Capítulo VI. Los derechos laborales inespecíficos en las constituciones iberoamericanas

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CAPÍTULO VI

LOS DERECHOS LABORALES INESPECÍFICOS EN LAS

CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS

SUMARIO: I.- Introducción. II. Derecho al respeto de la dignidad

humana. III.- Derecho a la igualdad y no discriminación. IV.- Derecho

a la integridad personal. V.- Derecho a la protección de la salud.

VI.- Derecho a la libertad ideológica y religiosa. VII.- Derecho a la

libertad de expresión. VIII.- Derecho a la libertad de información. IX.-

Derecho a la protección de datos personales. X.- Derecho al honor, a

la intimidad personal y a la propia imagen. XI.- Derecho al secreto de

las comunicaciones. XII.- Derecho a la libertad de asociación. XIII.-

Derecho a la libertad de reunión. XIV.- Derecho a un ambiente sano.

XV.- Derecho a la educación. XVI.- Derecho a la propiedad. XVII.-

Derecho a la propiedad intelectual. XVIII.- Derecho a la libertad de

empresa o de dedicarse a la actividad económica de su preferencia.

I.- Introducción.

100. Como se señaló en el capítulo anterior, cuando se habla de

derechos laborales inespecíﬁcos se hace referencia a derechos consti-

tucionales de carácter general, no especíﬁcamente laborales, que son

atribuidos a todos los ciudadanos, pero que pueden ser ejercidos por

trabajadores y empleadores en el ámbito de una relación laboral210.

210 Véase cita de la obra de Manuel Carlos PALOMEQUE y Manuel ÁLVAREZ DE

LA ROSA en nota 176.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

408

En este capítulo haré una revisión de aquellos derechos

constitucionales inespecíﬁcos que tienen mayor presencia en las

constituciones iberoamericanas. Para ello partí de elaborar un

listado en el cual incorporé aquellos derechos inespecíﬁcos que,

de una manera mayoritaria aparecen consagrados en las consti-

tuciones de los países del ámbito iberoamericano, al cual agregué

Haití, en razón de su vecindad geográﬁca y de su pertenencia a la

América Latina. El criterio empleado para incorporar un deter-

minado derecho constitucional especíﬁco al referido listado, al

igual como se hizo con los derechos laborales especíﬁcos, fue el

de que estuviese incluido al menos en cinco de las constituciones

analizadas. Estoy claro en que este criterio es algo arbitrario, pero

al menos me resultó útil para intentar una explicación didáctica

del tema.

II.- Derecho al respeto de la dignidad humana:

Bolivia (Arts. 9.2 y 22), Brasil (Art. 1 III), Colombia

(Art.1), Costa Rica (Art. 33), Cuba (Art. 40), Chile (Art. 1),

Ecuador (Art. 66.2), El Salvador (Arts. 4 y 10), España (Art.

10), Guatemala (Art. 4), Honduras (Arts. 59, 63 y 68), México

(Arts.1 y 3), Nicaragua (Art. 5), Panamá (Art. 17), Paraguay

(Arts. 1 y 33), Perú (Art. 1), Portugal (Arts.1 y 26.2), República

Dominicana (Art. 38), Venezuela (Arts. 3,47,55 y 332). (Dieci-

nueve países).

101. El tema de la dignidad humana ha sido objeto de

importantes debates en la historia de la ﬁlosofía. Para Aris-

tóteles la dignidad era consecuencia de la racionalidad y sólo

correspondía a quienes tenían “logos”, es decir capacidad de

raciocinio y lenguaje, lo cual les deﬁne como seres no llamados

a ser instrumentalizados, de modo que existen varias categorías

de seres humanos que, al carecer de “logos”, no tenían dignidad.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

409

Así, los esclavos, las mujeres los discapacitados etc. Para Santo

Tomas de Aquino, la dignidad es una potencialidad que en

principio corresponde a todos los seres humanos, pero que se

adquiere cuando el hombre realiza obras buenas o “dignas” y se

pierde cuando una persona orienta esa potencialidad a hacer el

mal. La concepción moderna de dignidad se fundamenta en el

pensamiento de Kant, para quien la dignidad no está asociada

a circunstancias individuales que la particularizan, sino que está

asociada a la condición humana. Kant sustenta la dignidad en

la racionalidad, pues corresponde a los seres humanos racio-

nales. Sin embargo, Kant admite que la dignidad puede verse

restringida en ciertas categorías de personas, como las mujeres,

los económicamente dependientes, los discapacitados mentales,

los moribundos. En la ﬁlosofía contemporánea, aun admitiendo

el carácter de la dignidad como propio de la condición humana

se ha debatido sobre si la misma corresponde a ciertas categorías

de personas como los pobres, los enfermos, los moribundos211.

El pensamiento católico contemporáneo ha contribuido a

difundir el concepto de dignidad humana como una condición

que corresponde a todas las personas y que exige de todos los

individuos y de las autoridades, así como la sociedad en general,

el respeto a esa condición, independientemente de las caracterís-

ticas particulares que puedan tener los individuos o los grupos

sociales. Para la Iglesia Católica la dignidad es atributo esencial

de todas las personas humanas y es el fundamento de la vida en

sociedad y de los derechos humanos. En el Compendio de la

Doctrina Social de la Iglesia se dice:

“132: Una sociedad justa puede ser realizada solamente en el respeto

de la dignidad trascendente de la persona humana.”

211 Sobre este debate puede verse Xabier ETXEBERRÍA, El debate ético sobre la digni-

dad de la persona, https://www.youtube.com/watch?v=D2Rovu3mNag

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

410

“144: Dios no hace acepción de personas», porque todos los hombres

tienen la misma dignidad de criaturas a su imagen y semejanza.”

“153: La raíz de los derechos del hombre se debe buscar en la digni-

dad que pertenece a todo ser humano. Esta dignidad, connatural a

la vida humana e igual en toda persona, se descubre y se comprende,

ante todo, con la razón.”212

Aun cuando se trata de un concepto más bien abstracto,

el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana,

incorporado en textos constitucionales y utilidades, ha sido un

factor importante para la interpretación de las normas jurídicas

nacionales, especialmente en aquellos casos en que al juez se le

presentan diﬁcultades para establecer el sentido y alcance de una

norma jurídica en su aplicación a un caso concreto. Testimonio

de ello es la aﬁrmación que hace Wilfredo Sanguinetti reﬁrién-

dose al proceso de “reconstrucción”, por parte del Tribunal

Constitucional, del ordenamiento laboral peruano duramente

golpeado durante el gobierno autoritario y neoliberal de Fuji-

mori. Sanguinetti dice:

“El Tribunal Constitucional ha recurrido en más de una ocasión a

una lectura ﬁnalista para desentrañar el alcance de sus mandatos.

La clave para ello ha resultado en la adopción, como criterio guía

para la interpretación del sentido de las disposiciones laborales

de la Constitución, del principio del respeto a la dignidad de la

persona, al que el artículo 1 de la misma atribuye la condición de

“ﬁn supremo de la sociedad y del Estado”, y cuya vigencia en el

ámbito de las relaciones laborales se encuentra expresamente ga-

rantizada por el artículo 23. De esta consagración de la dignidad

de la persona, como “valor último” o “principio rector supremo del

ordenamiento jurídico” se desprende la necesidad de llevar a cabo

212 Compendio de la doctrina social de la Iglesia Pontiﬁcio Consejo «Justicia y Paz».

www.vatican.va/roman_curia/.../rc_pc_justpeace_doc_20060526_compendio-do-

tt-soc_sp.html -

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

411

una interpretación de los principios constitucionales que garantice

que la consideración que merecen las personas no se vea afectada en

ningún tipo de situación por la que las mismas puedan atravesar. Y

también en la imposibilidad de cualquier derecho pueda ser ejercido

“conculcando la dignidad esencial de otro ser humano”213

102. Algunas normas internacionales han proclamado el

postulado del respeto a la dignidad humana.

Así, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre,

O.N.U. 1948, dice:

“Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en digni-

dad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben

comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos

(O.E.A. 1969) dice:

“Artículo 11.- Protección de la Honra y de la Dignidad

Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento

de su dignidad.”

En el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civi-

les y Políticos, O.N.U. 1966, se dice:

“Los Estados partes en el presente Pacto, considerando que, conforme

a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas,

la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el

reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de

la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, recono-

ciendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la

persona humana, reconociendo que, con arreglo a la Declaración

Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del

ser humano libre, en el disfrute de las libertades civiles y políticas y

213 Wilfredo SANGUINETTI, ob. cit. en la nota 20, p.44

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

412

liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones

que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos,

tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, O.N.U. 1966, se dice:

“Artículo 7:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias

que le aseguren en especial:

i) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias

conforme a las disposiciones del presente Pacto;”

La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pue-

blos, O.U.A. 1981, estableció:

“Artículo 5

Todo individuo tendrá derecho al respeto de la dignidad inherente al

ser humano y al reconocimiento de su status legal. Todas las formas

de explotación y degradación del hombre, especialmente la esclavi-

tud, el comercio de esclavos, la tortura, el castigo y el trato cruel,

inhumano o degradante, serán prohibidos”

En el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del

Niño, O.N.U., 1.989, se dice:

“Los Estados Partes en la presente Convención,

Considerando que, de conformidad con los principios proclamados

en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz

en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca

y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la

familia humana, teniendo presente que los Pueblos de las Naciones

Unidas han reaﬁrmado en la Carta su fe en los derechos fundamen-

tales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y

que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida

dentro de un concepto más amplio de la libertad”

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

413

El Protocolo N° 13 al Convenio para la Protección de los

Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales relativo

a la abolición de la pena de muerte en cualquier circunstan-

cia, acordado por el Consejo de Europa en 2002 dice en sus

considerandos:

“Los Estados miembros del Consejo de Europa, signatarios del

presente Protocolo, convencidos de que el derecho de toda persona a

la vida es un valor fundamental en una sociedad democrática, y de

que la abolición de la pena de muerte es esencial para la protección

de este derecho y el pleno reconocimiento de la dignidad inherente a

todo ser humano.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, U.E. 2007, dice:

“ARTÍCULO 1.- Dignidad humana.

La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida.

ARTÍCULO 31.- Condiciones de trabajo justas y equitativas

1. Todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que

respeten su salud, seguridad y dignidad”

103. Diecinueve de las constituciones estudiadas hacen

referencia a la dignidad de la persona humana.

Las constituciones de diez países (Bolivia (Art. 9), Brasil,

Colombia, Cuba, Honduras (Art.59), Paraguay (Art. 1), Perú,

Portugal (Art. 1), República Dominicana, Venezuela (Art.3)

proclaman la dignidad de la persona humana como ﬁn o fun-

damento del Estado. Ya hemos visto que esta proclamación ha

tenido particular importancia en Perú. Las constituciones de seis

países (Chile, Ecuador, España, Guatemala Nicaragua, Paraguay

Art.33) consagran el derecho a la dignidad de la persona. Las

constituciones de cinco países (Bolivia (Art. 22), Costa Rica,

El Salvador (Arts. 4 y 10), Guatemala y México (Art.1) esta-

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

414

blecen prohibición de violaciones a la dignidad humana. Las

constituciones de Honduras, (art 63) y Panamá establecen que

los derechos consagrados en su texto no excluyen ni constituyen

negación de otros que nacen de la dignidad del hombre.

Las Constituciones de Honduras (Art.68) y de Haití disponen

que toda persona privada de libertad será tratada con el respeto

debido a la dignidad inherente al ser humano. La Constitución de

México (Art.3) establece que la educación se basará en el respeto

irrestricto de la dignidad de las personas. La Constitución de Por-

tugal (Art. 26) dispone que la ley establecerá garantías efectivas

contra la obtención y utilización abusiva o contraria a la dignidad

humana, de informaciones relativas a las personas y a las familias.

La Constitución de Venezuela en su artículo 3 dice que el Estado

tiene como ﬁnes esenciales la defensa y el desarrollo de la perso-

na y el respeto a su dignidad. Además contiene disposiciones que

ordenan a los organismos públicos respetar la dignidad humana en

sus diversas actuaciones (Arts. 47, 55 y 332).

104. El tema de la dignidad del ser humano tiene una

especial relevancia en el ámbito de las relaciones de trabajo. Al

respecto Héctor Jaime dice:

“El trabajador es merecedor de protección por su condición de perso-

na que lo hace poseedor de un valor trascendental que se encuentra

en riesgo cuando, forzado por las circunstancias se somete al poder

de otro, del empleador. Ese valor trascendental es su dignidad de

persona”. “En el contrato de trabajo” -aﬁrma el mismo autor-,

“coexisten las dos dimensiones del hombre que trabaja: la de sujeto

de derecho y que maniﬁesta su voluntad para asumir obligaciones

en una relación contractual y que así es percibida por el derecho de

las obligaciones, y la dimensión biológica del mismo, el cuerpo que

desarrolla la prestación a que se ha obligado.” 214

214 Héctor JAIME MARTÍNEZ, Teoría General del Derecho del Trabajo, Tesis

doctoral presentada ante la Universidad Central de Venezuela, inédita.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

415

Esta implicación personal del trabajador en su doble

condición de sujeto y objeto del contrato de trabajo, junto

con la sumisión de su actividad personal en el trabajo al poder

del empleador, lo que implica una restricción a su libertad,

es la que motivan la existencia de un sistema tutelar que,

fundamentalmente está dirigido a buscar que su condición

de trabajador no vaya en menoscabo a su dignidad como

persona. Por ello es acertado la aﬁrmación del Compendio

de la Doctrina Social de la Iglesia Católica cuando dice: “301

Los derechos de los trabajadores, como todos los demás derechos,

se basan en la naturaleza de la persona humana y en su dignidad

trascendente.”215

III.- Derecho a la igualdad y no discriminación.

Argentina (Art. 16), Bolivia (Art. 14.I, 14.II y 14 III),

Brasil (Art. 5), Colombia (Arts.13 y 43), Costa Rica (Art. 33),

Cuba (Arts. 42 y 43), Chile (Art. 1 y Art. 19.2 y 3), Ecuador

(Art. 11.2 y Art. 66.4), El Salvador (Art. 3), España (Arts.1, 9

y 14), Guatemala (Art. 4), Haití (Art. 18), Honduras (Arts. 60

y 61), México (Arts. 1 y 4), Nicaragua (Art. 27), Panamá (Arts.

19 y 20), Paraguay (Arts. 46, 47 y 48), Perú (Art. 2.2), Portugal

(Arts.13 y 26.1), República Dominicana (Art. 39), Uruguay

(Art. 8), Venezuela (Art. 21) (Veintidós países).

105. La historia de las sociedades humanas hasta entrada

la edad moderna es la historia de las desigualdades entre los

diversos sectores que las conformaban. La desigualdad entre

los diversos sectores no derivaba solamente del tratamiento

que se daban unos a otros, sino que estaba establecido por

los ordenamientos jurídicos vigentes en cada sociedad. Los

215 Ob. cit. en la nota 211-

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

416

sectores que ejercían mayor poder político, militar, religioso o

económico, gozaban, unos más que otros, de privilegios de los

cuales carecían los demás. En la actualidad no han desapareci-

do ciertamente las desigualdades sociales, pero las mismas han

venido perdiendo su carácter institucional en la mayor parte de

los países. A inicios de la edad moderna, la burguesía incipiente

se enfrentó a la nobleza y al clero en un intento de despojarles

de sus privilegios. Ciertamente la burguesía no propició la

abolición de sus propias ventajas económicas, pero una de sus

banderas de lucha fue la igualdad de los ciudadanos ante la Ley.

La igualdad, junto con la libertad y la fraternidad, fue uno de

los postulados de la revolución francesa. La Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano (París, 1789) dice en

su artículo primero: “Los hombres nacen y permanecen libres e

iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden fundarse

en la utilidad común.” Con anterioridad la Declaración de

Virginia, 1776; había proclamado:

“Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e inde-

pendientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando

entran en estado de sociedad, no pueden ser privados o desposeídos

con posterioridad por ningún pacto; a saber: el goce de la vida y la

libertad, como medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar

y obtener la felicidad y la seguridad.”

106. Después de la segunda post guerra mundial varios ins-

trumentos internacionales proclamaron el derecho a la igualdad

y a la no discriminación.

En la Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre, O.E.A. 1948, se establece:

“Artículo II. Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los

derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de

raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.”

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

417

En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre,

O.N.U. 1948, se dice:

“Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en digni-

dad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben

comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades pro-

clamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,

sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,

origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier

otra condición.”

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos

Humanos y de las Libertades Fundamentales216, C.E. 1950,

establece:

“Artículo 14: Prohibición de discriminación:

El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Con-

venio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por

razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u

otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional,

fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

La Convención internacional sobre la eliminación de todas

las formas de discriminación racial, O.N.U. 1965, dice:

“Artículo 2

1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se compro-

meten a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una

política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas

216 De la profusa legislación internacional europea sobre la materia cito únicamente la

convenida en el Tratado de Roma de 1950, revisado en 1996 (Convenio Europeo

Para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales),

por su importancia histórica y la contenida en la Carta de Estrasburgo de 2007,

(Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europa) por ser la más

actualizada

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

418

sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y

con tal objeto:

a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o

práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas

o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e

instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad

con esta obligación;

b) Cada Estado parte se compromete a no fomentar, defender o

apoyar la discriminación racial practicada por cualesquiera personas

u organizaciones;

c) Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las

políticas gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar,

derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que ten-

gan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla

donde ya exista;

d) Cada Estado parte prohibirá y hará cesar por todos los medios

apropiados, incluso, si lo exigieran las circunstancias, medidas

legislativas, la discriminación racial practicada por personas, grupos

u organizaciones;

e) Cada Estado parte se compromete a estimular, cuando fuere el

caso, organizaciones y movimientos multirraciales integracionis-

tas y otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las

razas, y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división

racial.

2. Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconse-

jen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica,

cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimien-

to y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes

a estos grupos, con el ﬁn de garantizar en condiciones de igualdad

el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de

las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán

tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o

separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los

objetivos para los cuales se tomaron.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

419

Artículo 3

Los Estados partes condenan especialmente la segregación racial y el

apartheid y se comprometen a prevenir, prohibir y eliminar en los

territorios bajo su jurisdicción todas las prácticas de esta naturaleza.

Artículo 4

Los Estados partes condenan toda la propaganda y todas las orga-

nizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superio-

ridad de una raza o de un grupo de personas de un determinado

color u origen étnico, o que pretendan justiﬁcar o promover el odio

racial y la discriminación racial, cualquiera que sea su forma, y se

comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas

a eliminar toda incitación a tal discriminación o actos de tal

discriminación, y, con ese ﬁn, teniendo debidamente en cuenta los

principios incorporados en la Declaración Universal de Derechos

Humanos, así como los derechos expresamente enunciados en el

artículo 5 de la presente Convención, tomarán, entre otras, las

siguientes medidas:

a) Declararán como acto punible conforme a la ley toda difusión de

ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación

a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda

incitación a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de per-

sonas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades

racistas, incluida su ﬁnanciación;

b) Declararán ilegales y prohibirán las organizaciones, así como las

actividades organizadas de propaganda y toda otra actividad de

propaganda, que promuevan la discriminación racial e inciten a

ella, y reconocerán que la participación en tales organizaciones o en

tales actividades constituye un delito penado por la ley;

c) No permitirán que las autoridades ni las instituciones públicas na-

cionales o locales promuevan la discriminación racial o inciten a ella.

Artículo 5

En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en

el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se com-

prometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

420

sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad

ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico,

particularmente en el goce de los derechos siguientes:

a) El derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos

los demás órganos que administran justicia;

b) El derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado

contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad perso-

nal cometido por funcionarios públicos o por cualquier individuo,

grupo o institución;

c) Los derechos políticos, en particular el de tomar parte en eleccio-

nes, elegir y ser elegido, por medio del sufragio universal e igual, el

de participar en el gobierno y en la dirección de los asuntos públicos

en cualquier nivel, y el de acceso, en condiciones de igualdad, a las

funciones públicas;

d) Otros derechos civiles, en particular:

i) El derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el

territorio de un Estado;

ii) El derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regre-

sar a su país;

iii) El derecho a una nacionalidad;

iv) El derecho al matrimonio y a la elección del cónyuge;

v) El derecho a ser propietario, individualmente y en asociación con

otros;

vi) El derecho a heredar;

vii) El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de

religión;

viii) El derecho a la libertad de opinión y de expresión;

ix) El derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíﬁcas;

e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular:

i) El derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones

equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

421

desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración

equitativa y satisfactoria;

ii) El derecho a fundar sindicatos y a sindicarse;

iii) El derecho a la vivienda;

iv) El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad

social y los servicios sociales;

v) El derecho a la educación y la formación profesional;

vi) El derecho a participar, en condiciones de igualdad, en las acti-

vidades culturales;

f) El derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso

público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes,

cafés, espectáculos y parques.

Artículo 6

Los Estados partes asegurarán a todas las personas que se hallen bajo

su jurisdicción, protección y recursos efectivos, ante los tribunales

nacionales competentes y otras instituciones del Estado, contra todo

acto de discriminación racial que, contraviniendo la presente Con-

vención, viole sus derechos humanos y libertades fundamentales, así

como el derecho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación

justa y adecuada por todo daño de que puedan ser víctimas como

consecuencia de tal discriminación.

Artículo 7

Los Estados partes se comprometen a tomar medidas inmediatas y

eﬁcaces, especialmente en las esferas de la enseñanza, la educación,

la cultura y la información, para combatir los prejuicios que con-

duzcan a la discriminación racial y para promover la comprensión,

la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos

raciales o étnicos, así como para propagar los propósitos y principios

de la Carta de las Naciones Unidas, de la Declaración Universal de

Derechos Humanos, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre

la eliminación de todas las formas de discriminación racial y de la

presente Convención.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

422

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

O.N.U. 1966, se dice:

“Artículo 3.

Los Estados parte en el presente Pacto se comprometen a garantizar a

hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles

y políticos enunciados en el presente Pacto.

Artículo 14.

Todas las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes de

Justicia.”

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer, O.N.U. 1979, dice:

“Artículo 2

Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en

todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apro-

piados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la

discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:

a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacio-

nales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la

igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios

apropiados la realización práctica de ese principio;

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con

las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación

contra la mujer;

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre

una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto

de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones

públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de

discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación

contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públi-

cas actúen de conformidad con esta obligación;

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

423

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discri-

minación contra la mujer practicada por cualesquiera personas,

organizaciones o empresas;

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legisla-

tivo, para modiﬁcar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que

constituyan discriminación contra la mujer;

g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan

discriminación contra la mujer.

Artículo 3

Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en

las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas

apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno

desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el

ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamen-

tales en igualdad de condiciones con el hombre.”

La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pue-

blos, O.U.A. 1981, estableció:

“Artículo 2: Todo individuo tendrá derecho al disfrute de los de-

rechos y libertades reconocidos y garantizados en la presente Carta

sin distinción de ningún tipo como raza, grupo étnico, color, sexo,

lengua, religión, opinión política o de otra índole, origen social y

nacional, fortuna, nacimiento u otro status.

Artículo 3: Todos los individuos serán iguales ante la ley.

Todos los individuos tendrán derecho a igual protección de la ley”.

La Convención Sobre los Derechos del Niño, O.N.U.

1989, establece:

“Artículo 2

Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente

Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su

jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza,

el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

424

índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los

impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del

niño, de sus padres o de sus representantes legales.

Los Estados Partes tomarán todas las medidas discriminación o

castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones

expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus

familiares.”

En la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea, U.E 2007, se estableció:

“ARTÍCULO 20.- Igualdad ante la ley.

Todas las personas son iguales ante la ley.

ARTÍCULO 21.- No discriminación

1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por

razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, característi-

cas genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas

o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional,

patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación

sexual.

2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en

el ámbito de aplicación de la Constitución y sin perjuicio de sus

disposiciones particulares.

ARTÍCULO 23.- Igualdad entre mujeres y hombres

La igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos

los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución.

El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción

de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos

representado.”

