basado en el

ahorro y ﬁnanciamiento individual han sido objeto de di-

versas observaciones que dieron lugar a la implantación de

modelos mixtos, que combinan el ﬁnanciamiento individual

con la solidaridad y que dan lugar a la participación de en-

tes públicos y privados en la administración de los fondos

pensionales.

Los sistemas de ahorro individual ha sido objeto de un

profundo debate, no sólo al interior de Chile sino en toda la

región. Sus adversarios no dejan de recordar que el modelo fue

implantado autoritariamente, sin discusión alguna, durante

la dictadura militar y que sin embargo las fuerzas armadas

siguieron disfrutando del sistema tradicional de reparto. Aﬁr-

man que el régimen de capitalización no tiene una naturaleza

compatible con la esencia solidaria de la seguridad social y que

no está en condiciones de otorgar una protección universal y

suﬁciente a la población ante las contingencias de invalidez,

vejez y muerte. Observan la existencia de una baja cobertura, de

prestaciones insuﬁcientes, ni siquiera amparadas por la garan-

tía estatal de montos mínimos, de una administración basada

en la competencia, pero que sin embargo está construida por

pocas empresas de estructura oligopólica. Señalan asimismo

la desfavorable incidencia del alto costo de operación que

suponen las administradoras de fondos de pensiones y com-

pañías de seguros, las cuales aparte de invertir en altos gastos

de comercialización generan para sí utilidades maniﬁestamente

desmedidas. En ﬁn, se sostiene la incapacidad del sistema para

resolver las situaciones de discriminación que afectan a las

mujeres, a los jóvenes, a los temporeros, a los trabajadores por

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

380

cuenta propia y en general a la gran mayoría de los trabajadores

que percibe bajos ingresos.

Los resultados deﬁcientes del modelo determinaron que en

el mismo Chile, en enero de 2008, se aprobara una reforma que

si bien mantiene a las AFP, diseña un sistema sobre la base de

tres pilares, un pilar contributivo, un pilar solidario y un pilar

de ahorro voluntario. Se contempla el disfrute de pensiones

básicas solidarias con ﬁnanciamiento público. Se prevé que todo

cotizante debe recibir una pensión básica, aun cuando sus apor-

tes individuales no generen fondos suﬁcientes para pagarla. Se

prevé, incluso, el disfrute de una pensión para los no cotizantes.

Las críticas que cuestionaron el modelo pensional chileno

y que a la ﬁn determinaron su modiﬁcación , inﬂuyeron para

que en las reformas implantadas en otros países de la región,

aun tomando ideas fundamentales del modelo chileno, hayan

incorporado otros elementos para tratar de moderar los efectos

negativos que le han sido observados.

En las últimas décadas se han llevado a cabo en varios países

importantes reformas de la seguridad social con las cuales se ha

tratado de afrontar los desafíos que se le presenten en la segunda

década del siglo XXI. Entre tales desafíos los más importantes

son los siguientes:

a) La coordinación de los sistemas de seguridad social.

En varios países existe pluralidad de organismos en-

cargados de la materia, lo cual favorece una dispersión

de programas e instituciones, que se traduce en un

incremento de la ineﬁciencia administrativa y de la

corrupción, los cuales, como se apuntó anteriormente,

son unos de los grandes males de la seguridad social

latinoamericana.

b) La seguridad social debe hacer un esfuerzo por reducir

las desigualdades presentes en algunos de los sistemas. Se

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

381

requiere uniformar prestaciones para evitar diferencias

de trato y promover acciones positivas para eliminar

discriminaciones de cualquier tipo.

c) En los sistemas vigentes se suelen presentar casos de lo

que se ha denominado “historias laborales fragmenta-

das” es decir, trabajadores que no tienen una continui-

dad dentro de un mismo sistema, sino que, a lo largo

de sus trayectorias laborales han estado adscritos a dos

o más sistemas de seguridad, lo cual crea diﬁcultades en

su tratamiento. Se requiere aﬁliar a todos los trabajado-

res, incluso autónomos y atípico a un único y continuo

sistema de registro, cálculo de cotizaciones y acceso a las

prestaciones.

d) Se requiere de un esfuerzo de preparación de personal

de alto nivel en los despachos del trabajo y de la segu-

ridad social, en las áreas de derecho, empleo, economía

y ciencia actuarial, entre otros campos de las ciencias

sociales

e) Se reﬁere favorecer los mecanismos de ﬁnanciamiento

solidario a modo de pacto social entre diferentes

generaciones.207

En ﬁn, la seguridad social debe avanzar hacia un sistema

de universalidad plena, que provea de cobertura eﬁciente a toda

la población, desde la concepción misma del ser humano. La

adopción de ese plan es un asunto complejo en razón de las

preferencias políticas y culturales, las tradiciones y el respectivo

marco legal. Lograrlo requiere tiempo y concertación para evitar

errores o diﬁcultades ﬁscales, pero es un compromiso ineludible

207 En relación a estos tópicos véase Luis Eduardo DÍAZ, Deﬁniendo realidades y apli-

cando principios (La Recomendación 202 de la O.I.T.). Revista Venezolana de

Análisis de Coyuntura. Vol. XXVIII, No. 2 (jul – dic 2022), p.p. 97-112.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

382

si se quiera establecer en América Latina un verdadero estado de

bienestar social

92. La seguridad social ha sido objeto de regulación por

parte de las normas internacionales.

En la Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre, O.E.A. 1948, del mismo año, se establece:

“Artículo 16 – Derecho a la seguridad social

Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra

las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad

que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la impo-

sibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

En la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales,

O.E.A. 1948, se dice:

“Artículo 28:

Es deber del Estado proveer en beneﬁcio de los trabajadores medidas

de previsión y seguridad sociales.”