107. Las veintidós constituciones estudiadas consagran el

derecho a la igualdad, estableciendo, en términos más o menos

similares que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

425

Las constituciones de quince países (Bolivia (Art.14 II),

Colombia (Art. 13), Costa Rica, Cuba (Art. 42) Chile (Art.

19.2), Ecuador (Art.11.2 y 66.4), El Salvador (Art. 3) Espa-

ña (Art. 14), México (Art. 1), Nicaragua, Panamá (Art.19),

Paraguay (Art. 46), Portugal (Arts.13.2 y 26.1) República

Dominicana y Venezuela)217, prohíben expresamente la

discriminación.

Siete constituciones (Colombia (Art. 43), Cuba (Art.43),

Chile (Art. 19.2), Guatemala, México (Art. 4), Paraguay (Art.

48) y República Dominicana) explicitan la vigencia del principio

de igualdad entre el hombre y la mujer.

Cinco constituciones (Colombia (Art.13), Ecuador (Art.

11.2), España (Art.9), Paraguay (Arts. 46 y 48) y Venezuela)

establecen que el Estado debe implementar políticas para hacer

efectivo el principio de igualdad.

Las constituciones de Argentina, República Dominicana y

Venezuela prohíben el uso de títulos de nobleza.

La Constitución de Paraguay establece que el principio de

igualdad debe prevalecer en el acceso a las funciones públicas

(Art.473) y en la igualdad de oportunidades (Art. 474)

La constitución de Panamá (Art.20) aﬁrma la igualdad

entre panameños y extranjeros y la de Argentina hace expresa

referencia a la igualdad en el tema impositivo.

108. El derecho a la igualdad y a la no discriminación tiene

gran repercusión en las relaciones de trabajo. Este tema es abor-

dado en el capítulo V de la presente obra.

217 Al igual que en el capítulo V, en aquellos casos en los cuales la Constitución contiene

más de un artículo referente al derecho laboral especíﬁco que se comenta, se indicará

expresamente cual artículo se reﬁere a cual aspecto. En aquellos casos en los cuales

las constituciones contienen sólo un artículo referente al derecho que se comenta,

no se hará indicación expresa al mismo, pues la indicación de los artículos está

contenida en el encabezamiento de numeral respectivo. Así en todo el capítulo.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

426

IV.- Derecho a la integridad personal:

Argentina (Art. 75.22), Bolivia (15.I), Brasil (Art.5), Chile

(Art. 19. 1), Colombia (Arts.11, 12, 44), Costa Rica (Arts. 21,

40 y 48, éste en relación al Habeas Corpus), Cuba (Art. 46),

Ecuador (Art. 66.1 y 66.3), El Salvador (Arts. 2 y 27), Espa-

ña (Art. 15), Guatemala (Arts. 3 y 19), Haití (Arts. 19 y 20),

Honduras (Arts. 61, 65, 66, 68 y 128.6), México (Art.21, en

referencia a los ﬁnes de los cuerpos de seguridad), Nicaragua

(Art. 36), Panamá (Arts. 23, en referencia al Habeas Corpus

y 30 ), Paraguay (Arts. 4 y 5), Perú (Art. 2.1), Portugal (Art.

25), República Dominicana (Art. 42), Uruguay (Arts. 7 y 26),

Venezuela (Arts.43 y 46) (Veintidós países).

109. El concepto de integridad personal hace referencia al

desarrollo pleno de la vida de la persona, tanto del punto de vista

físico, como psíquico y moral. Todo ser humano tiene derecho

al respeto a su integridad personal en todos los aspectos que ella

comprende. Afanador dice:

“El derecho a la integridad personal o a la incolumidad se entiende

como un conjunto de condiciones físicas, psíquicas y morales que

le permiten al ser humano su existencia, sin sufrir ningún tipo de

menoscabo en ser humano su existencia, sin sufrir ningún tipo de

menoscabo en cualquiera de esas tres dimensiones.”218

El derecho al respeto a la integridad personal supone

que toda persona debe ser libre de agresiones a su integridad

corporal, psíquica y moral. Se considera que hay violaciones a

la integridad física de las personas cuando se les agrede corpo-

ralmente, como cuando se les somete a torturas o malos tratos

218 María Isabel AFANADOR C., El derecho a la integridad personal. Elementos para

su análisis en Reﬂexión Política, vol. 4, núm. 8, diciembre, 2002, Universidad Au-

tónoma de Bucaramanga. Colombia.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

427

físicos. Hay violaciones a la integridad psíquica de las personas

cuando se les somete a condiciones capaces de perturbar su salud

mental y emocional. Se viola la integridad moral de las personas

cuando se les violenta en sus creencias y convicciones personales,

religiosas o morales.

El derecho a la integridad física está íntimamente relaciona-

do con el derecho a la vida y el derecho a la salud. En este sentido

la Corte Constitucional de Colombia, en sentencia T-123/94

señaló:

“el derecho a la vida comporta como extensión el derecho a la

integridad física y moral, así como el derecho a la salud. No se

puede establecer una clara línea divisoria entre los tres derechos

porque tienen una conexión íntima, esencial y, por ende, necesaria.

El derecho a la salud y el derecho a la integridad física y moral se

fundamentan en el derecho a la vida, el cual tiene su desarrollo

inmediato en aquellos. Sería absurdo reconocer el derecho a la vida

y, al mismo tiempo, desvincularlo de los derechos consecuenciales a

la integridad física y a la salud. Desde luego es factible establecer

entre los tres derechos una diferencia de razón con fundamento en

el objeto jurídico protegido de manera inmediata; así, el derecho a

la vida protege de manera próxima el acto de vivir. La integridad

física y moral, la plenitud y totalidad de la armonía corporal y espi-

ritual del hombre, y el derecho a la salud el normal funcionamiento

orgánico del cuerpo, así como el adecuado ejercicio de las facultades

intelectuales”.

110. El derecho al respeto de la integridad personal ha sido

objeto de regulación internacional.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, O.N.U.

1948, dice;

“Artículo 3

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad

de su persona.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

428

Artículo 5

Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos

o degradantes.”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

O.N.U. 1966, dice:

“Artículo 7.

Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhuma-

nos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre

consentimiento a experimentos médicos o cientíﬁcos”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos,

O.E.A. 1969, dice:

“Artículo 4.- Derecho a la Vida.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho

estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la

concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá

imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia

ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley

que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del

delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se

la aplique actualmente.

3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han

abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos

políticos ni comunes conexos con los políticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento

de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o

más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la

amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

429

ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de

muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autori-

dad competente.

Artículo 5.- Derecho a la Integridad Personal.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,

psíquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad

será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser

humano.

3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en

circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento

adecuado a su condición de personas no condenadas.

5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados

de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor

celeridad posible, para su tratamiento.

6. Las penas privativas de la libertad tendrán como ﬁnalidad esen-

cial la reforma y la readaptación social de los condenados.”

La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos,

O.U.A. 1981, dice:

“Artículo 4: Los seres humanos son inviolables. Todo ser humano

tendrá derecho al respeto de su vida y de la integridad de su persona.

Nadie puede ser privado de este derecho arbitrariamente.”

La Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles

Inhumanos o Degradantes, O.N.U. 1985, establece:

“Artículo 2.

1. Todo Estado parte tomará medidas legislativas, administrativas,

judiciales o de otra índole eﬁcaces para impedir los actos de tortura

en todo territorio que esté bajo su jurisdicción.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

430

En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales

como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política

interna o cualquier otra emergencia pública como justiﬁcación de

la tortura.

2. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de

una autoridad pública como justiﬁcación de la tortura.

Artículo 4

1. Todo Estado parte velará por que todos los actos de tortura consti-

tuyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a

toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona

que constituya complicidad o participación en la tortura.

2. Todo Estado parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las

que se tenga en cuenta su gravedad.

Artículo 17

1. Se constituirá un Comité contra la Tortura (denominado en

lo que sigue el Comité), el cual desempeñará las funciones que se

señalan más adelante. El Comité estará compuesto de diez expertos

de gran integridad moral y reconocida competencia en materia de

derechos humanos, que ejercerán sus funciones a título personal. Los

expertos serán elegidos por los Estados Partes teniendo en cuenta una

distribución geográﬁca equitativa y la utilidad de la participación

de algunas personas que tengan experiencia jurídica.”

La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar

la Tortura, O.E.A 1985, dice:

“Artículo 3

Serán responsables del delito de tortura:

a) los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese

carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan

directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.

b) las personas que a instigación de los funcionarios o empleados

públicos a que se reﬁere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a

su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

431

Artículo 4

El hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la

responsabilidad penal correspondiente.

Artículo 5

No se invocará ni admitirá como justiﬁcación del delito de tor-

tura la existencia de circunstancias tales como estado de guerra,

amenaza de guerra, estado de sitio o de emergencia, conmoción

o conﬂicto interior, suspensión de garantías constitucionales, la

inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades

públicas.

Ni la peligrosidad del detenido o penado, ni la inseguridad del esta-

blecimiento carcelario o penitenciario pueden justiﬁcar la tortura.

Artículo 6

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, los Estados partes

tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el

ámbito de su jurisdicción.

Los Estados partes se asegurarán de que todos los actos de tortura y

los intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme a su

derecho penal, estableciendo para castigarlos sanciones severas que

tengan en cuenta su gravedad.

Igualmente, los Estados partes tomarán medidas efectivas para pre-

venir y sancionar, además, otros tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes en el ámbito de su jurisdicción.

Artículo 17

Los Estados partes se comprometen a informar a la Comisión Intera-

mericana de Derechos Humanos acerca de las medidas legislativas,

judiciales, administrativas y de otro orden que hayan adoptado en

aplicación de la presente Convención.

De conformidad con sus atribuciones, la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos procurará analizar, en su informe anual, la

situación que prevalezca en los Estados miembros de la Organiza-

ción de los Estados Americanos en lo que respecta a la prevención y

supresión de la tortura.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

432

La Convención Sobre los Derechos del Niño, O.N.U.

1989, dispone:

“Artículo 6

1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho

intrínseco a la vida

2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la

supervivencia y el desarrollo del niño.

Artículo 37

Los Estados partes velarán por qué:

a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas

crueles, inhumanas o degradantes. No se impondrá la pena capital

ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos

cometidos por menores de 18 años de edad;

b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.

La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevarán

a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida

de último recurso y durante el período más breve que proceda;

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el

respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de

manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su

edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de

los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del

niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de

correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto

acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como

derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante

un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial

y a una pronta decisión sobre dicha acción.

Artículo 34

Los Estados partes se comprometen a proteger al niño contra todas las

formas de explotación y abuso sexuales. Con este ﬁn, los Estados Par-

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

433

tes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional,

bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:

La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier

actividad sexual ilegal;

La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales

ilegales;

La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográﬁcos.”

En la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea, U.E 2007, se estableció:

“ARTÍCULO 3.- Derecho a la integridad de la persona.

1. Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica.

2. En el marco de la medicina y la biología se respetarán en

particular:

a) el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate,

de acuerdo con las modalidades establecidas por la ley;

b) la prohibición de las prácticas eugenésicas, en particular las que

tienen como ﬁnalidad la selección de las personas;

c) la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en

cuanto tales se conviertan en objeto de lucro;

d) la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos.

ARTÍCULO 4.- Prohibición de la tortura y de las penas o los

tratos inhumanos o degradantes

Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos

o degradantes.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, U.E. 2007, dice:

ARTÍCULO 2.- Derecho a la vida

1. Toda persona tiene derecho a la vida.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

434

2. Nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado.

ARTÍCULO 3.- Derecho a la integridad de la persona

1. Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica.

2. En el marco de la medicina y la biología se respetarán en

particular:

a) el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate,

de acuerdo con las modalidades establecidas por la Ley;

b) la prohibición de las prácticas eugenésicas, en particular las que

tienen como ﬁnalidad la selección de las personas;

c) la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en

cuanto tales se conviertan en objeto de lucro;

d) la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos.

ARTÍCULO 4.- Prohibición de la tortura y de las penas o los

tratos inhumanos o degradantes (Explicaciones Art. 4)

Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos

o degradantes.

111. Diecisiete de las constituciones estudiadas (Bolivia

(15.I), Brasil (Art.5), Chile (Art. 19.1), Colombia (Art.44, se

reﬁere a los niños), Cuba (Art. 46), Ecuador (Art. 66.3), El

Salvador (Arts. 2), España (Art. 15), Guatemala (Art. 3), Haití

(Arts. 19 y 20), Honduras (Arts. 68 y 128.6), Nicaragua (Art.

36), Paraguay (Art. 4), Perú (Art. 2.1), Portugal (Art. 25), Re-

pública Dominicana (Art. 42), Venezuela (Art. 46) se reﬁeren

expresamente al derecho a la integridad personal:

Diecisiete constituciones (Bolivia, Chile, Costa Rica (

Art.21), Cuba, Ecuador (Art. 66.1), El Salvador (Art.2), España,

Guatemala (Art. 3), Haití (Art.19), Honduras (Arts. 61 y 65),

Nicaragua (Art. 23), Paraguay (Art. 4), Portugal (Art. 24), Perú,

República Dominicana (Art. 37), Uruguay (Art. 7) y Venezuela

(Art. 43)) proclaman el derecho a la vida.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

435

Doce constituciones (Bolivia, Colombia (Art.11), Ecua-

dor (66.1), Haití (Art.20), Honduras (Art. 66), Nicaragua

(Art. 23), Panamá (Art. 30), República Dominicana (Art. 37)

Paraguay (Art. 4), Portugal (Art.24), Uruguay (Art. 26) y Ve-

nezuela (Art. 43)) prohíben expresamente la pena de muerte,

mientras que España, El Salvador (Art. 27) y Perú la restringen

a los casos de guerra.

Doce constituciones (Bolivia, Colombia (Art. 12), Costa

Rica (Art. 40). España, Guatemala (Art. 19), Honduras (Art.

68), Nicaragua (Art. 36), Paraguay (Art. 5), Perú, Portugal, Re-

pública Dominicana (Art. 42) y Venezuela (Art. 46),) prohíben

las torturas y otros tratos inhumanos y degradantes.

Cuatro constituciones (Honduras (Art.68), Panamá

(Art. 28), Portugal y Venezuela) establecen la obligación

de dar un buen trato a las personas privadas de libertad y

dos (República Dominicana y Venezuela,) establecen la

prohibición de ser sometidos a experimentos médicos sin su

consentimiento.

112. Las partes en el contrato de trabajo están mutuamente

obligadas a respetar su integridad. Ello supone limitaciones en

el ejercicio de sus respectivos derechos. En el uso de su derecho a

la libertad de expresión y comunicación, el trabajador no podrá

expresar conceptos ni difundir comunicaciones que constituyan

una violación al derecho del empleador a su integridad moral.

Por su parte, en el ejercicio de su poder directivo el empleador

no podrá establecer condiciones de trabajo ni ordenar conductas

que lesionen la integridad personal de los trabajadores. En este

sentido, el derecho a la integridad que, como se ha visto, está

íntimamente vinculado al derecho a la salud y a adecuadas con-

diciones de trabajo tiene especial relevancia para el trabajador y

es que en la relación de trabajo, como recuerda Supiot: “a dife-

rencia del empresario, el trabajador no arriesga su patrimonio, sino

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

436

su piel”219. No podrá, pues, el empleador imponer al trabajador

la realización de tareas excesivamente duras que atenten contra

su integridad física, así como tampoco podrá emitir órdenes e

imponer conductas que sean lesivas a su integridad psíquica y

moral. Así, la obligación del patrono de cumplir y hacer que se

cumplan en las instalaciones de sus establecimientos, las disposi-

ciones legales sobre higiene y salubridad, adoptando las medidas

de seguridad adecuadas en el trabajo, que permitan prevenir

los riesgos profesionales, es consecuencia tanto del derecho del

trabajador a la salud y a buenas condiciones de trabajo como de

su derecho al respeto a su integridad personal.

V.- Derecho a la protección de la salud.

Bolivia (arts. 9, 18,35 a 44), Brasil (arts. 6 y 7), Chile

(art.19.9), Colombia (art. 49), Costa Rica (art. 46), Cuba (arts.

46 y 72), Ecuador (arts. 32,66, 358 a 366), El Salvador (arts.

1, 65 a 69), España (arts. 43 y 51), Guatemala (arts. 93 a 99),

Haití (art. 19), Honduras (arts. 145 a 150), México (art. 4),

Nicaragua (art. 59), Panamá (arts. 109 a 111), Paraguay (arts.

68 y 69), Perú (arts. 7,9 y 65), Portugal (art.64), República

Dominicana (art. 63), Uruguay (art. 44) y Venezuela (arts. 83 al

85). (Veintiún países).

113. La Organización Mundial de la Salud deﬁne la salud

como “un estado de completo bienestar físico, mental y social y

no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades». Desde

este punto de vista no parecería apropiado hablar de “derecho

a la salud”, porque no es posible garantizar a los ciudadanos el

goce de ese estado. Resulta, entonces, más apropiado hablar de

219 Alain SUPIOT, Crítica del Derecho del Trabajo, Ministerio del Trabajo y Asisten-

cia Social, Madrid, 1966.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

437

“derecho a la protección de la salud”, “derecho a la asistencia sa-

nitaria” o “derecho a disfrutar de mejor estado de salud posible”,

denominaciones que han sido empleadas por diversos autores.

Preﬁero emplear la primera de las mencionadas denominaciones.

El derecho a la protección de la salud se reﬁere fundamen-

talmente al derecho de todos los seres humanos a tener acceso

a una protección sanitaria adecuada, tanto preventiva como cu-

rativa, razón por la cual este derecho tiene aspectos individuales

y colectivos. La O.N.G Humanium, que se ocupa de la defensa

de los derechos de los niños, señala que este derecho comprende

varios derechos especíﬁcos como son:

“el derecho a un sistema de protección de la salud; el derecho a la

prevención y a tratamientos preventivos para luchar contra la pro-

pagación de enfermedades; el derecho al acceso a los medicamentos

esenciales; la promoción de la salud materna e infantil; el derecho al

acceso a los servicios de salud apropiados y último, la educación y la

concienciación sobre la salud.”220

El derecho a la protección de la salud está íntimamente

vinculado a otros derechos humanos, de los cuales depende

su plena vigencia y a los cuales, a su vez, contribuye para su

desarrollo efectivo. Así, existe una estrecha relación entre el

derecho a la protección de la salud, el derecho a la vida y a

la integridad de la persona, el derecho a un medio ambiente

sano y a un buen ambiente en el trabajo y, en general con

todos los derechos fundamentales, pues, en deﬁnitiva, sólo la

persona sana está en perfectas condiciones para el disfrute de

sus derechos y libertades.

El derecho a la protección de la salud tiene una naturaleza

prestacional, en cuanto comporta para los estados el deber de una

220 https://www.humanium.org/es/derecho-salud/

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

438

prestación, cual es, como lo señala Delgado Blanco, en prestar

“servicios de salud adecuados, suﬁcientes y de calidad que permitan

preservar, conservar, restituir o rehabilitar la salud cuando se ha

perdido, sin que se pueda alegar la falta de recursos para incumplir

esa protección”221.

114. El derecho a la protección de la salud ha sido objeto de

tratamiento por parte de varias normas jurídicas internacionales.

La Constitución de la Organización Mundial de la Salud,

1946, dice:

“La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y

no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.

El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los

derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza,

religión, ideología política o condición económica o social.

La salud de todos los pueblos es una condición fundamental para

lograr la paz y la seguridad, y depende de la más amplia cooperación

de las personas y de los Estados.

Los resultados alcanzados por cada Estado en el fomento y protección

de la salud son valiosos para todos.

La desigualdad de los diversos países en lo relativo al fomento de la

salud y el control de las enfermedades, sobre todo las transmisibles,

constituye un peligro común.

El desarrollo saludable del niño es de importancia fundamental; la

capacidad de vivir en armonía en un mundo que cambia constan-

temente es indispensable para este desarrollo.

La extensión a todos los pueblos de los beneﬁcios de los conocimientos

médicos, psicológicos y aﬁnes es esencial para alcanzar el más alto

grado de salud.

221 Andy Del Valle

DELGADO

BLANCO, El Derecho a la Salud en Venezuela.

Una Mirada desde el Enfoque de los Derechos Humanos en Revista Especializada en

Investigación Jurídica, Universidad Autónoma de Ciudad Juarez Número 4, 2019, p.

119, México, http://erevistas.uacj.mx/ojs/index.php/reij/issue/view/634.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

439

Una opinión pública bien informada y una cooperación activa por

parte del público son de importancia capital para el mejoramiento

de la salud del pueblo.

Los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos,

la cual sólo puede ser cumplida mediante la adopción de medidas

sanitarias y sociales adecuadas.”

La Declaración Universal de los Derechos Humanos,

O.N.U. 1948, dice:

“Artículo 25

1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le

asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial

la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los

servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros

en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros

casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias

independientes de su voluntad.

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asis-

tencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de

matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”

El Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y

Culturales, O.N.U. 1966, dice:

“Artículo 12

1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de

toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y

mental.

2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el

Pacto a ﬁn de asegurar la plena efectividad de este derecho, ﬁgurarán

las necesarias para:

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y

el sano desarrollo de los niños;

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

440

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y

del medio ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,

endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica

y servicios médicos en caso de enfermedad”.

La Carta Africana sobre los derechos humanos y de los

pueblos, O.U.A. 1981, establece:

“Artículo 16

1. Todo individuo tendrá derecho a disfrutar del mejor estado físico

y mental posible.

2. Los Estados ﬁrmantes de la presente Carta tomarán las medidas

necesarias para proteger la salud de su pueblo y asegurarse de que

reciben asistencia médica cuando están enfermos.”

La Convención Sobre los Derechos del Niño, O.N.U.

1989, dice:

“Artículo 24

Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más

alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las

enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se

esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho

al disfrute de esos servicios sanitarios.

Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y,

en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

- Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

- Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sani-

taria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el

desarrollo de la atención primaria de salud;

- Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de

la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

441

aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos

nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los

peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

- Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las

madres;

- Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los

padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la

nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la

higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de

accidentes tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo

en la aplicación de esos conocimientos;

- Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los

padres y la educación y servicios en materia de planiﬁcación de la

familia.

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eﬁcaces y apropiadas

posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales

para la salud de los niños.

Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la coope-

ración internacional con miras a lograr progresivamente la plena

realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este

respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los

países en desarrollo.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-

pea, U.E. 2007 dispone:

“ARTÍCULO 35.- Protección de la salud

Toda persona tiene derecho a acceder a la prevención sanitaria y a

beneﬁciarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas

por las legislaciones y prácticas nacionales. Al deﬁnirse y ejecutarse

todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un nivel

elevado de protección de la salud humana.”

115. Veintiún de las constituciones estudiadas hacen refe-

rencia al derecho a la salud Diecisiete constituciones (Bolivia

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

442

(arts. 9 y 36), Brasil (arts. 6 y 7), Colombia, Chile, Ecuador

(arts. 32 y 66), El Salvador (arts. 1 y 65), España (art. 43)

Guatemala (arts. 93 y 95), Haití, Honduras (art. 145), México,

Panamá (art. 109), Paraguay (art. 68), Perú (art 7) Portugal,

República Dominicana y Venezuela (art. 83) ) reconocen el

derecho de los ciudadanos el acceso a los servicios protección

de la salud.

Diecinueve constituciones (Bolivia (art. 18), Colombia,

Chile, Ecuador (arts. 358 a 366), España (art. 43) Guatemala

(art.94), México, Nicaragua, Panamá (art. 110), Paraguay (art.

69), Perú (art. 9), Portugal, República Dominicana y Venezuela

(arts. 84 y 85)) establecen la existencia de un sistema de salud

pública dirigido por el Estado.

Nueve constituciones (Bolivia (art. 18), Ecuador (art. 362),

El Salvador (art. 63), México, Nicaragua, Panamá (art. 110), Re-

pública Dominicana, Uruguay y Venezuela (art. 84)) establecen

que el Estado prestará servicios gratuitos de salud.

Diez constituciones (Bolivia (art. 36), Colombia, Ecuador

(art. 366), El Salvador (art. 66), Guatemala (art. 96), Honduras

(arts. 146 y 147, Panamá (art. 11), Paraguay (art.72). Portugal

y Venezuela (art. 85)) establecen el control estatal de servicios

privado médicos o farmacéuticos.

En las constituciones de Costa Rica, España (art. 51) y Perú

se establece que el Estado debe velar por la salud de usuarios y

consumidores

La Constitución de Bolivia (art, 36) establece que existirá

un seguro de salud a cargo del Estado.

116. En el campo laboral el derecho a la protección a

la salud se reﬂeja en el derecho a condiciones adecuadas de

higiene y salud en el trabajo. el cual fue tratado en el capítulo

VI de esta obra.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

443

VI.- Derecho a la libertad ideológica y religiosa.

Argentina (Art. 14), Bolivia (Arts. 4 y 21. 3), Brasil

(Art. 5 VI y VIII), Colombia (Arts.18 y 19), Costa Rica (Art.

75), Cuba (Art. 57), Chile (Art. 19.6), Ecuador (Art. 66.8 y

68.11), El Salvador (Art. 25), España (Art. 16), Guatemala

(Art. 36), Haití (Art. 30), Honduras (Art. 77), México

(Art.24), Nicaragua (Arts. 29 y 69), Panamá (Art. 35), Para-

guay (Art. 24), Perú (Art. 2.3), Portugal (Art. 41), República

Dominicana (Art. 45), Uruguay (Art. 5), Venezuela (art 59).

(Veintidós países).

117. El derecho a poder tener libremente sus propias con-

vicciones, a profesar y practicar la religión de su preferencia o a

no profesar religión alguna, es uno de los derechos más impor-

tantes del ser humano. Quien profesa una religión se adhiere

a un credo que involucra el sentido más integral de su vida.

Por ello el respeto a la libertad religiosa debe ser considerado

como un derecho prioritario del ser humano. Sin embargo, no

siempre ha sido así. La intolerancia religiosa ha sido una plaga

que históricamente ha golpeado a la humanidad, dando lugar a

sangrientas persecuciones y guerras. Las religiones han tendido

a imponer, al menos en el ámbito territorial en que son fuertes,

su predominio sobre las otras creencias. Quienes no comparten

la religión dominante suelen ser tratados como “inﬁeles”, con

menoscabado de sus derechos. La persecución religiosa más

notable de la antigüedad fue probablemente la que se llevó a

cabo en el imperio romano contra el cristianismo incipiente.

Pero, cuando, en el tercer siglo de nuestra era, el cristianismo

fue adoptado como religión del imperio y se fue extendiendo

hasta hacerse la religión más numerosa del mundo occidental,

fueron los cristianos quienes usaron la fuerza para imponer sus

creencias en detrimento de otras religiones. Entre todas, quizás

la más perseguida fue la religión judía, que, a través de los

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

444

siglos sufrió duras limitaciones, persecuciones y expulsiones

territoriales y que en el siglo XX, durante la segunda guerra

mundial, sufrió la más espantosa persecución de la historia, lle-

vada a cabo por los nazis en ese trágico episodio que se conoce

como “el holocausto”, en el cual fueron exterminados millones

de personas por ser judíos.

Tales circunstancias favorecieron una toma de conciencia

de la humanidad en cuanto a la importancia de respetar las

convicciones personales y creencia religiosas de los individuos y

de las sociedades.

118. A partir de la segunda post guerra, importantes ins-

trumentos internacionales, recogidos por muy buena parte de

las legislaciones nacionales, consagraron el derecho a la libertad

ideológica y religiosa.

En París, en 1948, se ﬁrmó la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, cuyo artículo 18 dice:

“Toda persona tiene derechos a la libertad de pensamiento, de con-

ciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de

religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión

o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como

en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.”

La Convención Europea para la Protección de los Derechos

Humanos y las libertades fundamentales, C.E. 1950, dice en su

artículo 9:

“ARTÍCULO 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de

religión

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de con-

ciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar

de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su

religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público

o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la

observancia de los ritos.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

445

La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede

ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley,

constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática,

para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de

la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades

de los demás”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

O.N.U. 1966, dice en sus artículos 18 y 27:

“Artículo 18.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de

conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener

o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la

libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colec-

tivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la

celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.

2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar

su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su

elección.

3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias

estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que

sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la mo-

ral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar

la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para

garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que

esté de acuerdo con sus propias convicciones.”

“Artículo 27

En los estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísti-

cas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías

el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de

su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su

propia religión y a emplear su propio idioma.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

446

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

O.E.A. 1969, se dice:

“Artículo 12.- Libertad de Conciencia y de Religión

Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de reli-

gión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o

sus creencias, o de cambiar de religión o de creencia, así como la

libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual

o colectivamente, tanto en público como en privado.

Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menosca-

bar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar

de religión o de creencias.

La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias

está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que

sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la

moral públicos o los derechos o libertades de los demás.

Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o

pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de Acuerdo

con sus propias convicciones.”

En la Convención sobre Derechos del Niño, O.N.U. 1989,

se establece:

“Artículo 14

Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de

pensamiento, de conciencia y de religión.

Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres

y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el

ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus

facultades.

La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias

estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley

que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral

o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de

los demás.”

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

447

En la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pue-

blos, O.U.A 1981, se dice:

“Artículo 8

La libertad de conciencia y profesión, y la libre práctica de la religión

estarán garantizadas. Nadie que respete la ley y el orden puede ser

sometido a medidas que restrinjan el ejercicio de esas libertades.”

En la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea, U.E. 2007, se dice:

“ARTÍCULO 10.- Libertad de pensamiento, de conciencia y de

religión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de

conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar

de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su

religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público

o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la

observancia de los ritos.

2. Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con

las leyes nacionales que regulen su ejercicio.”

119. Las veintidós constituciones estudiadas (Argentina,

Bolivia (Arts. 4 y 21), Brasil (Art. 5. VI), Colombia (Art. 19),

Costa Rica, Cuba, Chile. Ecuador (Art. 66.8), El Salvador,

España (Arts. 16.1 y 16.2), Guatemala, Haití, Honduras (Art.

77), México, Nicaragua (Arts. 29 y 69), Panamá, Paraguay,

Perú, Portugal, República Dominicana, Uruguay y Venezuela)

consagran el derecho a la libertad religiosa.

Diez constituciones (Brasil (art, 5.VI), Colombia (Art.

18), Chile (Art. 19.6), Ecuador (Art. 66.11), España (Arts.

16. 1 y 16,2), Nicaragua (Art. 29), Paraguay, Perú, Portugal y

República Dominicana) consagran el derecho a la libertad de

conciencia o convicciones.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

448

Cinco países (Brasil 5 VIII, Colombia (Art. 18), Nicaragua

(Art. 29), Paraguay y Portugal) establecen en sus textos consti-

tucionales que nadie podrá ser perseguido o coaccionado con

motivo de sus creencias.

Cinco constituciones (Bolivia (Art. 4), España (Art. 16.3),

Paraguay, Perú y Portugal) establecen la separación entre Iglesia

y Estado.

La constitución de Brasil establece que el Estado protegerá

los locales de culto y sus liturgias (Art, 5, VI).

La constitución de Portugal reconoce el derecho a la obje-

ción de conciencia, en los términos que establezca la ley.

120. El derecho a la libertad de conciencia y de religión

tiene vigencia al interno de la relación de trabajo. El poder de

dirección que corresponde al empleador en la relación de tra-

bajo le permite dirigir la actividad laboral del trabajador en la

empresa, pero no inﬂuir de manera alguna en sus convicciones,

ideológicas, morales, personales o religiosas. En el momento de la

contratación el trabajador se compromete a realizar sus trabajos

bajo la dirección del empleador, pero no a renunciar sus propias

convicciones para asumir las que el empleador le indique. No

obstante, como lo señala María Laura Hernández:

“Lamentablemente en el campo de las relaciones laborales, especial-

mente en el sector público, son frecuentes las prácticas que ejercen

presión contra los trabajadores, violentando su libertad ideológica

y de expresión, estableciendo políticas de adoctrinamiento y su-

misión de los trabajadores a una “colonización ideológica y de

pensamiento” que puede llegar a afectar sus condiciones laborales,

pues en muchos casos, los ingresos, beneﬁcios y ascensos, son me-

didos, ya no por la capacidad y rendimiento del trabajador en su

puesto de trabajo, sino por su grado de sumisión a las actividades

y expresiones propias del “ciudadano-trabajador-adoctrinado-colo-

nizado-manipulado”. Esto es absolutamente contrario y violatorio

a los derechos fundamentales a los que nos hemos referido y es es-

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

449

pecialmente grave cuando se establecen sanciones a trabajadores en

el caso de que no asistan a manifestaciones, charlas y/o actividades

propias organizadas por el gobierno y dominados por el pensa-

miento político que pretende robar la libertad del trabajador que

no asiste porque en su fuero interno, su pensamiento e ideología,

corresponde a otro criterio.” 222

En referencia especíﬁca al derecho a la libertad religiosa la

misma autora dice:

“si la persona se siente realmente identiﬁcada y es practicante de su

religión, cualquiera que ella sea, compromete gran parte de su vida al

pertenecer a ésta y lo natural es que ese compromiso se maniﬁeste en

sus obras y posturas frente a las varias circunstancias de su existencia.

Lo mismo ocurre con el trabajador en la empresa. Al ingresar a ésta,

no se despoja de sus creencias y convicciones religiosas, no se quita su

Cruz, su Estrella de David, ni se saca de la cartera su estampita de

la Virgen María en la advocación de la Divina Pastora.

Cuando una persona profesa una religión y se siente unida a su

Dios con una fe ferviente, en su corazón y en su razón ﬂorece el

deseo de vivir conforme a las enseñanzas de esa Divinidad. Ello

supone en el creyente una permanente revisión de su conducta a

ﬁn de constatar que exista una congruencia entre lo que cree y lo

que hace, entre lo que predica y lo que deja de hacer. El creyente

debe cultivar la dimensión religiosa y personalísima del trabajo.

No debería haber ninguna contradicción entre religión y trabajo.

Se trata de dos realidades diferentes, pero que pueden conjugarse

armónicamente en el desempeño de un ejercicio laboral compati-

ble con los dictados de la ética religiosa que profese el trabajador

y respetan” 223

222 María Laura HERNÁNDEZ SIERRALTA, La libertad ideológica o de

pensamiento y la libertad religiosa como derechos fundamentales inespecíﬁcos del

trabajador, en Derecho del Trabajo, Universitas Fundación, Barquisimeto, 2015,

Número 18, p. 27.

223 Ibídem, pp. 28 y 29

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

450

Es de señalar que en la práctica laboral se han presentado

conﬂictos entre el derecho a la libertad de pensamiento y de

religión del trabajador y el derecho del empleador a la libre

empresa y al ejercicio de su poder de dirección. Ambos derechos

son legítimos, pero ambos tienen sus límites correspectivos. El

trabajador tiene derecho a su libertad de pensamiento y de reli-

gión, pero no puede pretender que la empresa en la cual trabaje

se estructure en función de los mismos. El empleador tiene de-

rechos a las prerrogativas y poderes que se derivan de la libertad

de empresa y de la función directiva que le corresponde en la

misma, pero no puede, en ejercicio de los mismos, impedir u

obstaculizar el derecho a la libertad de pensamiento y de religión

que la corresponde al trabajador. En esta obra ya se han tratado

los temas relacionados con los límites de los derechos fundamen-

tales y con las situaciones que pueden ocurrir en casos concretos

en los cuales dos o más derechos fundamentales entran en una

aparente contradicción. La jurisprudencia comparada muestra

algunas casos en los cuales se ha presentado este problema y

como los jueces le han dado solución.

En su obra “Derecho Internacional y Comparado del Tra-

bajo”, Arturo Bronstein recoge una serie de decisiones en esta

materia224.

La Corte Suprema de Canadá consideró que el empleador

tenía que pagar a sus profesores judíos el salario correspondiente

al día en el que no habían prestado servicios, por causa de estar

cumpliendo con el precepto religioso del Yom Kippur225.

En Perú, un trabajador cuya jornada de trabajo durante

muchos no incluía el día sábado, fue requerido por su empleador

224 Arturo S. BRONSTEIN, Derecho Internacional y Comparado del Trabajo. Desa-

fíos actuales, Plaza y Valdez, Madrid 2011 pp. 180 a 185.

225 Corte Suprema de justicia de Canadá, 213 Commission scolaire régionale de

Chambly v. Bergevin, disponible en http://scc.lexum.umontreal.ca.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

451

para un cambio de horario que si incluía ese día. El trabajador

que se negó a trabajar el día sábado por prohibírselo la Iglesia

Adventista del Séptimo Día, a la cual pertenecía. El Tribunal

Constitucional concluyó que la objeción de conciencia del

recurrente estaba bien fundada, por cuanto que el demandado

no había acreditado evidencia objetiva sobre la que el Tribunal

pudiera haber conﬁrmado que el cambio de turnos laborales era

debido efectivamente a los intereses superiores de la institución,

lo cual –si fuere cierto– podría haber justiﬁcado que los derechos

del reclamante fueran ignorados.226

Por el contrario, la Corte de Casación francesa estableció

que el patrono empleador no estaba obligado a cambiar las tareas

de un carnicero musulmán, el cual se negó a cortar carne de

cerdo y fue despedido. La Corte sostuvo que en todo caso, el

derecho del trabajador de negarse a cortar carne de cerdo debería

haber sido previamente expresamente establecido, lo cual no

ocurrió227.

Al comentar algunas decisiones de la Comisión Europea de

Derechos Humanos en la obra citada en la nota 224, Bronstein

señala que hay una tendencia a favorecer las necesidades contrac-

tuales y organizativas del empleador, dándoles prioridad sobre

la acomodación de las creencias religiosas dentro del lugar de

trabajo. Así, la Comisión sostuvo que la decisión de no permitir

a un maestro de escuela musulmán ir a la mezquita los viernes

por la tarde no quebranta el artículo 9 del Convenio europeo

para la protección de los derechos humanos, considerando que

la autoridad educativa había alcanzado un equilibrio justo entre

los deberes religiosos y la necesidad de tener un horario escolar

226 Tribunal Constitucional del Perú, 220 Exp. Nº 0895-2001-Lucio Rosado Adana-

que, sentencia del 19 de agosto de 2002.

227 216 Cassation Sociale, 24 de marzo de 1998, núm. 2056 PB, Azad c. Chamsidine,

Droit Social,

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

452

eﬁciente. Asimismo la Comisión decidió que el despido de una

empleada cristiana por negarse a trabajar en domingo no entraba

en colisión con el artículo 9, puesto que la base del despido era la

falta de cumplimiento de las horas contratadas, y no las creencias

religiosas de la trabajadora, y ella tenía la opción de renunciar

para poder seguir observando sus creencias228.

Se han planteado conﬂictos en relación al uso ostensible de

ciertos símbolos religiosos como el pañuelo islámico o hija o la

cruz. El Tribunal Europeo de Derechos Humano conoció de una

reclamación de una maestra musulmana a la cuales se les prohibió

usar el hijab en el trabajo y consideró justiﬁcada la prohibición

de llevar el hijab que el Departamento de Instrucción Pública

de la República y Cantón de Ginebra, Suiza, impuso a dicha

maestra con objeto de preservar la paz religiosa en la comunidad,

especialmente si el colegio tiene alumnos procedentes de muy

diversas tradiciones culturales229.

Por su parte, un tribunal alemán consideró injustiﬁcado el

despido de una trabajadora musulmana empleada de un comer-

cio que se negó a trabajar sin el hijab. El Tribunal consideró que

dado que el empleador no acreditaba ninguna pérdida de ventas

(tan sólo un temor a dicha pérdida), debería haber usado medios

menos dramáticos que el despido, como su desplazamiento del

mostrador de perfumes a otra área.

En el caso de la Sra. Eweida, empleada de British Airways,

referido en el capítulo IV de esta obra, el Tribunal El Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sentenció que se

violó su derecho a la libertad de religión cuando la aerolínea

británica la suspendió de empleo y sueldo en 2006, al decidir

228 216 Cassation Sociale, 24 de marzo de 1998, núm. 2056 PB, Azad c. Chamsidine,

Droit Social,

229 Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

Lucia Dhalab v. Switzerland, 15 de

febrero de 2001 (Recurso No. 42393/98).

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

453

ella colocar su cruz de plata y la cadena correspondiente por

encima del uniforme de la compañía. El Tribunal consideró que

el derecho de la empresa a tener una imagen corporativa no se

extendía al límite de prohibir a sus empleados el uso de símbolos

religiosos. La sentencia concluyó que se había conculcado el

derecho de la libertad de religión contemplado en el artículo 9

del Convenio Europeo de Derechos Humanos; tras examinar

el “justo equilibrio” entre “el deseo de Eweida de manifestar sus

creencias religiosas, frente al deseo del empleador, BA, de proyectar

cierta imagen corporativa”.

Más complejos resultan aquellos casos que ocurren en

instituciones religiosas o en la denominadas “empresas de ten-

dencia”. En unas y otras la razón de ser de la institución religiosa

o empresa de tendencia tiene que ver con determinadas creencias

o ideas para cuya defensa y promoción existe la institución o

empresa. Si se trata de un colegio religioso, de una fundación de

una iglesia, de una publicación creada para difundir determinada

orientación ideológica o política, de una fundación creada por

un partido político, parece lógico que las personas que presten

servicios a dichas entidades tengan aﬁnidad con las ideas y creen-

cias que les son consustanciales.

En estos casos, apunta Bronstein, “la cuestión consiste en

determinar si dichas instituciones pueden rechazar a un solicitante

de empleo porque dicha persona no comparte la misma convicción

religiosa” (o ideológica, agregaría yo) “o si pueden despedir em-

pleados porque sus vidas privadas están en pugna con las normas, los

principios o el ethos de la institución”.

El tema ha sido objeto de tratamiento por la jurisprudencia,

por la doctrina e, incluso, por alguna legislación.

En 1978 la Corte de Casación francesa consideró justiﬁcado

el despido de una maestra en una escuela católica con motivo de

su divorcio, sobre la base de que en el momento de concluir el

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

454

contrato de trabajo las partes habían tomado en consideración

implícitamente las convicciones religiosas de la empleada, y este

elemento, que normalmente cae fuera de la relación laboral,

queda incorporado en los principios intrínsecos que se espera

que demuestre un profesor de un colegio católico230. La juris-

prudencia alemana ha tomado el mismo camino en el sentido

de que ha mantenido la legalidad de los despidos causados por

el conﬂicto entre la vida privada de los profesores y las ideas

profesadas por su empleador, cuando éste es una ‘organización

ideológica’ (Tendenzbetrieb). No obstante, la jurisprudencia

belga, sobre la base del artículo 9 del Convenio europeo para

la protección de los derechos humanos, declaró injustiﬁcado el

despido en un colegio católico de una profesora divorciada, que

había mantenido una relación adúltera y se volvió a casar cuando

todavía el primer matrimonio –a los ojos de la Iglesia- no podía

disolverse231. En Argentina un Juzgado declaró la nulidad de la

resolución de despido acordada por el Consejo Superior de la

Universidad Católica de la Plata contra una profesora por moti-

vos de orden religioso232.

Desde una orientación inversa, algunas legislaciones y

convenciones colectivas establecen que lo que se ha denominado

“cláusula de conciencia” que le permita a un periodista emplea-

do rescindir su contrato de trabajo en caso de que la empresa de

comunicación a la cual presten servicios cambie sustancialmente

su orientación informativa o línea ideológica233. En algunos

casos el periodista que ponga ﬁn a su contrato en virtud de esta

cláusula tiene derecho a una indemnización.

230

Dame Roy v. Association pou l’éducation populaire Sainte-Marthe

231

Sentencias de la Cour du Travail de Bruselas, con fechas de 24 de noviembre

de 1977 y 4 de mayo de 1975.

232 Ver César ARESE, Ob. Cit. en la nota 97, pp. 404 y 405

233 Ibídem, p.417

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

455

La Directiva 2000/78/CE de 27 noviembre de 2000 sobre

la igualdad de trato en el empleo y la ocupación establece

que “en muy contadas circunstancias, una diferencia de trato

puede estar justiﬁcada cuando una característica vinculada a

la religión o convicciones, a una discapacidad, a la edad o a la

orientación sexual constituya un requisito profesional esencial

y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito,

proporcionado”.

Parte de la doctrina admite como normales, aun cuando

de manera limitada, las restricciones que la libertad ideológi-

ca o religiosa puede tener en las denominadas “empresas de

tendencia”. Así, Martin Valverde, Rodríguez-Sañudo y García

Murcia dicen:

“Con carácter general, el derecho a la libertad ideológica protege

al trabajador frente a posibles indagaciones o medidas de repre-

salia a causa de sus convicciones o creencias, pero en las empresas

“ideológicas” o “de tendencia” (enseñanza, comunicación, defensa de

intereses políticos o sindicales, etc.) , cabe exigir al trabajador una

mínima sintonía con el “ideario” empresarial cuando desempeña

puestos de trabajo en los que está implicada la tendencia ideológica

de la empresa (TC 47/1985, de 27 de marzo) , cuestión de singular

trascendencia en las actividades de enseñanza de la religión”234

Más distante con estas posibles limitaciones es César Arese

quien dice:

“El margen de disponibilidad del empleador respecto de la orientación

ideológica del dependiente debe quedar recluido a una contradicción

injuriosa entre la orientación del establecimiento y el trabajador, en

tanto éste combata aquella incursionando en una inconducta grave

que no consienta la prosecución del vínculo de trabajo”235

234 Antonio

MARTÍN VALVERDE, Fermín RODRÍGUEZ-SAÑUDO y Joaquín

GARCÍA MURCIA, ob. cit. en la nota 177, p.70.

235 César ARESE, ob.cit. en la nota 97, p.403

.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

456

VII.- Derecho a la libertad de expresión.

Argentina (Art. 14), Bolivia (Art. 21.5), Brasil (Art. 5 IV

y IX), Colombia (Arts. 20 y 73), Costa Rica (Arts. 28 y 29),

Cuba (Art. 54 y 55), Chile (Art. 19.12), Ecuador (Art. 66.6),

El Salvador (Art. 6), España (Art. 20. 1.a), Guatemala (Art.

35), Haití (Art. 28), Honduras (Art. 72), México (Arts. 6 y 7),

Nicaragua (Art. 30), Panamá (Art. 37), Paraguay (Art. 26), Perú

(Art. 2.4), Portugal (Arts. 37 y 38), República Dominicana (Art.

49), Uruguay (Art. 29), Venezuela (Art. 57). (Veintidós países).

121. El derecho a la libertad de expresión es uno de los

derechos humanos más clásicos. Ya se encontraba proclamado

en los ordenamientos jurídicos de la Grecia y Roma antiguas.

En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

proclamada durante la resolución francesa en 1789 se dijo:

“Artículo 12

La comunicación libre de ideas y opiniones es uno de los derechos

más preciados del hombre. Cada ciudadano puede, en consecuencia,

hablar, escribir e imprimir con libertad, pero será responsable de los

abusos de esta libertad que se deﬁnan por la ley.

El contenido de este derecho comprende no solo la libertad de que

cada quien pueda expresar libremente su pensamiento sin temor a

recibir por ello ningún tipo de coacción o sanción, sino también la

libertad de difundir y recibir ideas e informaciones, por todos los

medios disponibles y sin ningún tipo de limitación.”

La libertad de expresión es fundamental e indispensable para

la existencia y funcionamiento de una sociedad democrática. En

efecto, no puede considerarse democrático un sistema político

en el cual los ciudadanos tengan limitaciones en el ejercicio de

su derecho a la libertad de expresión.

Este derecho está muy vinculado a otros derechos humanos

y muy particularmente al derecho a la información. La libertad

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

457

de prensa, sin la cual no existe un régimen democrático, puede

considerarse como una consecuencia o aspecto del derecho a la

libertad de expresión. Los medios de comunicación social deben

ser libres, poder transmitir la información sin estar sujetos a

limitaciones arbitrarias, ni a medios de censura o autocensura.