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre,

O.N.U. 1948, dice:

“Artículo 23:

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su

trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la

protección contra el desempleo.”

“Artículo 25

1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le

asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial

la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los

servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros

en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros

casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias

independientes de su voluntad.”

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

383

El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Socia-

les y Culturales, O.N.U. 1966, establece:

“Artículo 9

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona a la seguridad social, incluso al seguro social.”

La Carta Social Europea, C.E. 1996, dice:

“Artículo 12. Derecho a la Seguridad Social.

Para garantizar el ejercicio efectivo al derecho a la Seguridad Social,

las partes contratantes se comprometen:

1. A establecer o mantener un régimen de Seguridad Social.

2. A mantener el régimen de Seguridad Social en un nivel satis-

factorio, equivalente, por lo menos, al exigido al exigido para la

ratiﬁcación del Código Europeo de Seguridad Social;

3. a esforzarse por elevar progresivamente el nivel del régimen de

Seguridad Social.”

4. A adoptar medidas, mediante la conclusión de los oportunos

acuerdos bilaterales o multilaterales, o por otros medios, sin perjui-

cio de las condiciones establecidas en esos acuerdos, encaminadas a

conseguir:

a. La igualdad de trato entre los nacionales de cada una de

las partes contratantes y los de las demás partes en lo relativo

a los derechos de Seguridad Social, incluida la conservación

de las ventajas concedidas por las leyes de Seguridad Social,

sean cuales fueren los desplazamientos que las personas

protegidas pudieren efectuar entre los territorios de las partes

contratantes.

b. La concesión, mantenimiento y restablecimiento de los

derechos de Seguridad Social, por medios tales como la acu-

mulación de los períodos de seguro o de empleo completados

de conformidad con la legislación de cada una de las partes

contratantes.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

384

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-

pea, U.E. 2007, dispone:

“ARTÍCULO 34.- Seguridad social y ayuda social.

1. La Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones

de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una pro-

tección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes

laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida

de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho de la

Unión y las legislaciones y prácticas nacionales.

2. Toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la

Unión tiene derecho a las prestaciones de seguridad social y a las

ventajas sociales de conformidad con el Derecho de la Unión y con

las legislaciones y prácticas nacionales.

3. Con el ﬁn de combatir la exclusión social y la pobreza, la Unión

reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a una ayuda de

vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que

no dispongan de recursos suﬁcientes, según las modalidades estable-

cidas por el Derecho de la Unión y por las legislaciones y prácticas

nacionales.”

La O.I.T. ha desarrollado una amplia acción en materia de

Seguridad Social. En la Declaración de Filadelﬁa, O.I.T. 1944,

se releva la importancia de conseguir

“la extensión de las medidas de Seguridad Social con el ﬁn de ase-

gurar unos ingresos básicos a todos los que tengan necesidad de tal

protección, así como la asistencia médica completa; una protección

adecuada de la vida y de la salud de los trabajadores en todas las

profesiones, y la protección de la infancia y de la maternidad”.

La O.I.T. ha adoptado los siguientes instrumentos en mate-

ria de Seguridad Social:

a) Normas de alcance general:

Instrumento actualizado:

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

385

1. C102 - Convenio sobre la seguridad social (norma

mínima), 1952 (Núm. 102).

2. R067 - Recomendación sobre la seguridad de los me-

dios de vida, 1944 (Núm. 67).

3. R202 - Recomendación sobre los pisos de protección

social, 2012 (Núm. 202).

Instrumento en situación provisoria:

1. R017 - Recomendación sobre el seguro social (agricul-

tura), 1921 (Núm. 17).

2. R068 - Recomendación sobre la seguridad social (fuer-

zas armadas), 1944 (Núm. 68).

13.2. Protección garantizada en las diferentes ramas de la

seguridad social.

13.2.1. Asistencia médica y prestaciones monetarias por

enfermedad.

Instrumento actualizado:

1. C130 - Convenio sobre asistencia médica y prestaciones

monetarias de enfermedad, 1969 (Núm. 130).

2. R134 - Recomendación sobre asistencia médica y pres-

taciones monetarias de enfermedad, 1969 (Núm. 134).

Instrumento en situación provisoria:

1. R069 - Recomendación sobre la asistencia médica,

1944 (Núm. 69).

Instrumento que ha sido superado:

1. C024 - Convenio sobre el seguro de enfermedad (in-

dustria), 1927 (Núm. 24).

2. C025 - Convenio sobre el seguro de enfermedad (agri-

cultura), 1927 (Núm. 25).

3. R029 - Recomendación sobre el seguro de enfermedad,

1927 (Núm. 29).

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

386

b) Prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivientes:

Instrumento actualizado:

1. C128 - Convenio sobre las prestaciones de invalidez,

vejez y sobrevivientes, 1967 (Núm. 128).

2. R131 - Recomendación sobre las prestaciones de inva-

lidez, vejez y sobrevivientes, 1967 (Núm. 131).

Instrumento que ha sido superado:

1. C035 - Convenio sobre el seguro de vejez (industria,

etc.), 1933 (Núm. 35).

2. C036 - Convenio sobre el seguro de vejez (agricultura),

1933 (Núm. 36).

3. C037 - Convenio sobre el seguro de invalidez (indus-

tria, etc.), 1933 (Núm. 37).

4. C038 - Convenio sobre el seguro de invalidez (agricul-

tura), 1933 (Núm. 38).

5. C039 - Convenio sobre el seguro de muerte (industria,

etc.), 1933 (Núm. 39).

6. C040 - Convenio sobre el seguro de muerte (agricultu-

ra), 1933 (Núm. 40).