“El derecho de expresar y difundir, buscar, recibir y compartir

información e ideas sin miedo ni injerencias ilegítimas”, dice

Amnistía Internacional, “es esencial para nuestra educación, para

desarrollarnos como personas, ayudar a nuestras comunidades,

acceder a la justicia y disfrutar de todos y cada uno de los derechos

fundamentales que aparecen en la Declaración Universal de los

Derechos Humanos.”236

Este derecho debe referirse no solo a la libertad de expre-

sar ideas o transmitir información a viva voz o través de los

tradicionales medios escritos, sino que debe comprender la

posibilidad de expresarse libremente a través de cualquier me-

dio, ya sea mediante artículos, libros, conferencias, creaciones

artísticas, internet, redes sociales o cualquier otro medio posible

de comunicación.

La libertad de expresión, al igual que todos los otros dere-

chos fundamentales, no es absoluto sino que tiene sus límites.

Así, una persona no puede causar daños arbitrarios a otra perso-

na basándose en el ejercicio del derecho a expresarse libremente.

La libertad de expresión no puede ser empleada como medio de

atentar contra derechos fundamentales de otras personas como

el derecho al honor, a la honra, a la intimidad o a la seguridad.

En este sentido Pazos Pérez apunta:

“La libertad de expresión debe ejercitarse conformes a las exigen-

cias de la buena fe y matizado con los condicionamientos mutuos

236 Amnistía Internacional, https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/temas/liber-

tad-de-expresion.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

458

impuestos por la relación de trabajo, lo que afecta tanto a las tra-

bajadores como a la empresa. En la libertad de pensamientos ideas,

ideas y opiniones que proclama el artículo 20. 1 de la Constitución

española no quedan incluidos los insultos, caliﬁcativos o cualquier

otra manifestación tendente a desprestigiar a personas, ya sean éstas

físicas o jurídicas.” 237

De allí que el establecer los límites de la libertad de expresión

es una de las tareas más delicadas que deben afrontar jueces y

legisladores. Con el pretexto de tales limitaciones se suelen encu-

brir verdaderos atentados y violaciones a la libertad de expresión.

No obstante su importancia trascendental, el derecho a la

libre expresión es uno de los más frecuentemente violentados,

tanto por autoridades públicas como por personas privadas.

Cuando el ejercicio del poder, bien sea en esferas públicas o

privadas, tiende a hacerse autoritario, una de sus primeras

embestidas es justamente contra la libertad de expresión. En el

mundo entero y aún en países usualmente considerados como

democráticos, miles de personas reciben consecuencias negativas

de todo tipo, incluyendo la prisión, la tortura y la muerte, como

consecuencia de expresar ideas contrarias a los factores de poder.

122. El derecho a la libertad de expresión está establecido

en importantes normas internacionales.

La Declaración Universal de Derechos del Hombre, O.N.U.

1948, dice:

“Artículo 19.

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión;

este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de

investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin

limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”

237 Alexandre PAZOS PEREZ, ob. cit. en la nota 124, p.47.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

459

La Convención Europea para la Protección de los De-

rechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, C.E.

1950, dice:

“ARTÍCULO 10

Libertad de expresión

Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este dere-

cho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de

comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia

de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presen-

te artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de

radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de

autorización previa.

El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabili-

dades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, res-

tricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas

necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional,

la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden

y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral,

la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir

la divulgación de informaciones conﬁdenciales o para garantizar la

autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

O.N.U. 1966, establece:

“Artículo 19.

Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e

ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmen-

te, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro

procedimiento de su elección.

El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo

entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente,

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

460

puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo,

expresamente ﬁjadas por la Ley y ser necesaria para:

Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud

o la moral públicas.”

“Artículo 20.

Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la Ley.

Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya

incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará

prohibida por la Ley.”

La Convención Americana sobre Derechos Humanos,

O.E.A. 1969, dice:

“Artículo 13.- Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de

expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y

difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de

fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,

o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar

sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben

estar expresamente ﬁjadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud

o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios

indirectos, tales como el abuso de controles oﬁciales o particulares

de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres

y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera

otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación

de ideas y opiniones. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos

por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

461

a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin

perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

4. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra

y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan

incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar

contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,

inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”

La Carta Africana Sobre los Derechos Humanos y de los

Pueblos, O.U.A. 1981, establece:

“Artículo 9

1. Todo individuo tendrá derecho a recibir información.

2. Todo individuo tendrá derecho a expresar y difundir sus opinio-

nes, siempre que respete la ley.”

La Convención Sobre Derechos del Niño, O.N.U. 1989, dice:

“Artículo 13:

El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese de hecho

incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e

ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,

por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio

elegido por el niño.

El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones,

que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:

Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o

Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para

proteger la salud o la moral públicas.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, U.E. 2007, dice:

“ARTÍCULO 11.- Libertad de expresión y de información

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho

comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

462

informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades

públicas y sin consideración de fronteras.

2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su

pluralismo.”

123. De las veintidós constituciones estudiadas veintiuna

establecen, en términos similares, el derecho a expresar libre-

mente el pensamiento y las opiniones por diversos medios. Solo

la Constitución argentina limita el derecho a expresar ideas por

la prensa sin censura previa.

Nueve constituciones (Costa Rica, El Salvador, Guatemala,

Honduras, Panamá, Perú, Portugal (Art. 37), Uruguay y Ve-

nezuela) establecen que las personas serán responsables por los

abusos o delitos cometidos en el ejercicio de este derecho.

Cinco constituciones (Costa Rica, El Salvador, México,

República Dominicana y Venezuela) señalan expresamente

limitaciones de este derecho.

Seis constituciones (Chile, El Salvador, Guatemala, Méxi-

co, Portugal (Art. 37) y República Dominicana) establecen el

derecho de réplica.

Cinco constituciones (Colombia (art 73), Cuba (Art. 55).

Chile, Guatemala, Portugal (Art. 38)) garantizan expresamente

la libertad de prensa.

124. En el ámbito de la relación de trabajo ambas partes

tienen derecho a la libertad de expresión. En el caso de los

trabajadores tal derecho corresponde tanto a los trabajadores

individualmente considerados, como a la organización sindical.

En consecuencia, son legítimas y no pueden ser objeto de medi-

das sancionatorias las opiniones, aun cuando sean críticas, que

los trabajadores emitan sobre las políticas empresariales. Claro

está, el ejercicio de este derecho a la libertad de expresión tanto

de los empleadores como de trabajadores no es absoluto. Como

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

463

ocurre con todos los derechos, está limitado por el respeto de los

derechos de las otras personas. En el caso especíﬁco de la relación

de trabajo, el ejercicio de la libertad de expresión no puede cons-

tituir una agresión a los derechos de las otras partes participantes

en la misma, ni una violación de los deberes de respeto mutuo, de

buena fe, de lealtad y colaboración que se derivan de tal relación.

Establecer los límites de la libertad de expresión y determinar

cuando el ejercicio de la misma ha derivado en un hecho ilícito,

violatorio de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo,

constituye una tarea delicada que ha dado lugar a una interesante

jurisprudencia. Mencionaré algunos ejemplos.

En criterio del Tribunal Constitucional español:

“en el ámbito de la relación laboral las manifestaciones de una parte

respecto de la otra deben enmarcarse en las pautas de comportamien-

to que se derivan de la existencia de tal relación” pues el contrato de

trabajo genera “un complejo de derechos y obligaciones recíprocas

que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derecho a

la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo

que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo

necesariamente en el ámbito de dicha relación.”238

El caso de Juan Manuel Palomo Sánchez y otros, al cual hice

referencia en el capítulo IV de esta obra, dio lugar a interesantes

decisiones de los tribunales nacionales españoles y del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos. El señor Palomo y otros traba-

jadores prestaban servicios como repartidores para una empresa

española contra la que habían formulado distintas demandas

ante la jurisdicción social. En el marco de estos procedimientos,

algunos representantes de un comité de repartidores autónomos

de la empresa testiﬁcaron contra los demandantes. Estos cons-

tituyeron una asociación sindical que publicaba un boletín in-

238 Tribunal Constitucional de España, sentencias 106/1996, 120/1983 y 6/1988.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

464

formativo mensual. La portada del boletín del mes de marzo de

2002 mostraba una caricatura del Director de recursos humanos

de la empresa sentado tras una mesa de despacho bajo la que se

encontraba una persona a gatas de espaldas y, junto a ella, otras

dos personas, A. y B., también trabajadores de la empresa P. y

representantes de un comité de repartidores autónomos de esta

última, que contemplaban la escena y esperaban su turno para

ocupar el lugar bajo la mesa del despacho y satisfacer al director.

El boletín incluía un artículo titulado “Quien alquila el culo no

caga cuando quiere”, en el cual se hacía referencia a las personas

que habían sido testigos y decía, entre otras cosas:

“Usted ha cambiado su dignidad por una poltrona, posee usted el

dudoso mérito de alcanzar las mismas cotas de infamia que políticos

y policías, usted ve, calla y ladinamente consiente todo tipo de cana-

lladas. Puesto que ha alquilado el culo no caga cuando quiere, si es

usted un infame “sindicalista profesional” y ha vendido por tanto su

alma al sindicato, nunca tendrá un arrebato de sinceridad pues verá

amenazado su status. Lo que usted dice lo dice el sindicato y como

estos son los “condones” de la libertad su boca está sellada como su

músculo anal porque usted ha alquilado el culo y no caga cuando

quiere.”

En fecha 3 de junio de 2002, la empresa comunicó a los

demandantes su despido por incumplimiento grave, en este

caso por la violación del derecho al honor y buen nombre de las

personas mencionadas en el boletín.

Los demandantes interpusieron demanda de reclamación

por despido, la cual fue declarada sin lugar por el tribunal, el

cual estimó que la decisión extintiva de la empresa se basaba en

una causa real y grave, la publicación y exhibición en el tablón

de anuncios, situado en el centro de trabajo, de un boletín que

contenía un dibujo con globos de diálogo y dos artículos ofen-

sivos y atentatorios a la honorabilidad de las personas afectadas.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

465

El Juzgado de lo Social señaló que era el contenido del boletín

lo que había motivado los despidos, y no la aﬁliación sindical de

los demandantes. Estimó que los límites del derecho a la libre

expresión debían interpretarse conforme al principio de buena

fe, lo que, en la relación laboral debía atender al respeto de los

intereses del empleador y a las exigencias mínimas de la conviven-

cia en el ámbito profesional. La sentencia reprodujo la doctrina

del Tribunal Constitucional que acabo de citar y decidió que

el despido no podía caliﬁcarse de nulo en la medida en que se

asentaba en un incumplimiento grave previsto en la legislación,

y que no se habían vulnerado los derechos fundamentales de los

demandantes.

Frente a esta sentencia, los demandantes interpusieron re-

curso de suplicación el cual fue negado por el Tribunal Superior,

el cual hizo referencia a los límites que se derivan del principio de

buena fe entre las partes en el contrato de trabajo y a la necesidad

de que las resoluciones judiciales preserven el necesario equilibrio

entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador

y el ámbito de su libertad de expresión. Para el tribunal, la divul-

gación de los dibujos y artículos enjuiciados era atentatoria a la

honorabilidad y dignidad de las personas aludidas y traspasaba

los límites de la crítica admisible, pues el ejercicio de la libertad

de expresión y de opinión no pueden justiﬁcar sin más el empleo

de apelativos o expresiones insultantes, injuriosas o vejatorias,

que exceden del legítimo derecho de crítica y atentan claramente

a la honorabilidad de las personas criticadas.

Los demandantes interpusieron recurso de casación, el cual

fue rechazado e interpusieron recurso de amparo ante el Tribu-

nal Constitucional, el cual declaró el recurso inadmisible. Entre

otras cosas el Tribunal Constitucional dijo:

“el artículo 28.1 de la Constitución en relación con el artículo

20.1 a) tampoco ha sido vulnerado en lo referente a la lesión

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

466

alegada del derecho a la libertad de expresión de los demandantes

en el contexto sindical, en la medida en que este derecho funda-

mental no reconoce un pretendido derecho al insulto. Tal y como

se ha manifestado recientemente en la Sentencia del Tribunal

Constitucional 39/2005, de 28 de febrero, fundamento jurídico

4º, reproduciendo la doctrina precedente, la Constitución no

veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirien-

tes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional

que otorga el Art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones ab-

solutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas

circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o veracidad,

sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar

las opiniones o informaciones de que se trate. La aplicación de esta

doctrina al caso de autos conduce a la inexistencia de vulneración

del derecho a la libertad de expresión de los demandantes, que

utilizaron este derecho de forma abusiva, por medio de juicios de

valor expresados a través de unos dibujos y expresiones ofensivas

y humillantes para las personas aludidas y que atentatorios a su

honorabilidad y su reputación. Tales dibujos y expresiones eran

innecesarios para la formación de una opinión sobre los hechos

que los demandantes querían denunciar y, por ende, gratuitos e

innecesarios para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión

en el contexto sindical.»

El señor Palomo y sus compañeros intentaron demanda

ante el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, alegando

que su despido constituyó una represalia por su pertenencia a

un sindicato y por las reivindicaciones de este último, bajo el

pretexto del contenido pretendidamente injurioso del boletín

informativo del mismo. Invocaron los artículos 10 y 11 del

Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales. El Tribunal decidió que no había

habido violación del artículo 10 del Convenio y que no se

planteaba ninguna cuestión distinta respecto al artículo 11 del

Convenio.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

467

Conforme los artículos 43 del Convenio y 73 del Regla-

mento, los demandantes solicitaron la remisión del asunto ante

la Gran Sala alegando que había habido violación de los artículos

10 y 11. El 10 de mayo de 2010, el colegio de la Gran Sala

admitió el caso.

Al decidir el caso, la Gran Sala consideró que su tarea

consistía en determinar si, a la luz del conjunto del asunto, la

sanción impuesta a los demandantes guardó proporción con el

ﬁn legítimo perseguido, y si las causas invocadas por las autori-

dades internas para justiﬁcarla eran «pertinentes y suﬁcientes».

El Tribunal consideró que “los reproches hechos en los artículos

se expresaban en términos vejatorios e hirientes para los alu-

didos” y recordó que “debe hacerse una clara distinción entre

crítica e insulto, ya que este último justiﬁca, en principio, la

imposición de una sanción”. Se remitió a los principios generales

relativos a la libertad de opinión y de expresión de la quinta

edición (revisada) de la Recopilación de decisiones y principios

del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración

de la Oﬁcina Internacional del Trabajo O.I.T. y, especialmente,

al punto 154, según el cual «en la expresión de sus opiniones,

las organizaciones sindicales no deberían sobrepasar los límites

admisibles de la polémica y deberían abstenerse de excesos de

lenguaje». El Tribunal estimó que:

“las causas apreciadas por los tribunales internos se concilian con

el ﬁn legítimo consistente en proteger la reputación de las personas

físicas criticadas en la caricatura y los textos en cuestión, y que la

conclusión según la cual los demandantes traspasaron los límites

de la crítica admisible en la relación laboral no puede considerarse

infundada o carente de fundamento fáctico razonable”.

Señaló, que si bien los hechos ocurrieron en el contexto de

una cuestión general que afectaba a toda la empresa, conﬂicto

laboral,

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

468

“la existencia de la misma no justiﬁca la utilización de caricaturas y

expresiones ofensivas, ni siquiera en el ámbito de la relación laboral.

Además, estas últimas no constituían una reacción instantánea e

irreﬂexiva en un intercambio verbal rápido y espontáneo, propio de

los excesos verbales. Se trataba, por el contrario, de aseveraciones por

escrito, publicadas con total lucidez y expuestas públicamente en la

sede de la empresa.”

El Tribunal recordó

“para prosperar, las relaciones laborales deben basarse en la

conﬁanza entre las personas. Tal y como destacó el Juzgado de

lo Social, si bien en un contrato de trabajo debe regir la buena

fe entre las partes, esto no implica un deber de lealtad absoluta

hacia el empresario ni la obligación de reserva que lleva consigo

la sujeción del trabajador a los intereses del empresario, de modo

que manifestaciones del derecho a la libertad de expresión que

en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo

necesariamente en el ámbito de la relación laboral. Además, el

atentado a la honorabilidad de las personas a través de expresiones

soeces, insultantes o injuriosas en el ámbito profesional reviste,

por sus efectos perturbadores, una especial gravedad susceptible de

justiﬁcar la imposición de sanciones severas.”

Todo ello, condujo al Tribunal “a estimar que, en las concretas

circunstancias del caso, el despido de los demandantes no constituyó

una sanción maniﬁestamente desproporcionada o excesiva que

requiera su anulación o sustitución por el Estado por otra medida

menos severa.” y declaró por doce votos contra cinco, que no

hubo violación del artículo 10 del Convenio, leído a la luz del

artículo 11.

En la fundamentación de su voto disidente, los cinco jueces

que lo suscriben parten de considerar que

“el derecho a la libertad sindical no puede disociarse del derecho a

la libertad de expresión y de información. Y, a su vez, la libertad de

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

469

expresión sindical se considera unánimemente un aspecto esencial

e indispensable del derecho sindical, condición necesaria para la

realización de los objetivos de las asociaciones y los sindicatos”.

Los disidentes consideran que

“la caricatura y los artículos enjuiciados tenían un tinte sindi-

cal y, por tanto, debían apreciarse en relación con el conﬂicto

social existente en la empresa y con el contexto en el que fueron

publicados.”

Para ellos

“la cuestión que se plantea es la de si el despido disciplinario de

los demandantes por incumplimiento grave, que supuso la pérdida

inmediata y deﬁnitiva de su empleo, respondía a una «necesidad

social imperiosa» y guardaba proporción con el ﬁn legítimo perse-

guido, y si los motivos invocados por las autoridades internas para

justiﬁcarlo eran «pertinentes y suﬁcientes». Nosotros pensamos

que no, aunque reconozcamos como legítima la protección de la

reputación o los derechos ajenos.” Los jueces disidentes anotan que

“se impuso a los demandantes la sanción máxima prevista en el

Estatuto de los Trabajadores, la extinción deﬁnitiva del contrato de

trabajo, sin preaviso, sin advertencia y sin indemnización. Es inne-

gable que esta sanción es la más severa de las sanciones que pueden

recibir los trabajadores, si bien se podría/debería haber contempla-

do otras sanciones disciplinarias, menos severas y más apropiadas.”

“La elección de una sanción tan severa para los miembros de un

sindicato que actúan por cuenta propia y también en defensa de

los intereses de otros trabajadores”, dicen, “tiene generalmente un

«efecto disuasorio» (chilling eﬀect) en el comportamiento de los

sindicalistas frente al empresario, y constituye un ataque directo a

la razón de ser de un sindicato”.239

239 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Palomo Sánchez vs España,

sentencia 12 de Septiembre de 2011, TEDH/2011/68

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

470

El voto disidente concluye así:

“En conclusión, a la vista de lo que antecede, de la interdependencia

de las libertades de expresión y de asociación, del contexto social y

profesional en el que se produjeron los hechos, de la gravedad de la

sanción, de su efecto disuasorio y de su carácter desproporcionado,

estimamos que la injerencia en cuestión no respondía a una «ne-

cesidad social imperiosa», que no puede considerarse «necesaria en

una sociedad democrática» y que resulta maniﬁestamente despro-

porcionada respecto a la ﬁnalidad perseguida. Por tanto, ha habido

violación del artículo 10 del Convenio, a la luz del artículo 11.”

En un sentido distinto, el mismo Tribunal Europeo de

Derechos Humanos resolvió un caso en el cual un trabajador de

la televisión pública española, el señor Fuentes Bobo, fue des-

pedido por haber proferido en un programa radiofónico expre-

siones injuriosas contra varios directivos de Televisión Española,

acusándolos de corrupción, abusos y desprecio de los derechos

de los trabajadores, caliﬁcándoles de “sanguijuelas”, proﬁriendo

en otro programa la expresión: “se cagan en el personal, en los

trabajadores”. El señor Fuentes Bobo acudió a los tribunales

españoles pidiendo la nulidad del despido por ser contrario

al derecho constitucional a la libertad de expresión. Todas las

instancias, que incluían el Tribunal Constitucional desestimaron

sus pretensiones.

El Señor Fuentes Bobo acudió ante el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, el cual, aun considerando que las decla-

raciones vertidas por el periodista despedido eran insultantes,

las encuadró, no obstante, en el “contexto” del caso (se discutía

sobre la calidad de la radiotelevisión pública española), y destacó

que el “tipo” de expresiones, fundamentalmente verbales y no

escritas

“se inscribían en el contexto particular de un conﬂicto de trabajo que

enfrentaba al demandante y a su empresario a raíz de la supresión

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

471

del programa que aquél dirigía, a lo que se añadía un amplio debate

público sobre cuestiones de interés general relativas a la gestión de

la televisión pública. Las manifestaciones litigiosas se hicieron en el

marco de debates públicos acalorados sobre presuntas anomalías en

la gestión de TVE, servicio público de la radiotelevisión española

por ello “sus críticas revestían indiscutiblemente un interés general”.

El Tribunal señaló:

“a pesar de la incorrección de los términos empleados (…) de los au-

tos no se desprende que TVE, o las personas a quienes supuestamente

se referían las expresiones ofensivas, emprendieran acciones judiciales

por difamación o injurias contra el demandante, la emisora de radio

o los presentadores de los programas en cuestión”. A ello le añade

la consideración de que la sanción impuesta es de una “severidad

extrema” (despido sin derecho a indemnización), “cuando se podrían

hacer contemplado otras sanciones disciplinarias, menos graves y más

apropiadas”.

Por todo ello, el Tribunal consideró

“que, si bien las razones invocadas por el Estado demandado son

pertinentes, no bastan para demostrar que la injerencia denunciada”

(el despido) “respondía, habida cuenta de la gravedad de la sanción,

a una necesidad social imperiosa. A pesar del margen de apreciación

de las autoridades nacionales, el Tribunal estima que no existía una

relación razonable de proporcionalidad entre la sanción impuesta

al demandante y el ﬁn legítimo perseguido. En consecuencia, hubo

violación del artículo 10 del Convenio”.

Dos jueces ﬁrmaron una opinión disidente donde rechazan

el criterio de la mayoría. A juicio de estos no hubo vulneración

del artículo 10 CEDH porque

“el incidente en cuestión no era sino el último eslabón de una larga

cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el demandante

provocaba deliberadamente a sus empresarios, que respondieron con

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

472

medidas cada vez más severas. El demandante no podía ignorar

que, perseverando en la provocación, se exponía a la sanción ﬁnal

del despido. En cuanto al empresario, se observará que éste dosiﬁcó

perfectamente la progresión de las sanciones. Por todo ello, nos es

imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que “se

podrían haber contemplado otras sanciones disciplinarias, menos

graves y más apropiadas”. El voto disidente resalta que el empresario

ya había agotado toda la gama de medidas disciplinarias. Por ello,

“no se le puede reprochar, desde el punto de vista de la proporciona-

lidad, que ﬁnalmente decidiera recurrir a la medida deﬁnitiva del

despido, tanto menos cuanto que la conﬁanza y la lealtad que deben

subyacer en toda relación laboral (…) resultaron irremediablemente

quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del

demandante” 240

En los Estados Unidos la jurisprudencia ha sido muy

restrictiva, al punto de que en los casos Pavolini vs. Bard-Air

Corporation y United States vs. Robel se estableció que la

Primera Enmienda, que garantiza la libertad de expresión, no

se aplica en las relaciones laborales, de manera que el despido

de un trabajador por haber llevado a cabo ciertos actos de natu-

raleza política no violaba la Constitución. En Rendell-Baker v.

Kohn, la Corte Suprema sostuvo que la decisión de un colegio

privado subsidiado con fondos públicos, de despedir a un

grupo de profesores, como consecuencia de haber enviado una

carta a un periódico local criticando a las personas responsables

del centro, no violaba su derecho constitucional a la libertad

de expresión. Más en general, los tribunales han aceptado una

serie de restricciones sobre la libertad de expresión y la par-

ticipación en actividades políticas por parte de funcionarios.

240 Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Fernández Bobo Vs España, 29-2-

2000, Repertorio Aranzadi, del Tribunal Constitucional, Nº 1, 2000, pp. 1745-

1749..

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

473

Por ejemplo, la Corte Suprema de los EU ha defendido la

constitucionalidad de una ley que prohíbe a la mayoría de los

empleados federales, y a muchos de los que trabajan para los

estados, tomar parte activa en campañas políticas o la dirección

de partidos políticos, incluso aunque realicen las actividades

políticas fuera de sus horas de trabajo y no se hayan identiﬁcado

como empleados públicos. De igual modo, algunas decisiones

implican que la libertad de expresión de un empleado público

puede limitarse hasta el punto de desplazar al empleado de su

puesto por criticar públicamente las decisiones administrativas

de un superior si las aﬁrmaciones ocasionan razonablemente la

disminución de la conﬁanza personal en el trabajador por parte

de la persona a la que el trabajador informa, especialmente si

el empleado afectado tiene responsabilidades administrativas o

de control.241

VIII.- Derecho a la libertad de información.

Bolivia (Art. 21.6), Brasil (Art. 5 XIV), Cuba (Art. 53),

Colombia (Art. 20), Chile (Art. 19.12), Ecuador (Art. 18), Es-

paña (Art. 20,1.d), Guatemala (Art. 35), Haití (Art. 40), México

(Art.6), Nicaragua (Arts. 26.4, 66 y 67), Panamá (Arts. 42, 43

y 49), Paraguay (Arts. 26, 27 y 28), Perú (Art. 2.4), Portugal

(Art.37), República Dominicana (Art. 49.1) Venezuela (Art. 58)

(Diecisiete países).

125. En la sociedad contemporánea, caracterizada por el

proceso globalizador y por una constante y dinámica innova-

ción tecnológica, el proceso de captar, procesar y comunicar

la información ha cobrado una importancia fundamental. Ha

pasado de ser un instrumento útil a ser un recurso económico

241 Arturo S. BRONSTEIN, ob. cit. en la nota 223, pp. 226 y 227

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

474

y estratégico fundamental para la actividad de todas las organi-

zaciones, tanto públicas como privadas. La toma de decisiones

adecuadas de gobiernos y empresas depende en buena medida

del nivel y calidad de información que manejen. Los procesos de

planiﬁcación, investigación, innovación, aplicación y gobernan-

za de las actividades humanas contemporáneas giran en torno a

la información. De allí que a la sociedad de nuestros días se le

haya denominado sociedad de la información.

En ese contexto, el derecho a la libertad de información,

garantizado por la mayoría de las constituciones contemporá-

neas, cobra una importancia fundamental. Ha dejado de ser

visto como una manifestación del derecho de expresión, para

ser considerado como un derecho fundamental autónomo. Aun

cuando muchas legislaciones nacionales y normas internaciona-

les engloban en sus regulaciones a ambos derechos, es posible

establecer una distinción entre ellos. Así, la libertad de expresión

tutela el derecho de los ciudadanos a expresar libremente y a

través de cualquier medio sus propias ideas y creencias, mientras

que el derecho a la libertad de información protege la libre bús-

queda y pluralidad en el acceso y difusión de información sobre

hechos y datos. No obstante esta diferenciación, ambos derechos

están estrechamente vinculados al punto que, como lo señalan

Palomeque y Alvarez De la Rosa:

“el deslinde entre ambas libertades no es completamente nítido y

son muchas las cautelas que deben emplearse en esta distinción,

pues la expresión de la propia opinión necesita a menudo apoyar-

se en la narración de los hechos y, a la inversa, la comunicación

de hechos o noticias comprende casi siempre algún elemento

valorativo.”242

242 Carlos PALOMEQUE y Manuel ÁLVAREZ DE LA ROSA, ob. cit. en la nota 176,

p.128

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

475

En todo caso la vigencia de ambos derechos es una condición

existencial del sistema democrático. El acceso a la información

por parte de los ciudadanos y las instituciones es un elemento

fundamental para lograr un clima de transparencia que permite

el eﬁcaz funcionamiento de los sistemas de control del poder

público.

126. El Derecho a la libertad de información está contem-

plado por varias normas internacionales.

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre,

O.N.U. 1948, dice:

“Artículo 19

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión;

este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de

investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin

limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

O.NU 1966, dice:

“Artículo 19.

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e

ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmen-

te, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro

procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo

entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente,

puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo,

estar expresamente ﬁjadas por la Ley y ser necesaria para:

Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud

o la moral públicas.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

476

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos,

O.E.A., 1969, señala:

“ARTÍCULO 11.- Libertad de expresión y de información

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho

comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar

informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades

públicas y sin consideración de fronteras.

2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.”

La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pue-

blos, O.U.A. 1981, dispone:

“Artículo 9: Todo individuo tendrá derecho a recibir información”.

La Convención sobre los Derechos del Niño O.N.U. 1989,

dice:

“Artículo 17

Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan

los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a

información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e

internacionales, en especial la información y el material que tengan

por ﬁnalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su

salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes:

Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y

materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad

con el espíritu del artículo 29;

Promoverán la cooperación internacional en la producción, el inter-

cambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes

de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales;

Alentarán la producción y difusión de libros para niños;

Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particular-

mente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a

un grupo minoritario o que sea indígena;

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

477

Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger

al niño contra toda información y material perjudicial para su

bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13

y 18.”

127. Once de las constituciones estudiadas Bolivia, Brasil,

Colombia, Ecuador, España, México, Nicaragua (Art. 66),

Paraguay (Arts. 26 y 28), Portugal, República Dominicana y Ve-

nezuela) contienen normas que establecen el derecho a informar

y recibir libremente información.

Nueve Constituciones (Colombia, Ecuador, Guatemala,

México, Nicaragua, Paraguay (Art. 28), Perú, Portugal y Vene-

zuela) hacen referencia a la responsabilidad que puede generarse

en el ejercicio del derecho a la información.

Las constituciones de Cuba y Panamá reﬁeren el derecho a

la información a solicitar y recibir aquella que se encuentre en

poder del Estado y, en el caso de Panamá, a personas privadas que

presten servicios públicos. La Constitución de Ecuador, además

de consagrar en términos generales el derecho a buscar, recibir,

intercambiar, producir y difundir información, hace referencia

expresa al derecho de acceder libremente a la información gene-

rada en entidades públicas, o en las privadas que manejen fondos

del Estado o realicen funciones públicas

Las constituciones de Colombia, Chile, Guatemala, Para-

guay (Art. 27) hacen referencia a los derechos de los medios de

comunicación, garantizando su funcionamiento y estableciendo

normas de protección.

La Constitución de Haití se limita a establecer la obligación

del Estado de dar publicidad a determinados instrumentos jurí-

dicos y a todo lo que resguarda la vida nacional.

La Constitución de Brasil establece el secreto de las fuentes,

cuando es necesario al ejercicio profesional.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

478

128. En el ámbito de la relación de trabajo el derecho a la

libertad de información se reﬂeja tanto en relación al empleador,

como en relación a los trabajadores y al sindicato.

El empleador tiene derecho a obtener de sus trabajadores una

información básica relacionada, por ejemplo, con su identidad,

su situación familiar si tiene cónyuge o concubino o concubina

permanente y si tiene hijos. Asimismo tiene derecho a infor-

marse de una dirección, teléfono o dirección electrónica con la

cual pueda comunicarse en caso de emergencia del trabajador.

Tiene igualmente derecho a informarse acerca de la capacitación

profesional de su trabajador, de sus antecedentes profesionales

y de su estado de salud. El acceso a estas informaciones no vul-

nera el derecho a la intimidad del trabajador y son necesarias

para el empleador. En efecto, de la relación de trabajo pueden

surgir para el empleador obligaciones que tienen que ver con la

situación familiar de sus trabajadores y de su estado de salud, por

lo cual resulta legítimo que pueda obtener esas informaciones.

Legítimamente el empleador tiene derecho a informarse de cuál

es la capacitación profesional de sus trabajadores. Tampoco

resulta ilegítimo que le solicite referencias de sus antecedentes de

tipo profesional. Lo que no puede hacer el empleador es solicitar

información que afecte la vida personal del trabajador y que no

sea necesaria para el buen desarrollo de la relación de trabajo. Así,

el empleador no tiene derecho a acceder a información relativa a

las creencias religiosas o políticas del trabajador, a las actividades

que realice en su tiempo libre, a menos de que tenga fundadas

sospechas de que son incompatibles con el cumplimiento de las

obligaciones y características propias relación de trabajo, o a sus

preferencias deportivas, culinarias o sexuales. En ﬁn el derecho

de información del empleador sobre los datos personales del

trabajador está limitado por, una parte, por el debido respeto

a su derecho a la intimidad y, por la otra, por la necesidad real

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

479

y justiﬁcada que el empleador tenga de obtener la información

requerida.

El trabajador tiene derecho a las informaciones relativas

al ambiente de trabajo en general y a su puesto de trabajo en

particular, a las medidas de seguridad industrial, a la identidad

real y efectiva y al domicilio de la persona natural o jurídica que

es su contraparte en el contrato de trabajo, al conocimiento de

los contratos y demás documentos jurídicos que sustentan su

relación laboral, a las normativas internas de la empresa, inclu-

yendo el alcance de los medios de control establecidos para su

actividad laboral. Ya se ha visto que abundante jurisprudencia ha

señalado que el empleador no tiene derecho a establecer controles

sin el previo conocimiento del trabajador y que la información

obtenida en violación de esa condición carece de efectos jurí-

dicos y no tiene valor probatorio. El trabajador tiene derecho a

conocer todos los aspectos relativos a su remuneración, así como

también a los descuentos que el empleador hace de la misma.

Tiene derecho a conocer cuál es el estado de sus cotizaciones en

los organismos públicos de seguridad social o entidades privadas

que presten funciones de asistencia o protección en la empresa.

Varias legislaciones establecen el derecho del trabajador de re-

querir información de las utilidades de la empresa, en aquellos

casos en los cuales tenga derecho a participar en las mismas.

El sindicato tiene derecho a acceder a la misma información a

la que acceden los trabajadores que representa. Cuando se trata de

informaciones individuales, puede exigirse la autorización de los

respectivos trabajadores, no así cuando se trata de informaciones

generales que resguardan a toda la empresa, como por ejemplo

las relativas al ambiente de trabajo, a las normas de seguridad

industrial o a la normativa interna establecida por el empleador.

Una reciente tendencia que se ha expresado en normas

internacionales y en legislaciones nacionales, establece que en

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

480

el proceso de negociación colectiva el empleador está obligado

a suministrar al sindicato las informaciones que éste requiera

para participar adecuadamente en la negociación. Ello incluye

información relativa a las utilidades reales de la empresa, a sus

recientes estados ﬁnancieros y de sus proyecciones futuras, a

políticas comerciales y empresariales, así como a estadísticas

relativas al número de trabajadores, nóminas salariales vigen-

tes, distribución de los trabajadores por edad y sexo, estado

de salud y en ﬁn, cualquier información necesaria para que el

sindicato pueda participar con conocimiento de causa en la

negociación colectiva.

El tratamiento del derecho a la libertad información en la

relación de trabajo tiene que ver no solamente con el acceso sino

también con la difusión de la información. La obligación de la

buena fe contractual y el deber de lealtad propios de la relación

de trabajo imponen limitaciones a la difusión de la información

legítimamente obtenida por las partes.

Así, el empleador no puede difundir la información personal

privada que le han proporcionado sus trabajadores ni antes ni

después de su contratación. Tampoco puede difundir libremen-

te información obtenida durante evaluaciones de desempeño

profesional del trabajador, en primer lugar porque el hacerlo no

responde a una necesidad empresarial y en segundo lugar, por-

que las mismas, especialmente si arrojan un resultado negativo,

pueden lesionar el honor del trabajador. No pueden divulgar

exámenes que reguarden el estado de salud del trabajador, pues

los mismos pertenecen a la esfera de su intimidad. En caso de

despido disciplinario, el empleador no puede divulgar públi-

camente las razones del mismo, quedando salvo, lógicamente,

su derecho a la prueba en caso de que en relación al mismo se

planteen procedimientos de reclamo, bien sean internos, admi-

nistrativos o judiciales.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

481

Por su parte, ni el trabajador ni el sindicato pueden di-

fundir libremente las informaciones empresariales obtenidas

con ocasión de la relación de trabajo y de la actividad sindical.

Difundir, por ejemplo, informaciones reservadas relativas a las

particularidades de los centros de trabajo y de los procesos de

producción, de las políticas empresariales y comerciales o de

los estados ﬁnancieros de la empresa, constituirían una acción

ilegitima, contraria a la buena fe contractual y al deber de leal-

tad, la cual puede dar lugar, no sólo a sanciones disciplinarias,

sino también a la procedencia de indemnizaciones, cuando tal

acción cause daños a la empresa, como cuando, por ejemplo tal

información es suministrada a la competencia.

IX.- Derecho a la protección de datos personales.

Colombia (Art.15), Cuba (Art. 97) Ecuador (Art. 66.11 y

66.19), México (Arts. 6 II y 16), Perú (Art. 2.6), Portugal (Art.

35.2, 35.3, 35.4 y 35.7), República Dominicana (Art. Art. 44. 2

y 4), Venezuela (Art. 28). (Ocho países)

129. El uso y abuso que se ha hecho de las nuevas tecnologías

para recabar información acerca de las personas ha determinado

que en las últimas décadas se esté dando especial importancia

al tema de protección de los datos personales, entendiendo por

tales “a cualquier información relativa a una persona física viva

identiﬁcada o identiﬁcable. Las distintas informaciones, que recopi-

ladas pueden llevar a la identiﬁcación de una determinada persona,

también constituyen datos de carácter personal”243.

El derecho a la protección de los datos personales supone

que cada persona es dueña de los mismos y tiene las facultades

de decidir a quién va a proporcionar esos datos y a quién no, de

243 Comisión Europea, https://ec.europa.eu/.../data-protection/reform/what-personal-data_es

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

482

saber que uso les va a dar la persona que los recibe, de conocer

adonde se encuentran registrados, de poder acceder a los mis-

mos, de oponerse a su difusión y de pedir que sean borrados, si

así lo estima conveniente. Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y

García Murcia dicen:

“la protección de datos de carácter personal constituye una faceta

muy importante del derecho a la intimidad”… “pero también puede

considerarse un derecho con contenido propio, que tiene por objeto

garantizar a la persona un poder de control sobre el uso y destino de

sus datos personales”244.

A partir de ﬁnales del Siglo XX y muy especialmente en

el presente siglo han proliferado legislaciones relativas a la

protección de datos personales. En Iberoamérica podemos citar

las siguientes: Argentina (Ley número 25326, denominada Ley

de Protección de datos personales y habeas data, reglamentada

por el decreto 1558/2001 del 29.11.2001 y por la Disposición

2/2005 de la Dirección Nacional de Protección de Datos

Personal); Brasil (Ley general de protección de datos – LGPD

(13.709/2018 que sustituye la Ley 9507 de 1997); Colombia

(Ley 1581 de Protección de Datos Personales, 2012 sustituye

Ley 1273, 2009, denominada “Protección a la información

de datos”); Costa Rica, (Ley 8968 de Protección de la Persona

frente al Tratamiento de sus Datos Personales, 2011, reglamen-

tada mediante Decreto Ejecutivo N.° 37554-JP de 2012, mo-

diﬁcado parcialmente los decretos ejecutivos N.° 40008-JP, de

2016 y N.° 41582 de 2019); Chile (Ley 19.628 de 1999, sobre

protección de los datos de carácter personal. Está avanzado el

trámite parlamentario de una nueva ley); Ecuador (Ley orgánica

244 Antonio

MARTÍN VALVERDE, Fermín RODRÍGUEZ-SAÑUDO y Joaquín

GARCÍA MURCIA, ob. cit. en la nota 177, pp.704 y 705

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

483

de protección de datos personales de Ecuador de 2021, cuyo

proyecto de Reglamento se está tramitando por el Poder Eje-

cutivo. Anteriormente la materia encontraba regulación parcial

en la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información

Pública, 2004); España (Ley Orgánica 3/2018, de Protección

de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. 2018

y Real Decreto 1720/2007, de 2007 por el que se aprueba el

Reglamento de desarrollo de la derogada Ley Orgánica 15/1999,

de protección de datos de carácter personal,1999, el cual man-

tiene vigencia en cuanto no se oponga a la ley 3/2018); Guate-

mala, hay tres iniciativas legislativas en la materia: Ley contra

el Cibercrimen de número 4054, Ley de Delitos Informáticos

número 4055 y Ley de Protección de datos personales número

4090; Honduras (hay un anteproyecto de Ley de Protección de

Datos personales, cuya tramitación está paralizada en el Con-

greso); México (Ley Federal de Protección de Datos Personales

en Posesión de los Particulares, 2010, Guía para implementar

un sistema de gestión de Seguridad de datos personales, 2015);

Nicaragua (Ley No. 787, de protección de datos personales,

2012 y Reglamento de la citada Ley, mediante Decreto No. 36-

2012, del mismo año); Panamá (Ley 81 de Protección de Datos

Personales en la República de Panamá de 2019 vigente a partir

de 2021 y Decreto Ejecutivo 285 de 2021 que reglamenta la Ley

81. Anteriormente la materia encontraba regulación parcial en

la Ley 24 de 2002 que regula el sistema de información sobre

el historial de crédito de los consumidores o clientes, 2002 y

Ley 6 de 2002 sobre la transparencia en la gestión pública y el

habeas data); Paraguay (Ley nº 6534 / de Protección de Datos

Personales crediticios deroga las anteriores leyes 1969 de 2002 y

16.822 de 2001 que reglamentaban la información de carácter

privado y regulaban parcialmente la materia, existe un antepro-

yecto de Ley sobre Protección de datos Personales que se está

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

484

tramitando en el parlamento); Perú (Ley de protección de datos

personales (29.733) del año 2011, y su reglamento del año

2013. Anteriormente la materia encontraba regulación parcial

en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública,

2002); Portugal (Ley n.º 58/2019, que asegura la ejecución del

Reglamento General de Protección de Datos (U.E) en Portugal

sustituye la Lei nº 67/98de 1998); República Dominicana (Ley

No. 172-13 sobre Protección de Datos Personales, 2013 que

tiene por objeto la protección integral de los datos personales

asentados en archivos, registros públicos, bancos de datos u

otros medios técnicos de tratamiento de datos destinados a dar

informes, sean estos públicos o privados); Uruguay (en 2004

se promulgó la Ley 17.838, posteriormente derogada en 2008

por la Ley 18.331 del 11 de agosto de 2008, reglamentada

por el Decreto 414/009, de 2009 y Venezuela (Ley Especial

contra delitos Informáticos, 2001 y el Decreto con Fuerza de

Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, 2001).

Aparte de las regulaciones establecidas por estas legislaciones

especiales, algunas leyes penales regulan tipos penales relaciona-

dos con la materia relativa a los datos personales.

En general estas legislaciones buscan la protección de los

datos personales asentados en archivos o bases de datos públicas

y privadas, limitando el uso que pueda darse a las mismas, para

que no interﬁera con el derecho a la intimidad de las personas.

Se suele requerir la autorización del interesado para poder di-

vulgar los datos personales, salvo que se trate de información

muy básica o que hayan sido requeridas por parte de autoridades

judiciales, ﬁscales o parlamentarias legalmente autorizadas para

ello y en los casos y con las limitaciones que establezca la ley,

entendiéndose que los entes autorizados para recabar la informa-

ción deben emplearla con reserva y únicamente para los expresos

ﬁnes legales.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

485

Particular importancia tiene el tratamiento legislativo de los

denominados “datos sensibles”, cuyo uso es especialmente delica-

do y restringido. Se consideran “datos sensibles” aquellos referen-

tes a informaciones relativas a las características físicas o morales

de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada

o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial,

las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones

religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos, la vida sexual,

los antecedentes judiciales, la aﬁliación sindical y otros relativos a

la vida íntima de las personas. La protección de este tipo de datos

es especialmente relevante porque se conecta directamente con la

prohibición de discriminación la cual se encuentra contenida en

la generalidad de las constituciones y legislaciones.

130. La novedad del tema explica que no esté contemplado

por las declaraciones tradicionales de derechos humanos.

El artículo 286 del Tratado Constitutivo de la Unión Euro-

pea, 1957 revisado en 1.992 y 2007, dice:

“Artículo 286

1. A partir del 1 de enero de 1999, los actos comunitarios relativos

a la protección de las personas respecto del tratamiento de datos

personales y la libre circulación de dichos datos serán de aplicación

a las instituciones y organismos establecidos por el presente Tratado

o sobre la base del mismo.

2. Con anterioridad a la fecha indicada en el apartado 1, el Consejo

establecerá, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251,

un organismo de vigilancia independiente, responsable de controlar

la aplicación de dichos actos comunitarios a las instituciones y orga-

nismos de la Comunidad y adoptará, en su caso, cualesquiera otras

disposiciones pertinentes.

El Convenio Nº 108 para la Protección de las Personas con

respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

486

Personal, C.E. 1981, contiene, entre otras disposiciones, las

siguientes:

“Artículo 5. Calidad de los datos

Los datos de carácter personal que sean objeto de un tratamiento

automatizado:

a) Se obtendrán y tratarán leal y legítimamente;

b) se registrarán para ﬁnalidades determinadas y legítimas, y no se

utilizarán de una forma incompatible con dichas ﬁnalidades;

c) serán adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con las

ﬁnalidades para las cuales se hayan registrado;

d) serán exactos y si fuera necesario puestos al día;

e) se conservarán bajo una forma que permita la identiﬁcación de las

personas concernidas durante un período de tiempo que no exceda

del necesario para las ﬁnalidades para las cuales se hayan registrado.

Artículo 6. Categorías particulares de datos

Los datos de carácter personal que revelen el origen racial, las opinio-

nes políticas, las convicciones religiosas u otras convicciones, así como

los datos de carácter personal relativos a la salud o a la vida sexual,

no podrán tratarse automáticamente a menos que el derecho interno

prevea garantías apropiadas. La misma norma regirá en el caso de

datos de carácter personal referentes a condenas penales.

Artículo 7. Seguridad de los datos

Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección

de datos de carácter personal registrados en ﬁcheros automatizados

contra la destrucción accidental o no autorizada, o la pérdida ac-

cidental, así como contra el acceso, la modiﬁcación o la difusión no

autorizados.”

El Convenio de la O.I.T. sobre Agencias de Empleo Priva-

das, 1997 (núm. 181), establece:

“el tratamiento de los datos de los trabajadores por las agencias de

empleo privadas deberá

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

487

...b) limitarse a las cuestiones relativas a las caliﬁcaciones y expe-

riencia profesional de los trabajadores en cuestión y a cualquier otra

información directamente pertinente.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-

pea, U.E. 2007, establece:

“ARTÍCULO 8.- Protección de datos de carácter personal

1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter

personal que la conciernan.

2. Estos datos se tratarán de modo leal, para ﬁnes concretos y sobre

la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro

fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho

a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a obtener su

rectiﬁcación.