Derogado:

1. R043 - Recomendación sobre el seguro de invalidez,

vejez y muerte, 1933 (Núm. 43).

c) Prestaciones en caso de accidentes del trabajo y

enfermedades profesionales

Instrumento actualizado:

1. C121 - Convenio sobre las prestaciones en caso de ac-

cidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964

[Cuadro I modiﬁcado en 1980] (Núm. 121).

2. R121 - Recomendación sobre las prestaciones en caso

de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,

1964 (Núm. 121).

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

387

Instrumento en situación provisoria:

a. C012 - Convenio sobre la indemnización por acciden-

tes del trabajo (agricultura), 1921 (Núm. 12).

Instrumento que ha sido superado:

1. C017 - Convenio sobre la indemnización por acciden-

tes del trabajo, 1925 (Núm. 17).

2. C018 - Convenio sobre las enfermedades profesionales,

1925 (Núm. 18).

3. R024 - Recomendación sobre las enfermedades profe-

sionales, 1925 (Núm. 24).

4. C042 - Convenio sobre las enfermedades profesionales

(revisado), 1934 (Núm. 42).

5. R022 - Recomendación sobre la indemnización por

accidentes del trabajo (importe mínimo), 1925 (Núm.

22).

6. R023 - Recomendación sobre la indemnización por

accidentes del trabajo (jurisdicción), 1925 (Núm. 23).

d) Prestaciones por desempleo

Instrumento actualizado:

1. C168 - Convenio sobre el fomento del empleo y la

protección contra el desempleo, 1988 (Núm. 168).

2. R176 - Recomendación sobre el fomento del empleo y

la protección contra el desempleo, 1988 (Núm. 176).

Instrumento que ha sido superado:

1. R044 - Recomendación sobre el desempleo, 1934

(Núm. 44).

2. C044 - Convenio sobre el desempleo, 1934 (Núm. 44).

Derogado:

1. R011 - Recomendación sobre el desempleo (agricultu-

ra), 1921 (Núm. 11).

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

388

2. R045 - Recomendación sobre el desempleo (menores),

1935 (Núm. 45).

c) Seguridad social para trabajadores migrantes.

Instrumento actualizado:

1. C118 - Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad

social), 1962 (Núm. 118).

2. C157 - Convenio sobre la conservación de los derechos

en materia de seguridad social, 1982 (Núm. 157).

3. R167 - Recomendación sobre la conservación de

los derechos en materia de seguridad social, 1983

(Núm.167).

Instrumento en situación provisoria:

1. C019 - Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes

del trabajo), 1925 (Núm. 19).

2. R025 - Recomendación sobre la igualdad de trato

(accidentes del trabajo), 1925 (Núm. 25).

Instrumento que ha sido superado:

1. C048 - Convenio sobre la conservación de los derechos

de pensión de los migrantes, 1935 (Núm. 48).

93. Diecinueve constituciones iberoamericanas contienen

normas relativas a la seguridad social. Las constituciones de Chi-

le y República Dominicana establecen el derecho a la Seguridad

Social sin especiﬁcar mayormente el alcance de la misma. Las

otras constituciones señalan prestaciones que deberán ser com-

prendidas por la seguridad social, mencionando la vejez (Argen-

tina, Bolivia, Brasil, Art. 7. XXIV, Colombia, Costa Rica, Cuba,

Guatemala, Honduras, Art.142; México, Nicaragua, Portugal,

Venezuela); la muerte (Bolivia, Costa Rica, Cuba, Guatemala,

Honduras, Art.142; México, Nicaragua, Portugal, Venezuela);

la enfermedad (Bolivia, Costa Rica, Cuba, Honduras, Art.142;

México, Nicaragua, Portugal, Venezuela); la invalidez (Bolivia,

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

389

Costa Rica, Cuba, Guatemala, México, Nicaragua, Portugal,

Venezuela); la maternidad (Bolivia, Costa Rica, Nicaragua,

Venezuela. ); la paternidad ( Bolivia, Venezuela.), el desempleo

(Bolivia, Brasil, Art. 7 II, España, México, Portugal, Venezuela.);

riesgos profesionales (Bolivia, Brasil, Art. 7 XXVIII; México,

Nicaragua, Venezuela.), Vivienda (Bolivia, Venezuela.); asigna-

ciones familiares (Bolivia)

Las constituciones de Bolivia, Costa Rica, Honduras,

Art.142; México, Portugal y Venezuela señalan que, además de

las expresamente señaladas en su texto, la seguridad social podrá

cubrir otros aspectos. De hecho la enumeración constitucional

de prestaciones de Seguridad Social, no ha sido una limitante

para que en los distintos países la Seguridad Social atienda otros

riesgos y contingencias.

Las constituciones de Argentina, Bolivia, Costa Rica, Cuba,

España, Guatemala, Honduras, Art.142; Nicaragua, Portugal,

Venezuela establecen que la Seguridad Social debe ser adminis-

trada por el Estado; la de Bolivia señala expresamente que los

servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados

ni concesionados. Las constituciones de Colombia, Paraguay y

Perú permiten la presencia de particulares en su gestión.

Las constituciones de Bolivia, Colombia, Ecuador, Art. 34

y Venezuela hacen mención a los principios orientadores de la

Seguridad Social. Las constituciones de Colombia, Costa Rica,

Paraguay, Perú, Venezuela se reﬁeren a la preservación del destino

de los fondos de la seguridad social El ﬁnanciamiento tripartito

de la Seguridad Social está establecido por las constituciones de

El Salvador, Honduras, Art. 143 y Costa Rica, precisando esta

última que el seguro de riesgos profesionales correrá por cuenta

exclusiva del empleador. Las constituciones de Argentina, Co-

lombia, Costa Rica, Paraguay y El Salvador disponen que los

seguros sociales serán obligatorios.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

390

V.2 Derecho a condiciones adecuadas de higiene y salud

en el trabajo.