3. El respeto de estas normas estará sujeto al control de una autori-

dad independiente

El Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del

Consejo Europeo relativo a la protección de las personas física

en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre

circulación de estos datos y por el que se deroga la directiva 9/46/

CE (Reglamento General de Protección de Datos) contiene,

entre otras, las siguientes disposiciones:

“Artículo 5

Principios relativos al tratamiento

1. Los datos personales serán:

a) tratados de manera lícita, leal y transparente en relación con el

interesado («licitud, lealtad y transparencia»);

b) recogidos con ﬁnes determinados, explícitos y legítimos, y no

serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos

ﬁnes; de acuerdo con el artículo 89, apartado 1, el tratamiento

ulterior de los datos personales con ﬁnes de archivo en interés pú-

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

488

blico, ﬁnes de investigación cientíﬁca e histórica o ﬁnes estadísticos

no se considerará incompatible con los ﬁnes iniciales («limitación

de la ﬁnalidad»);

c) adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con

los ﬁnes para los que son tratados («minimización de datos»);

d) exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas las

medidas razonables para que se supriman o rectiﬁquen sin dilación

los datos personales que sean inexactos con respecto a los ﬁnes para los

que se tratan («exactitud»);

e) mantenidos de forma que se permita la identiﬁcación de los

interesados durante no más tiempo del necesario para los ﬁnes del

tratamiento de los datos personales; los datos personales podrán

conservarse durante períodos más largos siempre que se traten

exclusivamente con ﬁnes de archivo en interés público, ﬁnes de in-

vestigación cientíﬁca o histórica o ﬁnes estadísticos, de conformidad

con el artículo 89, apartado 1, sin perjuicio de la aplicación de las

medidas técnicas y organizativas apropiadas que impone el presente

Reglamento a ﬁn de proteger los derechos y libertades del interesado

(«limitación del plazo de conservación»);

f) tratados de tal manera que se garantice una seguridad adecuada

de los datos personales, incluida la protección contra el tratamiento

no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño acci-

dental, mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas

apropiadas («integridad y conﬁdencialidad»).

2. El responsable del tratamiento será responsable del cumplimiento

de lo dispuesto en el apartado 1 y capaz de demostrarlo («responsa-

bilidad proactiva»).

Artículo 6

Licitud del tratamiento

1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las

siguientes condiciones:

a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus

datos personales para uno o varios ﬁnes especíﬁcos;

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

489

b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el

que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de

medidas precontractuales;

c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obliga-

ción legal aplicable al responsable del tratamiento;

d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del

interesado o de otra persona física;

e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión

realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos

conferidos al responsable del tratamiento;

f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos

perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre

que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y

libertades fundamentales del interesado que requieran la protección

de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.

Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación

al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio

de sus funciones.

2. Los Estados miembros podrán mantener o introducir disposicio-

nes más especíﬁcas a ﬁn de adaptar la aplicación de las normas del

presente Reglamento con respecto al tratamiento en cumplimiento

del apartado 1, letras c) y e), ﬁjando de manera más precisa requi-

sitos especíﬁcos de tratamiento y otras medidas que garanticen un

tratamiento lícito y equitativo, con inclusión de otras situaciones

especíﬁcas de tratamiento a tenor del capítulo IX.

3. La base del tratamiento indicado en el apartado 1, letras c) y e),

deberá ser establecida por:

a) el Derecho de la Unión, o

b) el Derecho de los Estados miembros que se aplique al responsable

del tratamiento.

La ﬁnalidad del tratamiento deberá quedar determinada en dicha

base jurídica o, en lo relativo al tratamiento a que se reﬁere el

apartado 1, letra e), será necesaria para el cumplimiento de una

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

490

misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes

públicos conferidos al responsable del tratamiento. Dicha base

jurídica podrá contener disposiciones especíﬁcas para adaptar la

aplicación de normas del presente Reglamento, entre otras: las

condiciones generales que rigen la licitud del tratamiento por

parte del responsable; los tipos de datos objeto de tratamiento; los

interesados afectados; las entidades a las que se pueden comunicar

datos personales y los ﬁnes de tal comunicación; la limitación de

la ﬁnalidad; los plazos de conservación de los datos, así como las

operaciones y los procedimientos del tratamiento, incluidas las

medidas para garantizar un tratamiento lícito y equitativo, como

las relativas a otras situaciones especíﬁcas de tratamiento a tenor

del capítulo IX. El Derecho de la Unión o de los Estados miembros

cumplirá un objetivo de interés público y será proporcional al ﬁn

legítimo perseguido.

4. Cuando el tratamiento para otro ﬁn distinto de aquel para el que

se recogieron los datos personales no esté basado en el consentimiento

del interesado o en el Derecho de la Unión o de los Estados miem-

bros que constituya una medida necesaria y proporcional en una

sociedad democrática para salvaguardar los objetivos indicados en el

artículo 23, apartado 1, el responsable del tratamiento, con objeto

de determinar si el tratamiento con otro ﬁn es compatible con el ﬁn

para el cual se recogieron inicialmente los datos personales, tendrá en

cuenta, entre otras cosas:

a) cualquier relación entre los ﬁnes para los cuales se hayan recogido

los datos personales y los ﬁnes del tratamiento ulterior previsto;

b) el contexto en que se hayan recogido los datos personales, en

particular por lo que respecta a la relación entre los interesados y el

responsable del tratamiento;

c) la naturaleza de los datos personales, en concreto cuando se traten

categorías especiales de datos personales, de conformidad con el artí-

culo 9, o datos personales relativos a condenas e infracciones penales,

de conformidad con el artículo 10;

d) las posibles consecuencias para los interesados del tratamiento

ulterior previsto;

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

491

e) la existencia de garantías adecuadas, que podrán incluir el cifrado

o la seudonimización.

Artículo 7

Condiciones para el consentimiento:

1. Cuando el tratamiento se base en el consentimiento del interesado,

el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el

tratamiento de sus datos personales.

2. Si el consentimiento del interesado se da en el contexto de una de-

claración escrita que también se reﬁera a otros asuntos, la solicitud de

consentimiento se presentará de tal forma que se distinga claramente

de los demás asuntos, de forma inteligible y de fácil acceso y utilizando

un lenguaje claro y sencillo. No será vinculante ninguna parte de la

declaración que constituya infracción del presente Reglamento.

3. El interesado tendrá derecho a retirar su consentimiento en

cualquier momento. La retirada del consentimiento no afectará a la

licitud del tratamiento basada en el consentimiento previo a su reti-

rada. Antes de dar su consentimiento, el interesado será informado

de ello. Será tan fácil retirar el consentimiento como darlo.

Al evaluar si el consentimiento se ha dado libremente, se tendrá en

cuenta en la mayor medida posible el hecho de si, entre otras cosas,

la ejecución de un contrato, incluida la prestación de un servicio, se

supedita al consentimiento al tratamiento de datos personales que no

son necesarios para la ejecución de dicho contrato.”

131. Ocho de las constituciones estudiadas contienen

disposiciones relativas a la protección de los datos personales.

Siete constituciones (Colombia, Cuba, Ecuador, México (Art.

16), Nicaragua, Panamá, República Dominicana y Venezuela)

consagran el derecho de las personas de conocer los datos perso-

nales que se hayan recogido sobre ellas.

Seis constituciones (Colombia, Cuba, México (Art. 16),

Panamá, República Dominicana y Venezuela) establecen el

derecho de las personas a exigir la rectiﬁcación de sus datos.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

492

Cuatro constituciones (Colombia, Cuba, México (Art. 16)

y República Dominicana) disponen que el uso y tratamientos

de los datos personales debe hacerse respetando determinadas

normas y principios legalmente establecidos.

La conﬁdencialidad de los datos personales está establecida

por las constituciones de Ecuador, Perú y Portugal.

Las constituciones de Ecuador y Portugal establecen la

prohibición de exigir a las personas datos referentes a aspectos

relativos a su intimidad.

Las constituciones de Ecuador y Panamá establecen que

la recolección de datos personales requerirá la autorización del

titular o el mandato de la ley.

132. En el ámbito de la relación de trabajo son aplicables

las disposiciones contenidas en las legislaciones especiales sobre

protección de datos personales anteriormente referidas. Particu-

lar importancia tiene las normas relativas a los datos sensibles,

‘porque su protección se conecta directamente con la prohibición

de discriminación en materia laboral, la cual se encuentra con-

tenida en la generalidad de las constituciones y en el convenio

núm. 111 de la O.I.T. sobre no discriminación en el empleo y la

ocupación, que prohíbe los actos de discriminación entendiendo

por tales “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas

en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación,

religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u

origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad

de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”

El tema de la protección de los datos personales en las

relaciones de trabajo se ha hecho más complicado en las últimas

décadas. Hasta la primera mitad del Siglo XX los empleadores

apenas recababan información acerca de los trabajadores que

iban a contratar. Posteriormente se inició la aplicación de tests

psicológicos, informes socio-económicos y exámenes médicos,

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

493

no sólo a los solicitantes de un empleo, sino a los propios tra-

bajadores durante todo su desempeño. Las nuevas tecnologías

facilitaron la obtención de una información cada vez más amplia

y, a la vez, optimizaron las posibilidades de su procesamiento

y difusión. Igualmente ocurrió con las posibilidades de control

de la actividad de los trabajadores dentro y fuera del centro de

trabajo. Todo ello hace más crítico el problema que se presenta

entre las posibilidades de interferencia entre las prerrogativas

empresariales y el derecho del trabajador su propia intimidad.

No puede desconocerse el derecho que el empleador tiene para

organizar la empresa y, en consecuencia, de obtener y procesar la

información que para ello requiera. De allí que el hecho de que

el empleador solicite al trabajador determinados datos relativos

a su identidad personal, se considere razonable siempre que tal

solicitud y el uso de la información obtenida se haga dentro de

los límites de las reales necesidades empresariales. El problema

se presenta cuando el uso de las tecnologías de la información

ocasione que los datos personales sean tratados para ﬁnes dis-

tintos para los que originalmente fueron recabados, rebasando

los límites de la esfera de privacidad de la persona, y lesionando

en ocasiones otros derechos y libertades. Por ello, la facultad del

empleador de requerir datos personales a quienes le soliciten

o le presten sus servicios no puede ejercerse de modo tal que

interﬁera con el derecho que el trabajador tiene a su intimidad

y dignidad personal, a su vida privada, honor y propia imagen.

Se trata, pues, como se ha vista en relación a otros derechos, de

lograr un equilibrio, no siempre fácil de obtener, entre las facul-

tades empresariales de control y los derechos irrenunciables del

trabajador, entre los requerimientos informativos que realmente

necesita el empleador y los derechos de sus trabajadores.

Para orientarse en esta difícil temática, una premisa

fundamental es la de que el empleador sólo puede solicitar y

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

494

el trabajador está obligado a suministrar los datos que tengan

relación con la prestación del servicio para la cual está contrata-

do o aspira a estarlo. Por otra parte los empleadores no pueden

divulgar libremente la información obtenida y los trabajadores

tienen derecho a acceder a la misma y a que ésta sea corregida

cuando esté equivocada y eliminada cuando sea impertinente.

Esta premisa, en ocasiones formulada en términos diferentes pero

siempre de similar contenido, orienta el tratamiento doctrinario

y jurisprudencial del tema, aun cuando no todas las legislaciones

la acogen expresamente. Este el fundamento del denominado

“derecho al olvido” al cual me referí en el Capítulo II de esta obra.

Una de las responsabilidades del empleador como titular de

la organización empresarial es la de seleccionar los trabajadores

que prestan servicios en la misma y la de atender la gestión del

manejo de personal dentro de empresa. Para ello requiere una

información básica que le debe ser suministrada, según el caso

por los aspirantes al empleo y por los trabajadores contratados,

dentro de los límites anteriormente señalados. Está lógicamente

permitido que el empleador utilice medios informáticos para la

obtención y procesamiento de los datos personales del trabaja-

dor, pero ello debe hacerse dentro de los límites que imponen los

derechos constitucionales de a su intimidad personal y familiar a

su honra y a la propia imagen.

En esta materia, señala Bronstein,

“el punto a dilucidar consiste aquí en determinar, en primer lugar,

dentro de que límites y conforme a que modalidades el empleador

puede exigir estos datos de un empleado o un postulante a un empleo, y

en segundo lugar si este último puede negarse a suministrarlos, o even-

tualmente, puede tener acceso a éstos y llegado el caso a demandar que

sean corregidos, si son inexactos o borrados, si son impertinentes.”245

245 Arturo S. BRONSTEIN, La protección de la vida privada en el lugar de trabajo, en

Derecho del Trabajo, Universitas Fundación, Número, 5, 2008, Barquisimeto, p. 76

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

495

Otro punto a dilucidar, agregaría, es el de los límites del uso

que el empleador puede dar a la información obtenida.

La regulación de este tema por las legislaciones laborales es

muy escasa, Sin embargo, es posible hacer algunas considera-

ciones especíﬁcamente laborales en torno al tema de los datos

privados del trabajador.

Por una parte, se puede señalar que el principio del consen-

timiento del titular, según el cual el titular de los datos puede

consentir en la divulgación de los datos, lo cual exonera a quien

los guarda de cualquier responsabilidad que pudiera generarse

por tal divulgación, no es aplicable al caso de los datos perso-

nales del trabajador, puesto que el derecho a la privacidad y a la

intimidad se incorporan al estatuto el estatuto laboral aplicable

al trabajador, el que tiene el carácter de irrenunciable, por apli-

cación de un principio del Derecho del Trabajo.

Por otra parte, puede señalarse que la vulneración del de-

recho a la privacidad de los datos del trabajador por parte del

empleador conﬁgura un incumplimiento grave de las obligacio-

nes contractuales, lo que autoriza al trabajador a invocarla como

fundamento para poner ﬁn de manera unilateral y con causa

justa a la relación de trabajo. Se puede llegar a esta conclusión

aun cuando la legislación laboral no tipiﬁque expresamente la

violación de la intimidad como una causa justiﬁcada para la

terminación de la relación por parte del trabajador. Ello porque

el derecho a la intimidad, como se ha visto, tiene raigambre

constitucional y porque, en todo caso, la violación del mismo,

constituye una expresión de incumplimiento a las obligaciones

generales derivadas del contrato de trabajo, así como una falta de

probidad y de buena fe, supuestos de hecho recogidos por la ge-

neralidad de la legislaciones como motivo para que el trabajador

le ponga ﬁn a la relación de trabajo con justa causa y con derecho

a indemnización. La violación del derecho a la intimidad causa

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

496

un desequilibrio en la relación laboral, al producir la pérdida del

elemento conﬁanza, pudiendo dar lugar a responsabilidades del

empleador en el derecho comercial, en la regulación de la libre

competencia, o incluso a tipiﬁcar delitos.

Otro de los temas a analizar es el de si un trabajador pue-

de legalmente ofrecer resistencia a un requerimiento de datos

personales por parte del empleador que exceda los límites legal

y jurisprudencialmente establecidos, violando de esta manera

su derecho a la intimidad personal. Como se ha dicho es muy

escasa la regulación que la legislación laboral establece en esta

materia, razón por la cual debemos examinar esta interrogante

desde la perspectiva del Derecho Constitucional y de las ante-

riormente mencionadas normas especializadas. Si las constitu-

ciones establecen el derecho a la intimidad, así como también el

derecho a la libertad personal, según el cual nadie está obligado

a hacer algo que la ley no imponga ni impedido de observar

una conducta que la ley no prohíba, es lógico concluir que, aun

cuando no lo establezca expresamente una ley determinada, un

trabajador no está obligado a proporcionar datos que excedan

los requerimientos racionales de la organización empresarial. Al-

gunas legislaciones establecen normas que pueden orientarnos.

Ello es expresamente establecido en algunas legislaciones como

la Ley uruguaya Ley18.331 de 2008 que establece en su artículo

18 que: “Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar

datos sensibles. Éstos sólo podrán ser objeto de tratamiento con

el consentimiento expreso y escrito del titular.” En igual sentido

el artículo 7 de la Ley 25326 de Argentina establece que ninguna

persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles.

Muy discutido resulta el tema de la práctica de exámenes

médicos, pues mientras algunos consideran que su obligato-

riedad resulta contraria al derecho a la intimidad personal del

trabajador, otros, por el contrario, consideran que la realización

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

497

obligatoria de este tipo de exámenes, antes y durante la relación

de trabajo, es una garantía para salud del trabajador y un ele-

mento importante para la determinación de la responsabilidad

del empleador.

El tema del requerimiento de datos personales y de exá-

menes de diverso tipo a los solicitantes de un empleo o a los

trabajadores de una empresa, no se agota con el examen de los

límites y del uso de la información requerida, a los cuales ya me

he referido, sino que comprende también el interrogante acerca

de los métodos y los elementos técnicos empleados para obtener

tal información. Concretamente se plantea la interrogante de

si es lícito o no utilizar el denominado polígrafo o detector de

mentiras en los interrogatorios que se hacen a un solicitante de

empleo o a un trabajador. La tecnología de los detectores de

mentiras avanzó notablemente en el siglo pasado, diseñándose

equipos con gran sensibilidad para detectar determinados cam-

bios físicos que normalmente experimenta una persona cuando

está haciendo aﬁrmaciones falsas. Su uso para entrevistas pre-em-

pleo se fue difundiendo en Estados Unidos hasta que en 1998

el Congreso aprobó el Acta de Protección contra el Polígrafo

para los Empleados, la cual prohíbe la mayoría de los usos del

polígrafo en las entrevistas previas al empleo en el Gobierno y en

el sector privado. En Argentina y en Chile se considera ilegítimo

el uso del polígrafo. En Brasil, el Tribunal Superior del Trabajo

decidió un caso relativo a un ex-empleado de American Airlines,

que fue sometido a exámenes regulares de polígrafo y reclamó

reparación de daño moral. El Tribunal entendió que la adopción

de la medida es consecuencia de la recomendación del gobierno

de los Estados Unidos a las empresas aéreas norteamericanas

después de los atentados del 11 de septiembre de 2001, tenien-

do como objetivo reforzar la seguridad, inclusive la del propio

trabajador. El tribunal consideró el uso del polígrafo no causa

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

498

ofensa a la honra, la dignidad y la intimidad del trabajador al

punto de generar reparación por daños morales. Por esa razón, a

pesar de que el Supremo Tribunal Federal brasileño no admite el

uso del polígrafo como prueba, el Tribunal Superior de Trabajo

no reconoció el derecho a reparación de daño moral246.

X.- Derecho al honor, a la intimidad personal y a la pro-

pia imagen.

Bolivia (Art. 21.2), Brasil (Art. 5 X), Colombia (Arts.15

y 21), Costa Rica (Art. 24), Cuba (Art. 48), Chile (Art. 19.4),

Ecuador (Art. 66.18 y 66.20), El Salvador (Art. 2), España (Art.

18.1 y 18.4), Guatemala (Art. 35), Honduras (Art. 76), México

(Art.6), Nicaragua (Art. 26.1 y 26.3), Paraguay (Arts. 4, 25 y

33), Panamá (Art. 37), Perú (Art. 2.7), Portugal (Art. 26.1),

República Dominicana (Art. 44), Uruguay (Art. 7), Venezuela

(Art. 60). (Veinte países)

133. El concepto de honor, al igual que el de dignidad, al

cual me referí anteriormente, es un concepto amplio y un tanto

abstracto. De Acuerdo a la Real Academia Española de la Lengua

el vocablo “honor” puede tener varias acepciones. Puede referir-

se, por ejemplo, a “cualidad moral que lleva al cumplimiento de

los propios deberes respecto del prójimo y de uno mismo” o a la

“la buena reputación que sigue a la virtud” o a “la buena opinión

granjeada por la honestidad o por el recato en las mujeres.”

No obstante esta característica de abstracción, el empleo de

esta expresión por parte de las legislaciones genera importantes

consecuencias jurídicas, al igual que, durante siglos, su empleo

por las personas y las colectividades ha generado importantes

246 Tribunal Superior do Trabalho, RR 317/2003-092-03-00.9.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

499

consecuencias sociales, al punto de que la lesión al honor de

un caballero permitía legalmente, hasta hace relativamente poco

tiempo, el que éste pudiese retar a un duelo a muerte a su ofensor.

El honor siempre fue concebido como algo que pertenecía de

manera profunda a la persona, la cual debía cuidarlo, sin poder

desprender del mismo. En un verso muy esclarecedor de este

punto de vista, Calderón de la Barca decía: “Al Rey la hacienda y

la vida se ha de dar, pero el honor es patrimonio del alma y el alma

es solo de Dios.” El honor es un concepto social e histórico, pues

ha variado de acuerdo a los tiempos y a las sociedades. Lo que

en un momento histórico y en un país determinado puede ser

considerado como contrario al honor, puede no serlo en otro

tiempo o en otro lugar. En todo caso el honor, en su acepción

más objetiva, corresponde fundamentalmente a una percepción

de la sociedad y no a una valoración individual o grupal. En la

moderna acepción constitucional el honor está muy vinculado

a la reputación, entendida como la percepción que los demás

tienen de una persona. En consecuencia el honor puede ser con-

siderado como el derecho que tiene una persona a que las demás

no dañen injustiﬁcadamente la imagen que de ella se tiene.

El concepto de intimidad hace referencia a un ámbito de la

vida de la persona que ésta quiere reservarla para su exclusivo co-

nocimiento y el de las personas a quienes expresamente autorice

a tener acceso a ese ámbito. La intimidad es algo más profundo

que la privacidad. Concierne a los aspectos más personalísimos

del ser humano. Lo privado es algo que se reﬁere a la vida parti-

cular de la persona, pero que, de cierta manera, está expuesto al

conocimiento de quienes de una o forma u otra están cerca de

ella. Lo íntimo, por el contrario, no debería ser conocido sino

por la propia persona o por aquellos a quienes ella libremente

lo permita. La dirección donde vive una persona o el lugar de

su trabajo forman parte de su vida privada, pero, normalmente,

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

500

muchas personas pueden tener conocimiento de una y otro. Las

orientaciones y gustos sexuales de un ser humano o las patologías

que sufre, especialmente algunas de ellas, forman parte de su in-

timidad y no deberían ser del conocimiento sino de las personas

a quienes él libremente se lo permita. Algunos aspectos de la

vida privada de las personas pueden ser sometidas a un control

externo, bien sea como consecuencia de normas legislativas que

otorguen tal control a las autoridades públicas o de disposiciones

contractuales que en determinadas circunstancias permitan que

una de las partes pueda ejercer tal control sobre otra parte. Así

por ejemplo, las normas sobre identiﬁcación pueden facultar

a la autoridad correspondiente a requerir información sobre la

edad, estado civil o dirección de los ciudadanos, aspectos que

son relativos a su vida privada. De igual manera, en un con-

trato de préstamo el prestamista puede legítimamente requerir

información sobre la situación patrimonial del prestatario. Por

el contrario, ninguna disposición legal o contractual puede per-

mitir una intervención extraña en la vida íntima de las personas.

Por su parte, el concepto de la propia imagen hace referencia

fundamentalmente al aspecto físico de la persona, el cual, según

apuntan Palomeque y Álvarez de La Rosa, es el “instrumento bá-

sico de la identiﬁcación y proyección exterior y factor imprescindible

para su propio reconocimiento como individuo”. El derecho a la

propia imagen supone, según lo establece jurisprudencia citada

por los mismos autores, que “la captación y difusión de la imagen

del sujeto solo será admisible cuando la propia - y previa – conducta

de aquél o las circunstancias en que se encuentra inmerso justiﬁquen

el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés

ajeno o el público que puedan colisionar con aquél.”247

247 Manuel Carlos PALOMEQUE y Manuel ÁLVAREZ DE LA ROSA, ob.cit. en la

nota 176, pp. 125 y 126.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

501

134. Varios instrumentos internacionales hacen referencia

al derecho al honor, honra o reputación, a la intimidad personal

o a la vida privada y a la propia imagen.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, O.N.U.

1948, establece:

“Artículo 12

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su

familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra

o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la

ley contra tales injerencias o ataques.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

O.N.U. 1966, dice:

“Artículo 16. Todo ser humano tiene derecho en todas partes al

reconocimiento de su personalidad jurídica.

Artículo 17. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en

su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de

ataques ilegales a su honra y reputación.

Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas

injerencias o esos ataques.”

La Convención Americana sobre Derechos Humanos

(O.E.A. 1969) dice:

“Artículo 11.- Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconoci-

miento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su

vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspon-

dencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas

injerencias o esos ataques.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

502

La Convención sobre Derechos del Niño, O.N.U. 1989,

dispone:

“Artículo 16

Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su

vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de

ataques ilegales a su honra y a su reputación.

El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias

o ataques.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, U.E. 2007, dice:

“ARTÍCULO 7.- Respeto de la vida privada y familiar.

Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar,

de su domicilio y de sus comunicaciones.”

135. Quince de las constituciones estudiadas (Bolivia, Bra-

sil, Colombia (Arts. 15 y 21), Cuba, Chile, Ecuador (Arts. 66.18

y 66.20), El Salvador, España (Arts. 18.1 y 18.4), Honduras,

Nicaragua (Arts. 26.1 y 26.2), Paraguay (Arts. 4, 25 y 33), Perú,

Portugal, República Dominicana y Venezuela consagran, usando

términos más o menos similares, el derecho a la privacidad, o a la

intimidad, al buen nombre o a la honra o el honor y a la propia

imagen. Guatemala y México establecen la protección de la vida

privada y Panamá la de la honra, frente a la manifestación de

ideas o las informaciones o la libre expresión.

Las constituciones de Brasil y República Dominicana esta-

blecen que la violación de los derechos al honor, a la intimidad

o a la propia imagen dan lugar a sanciones e indemnizaciones.

La Constitución de Costa Rica establece el derecho a la

intimidad y la de Uruguay el derecho al honor.

136. La proyección del derecho al honor, a la intimidad

y a la propia imagen al ámbito de las relaciones de trabajo,

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

503

supone limitaciones a los derechos y actividades que las partes

desarrollan en las mismas. El poder directivo del empleador, que

le permite no sólo dirigir la empresa, sino también ejercer un

mando jerárquico frente a sus trabajadores, no puede lesionar los

referidos derechos que competen a éstos y, por tanto, comporta

que las actuaciones del empleador en el ejercicio de ese mando

están supeditadas al respeto a estos derechos del trabajador. Los

derechos que corresponden al trabajador, especialmente la pro-

yección del derecho a la libre expresión, no le permite incurrir

en conductas contrarias al derecho al honor de su empleador. En

ese sentido, la jurisprudencia ha considerado que determinadas

expresiones del trabajador pueden ser contrarias al honor de su

empleador y que, por tanto constituyen una conducta ilícita,

como también lo constituye la divulgación innecesaria, por

parte del empleador, de informaciones que puedan perjudicar el

honor y el prestigio profesional del trabajador.

Estos derechos, especialmente los relativos a la intimidad

del trabajador, han enfrentado particulares problemas con la

irrupción de la informática. Las nuevas tecnologías no solo

facilitan la obtención de una información cada vez más amplia

y optimizan las posibilidades de su procesamiento y difusión,

sino que también generaron nuevas y más intensas posibilidades

de control de la actividad de los trabajadores dentro y fuera del

centro de trabajo con el uso de cámaras, micrófonos, grabadoras,

dispositivos G.P.S, etc.

En relación con estas nuevas modalidades de control Pazos

Pérez apunta:

“Internet y el masivo e imparable uso de las nuevas tecnologías

móviles que permiten la comunicación interactiva con teléfonos

móviles con aplicaciones de mensajería instantánea como el What-

sApp, las tabletas electrónicas y los ordenadores portátiles, permite

a cualquiera empleador establecer contacto, en cualquier momento

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

504

lugar, con sus trabajadores. Y todo esto cansa y agota, generando

estados de ansiedad y estrés que no deben ser obviados en absoluto

por los Servicios de Prevención, pues inciden en los denominados

riesgos psicosociales, psíquicos, enfermedades mentales y depresivas.

El uso de los móviles inteligentes, con motivo de la sobreexposición

tecnológica que puede terminar convirtiendo al trabajador en el

“nuevo esclavo tecnológico del siglo XXI”248

Todo ello ha dado lugar a que se planteen situaciones de con-

ﬂicto entre las prerrogativas empresariales y el derecho del trabaja-

dor a su propia intimidad y a su honor. Por una parte, no puede

desconocerse el derecho que el empleador tiene para organizar la

empresa y, en consecuencia, de obtener y procesar la información

que para ello requiera. Por otra parte, esta facultad empresarial no

puede ejercerse de modo tal que interﬁera con el derecho que el tra-

bajador tiene a su intimidad y dignidad personal, a su vida privada,

su honor y su propia imagen. La tarea del Derecho del Trabajo,

que se ha manifestado en interesantes decisiones judiciales, es la

de tratar de lograr un equilibrio, no siempre fácil de obtener, entre

las facultades empresariales de dirección y control y los derechos

irrenunciables del trabajador; entre la información que realmente

necesita el empleador y los derechos de sus trabajadores. Así, algu-

nas sentencias de los tribunales españoles de más alta instancia se ha

considerado “que en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias el

juicio crítico o la información divulgada acerca de la conducta profe-

sional o laboral de una persona puede constituir un auténtico ataque a

su honor personal” y que también pueden serlo unas “informaciones

cuando exceden de la libre evaluación y caliﬁcación de una labor profe-

sional ajena, para encubrir, con arreglo a su naturaleza, características

y forma, una descaliﬁcación de la persona misma”249.

248 Alexandre PAZOS PÉREZ, ob. cit. en la nota 124, p.50.

249 Ibídem, p.79

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

505

El uso de cámaras para controlar los trabajadores ha dado

lugar a una abundante y no siempre idéntica jurisprudencia. En

Bélgica un tribunal de instancia consideró que vigilar mediante

cámaras a los trabajadores dentro de sus horas de servicio cons-

tituye una violación a su derecho a la privacidad y al deber de

respeto mutuo y reciproco que se deben empleadores y patronos

conforme a la ley250. Sin embargo, la Corte Casación Belga

estimó que la vigilancia mediante video cámaras es admisible

si se ha informado de antemano al personal y en su instalación

se ha dado cumplimiento a los demás requisitos que exige la

convención colectiva aplicable251. La Corte de Casación de Italia

ha dicho que el uso de medios de vigilancia oculta es admisible

cuando tienen como objeto investigar a un empleado está co-

metiendo un delito y no simplemente un incumplimiento del

contrato. La Corte Suprema de Chile advirtió que los sistemas

de vigilancia por video cámaras deben ser usados dentro del

marco de protección general a los derechos fundamentales de los

trabajadores a la intimidad, vida privada y dignidad. En conse-

cuencia consideró que tal uso debía ser del conocimiento previo

de los trabajadores y utilizada con ﬁnes impersonales, no estando

permitido el seguimiento de los trabajadores ni encuadres en

primer plano252. Un empresario español hizo instalar un GPS

en el vehículo particular de un trabajador para investigar si éste

llevaba a cabo actividades incompatibles con una licencia por

incapacidad temporal. Producto de la investigación realizada de

esta manera, el empleador despidió al trabajador investigado. La

sentencia de instancia declaró nulo el despido porque se fundaba

en datos obtenidos con vulneración del derecho fundamental a la

250 Tribunal de Trabajo de Bruselas, decisión del 26-3-1990, caso Soc. Kron

251 Corte de Casación de Bélgica, decisión del 9 de junio de 2004, caso N1 P.04 0603 F

252 Corte Suprema de Chile, decisión del 24-10-05, caso 5234-2005

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

506

intimidad, con relación a los derechos de libertad de circulación

y a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Supremo, en sentencia

del 21-6-2012, conﬁrmó esa decisión, condenando la utilización

ilegal del GPS253.

Pero no todas las decisiones se orientan en el sentido

indicado. En un caso en el cual un empleador contrató a una

empresa de investigación para averiguar si era cierta la enferme-

dad que un trabajador había declarado, la empresa virtualmente

persiguió al trabajador al punto de ﬁlmarlo en su propia casa

con una cámara de alto poder. En una orientación totalmente

contraria a las decisiones que acabo de referir, un tribunal del

Estado de Michigan rechazó el argumento de violación de la

privacidad del trabajador y consideró que el empleador tenía un

interés legítimo para investigar cuando alberga sospechas de que

la enfermedad alegada por el trabajador era un pretexto para no

acudir al trabajo254.

En relación a la proyección del derecho a la propia imagen

en las relaciones de trabajo, puede señalarse que las potestades

empresariales no incluyen el empleo discrecional de la imagen

del trabajador y que por esa razón se han presentado conﬂictos

cuando el empleador usa o pretende usar, sin la aquiescencia

del trabajador, la imagen de éste para promover su empresa.

El Tribunal Constitucional español en sentencia del 11- 4- 94

(TC99/1994) estableció que la empresa no puede utilizar la ima-

gen del trabajador con ﬁnes comerciales o publicitarios, salvo

que así se hubiere pactado o que ello sea consustancial al puesto

de trabajo.

253 Citado por César ARESE, ob. cit. en nota 97, pp. 434 y 435.

254 Citado por Arturo BROSNTEIN, La protección de la vida privada en el lugar de

trabajo, en Revista Derecho del Trabajo, Universitas Fundación, Nº 5, Barquisime-

to, 2008, p. 81

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

507

XI.- Derecho al secreto de las comunicaciones.

Argentina (Art. 18), Bolivia (Art. 25.), Brasil (Art. 5

XII), Colombia (Art.15), Costa Rica (Art. 24), Cuba (Art.

50), Chile (Art. 19.5), Ecuador (Art. 66.21), El Salvador

(Art. 24), España (Art. 18.3), Guatemala (Art. 24), Haití

(Art. 49), Honduras (Art. 100), México (Art.16), Nicaragua

(Art. 26.2), Panamá (Art. 29), Paraguay (Art. 36), Perú (Art.

2.10), Portugal (Art. 34.1 y 34.4), República Dominicana

(Art. 44.3), Uruguay (Art. 28), Venezuela (Art. 48) (Veinti-

dós países).

137. En la medida en que en el mundo se fue difundiendo

el uso de correspondencia escrita como medio de comunicación

y de transmisión de información entre las personas, también se

fue difundiendo el uso de que tales comunicaciones fuesen in-

tervenidas por parte de los órganos del poder. Durante siglos la

invasión de la correspondencia privada fue una práctica usual

de los organismos policiales. Solo muy entrado el siglo XIX se

fue consolidando el derecho al secreto de la correspondencia

privada. En 1790, en el contexto de la revolución francesa, la

Asamblea Nacional decretó el secreto e inviolabilidad de las

cartas, disponiendo que «bajo ningún pretexto podrá ser infrin-

gido ni por los individuos ni por los cuerpos administrativos».

Posteriormente, durante el Siglo XIX, varias constituciones

europeas establecieron el principio de la inviolabilidad de la

correspondencia. En las constituciones aprobadas después de la

segunda post guerra fue generalizada la inclusión de este prin-

cipio, reﬁriéndolo no solo a la correspondencia sino también a

todo tipo de comunicación.

El derecho al secreto de las comunicaciones está íntima-

mente vinculado al derecho a la intimidad y a la vida privada al

punto de que se ha llegado a sostener que el mismo “no es sino

una manifestación, y muy cualiﬁcada, del derecho a la intimidad

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

508

personal y familiar”255. No obstante parte de la doctrina sostiene

que si bien el existe una gran vinculación entre el derecho a la

intimidad y el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones,

ambos derechos mantienen una nítida diferenciación, puesto que:

“el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones se conﬁgura

como una situación jurídica en sí misma, para cuya interpretación

no es necesario -y sí perturbador- acudir a los criterios que puedan

entenderse presentes en el enunciado de otros derechos fundamenta-

les. Aun cuando converjan en muchas ocasiones en la ﬁnalidad que

persigan, contienen objetos, contenidos e instrumentación garantista

distintos. Son, cabalmente, derechos fundamentales distintos.”256

138. El derecho al secreto de las comunicaciones se encuen-

tra establecido por diversas normas internacionales.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, O.N.U.

1948, dice:

“Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su

vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de

ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a

la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”

El Convenio Europeo para la protección de los derechos

humanos, C.E. 1950, dice:

“ARTÍCULO 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.

Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar,

de su domicilio y de su correspondencia.

255 Tribunal Supremo de España, Sala de lo Penal, sentencia del 20 de diciembre de

1996.

256 Juan OCON GARCÍA, El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

ante nuevos escenarios tecnológicos, Tesis doctoral presentada ante la Universi-

dad de la Rioja, https://es.search.yahoo.com/search?fr=mcafee&type=E214ES-

885G0&p=el+derecho+al+secreto+d+de+las+comunicaciones+evoluci%C3%B-

3n+hist%C3%B3rica

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

509

No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de

este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por

la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática,

sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el

bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención

de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral,

o la protección de los derechos y las libertades de los demás”

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos,

O.E.A.1969, establece:

“Artículo 11.- Protección de la Honra y de la Dignidad

Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento

de su dignidad.

Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su

vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspon-

dencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas

injerencias o esos ataques”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

O.N.U. 1966, dispone:

“Artículo 17. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales

en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni

de ataques ilegales a su honra y reputación.

Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas

injerencias o esos ataques”.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, U.E. 2007, dice:

“ARTÍCULO 7.- Respeto de la vida privada y familiar.

Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar,

de su domicilio y de sus comunicaciones.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

510

139. Veintiún de las constituciones estudiadas establecen

el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, entendidas

éstas en su forma más amplia. Solo la constitución argentina se

reﬁere de manera más limitada al secreto de la correspondencia

y los papeles privados. Conforme a las veintidós constituciones

este secreto solo podrá ser obviado en los casos y con los proce-

dimientos especialmente establecidos por las leyes.

Según las constituciones de once países (Bolivia, Costa Rica,

Cuba, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua,

Panamá, Paraguay y Perú) no producen fe ni hacen prueba las

informaciones obtenidas mediante violación ilegal del secreto de

las comunicaciones. Las constituciones de El Salvador y México

prevén que quienes violen el secreto de las comunicaciones serán

sujetos de sanciones.

140. En el ámbito de la relación de trabajo el derecho al

secreto de las comunicaciones impone limitaciones al poder de

vigilancia y control del empleador. El establecer un equilibrio

entre estos poderes y el derecho del trabajador a la conﬁdencia-

lidad de sus comunicaciones ha sido una difícil tarea, especial-

mente para la jurisprudencia. El principio general es que el poder

de control del empleador no puede ser ejercido discrecional e

ilimitadamente, sino sólo en la medida en que sea necesario para

el buen funcionamiento de la empresa. Aplicar este principio a

los casos concretos que se presenten implica determinar en qué

medida, en la situación de hecho sujeta a examen, es realmente

necesaria una intervención del empleador en las comunicaciones

del trabajador, lo cual no resulta fácil.

Se ha decidido que el empleador puede establecer reglas para

el uso de los computadores, teléfonos o cualquier otro equipo de

su propiedad que suministre al trabajador para su uso durante la

prestación del trabajo, que estas reglas deben ser comunicadas

al trabajador y que, en determinados casos de necesidad para el

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

511

funcionamiento de la empresa, estas reglas pueden justiﬁcar el

control por parte del empleador del uso que el trabajador haya

dado a tales equipos.

Se ha decidido igualmente que la intervención del empleador

en las comunicaciones de sus trabajadores no es legítima cuando

se ha autorizado el uso de los equipos para ﬁnes personales,

creando una expectativa de conﬁdencialidad. Por el contrario,

cuando el empleador ha prohibido expresamente el uso de los

equipos para ﬁnes personales, sí estaría autorizado a controlar su

uso por parte del trabajador.

Una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-

nos de fecha 5 de septiembre de 2017, a la cual hice referencia

en el capítulo IV de esta obra aporta elementos interesantes

para evaluar la legalidad de la monitorización de las comuni-

caciones de los empleados estableciendo que deben ponderarse

los siguientes elementos: si el trabajador ha sido notiﬁcado de

la posibilidad de que su actividad puede ser monitorizada; el

grado de intromisión del empresario (durante cuánto tiempo

se prolonga, a qué archivos se accede y cuántas personas ac-

ceden al resultado de la monitorización); la existencia de una

razón legítima empresarial que justiﬁque la monitorización (al

ser, por defecto, una medida intrusiva e invasiva); si podrían

haberse utilizado métodos de monitorización menos intrusivos

que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del

trabajador; el uso que da la empresa al resultado de la actividad

de monitorización y si el mismo se utiliza para alcanzar el ob-

jetivo que justiﬁcaba la misma; la existencia de mecanismos de

salvaguarda para el empleado, garantizando que el empresario

no acceda al contenido de las comunicaciones sin la previa no-

tiﬁcación al trabajador. Todos estos factores deben ser valorados

por los tribunales nacionales para realizar la ponderación de los

intereses en conﬂicto (poder disciplinario del empresario frente

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

512

al derecho a la intimidad y al secreto de la correspondencia del

trabajador) y determinar así si la monitorización es ajustada a

derecho257.

El mismo tribunal decidió en 2007 un caso el cual la

querellante alegó que su empleador- un establecimiento de

educación pública dependiente del Gobierno - había monito-

reado indebidamente sus comunicaciones telefónicas privadas

lo mismo que su correo electrónico. El TEDH consideró que

el empleador no había informado debidamente a la deman-

dante que sus llamadas telefónicas o su correo electrónico

podían ser monitoreados, y que por consiguiente tenía una

expectativa razonable con relación al respeto de la privacidad

de sus comunicaciones. Por ello concluyó que el gobierno del

Reino Unido había violado el Art. 13 del CEDH y ordenó

reparación258.

XII.- Derecho a la libertad de asociación.

Argentina (Art. 14), Bolivia (Art. 21.4), Brasil (Art. 5 XVII,

XVIII, XIX, XX y XXI), Colombia (Art. 38), Costa Rica (Art.

25), Cuba (Art. 56), Chile (Art. 19.15), Ecuador (Art. 66.13),

El Salvador (Art. 7), España (Art. 22), Guatemala (Art. 34),

Haití (Art. 31), Honduras (Art. 78), México (Art.9), Nicaragua

(art. 49), Panamá (Art. 39), Paraguay (Art. 42), Perú (Art. 2.13),

Portugal (Art. 46), República Dominicana (Art. 47), Uruguay

(Art. 39), Venezuela (Art. 52) (Veintidós países).

257 Barbulescu vs Rumania https://es.andersen.com/recursos/doc/portal/2017/03/03/

stedh-barbulescu-5-septiembre-201715234.pdf

258 Asunto Copland v. Reino Unido, aplicación nº 62617/00, disponible en la base de

datos HUDOC: http://hudoc.echr.coe.int/sites

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

513

141. La tendencia y, más que la tendencia, la necesidad

de asociarse, es consustancial a la naturaleza humana. Desde

siempre el ser humano ha sido consciente de que el logro de sus

objetivos será más fácil si su búsqueda es producto de una acción

colectiva y no individual.

Ya en la antigua Grecia, Aristóteles señalaba que “es el hom-

bre ser sociable por naturaleza; lo es más que la abeja y que todos

los animales que viven agrupados. La vida social es un imperioso

mandato de la naturaleza.”259

Siglos más tarde Rousseau escribió:

“Toda sociedad política está compuesta de otras sociedades más

pequeñas y de diferentes especies, cada una de las cuales tiene sus

intereses y sus máximas; pero estas sociedades que todos advierten,

porque tienen una forma exterior y autorizada, no son las únicas

que realmente existen en el Estado; todos los particulares a quien

un interés común reúne componen otras varias, permanentes o

pasajeras, en las cuales la fuerza no es menos real porque sea menos

aparente, y en las diversas relaciones, bien observadas, constituyen el

verdadero conocimiento de las costumbres.”260

No obstante lo anterior, el derecho a la libertad de aso-

ciación entendido como el derecho “de toda persona a formar o

unirse libremente a una organización o grupo para actuar, expresar,

promover, ejercer, defender de manera colectiva ﬁnes de interés

común, y la capacidad para llevarlos adelante a través de los me-

dios y las acciones que sus miembros consideren idóneos”261, fue de

259 Aristóteles, Política, Edición bilingüe y traducción de Julián Marías y María Araujo

Editorial Austral, Clásicos Políticos, Madrid 1989, libro I, capítulo 1.

260 Jean Jacques ROUSSESAU, Discurso sobre la Economía Política, Libro dot, p.

4, https://aprendizaje.mec.edu.py/aprendizaje/system/content/0c59c97/content/

Rousseau,%20Jean-Jacques%20(1712-1778)/Rousseau,%20Jean-Jacques%20

-%20Discurso%20sobre%20econom%C3%ADa%20pol%C3%ADtica.pdf

261 Civilis Derechos humanos, chttps://www.civilisac.org/nociones/libertad-de-asocia-

cion-2

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

514

reconocimiento tardío. Ninguna de las declaraciones clásicas de

derechos humanos, ni la Declaración de Derechos de Virginia de

1776, ni la Declaración de Independencia de los Estados Unidos

ni la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

de 1789, proclaman el derecho a la asociación. Lo que es más,

el liberalismo nacido con la revolución francesa generó una clara

animadversión a ese derecho, el cual solo viene ser reconocido

constitucionalmente a partir de la segunda mitad del Siglo XIX.

Hoy día, todas las constituciones iberoamericanas consagran el

derecho a la libertad de asociación.

142. El derecho a la libertad de asociación es objeto de

tratamiento por parte de importantes normas internacionales.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos,

O.N.U. 1948, dice:

“Artículo 20.

Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación

pacíﬁcas.

Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”.

El Convenio número 87 de la O.I.T, 1948; establece, entre

otras disposiciones:

“Art. 2.º.Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción

y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las orga-

nizaciones que estimen convenientes, así como el de aﬁliarse a estas

organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las

mismas.

Art. 3.º

1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el

derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos,

el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su

administración y sus actividades y el de formular su programa

de acción.”

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

515

El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos,

O.N.U. 1966, dispone:

“Artículo 22.

Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso

el derecho a fundar sindicatos y aﬁliarse a ellos para la protección

de sus intereses.

El ejercicio de tal derecho solo podrá estar sujeto a las restricciones

previstas por la Ley que sean necesarias en una sociedad democrá-

tica, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública

o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas

o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no

impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal

derecho cuando se trate de miembros de las Fuerzas Armadas y

de la Policía.

Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados partes

en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de

1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de

sindicación a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar

las garantías previstas en él ni a aplicar la Ley de tal manera que

pueda menoscabar esas garantías.”

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos,

O.E.A. 1969, establece:

“Artículo 16.- Libertad de Asociación.

Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con ﬁnes

ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales,

culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones

previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática,

en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden

públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos

y libertades de los demás.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

516

Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones

legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a

los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.”

La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pue-

blos, O.U.A. 1981, dice:

“Artículo 10.

Todo individuo tendrá derecho a la libre asociación, siempre que

cumpla con la ley.

De conformidad con la obligación de solidaridad contemplada en

el artículo 29, nadie puede ser obligado a formar parte de una

asociación.”

La Convención sobre Derechos del Niño, O.N.U. 1989:

“Artículo 15.

Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de

asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíﬁcas.

No se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas

de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias

en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional

o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral

públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás”.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, U.E. 2007, dice:

“ARTÍCULO 12.- Libertad de reunión y de asociación

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacíﬁca y a

la libertad de asociación en todos los niveles, especialmente en los

ámbitos político, sindical y cívico, lo que supone el derecho de toda

persona a fundar con otros sindicatos y a aﬁliarse a los mismos para

la defensa de sus intereses.

2. Los partidos políticos a escala de la Unión contribuyen a expresar

la voluntad política de los ciudadanos de la Unión.”

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

517

143. Las veintidós constituciones estudiadas consagran el

derecho a la libertad de asociación. Quince constituciones (Ar-

gentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Haití,

Honduras, México, Panamá, Paraguay Portugal, República

Dominicana. Uruguay y Venezuela) condicionan la procedencia

de ese derecho a los ﬁnes perseguidos por los posibles asociados,

estableciendo que las personas pueden asociarse libremente,

siempre que lo hagan con ﬁnes lícitos (así lo dicen la mayoría de

estas constituciones), pacíﬁcos (Haití) o que no sean contrarios

a la moral o al orden legal (Panamá) o siempre que se ejerzan

que con respeto al orden público y el acatamiento a las precep-

tivas establecidas en la Ley (Cuba). Resulta muy particular la

expresión empleada por la Constitución argentina al establecer

el derecho “de asociarse con ﬁnes útiles”.

Siete constituciones (Colombia, Chile, Ecuador, España,

Guatemala, Nicaragua y Perú) establecen el derecho de asocia-

ción en forma amplia, sin condicionar su ejercicio a determina-

das ﬁnalidades, aun cuando es obvio que las mismas no pueden

ser contrarias a la Ley.