Bolivia, Art. 46.I.1; Brasil, Art. 7.XXII; Costa Rica, Art.

66; Cuba, Art.49; Ecuador, Art. 326.5 y 6; El Salvador, Art.

43 y Art. 44; España, Art. 40.2 Honduras, Art. 128. 6 y 12;

México, Art. 123. A. XIV.XV; Nicaragua, Art. 82.4; Portugal,

Art. 59 1.c; República Dominicana, art 62.8; Uruguay, Art.54;

Venezuela, Art. 87 (14 países).

94. Como toda actividad humana el trabajo supone riesgos para

quien lo desempeña. Durante siglos el trabajo, al menos el trabajo

no esclavo, tuvo relativamente pocos riesgos. El trabajo manual,

con poca presencia de herramienta y prácticamente sin máquinas,

en ambientes en que laboraban pocas personas y casi siempre bajo

la presencia vigilante y cuidadosa del patrono, hacía que el número

de accidentes laborales y de enfermedades profesionales fuese re-

lativamente bajo. La revolución industrial cambió este panorama.

El trabajo deja de ser manual y se realiza con máquinas, las cuales,

así como aumentaron la productividad, también lo hicieron con el

número de accidentes laborales. Las largas jornadas laborales que

generaban fatiga favorecían la ocurrencia de accidentes. Menores y

mujeres con menor capacidad para el esfuerzo físico presentaban

vulnerabilidad ante los riesgos profesionales. Se pasó del modesto

taller a la gran planta industrial en la cual se congregaban cientos de

trabajadores que ya no podían ser objeto del cuidado cuasi paternal

del antiguo dueño o encargado del taller. Al lado de los cada veces

más frecuentes accidentes individuales, se sucedieron las catástrofes

colectivas, como explosiones, derrumbamientos de máquinas, con-

taminación por materiales nocivos etc., que afectaban colectivos

enteros de trabajadores.

La nueva situación generó una nueva preocupación por

los riesgos del trabajo. La alta incidencia de accidentes y enfer-

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

391

medades profesionales despertó una doble inquietud: humana

y económica; humana, porque afectaba la salud y la vida de

seres humanos; económica porque generaba cuantiosas pérdidas

para el empresario. Ello dio lugar a que se comenzase a tomar

en cuenta medidas de prevención de accidentes y de higiene y

seguridad ocupacional. En el curso del Siglo XIX se fueron apro-

bando normas legislativas sobre la prevención y reparación de

riesgos profesionales y sobre normas de higiene ocupacional. Así,

paulatinamente, los riesgos profesionales y la seguridad y salud

del trabajador se fueron convirtiendo en un tema recurrente en

la incipiente legislación protectora de los trabajadores.

En Inglaterra se aprobó en 1802 una ley sobre protección

de la salud y la moralidad de aprendices y de trabajadores de

fábricas hilanderas que contenían algunas normas que son quizás

el primer antecedente de la legislación sobre seguridad industrial.

En Francia se puede citar como primer antecedente una ley de

1841 sobre el empleo de niños en fábricas industriales. En 1898,

el Congreso de los Diputados aprobó por unanimidad la Ley de

9 de abril de 1898, “en materia de responsabilidad en aquellos

accidentes de los que los obreros son víctimas en su trabajo”. El

Código Industrial de la Federación de Alemania del Norte, de

1869 preveía la protección general de los trabajadores contra los

accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Massa-

chusetts fue el primer Estado de los Estados Unidos en adoptar

una legislación de prevención de los accidentes en Fábrica en

1877. En ese mismo año en España se promulgó la Ley sobre

Policía de Ferrocarriles, reglamentada el año siguiente. Ambos

instrumentos comprendían, entre otras cosas, normas relativas

a la seguridad ocupacional y condiciones de trabajo de los tra-

bajadores de esa área. El real Decreto del 11 de junio de1886,

relativo a la contratación de obras públicas, impuso al contratista

la obligación de reparar los accidentes que dependan del trabajo

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

392

o que estén relacionados con él. La primera normativa general

aprobada en España fue Ley de Accidentes de Trabajo de 1900,

que establece el principio de la responsabilidad objetiva del

empleador por los accidentes laborales que sufra el trabajador.

Para inicios del Siglo XX en los países industrializados estaba

generalizada la existencia de legislaciones relativas a la seguridad

industrial, las cuales se fueron desarrollando en América Latina

en las primeras décadas de ese siglo.

A lo largo de las décadas se ha consolidado todo un sistema

de protección de los riesgos capaces de afectar la vida y salud de

los trabajadores. En palabras de Iturraspe:

“desde los inicios del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social el

sistema jurídico ha tratado de dar respuesta a esta realidad. Estas res-

puestas comprenden un amplio abanico de mecanismos que abarcan

cinco subsistemas interrelacionados: a) Promoción de la salud de los

trabajadores; b) prevención de accidentes y de enfermedades; c) regu-

lación de las condiciones y medio ambiente del trabajo; reparación de

“los riesgos “laborales mediante prestaciones e indemnizaciones y e)

rehabilitación de los trabajadores enfermos o accidentados”208.

95. La acción internacional ha sido importante para la con-

solidación de una normativa sobre salud ocupacional y preven-

ción y tratamiento de riesgos profesionales. En la Conferencia de

Berlín de 1890 se adoptaron recomendaciones sobre el trabajo

en las minas. En las conferencias de Berna de 1905 y 1906 se

trató sobre la prohibición del fósforo blanco. En la Conferencia

Interamericana Sobre Seguridad Social, Chile 1942, se acordó la

protección del resguardo del capital humano. En la Conferencia

de Chapultepec, de 1945, se aprobó como parte integrante de

208 Francisco ITURRASPE, Protección de los trabajadores en caso de accidentes y en-

fermedades profesionales, en Derecho del Trabajo, Fundación Universitas, Barqui-

simeto, Núm. 9, abril-mayo,2010, p. 281.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

393

la Declaración de Principios Sociales de América la “atención por

parte de los servicios de previsión y asistencia, en lo que se reﬁere a

medicina preventiva y curativa” y la “aprobación de legislación que

establezca los medios adecuados de higiene y seguridad industrial y

prevención de los riesgos profesionales”.

La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales,

O.E.A., 1948 dice:

“Artículo 30:

El Estado, mediante normas adecuadas, debe asegurar la higiene,

seguridad y moralidad en los lugares de trabajo”

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, O.N.U. 1966, dice:

“Artículo 7:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona, al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias

que le aseguren en especial:

(…) b) La seguridad y la higiene en el trabajo;”

“Artículo 12:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de

toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y

mental.

2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el

Pacto a ﬁn de asegurar la plena efectividad de este derecho, ﬁgurarán

las necesarias para:

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y

del medio ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,

endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica

y servicios médicos en caso de enfermedad.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

394

La Carta Social Europea, C.E, 1966, dice:

“Artículo 3. Derecho a la seguridad e higiene en el trabajo.

Para garantizar el ejercicio del derecho a la seguridad e higiene en el

trabajo, las partes contratantes se comprometen, previa consulta con

las organizaciones de empleadores y de trabajadores:

a formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacio-

nal coherente sobre seguridad e higiene en el trabajo y sobre el

entorno de trabajo. Esta política tendrá como objeto principal la

mejora de la seguridad y la higiene en el trabajo y la prevención

de accidentes y de daños a la salud derivados o relacionados con

el trabajo que se produzcan en el curso del mismo, en particular

minimizando las causas de los riesgos inherentes al entorno de

trabajo;

a promulgar reglamentos de seguridad e higiene.

a adoptar medidas precisas para controlar la aplicación de tales

reglamentos.

a promover el establecimiento progresivo de servicios de higiene en

el trabajo para todos los trabajadores, con funciones esencialmente

preventivas y de asesoramiento.”

La Unión Europea aprobó en 1989 la Directiva 89/391/

CEE, que, entre otras cosas establece:

“Los empresarios tienen la obligación de:

- garantizar la seguridad y la salud de sus trabajadores, debiendo

desarrollar una política de seguridad global y ofrecer una formación

adecuada al personal;

- designar a una persona encargada de la prevención de riesgos en

el trabajo;

- adoptar las medidas de precaución necesarias en materia de pri-

meros auxilios, de lucha contra incendios o de evacuación;

- evaluar los riesgos que deben afrontar trabajadores concretos y

garantizan la implantación de las medidas de protección necesarias;

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

395

- ofrecer a los trabajadores y a sus representantes toda la información

relevante acerca de los posibles riesgos para la seguridad y la salud y

las medidas adoptadas para prevenirlos;

- consultar a los trabajadores y a sus representantes y los invitan a

participar en los debates sobre seguridad y salud en el trabajo;

- garantizar que cada trabajador reciba una formación adecuada

en materia de seguridad y salud, pertinente para su trabajo.

- proporcionar protección especial a aquellos trabajadores que

puedan ser especialmente sensibles a los posibles riesgos y peligros del

lugar de trabajo.

Por su parte, cada trabajador debe velar, en la medida de lo posible,

por su seguridad y salud, así como por la de sus compañeros.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-

pea, U.E. 2007, dispone:

“ARTÍCULO 31.- Condiciones de trabajo justas y equitativas.

1. Todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que

respeten su salud, seguridad y dignidad.”

La Organización Internacional del trabajo ha aprobado

diversos instrumentos, de los cuales la Conferencia Interna-

cional del trabajo de 2022 otorgó la caliﬁcación de convenios

fundamentales a los convenios sobre seguridad y salud de los

trabajadores, 1981 (núm. 155) y el Convenio sobre el marco

promocional para la seguridad y salud en el trabajo, 2006 (núm.

187). Los instrumentos aprobados son los siguientes:

a) Disposiciones generales:

Instrumento actualizado:

1. C155 - Convenio sobre seguridad y salud de los traba-

jadores, 1981 (Núm. 155).

2. P155 - Protocolo de 2002 relativo al Convenio sobre

seguridad y salud de los trabajadores, 1981.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

396

3. R164 - Recomendación sobre seguridad y salud de los

trabajadores, 1981 (Núm. 164).

4. C161 - Convenio sobre los servicios de salud en el

trabajo, 1985 (Núm. 161).

5. R171 - Recomendación sobre los servicios de salud en

el trabajo, 1985 (Núm. 171).

6. C187 - Convenio sobre el marco promocional para la

seguridad y salud en el trabajo, 2006 (Núm. 187).

7. R197 - Recomendación sobre el marco promocional

para la seguridad y salud en el trabajo, 2006 (Núm.

197).

8. R097 - Recomendación sobre la protección de la salud

de los trabajadores, 1953 (Núm. 97).

9. R102 - Recomendación sobre los servicios sociales,

1956 (Núm. 102).

10. R194 - Recomendación sobre la lista de enfermedades

profesionales, 2002 (Núm. 194).

Derogado:

1. R031 - Recomendación sobre la prevención de los

accidentes del trabajo, 1929 (Núm. 31).

Reemplazada:

1. R112 - Recomendación sobre los servicios de medicina

del trabajo, 1959 (Núm. 112).

b) Protección contra riesgos particulares:

Instrumento actualizado:

1. C115 - Convenio sobre la protección contra las radia-

ciones, 1960 (Núm. 115).

2. R114 - Recomendación sobre la protección contra las

radiaciones, 1960 (Núm. 114).

3. C139 - Convenio sobre el cáncer profesional, 1974

(Núm. 139).

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

397

4. R147 - Recomendación sobre el cáncer profesional,

1974 (Núm. 147).

5. C148 - Convenio sobre el medio ambiente de trabajo

(contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1977

(Núm. 148).

6. R156 - Recomendación sobre el medio ambiente de

trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones),

1977 (Núm. 156).

7. C162 - Convenio sobre el asbesto, 1986 (Núm. 162).

8. R172 - Recomendación sobre el asbesto, 1986 (Núm.

172).

9. C170 - Convenio sobre los productos químicos, 1990

(Núm. 170).

10. R177 - Recomendación sobre los productos químicos,

1990 (Núm. 177).

11. C174 - Convenio sobre la prevención de accidentes

industriales mayores, 1993 (Núm. 174).

12. R181 - Recomendación sobre la prevención de acci-

dentes industriales mayores, 1993 (Núm. 181).

Requiere medidas adicionales para asegurar su relevancia

continua y futura:

1. C013 - Convenio sobre la cerusa (pintura), 1921

(Núm. 13).

2. C119 - Convenio sobre la protección de la maquinaria,

1963 (Núm. 119).

3. R118 - Recomendación sobre la protección de la ma-

quinaria, 1963 (Núm. 118).

4. C127 - Convenio sobre el peso máximo, 1967

(Núm. 127).

5. R128 - Recomendación sobre el peso máximo, 1967

(Núm. 128).

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

398

6. C136 - Convenio sobre el benceno, 1971 (Núm. 136).

7. R144 - Recomendación sobre el benceno, 1971 (Núm.

144).

8. R003 - Recomendación sobre la prevención del car-

bunco, 1919 (Núm. 3).

9. R004 - Recomendación sobre el saturnismo (mujeres y

niños), 1919 (Núm. 4).

10. R006 - Recomendación sobre el fósforo blanco, 1919

(Núm. 6).

Derogado:

1. R032 - Recomendación sobre los dispositivos de segu-

ridad de las máquinas, 1929 (Núm. 32).

c) Protección en ciertas ramas de actividad:

Instrumento actualizado:

1. C120 - Convenio sobre la higiene (comercio y oﬁcinas),

1964 (Núm. 120).

2. R120 - Recomendación sobre la higiene (comercio y

oﬁcinas), 1964 (Núm. 120).

3. C167 - Convenio sobre seguridad y salud en la cons-

trucción, 1988 (Núm. 167).

4. R175 - Recomendación sobre seguridad y salud en la

construcción, 1988 (Núm. 175).

5. C176 - Convenio sobre seguridad y salud en las minas,

1995 (Núm. 176).

6. R183 - Recomendación sobre seguridad y salud en las

minas, 1995 (Núm. 183).

7. C184 - Convenio sobre la seguridad y la salud en la

agricultura, 2001 (Núm. 184).

8. R192 - Recomendación sobre la seguridad y la salud en

la agricultura, 2001 (Núm. 192).

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

399

Instrumento que ha sido superado:

1. C062 - Convenio sobre las prescripciones de seguridad

(ediﬁcación), 1937 (Núm. 62).

Superada:

1. C045 - Convenio sobre el trabajo subterráneo (muje-

res), 1935 (Núm. 45).

Reemplazada:

1. R053 - Recomendación sobre las prescripciones de

seguridad (ediﬁcación), 1937 (Núm. 53).

2. R055 - Recomendación sobre la colaboración para

prevenir los accidentes (ediﬁcación), 1937 (Núm. 55).

96. Catorce constituciones iberoamericanas contienen

normas sobre higiene y salud en el trabajo.

Las constituciones de Bolivia, Brasil, Ecuador; Nicara-

gua; Portugal y Uruguay establecen, con algunas diferencias

terminológicas, el derecho de los trabajadores a prestar

servicios en condiciones de higiene, seguridad, salud o

bienestar. Siendo un derecho que la constitución otorga a los

ciudadanos, recae lógicamente sobre el Estado la obligación

de garantizar su disfrute, lo cual es expresamente establecido

por la Constitución de Cuba. Por su parte las constituciones

de Costa Rica, Honduras (Art.128.6), México (Art. 123.

XV), República Dominicana y Venezuela disponen que los

patronos deben adoptar medidas de higiene y seguridad cum-

pliendo las normas pertinentes en la materia. Las constitu-

ciones de Honduras (Art. 128.12), y México (Art.123. XIV)

establecen, además, que los patronos deben indemnizar a los

trabajadores que sufran accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales, lo cual también se establece en la constitución

de El Salvador (Art.43). Las constituciones de El Salvador

(Art. 44), España y de Venezuela establecen que el Esta-

do velará por el cumplimiento de las normas de higiene y

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

400

seguridad. La Constitución de Ecuador establece que toda

persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o

enfermedad, tendrá derecho a ser reintegrada al trabajo y a

mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley.

VI. DERECHOS PROCESALES.

VI.1. Derecho a una jurisdicción especial del trabajo

Bolivia, Art. 50; Costa Rica, Art. 70; El Salvador, Art. 49;

Guatemala, Art. 103; Honduras, Art. 134; México, Art. 123.A

XX; Panamá, Art. 77, Venezuela, Disposición Transitoria 4

numeral 4 (Siete países).

97. En Iberoamérica la solución de los conﬂictos jurídicos

individuales del trabajo está fundamentalmente a cargo de

órganos judiciales, que generalmente se rigen por un procedi-

miento laboral especial. Es de observar, no obstante, que, en

algunos casos, la administración del trabajo tiene competencias

para resolver determinados conﬂictos laborales. Se puede seña-

lar que en la mayoría de los casos los órganos competentes son

un tribunal de la jurisdicción ordinaria o, mayoritariamente,

un tribunal laboral especializado. En México, durante déca-

das, la solución de los conﬂictos laborales estuvo a cargo de

Juntas de Conciliación y Arbitraje de carácter tripartito, con

funciones jurisdiccionales, pero adscritas a la administración

del trabajo. Este sistema fue abolido por reciente reforma legis-

lativa que prevé que el conocimiento de los conﬂictos laborales

pase al poder judicial, proceso que se viene mostrando lento

y diﬁcultoso, pero que, a todas luces, en la medida en que se

superen esos obstáculos va a constituir un notable progreso

para la justicia laboral de ese país En Panamá existen Juntas

de Conciliación y Decisión con competencia en materia de

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

401

despidos. En general, los sistemas privados de arreglo directo y

arbitraje, de uso frecuente en los países anglosajones, han teni-

do poca importancia en el área iberoamericana, especialmente

en la América Latina.

A decir verdad el funcionamiento de tribunales laborales

no es una invención reciente, en algunos países existieron

tribunales laborales aun antes de que el Derecho del Trabajo se

consolidara como disciplina autónoma. Así, en Francia, desde

el Siglo XIII funcionaron los “Conseil de Prud’hommes”, los

cuales a partir del siglo XIX ejercen competencia especíﬁca para

la solución de conﬂictos individuales de trabajo. En España

a principio de siglo XX se crearon los tribunales industriales.

Pero el funcionamiento regular de una jurisdicción laboral

especializada fue consecuencia del proceso de gestación del

Derecho del Trabajo. Proceso lento, que se fue produciendo en

la medida en que los estados, presionados por los movimientos

sociales, fueron aprobando paulatinamente medidas legislati-

vas que regulaban el trabajo estableciendo mínimos tutelares

de obligatoria aplicación. Muy tempranamente se advirtió que

no bastaba la promulgación de normas protectoras, sino que

era necesario arbitrar los medios para que las mismas fuesen

aplicadas efectivamente.

Uno de los obstáculos con que tropezó la vigencia en la

práctica de esas primigenias normas, fue su aplicación por

jueces formados con una mentalidad civilista que les diﬁculta-

ba comprender el sentido de esa nueva legislación protectora

que se apartaba del sacrosanto principio de la autonomía de la

voluntad de las partes. De allí el reclamo para la creación de

una jurisdicción especializada en materia laboral, integrada por

jueces con formación y actitud para aplicar la nueva discipli-

na. Reclamo que ha sido acogido, al menos parcialmente, en

muchos países. En Iberoamérica es generalizada la existencia

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

402

de una jurisdicción especializada en lo laboral, pero en varios

países existen instancias en las cuales esta jurisdicción es ejerci-

da por jueces que conocen de otras materias. También existen,

como se señaló arriba, juntas de conciliación y arbitraje o

decisión, que aun siendo especializadas, no son propiamente

tribunales. Por otra parte, como también se señaló, en algunos

casos la administración del trabajo tiene a su cargo la solución

de determinados conﬂictos laborales.

La existencia de una jurisdicción laboral especializada viene

generalmente acompañada de un procedimiento laboral espe-

cial. A lo largo de los años la legislación y la jurisprudencia han

desarrollado una serie de particularidades propias del proceso

laboral. Entre las mismas podemos mencionar la competencia

del juez del lugar donde se prestó el servicio y no la del juez del

domicilio del demandado, posibilidad de acumular demandas

de distintos trabajadores contra un mismo empleador, simpliﬁ-

cación en el tratamiento de cuestiones preliminares, necesidad

de especiﬁcación de defensas en la contestación de la demanda,

inversión de la carga de la prueba, ampliación de los poderes del

juez laboral, exención de costas para el trabajador.

Un aspecto que ha sido objeto de debate en la doctrina y

al cual me referí en el parágrafo 171 de la presente obra, el de

si el Derecho Procesal del Trabajo es una disciplina indepen-

diente, con total autonomía de las normas procesales generales

o si es una especialidad de un tronco común que es el Derecho

Procesal. Parte de la doctrina sostiene que “la autonomía y las

evidentes e indisimulables particularidades del Derecho sus-

tantivo del trabajo exigen la presencia de un derecho procesal

laboral autónomo y ajustado a dichas especialidades, para que

contribuya a la eﬁcacia del Derecho sustantivo al que sirve.

En otras palabras son los particularismos de los conﬂictos a

resolver”…”los que requieren una justicia y un proceso especia-

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

403

les”209 Otra parte de la doctrina, con la cual suscribo, sostiene

que existe un solo derecho procesal destinado a garantizar la

vigencia efectiva del sistema jurídico sustantivo y que regula

una de las funciones fundamentales del Estado: la jurisdiccio-

nal. Esta aﬁrmación no va en desmedro de que el Derecho

Procesal contemple normas especializadas para la actuación de

las diversas ramas del derecho material. En este sentido se con-

sidera que una Ley Procesal del Trabajo concebida en términos

de la moderna Teoría General del Proceso, debe sustentar las

especiﬁcidades del procedimiento laboral, sin que ello impli-

que su aislamiento de aquella ni, naturalmente, de las normas

fundamentales que la informan. Ello tampoco comporta un

desconocimiento de la autonomía cientíﬁca del Derecho del

Trabajo como disciplina sustantiva, sino que se funda en la

necesidad de darle un mayor rigor cientíﬁco e integridad, de tal

manera que, atendiendo a sus particulares necesidades, pueda

nutrirse de los aportes de la Teoría General del Proceso, lo que

le permitirá emplear – con las modalidades que surgen de la

aplicación de los postulados propios del Derecho del Trabajo- la

normativa general elaborada con base en la misma, así como la

jurisprudencia construida a partir de sus principios. Lo contra-

rio sugeriría una ruptura total con el derecho procesal común,

especíﬁcamente con el Código de Procedimiento Civil, lo cual

obligaría a la ley procesal del trabajo a estatuir y pronunciarse

sobre todas las posibles situaciones que puedan presentarse en

el proceso, lo cual la haría incurrir en inútiles repeticiones, en

muy probables contradicciones y, necesariamente, daría lugar

a abundantes lagunas que diﬁcultarían la labor tanto del Juez

209 Oscar ERMIDA URIARTE en prólogo a La Jurisdicción del Trabajo de Nelson

Lostanau, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p.7. Ver

también obras citadas en las notas 271 y 272.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

404

como de las partes, en detrimento de la seguridad jurídica y de

la tutela judicial efectiva.

98. En América Latina, las dos “leyes madres” que orien-

taron el proceso de codiﬁcación laboral en la región, el Código

del Trabajo de Chile y la Ley Federal del Trabajo de México,

ambas de 1931, contenían disposiciones sobre la jurisdicción

laboral y sobre los órganos encargados de resolver los conﬂictos

del trabajo. Buena parte de los códigos de trabajo de la región

incluyen tanto normas sustantivas como adjetivas. En otros

países existen códigos o leyes procesales del trabajo. En Uruguay,

en 1989, el proceso laboral fue subsumido dentro del Código

General del Proceso, pero en 2009 la ley 18.572 estableció un

proceso laboral especializado. Algo similar ocurrió en Chile. El

año 1980, se dicta el Decreto Ley 3.648, que transforma los

Juzgados del Trabajo en Juzgados de Letras Civiles y suprimió

las Cortes del Trabajo, dejando la segunda instancia a cargo de

las Cortes de Apelaciones de la jurisdicción ordinaria. En 1986

en las ciudades más importantes del país se restablecieron los

juzgados laborales especializados con un procedimiento propio.

A partir de 2008 se estableció un sistema procesal laboral con

tribunales y procedimientos especiales, que se fue extendiendo

paulatinamente en todo el país.

Las primeras legislaciones procesales latinoamericanas se

centraron fundamentalmente en abreviar los lapsos previstos en

el procedimiento civil, cuyo formato en general, siguió orientan-

do el juicio laboral, que seguía siendo escrito, sin concentración

y sin participación directa del juez, que, en buena parte de los

casos, sólo se involucraba en el juicio en el momento de senten-

ciar. Ese proceso laboral tradicional dista de ser eﬁciente y no

posee la celeridad requerida para lograr una justicia oportuna.

Como reacción a las deﬁciencias de este proceso laboral

tradicional, desde inicios del presente siglo en América Latina

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

405

se ha hecho presente una tendencia de reformas procesales la-

borales. Así, Venezuela (2002), Ecuador (2003), Chile (2005),

Colombia (2007), Uruguay (2009), Perú (2010), Nicaragua

y Costa Rica (2012) y México (2021) han aprobado reformas

del proceso laboral. En América Central El Salvador, Honduras

y Guatemala están tramitando legislativamente la reforma del

proceso laboral. Las reformas, en general, siguen una tendencia

que se caracteriza por buscar un juicio simpliﬁcado, que da

prioridad a lo esencial y no a las formalidades; prevalentemente

escrito; con participación inmediata del juez que es el director

del proceso; concentrado, previéndose un audiencia única en la

cual se evacúan y se controlan todas las pruebas, al ﬁnal de la

cual se produce la sentencia, que sólo puede ser dictada por el

juez que participó en el proceso, Las nuevas legislaciones pro-

cesales laborales favorecen el empleo de los medios alternativos

de solución de conﬂictos, estableciendo, en varias de ellas, una

instancia obligatoria de conciliación previa.

El tema del derecho a la jurisdicción especial del trabajo no

ha sido objeto de un amplio tratamiento por parte de las normas

internacionales.

La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales,

O.E.A. 1948, dice:

“JURISDICCION DEL TRABAJO.

Artículo 36:

En cada Estado debe existir una jurisdicción especial de trabajo y

un procedimiento adecuado para la rápida solución de los conﬂictos.

CONCILIACION Y ARBITRAJE.

Artículo 37:

Es deber del Estado promover la conciliación y el arbitraje como

medios para la solución pacíﬁca de los conﬂictos colectivos de

trabajo”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

406

99. En Iberoamérica las constituciones de Bolivia, Costa

Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá y

Venezuela disponen la existencia de una jurisdicción especial

del trabajo, lo cual no es una novedad establecida por el cons-

tituyente pues ya en esos países existían órganos especializados

para resolver los conﬂictos jurídicos laborales. La constitución

de El Salvador dice que “los procedimientos en materia laboral

serán regulados de tal forma que permitan la rápida solución de

los conﬂictos”. Las constituciones de El Salvador y de México

prevén la conciliación y el arbitraje como medios de solución

de los conﬂictos laborales. La constitución mexicana contiene

una detallada regulación del procedimiento de conciliación y

de los órganos que están a cargo del mismo. La disposición

transitoria cuarta de la constitución venezolana del año 1999,

al ordenar al legislador ordinario la aprobación de una Ley

Orgánica Procesal del Trabajo, estableció los principios orien-

tadores del proceso laboral (gratuidad, celeridad, oralidad,

inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y

rectoría del juez o jueza en el proceso). La importancia de esta

disposición transitoria fue que dio origen a la primera de las

recientes reformas procesales laborales latinoamericanas a las

cuales hice referencia con anterioridad.

Páginas	259-406
Autor	Oscar Hernández Álvarez

Capítulo V. Los derechos laborales específicos en las constituciones iberoamericanas

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