Seis constituciones (Brasil, Costa Rica, El Salvador, Guate-

mala, Paraguay y Portugal) establecen la libertad de asociación

negativa, es decir el derecho a no ser constreñido a formar parte

de una asociación.

Cuatro constituciones (Brasil, España, Paraguay y Panamá)

prohíben la constitución de determinado tipo de sociedades

como las paramilitares, secretas, racistas o fascistas.

Cuatro constituciones (Brasil, España, Perú y Portugal)

establecen que las asociaciones no pueden ser disueltas adminis-

trativamente, sino mediante decisión judicial.

La Constitución de España exige que las asociaciones

deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de

publicidad.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

518

144. En el ámbito de la relación laboral, tanto el empleador

como el trabajador, son titulares del derecho a la libertad de aso-

ciación. En el ejercicio de este derecho ambas partes pueden cons-

tituir y gestionar asociaciones culturales, deportivas o religiosas y

de cualquier otra naturaleza, siempre que no entren en contradic-

ción con los deberes de las partes y las ﬁnalidades y características

de la empresa en la cual se establece la relación laboral. Pero el

reﬂejo más importante del derecho a la libertad de asociación en

la relación de trabajo se encuentra en la libertad sindical, a la cual

me referí ampliamente en el Capítulo V de esta obra.

XIII. Derecho a la libertad de reunión.

Bolivia (Art. 21.4), Brasil (Art. 5 XVI), Colombia (Art. 37),

Costa Rica (Art. 26), Cuba (Art. 56), Chile (Art. 19.13), Ecuador

(Art. 66.13), El Salvador (Art. 7), España (Art. 21), Guatemala

(Art. 33), Haití (Art. 31), Honduras (Arts. 78 y 79), México

(Art.9), Nicaragua (Art. 53), Panamá (Art. 38), Paraguay (Art.

32), Perú (Art. 2.12), Portugal (Art. 45), República Dominicana

(Art. 48), Uruguay (Art. 38), Venezuela (Ar t. 53).(veintiún países).

145. El derecho a la libertad de reunión faculta a las per-

sonas a congregarse libre y pacíﬁcamente en cualquier número

y en cualquier lugar apto y disponible para discutir temas de su

interés y expresar sus opiniones. Este derecho está íntimamente

vinculado a la libertad de expresión: las personas se reúnen para

expresar sus opiniones e ideas. Ambos derechos son fundamen-

tales para el funcionamiento de un sistema político democrático.

Un derecho a la reunión bien ejercido es un medio de control

y de protagonismo político de la colectividad. Una sociedad en

la cual los ciudadanos no puedan reunirse libremente no es una

sociedad democrática. En los regímenes autoritarios el derecho

de reunión suele estar restringido. Este tipo de gobiernos crea

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

519

limitaciones a la reunión de los ciudadanos, exige permiso previo

para las manifestaciones, y suele reprimir su realización.

La libertad de reunión comprende el derecho a realizar reu-

niones pacíﬁcas de todo tipo, públicas o privadas, multitudina-

rias o reducidas, virtuales o presenciales. Las reuniones pueden

ser de cualquier naturaleza o ﬁnalidad: política, cultural, social,

religiosa, deportiva etc.

Una libertad de reunión bien entendida comprende el de-

recho de organizar y convocar libremente reuniones, de decidir

sobre el lugar y hora de las reuniones y de difundir información

sobre las mismas.

El derecho a la libertad de reunión solo se vino a consagrar

constitucionalmente a mediados del siglo XIX. En la actualidad

es un derecho reconocido por la generalidad de las constituciones

contemporáneas y por los tratados internacionales de derechos

humanos. Sin embargo es uno de los primeros derechos que vio-

lan los gobiernos autoritarios. La represión, incluso violenta, de

manifestaciones populares es, lamentablemente, una nota usual

en el ejercicio autoritario del poder.

146. El derecho a la libertad de reunión está consagrado por

diversas normas internacionales.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, O.N.U.

1948, dice:

“Artículo 20

Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación

pacíﬁcas.

Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

O.N.U. 1966, dice:

“Artículo 21. Se reconoce el derecho de reunión pacíﬁca. El ejercicio

de tal derecho solo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

520

la Ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de

la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o

para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades

de los demás”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos,

O.E.A. 1969, establece:

“Artículo 15.- Derecho de Reunión

Se reconoce el derecho de reunión pacíﬁca y sin armas. El ejercicio de tal

derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que

sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad

nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o

la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.”

La Carta Africana Sobre los Derechos Humanos y de los

Pueblos, O.U.A. 1981, dice:

“Artículo 11

Todo individuo tendrá derecho a reunirse libremente con otros. El

ejercicio de este derecho estará sujeto solamente a las necesarias res-

tricciones estipuladas por la ley, en especial las decretadas en interés

de la seguridad nacional, la seguridad personal, la salud, la ética y

los derechos y libertades de los otros.”

La Convención Sobre los Derechos del Niño, O.N.U. 1989

establece:

“Artículo 15.

Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de

asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíﬁcas.

No se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas

de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias

en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional

o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral

públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás.”

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

521

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, U.E. 2007, dice:

“ARTÍCULO 12.- Libertad de reunión y de asociación

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacíﬁca y a

la libertad de asociación en todos los niveles, especialmente en los

ámbitos político, sindical y cívico, lo que supone el derecho de toda

persona a fundar con otros sindicatos y a aﬁliarse a los mismos para

la defensa de sus intereses.

2. Los partidos políticos a escala de la Unión contribuyen a expresar

la voluntad política de los ciudadanos de la Unión.”

147. Veintiún de las constituciones estudiadas consagran el

derecho de reunión.

Las constituciones de Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile,

El Salvador, España, Guatemala, Haití, Honduras, México,

Nicaragua, Paraguay, Perú, Portugal, República Dominicana,

Uruguay y Venezuela, limitan esa derecho a que las reuniones

sean pacíﬁcas. Bolivia, Cuba, El Salvador, Panamá, Paraguay

República Dominicana y Venezuela, exigen que las reuniones

tengan ﬁnes lícitos.

Las constituciones de Brasil. Costa Rica, Chile, Nicaragua,

Panamá, Paraguay. Perú, Portugal y República Dominicana

establecen que no se requiere autorización previa para realizar

las reuniones, aunque las de Brasil, Guatemala, Panamá y Perú

disponen que se debe hacer una notiﬁcación a las autoridades.

Por su parte, las constituciones de Costa Rica, Chile, Haití

Honduras y Paraguay disponen que si las reuniones se hacen

en lugares públicos, los organizadores deben cumplir con las

respectivas normas de policía.

148. Tantos empleadores como trabajadores, en su condi-

ción de ciudadanos, tienen el derecho de convocar, organizar y

ejecutar reuniones de cualquier naturaleza. Pero el reﬂejo más

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

522

importante del derecho a la libertad de reunión en el ámbito

laboral tiene que ver con la libertad sindical, tema que fue am-

pliamente tratado en el capítulo V de esta obra.

La libertad de reunión es uno de los elementos esenciales de

la libertad sindical. Como entidad colectiva que es, el sindicato

necesita comunicarse con sus miembros y reunirlos cuando sea

necesario a los ﬁnes del buen desarrollo de la actividad sindi-

cal. Los sindicatos tienen el derecho de realizar libremente sus

reuniones en la oportunidad y en el lugar apto y disponible

que señalen, sin interferencias ni presencia de representantes

de las autoridades o del empleador. La libertad de reunión in-

cluye la participación de los dirigentes sindicales en reuniones

internacionales, por lo cual es ilegítimo cualquier obstáculo que

el empleador o la autoridad establezca para la asistencia de un

dirigente sindical a una reunión internacional.

No obstante, este derecho no es ilimitado. En principio y

salvo acuerdo con el empleador o disposición de la convención

colectiva, las reuniones sindicales no pueden entorpecer las labo-

res habituales del trabajador. Pueden ser realizadas en el centro

del trabajo, pero en lugares aptos para la reunión, en los cuales

la misma no cause daños y molestias. Con estas condiciones, el

empleador no puede negarse a que se realicen reuniones en el

centro de trabajo.

Para realizar manifestaciones en lugares públicos el sindicato

debe cumplir con las normas vigentes en la materia. En muchas

constituciones se establece que no se exige autorización previa

para tales reuniones, pero en varias de ellas se requiere un aviso

previo a ﬁn de que la autoridad competente tome las medidas re-

queridas, tanto para la seguridad de los manifestantes, como para

que no exista alteración del orden público. Los ordenamientos

jurídicos democráticos establecen restricciones en el ejercicio de

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

523

estas funciones por parte de la autoridad pública, a ﬁn de evitar

que las mismas den lugar a formas de represión antisindical.

XIV.- Derecho a un ambiente sano.

Argentina (Art. 41), Bolivia (Arts. 19.I , 30.II. 10 y 33),

Brasil (Art. 23.VI), Colombia (Art. 79), Costa Rica (Art. 50),

Cuba (Art. 75), Chile ( Art. 19. 8), Ecuador (Arts. 14, 30,

66.27 y 74), El Salvador (Art. 117), España (Art. 45), Guate-

mala (Art. 97), Haití ( Arts. 253 a 258), Honduras (Art. 145),

México (Art.4), Nicaragua (Art. 60), Panamá (Art. 118), Para-

guay (Art. 7), Perú (Art. 2.22), Portugal (Art. 66), República

Dominicana (Arts. 66 y 67), Uruguay (Art. 47), Venezuela

(Art. 127) (Veintidós países).

149. A partir de las últimas décadas del siglo XX se ha

desarrollado un especial interés por el tratamiento jurídico del

medio ambiente. Se considera que sólo en un medio ambiente

adecuado el ser humano puede llevar una vida normal y satis-

facer sus derechos fundamentales. Necesidades primordiales

del ser humano como lo son la salud, la buena alimentación, el

acceso al agua, el disfrute de condiciones de trabajo saludables,

la vivienda digna, la calidad del aire y del suelo no pueden ser

satisfechas sino existen condiciones ambientales adecuadas. El

movimiento ecologista ha sido un factor importante para el

desarrollo de una profusa legislación ambientalista. Esta legisla-

ción establece obligaciones para el Estado en el sentido de tomar

medidas y desarrollar políticas de protección ambiental y para

los particulares, a los cuales establece obligaciones en el sentido

de respetar el ambiente y de abstenerse de llevar a cabo activi-

dades que contribuyan a su deterioro. El derecho a un medio

ambiente sano tiene fundamento en la solidaridad y establece a

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

524

sus titulares el deber de contribuir a que su ejercicio sea posible

para todas las personas.

La lucha por un ambiente sano, que encuentra grandes

obstáculos en los intereses de gobiernos y de particulares en el

desarrollo de ciertas actividades que se consideran contrarias a la

ecología pero que producen resultados económicos, ha tenido

una gran proyección internacional y ha dado lugar a diversas

declaraciones, acuerdos y tratados internacionales.

La primera reunión de las Naciones Unidas que dio una

consideración especial a los problemas del medio ambiente

fue la conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio

ambiente humano reunida en Estocolmo, 1972, que adoptó

la denominada Declaración de Estocolmo. En la misma se

alerta sobre la posibilidad de que puedan causarse daños

incalculables al ser humano y a su medio y propone vein-

ticuatro principios comunes que ofrezcan a los gobiernos y

a los pueblos del mundo inspiración y guía para preservar y

mejorar el medio.

En 1988 se ﬁrmó, en el marco de la Comisión Económica

de las Naciones Unidas para Europa, el denominado Convenio

de Aarhus, ﬁrmado por 51 estados de Europa y Asia Central

(además de por la Unión Europea), en el cual se regulan tres

derechos ciudadanos relativos al medio ambiente, como lo son

el acceso a la información, a la participación pública y el acceso

a la justicia.

También en 1988 en el marco de las Naciones Unidas

se creó el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el

Cambio Climático (IPCC), con el ﬁn de facilitar evaluaciones

integrales del estado de los conocimientos cientíﬁcos, técnicos y

socioeconómicos sobre el cambio climático, sus causas, posibles

repercusiones y estrategias de respuesta. En su último informe,

de Febrero de 2022 (https://www.ipcc.ch/report/sixth-as-

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

525

sessment-report-working-group-ii/) el IPCC señala como las

emisiones de gases de efecto invernadero siguen aumentando

y los planes actuales para abordar el cambio climático no son

lo suﬁcientemente ambiciosos para limitar el calentamiento a

1,5 °C por encima de los niveles preindustriales, un umbral

que los cientíﬁcos consideran necesario para evitar impactos

aún más catastróﬁcos.

En 2015, 197 países adoptaron el denominado “Acuerdo

de París”, que tiene como ﬁnalidad abordar el cambio climático

y sus efectos negativos, planteando como meta la reducción sus-

tancial de las emisiones mundiales de gases de efecto invernadero

y la limitación del aumento global de la temperatura en este siglo

a 2 grados Celsius.

150. Varios tratados internacionales se reﬁeren al tema del

derecho a un medio ambiente saludable.

La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pue-

blos, O.U.A 1981, establece en su artículo 24:

“Todos los Pueblos tendrán derecho a un entorno general satisfactorio

favorable a su desarrollo.”

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador”, O.E.A. 1988,

establece:

“Artículo 11.

Derecho a un medio ambiente sano

Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a

contar con servicios públicos básicos.

Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejora-

miento del medio ambiente.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

526

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea, U.E. 2007, establece:

“ARTÍCULO 37.- Protección del medio ambiente.

En las políticas de la Unión se integrarán y garantizarán, conforme

al principio de desarrollo sostenible, un nivel elevado de protección

del medio ambiente y la mejora de su calidad.”

151. Las veintidós constituciones estudiadas contienen

normas relativas al medio ambiente. Los textos constitucionales

de veinte países (Argentina, Bolivia (Arts. 30 y 33), Colombia,

Costa rica, Cuba, Chile, Ecuador (Arts. 14 y 66.27), España,

México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Portugal, República Domi-

nicana (Arts. 66 y 67) y Venezuela) consagran el derecho de vivir

en un medio ambiente sano o libre de contaminación.

Las constituciones de quince países (Brasil, Colombia,

Costa Rica, Cuba, Chile, El Salvador, España, Guatemala,

Haití (Arts. 254, 255 y 256), Honduras, México, Panamá,

Portugal, República Dominicana (Arts. 66 y 67) y Venezuela)

establecen para el Estado la obligación de proteger el medio

ambiente.

Siete constituciones (Argentina, Costa Rica, España,

Haití (Art. 257), México, República Dominicana (Art. 67) y

Uruguay) se reﬁeren a las responsabilidades y sanciones que se

pueden generar con ocasión de la comisión de daños ambien-

tales. Cuatro Constituciones (México, Colombia, Portugal y

Venezuela) garantizan la participación ciudadana en las políticas

y decisiones relativas al medio ambiente. La Constitución de

Nicaragua establece:

“el deber proteger y restaurar la integridad de los ecosistemas, con

especial preocupación por la diversidad biológica y por todos los

procesos naturales que sustentan la vida y de adoptar patrones de

producción y consumo que garanticen la vitalidad y la integridad

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

527

de la madre tierra, la equidad social en la humanidad, el consumo

responsable y solidario y el buen vivir comunitario.”

152. El derecho a un medio ambiente sano adquirió una

especial proyección en las relaciones de trabajo a partir de las

últimas décadas del siglo XX. Mientras que las tradicionales

normas de seguridad en el trabajo se centraban en la protección

del trabajador en el interno de la empresa y concretamente

frente a los riesgos que comportan el empleo de las máquinas

y de sustancias que pueden presentar alguna toxicidad, en la

medida en que el derecho ambiental fue logrando un importante

desarrollo, se fue reﬂejando al campo del relaciones de trabajo, lo

cual se puede constatar muy concretamente en el convenio núm.

148 (1977) de la O.I.T. sobre medio ambiente de trabajo, en el

cual por primera vez se relacionó la protección de la seguridad

de los trabajadores con el medio ambiente. Esta orientación se

acentúa con el convenio 155 (1988) sobre seguridad y salud de

los trabajadores y medio ambiente de trabajo.

Las tradicionales concepciones sobre la seguridad industrial

fueron dando paso a una concepción más amplia de salud en

el trabajo, que determina que la misma no se logra únicamente

con la regulación al interno de la empresa y a la protección de

los trabajadores frente al empleo de maquinarias y sustancias

peligrosas, o sino que debe tomar en cuenta el medio ambiente y

el derecho, no sólo de los trabajadores, sino de toda la sociedad

de disfrutar de un medio ambiente sano.

En esa orientación, como apunta Bravo Ferrer se:

“entrecruzan, de este modo, dos ramas jurídicas, la del Derecho

del Trabajo y la del Derecho al medio ambiente que pueden en-

riquecerse y complementarse mutuamente superando las fronteras

entre seguridad del trabajo y seguridad ambiental, sobre todo en

la medida en que es artiﬁcial la distinción entre los aspectos del

medio ambiente interiores y exteriores a la empresa. La tutela del

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

528

medio ambiente sólo podrá conseguirse desde una perspectiva inte-

grada que contemple la acción de las organizaciones productivas,

no sólo en sus efectos externos, sino también sus efectos internos.

La empresa debe respetar el medio ambiente externo que le rodea,

no deteriorándolo, pero también debe proteger el medio ambiente

interno, el ambiente de trabajo. De ahí la necesaria conexión que

tiene raíces históricas, entre la protección de la seguridad y la salud

laboral y la prevención de los riesgos laborales, con la disciplina

medio ambiental”262 .

En ﬁn, el derecho a un medio ambiente sano compromete

al empresario no sólo a proporcionar al trabajador seguridad en

el empleo de sus implementos y de las sustancias que usa en el

trabajo, sino a que su actividad empresarial esté encaminada a la

protección del medio ambiente, lo cual supone la prohibición

de las actividades anti ecológicas. Por su parte, el trabajador

debe desarrollar sus actividades laborales cuidando de que en el

ejercicio de las mismas no genere ningún daño ambiental.

Es importante señalar que en la Conferencia Internacio-

nal del Trabajo de 2022 se aprobó que los convenios relativos

a la protección de la salud pasaren a considerarse parte de los

convenios fundamentales de la O.I.T., lo cual comporta un

tratamiento especial en relación al control de su cumplimiento.

XV.- Derecho a la educación.

Argentina (Art. 14), Bolivia (Art. 17), Brasil (Art. 6), Co-

lombia (Art.67), Costa Rica (Arts. 77 y 78), Cuba (Arts. 46 y

73), El Salvador (Arts. 53 y 56), Chile (Art. 19.10), Ecuador

262 Miguel RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, Medio Ambiente y

Relaciones de Trabajo en Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar

Social N” 50,1999, Sevilla, p. 15.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

529

(Art. 26), España (Art. 27), Guatemala (Art. 71), Haití (Arts.

22 y 32), Honduras (Art. 151), México (Art. 3), Nicaragua (Art.

58), Panamá (Art. 91), Paraguay (Art. 73), Perú (Arts. 13 y 14),

Portugal (Arts. 43 y 73), República Dominicana (Art. 63), Uru-

guay (Art. 71), Venezuela (Arts. 102 y 103) (Veintidós países).

153. La educación es un proceso vital para el desarrollo

pleno de la persona humana. Mientras los animales desarrollan

su vida fundamentalmente en función de instintos naturales, el

ser humano va modelando su vida en función de los conoci-

mientos, destrezas y valores que va adquiriendo en la medida

en que se educa. Por eso el desarrollo pleno de la personalidad

requiere del cumplimiento de un adecuado proceso educativo.

La educación no es sinónimo del aprendizaje. Mientras éste se

reﬁere fundamentalmente a la transmisión de conocimientos, la

educación va mucho más allá, comporta una formación total de

la persona para que pueda vivir su vida plenamente, tanto desde

el punto de vista individual, como desde el punto de vista de su

integración en la sociedad en la cual vive. Por eso, el derecho a la

educación es considerado como un derecho fundamental de la

persona humana. En una sociedad en la cual todos sus miembros

tengan acceso ﬂuido a la educación, existirá menos pobreza y

menos desigualdades y un ambiente más adecuado para que la

población pueda ejercer sus otros derechos.

154. El derecho a la educación ha sido consagrado por

importantes normas internacionales.

En la Declaración Universal de Derechos Humanos

(O.N.U., 1948) se dice:

“Artículo 26.

1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser

gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y

fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instruc-

ción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

530

estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos

respectivos.

2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personali-

dad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos

y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la

tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos

étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las

Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.

3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educa-

ción que habrá de darse a sus hijos.”

En el Protocolo adicional al Convenio para la Protección de

los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, C.E.

1952, se dice:

“ARTÍCULO 2. Derecho a la educación.

A nadie se le puede negar el derecho a la educación. El Estado, en

el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación

y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta

educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y

ﬁlosóﬁcas.”

El Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y

Culturales, O.N.U. 1966, establece:

“Artículo 13.

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de

toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe

orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del

sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos

humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en

que la educación debe capacitar a todas las personas para participar

efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la

tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los

grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las

Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

531

2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto

de lograr el pleno ejercicio de este derecho:

a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos

gratuitamente;

b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la

enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada

y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados,

y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza

gratuita;

c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos,

sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean

apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la

enseñanza gratuita;

d) Debe fomentarse o intensiﬁcarse, en la medida de lo posible, la

educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibi-

do o terminado el ciclo completo de instrucción primaria;

e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar

en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado

de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del

cuerpo docente.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar

la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger

para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autori-

dades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas

que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de

hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral

que esté de Acuerdo con sus propias convicciones.

4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una res-

tricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer

y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten

los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada

en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba

el Estado.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

532

En la Carta Africana Sobre Derechos Humanos y de los

Pueblos. O.U.A.1981, se dice:

“Artículo 17.

1. Todo individuo tendrá derecho a la educación.

2. Todo individuo podrá participar libremente en la vida cultural

de su comunidad.

3. La promoción y protección de la moral y de los valores tradiciona-

les reconocidos por la comunidad serán deberes del Estado”.

En la Convención sobre los Derechos del Niño, O.N.U.

1989, se establece:

“Artículo 28.

Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y,

a ﬁn de que se pueda ejercer progresiva mente y en condiciones de

igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular:

Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza

secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer

que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y

adoptar medidas apropia- das tales como la implantación de la

enseñanza gratuita y la concesión de asistencia ﬁnanciera en caso

de necesidad;

Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la

capacidad, por cuantos medios sean apropiados;

Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación

en cuestiones educacionales y profesional les y tengan acceso a ellas;

Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y

reducir las tasas de deserción escolar.

Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para

velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible

con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente

Convención.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

533

Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación in-

ternacional en cuestiones de educación, en particular a fin de

contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo

el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos

y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se

tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países

en desarrollo.

Artículo 29.

Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá

estar encaminada a:

Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y

física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;

Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades

fundamentales y de los principios con- sagrados en la Carta de las

Naciones Unidas;

Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad

cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del

país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones

distintas de la suya;

Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad

libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los

sexos y amistad entre todos los Pueblos, grupos étnicos, nacionales y

religiosos y personas de origen indígena;

Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se

interpretará como una restricción de la libertad de los particulares

y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñan-

za, a condición de que se respeten los principios enunciados en el

Parágrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida

en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba

el Estado.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

534

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, UE 2007, dice:

“ARTÍCULO 14.- Derecho a la educación.

1. Toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la forma-

ción profesional y permanente.

2. Este derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la ense-

ñanza obligatoria.

3. Se respetan, de Acuerdo con las leyes nacionales que regulen su

ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del res-

pecto de los principios democráticos, así como el derecho de los padres

a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus

convicciones religiosas, ﬁlosóﬁcas y pedagógicas.”

155. Las veintidós constituciones estudiadas contienen

disposiciones relativas a la educación. Diecinueve constituciones

(Argentina, Bolivia. Brasil, Colombia, Cuba, Chile, El Salvador

(Art. 53), Ecuador, España, Guatemala, Haití (Art. 22), México,

Nicaragua, Panamá, Paraguay (Arts. 73 y 74), Perú (Art.13) Por-

tugal (Arts. 43 y 73), República Dominicana y Venezuela (Art.

102)) hacen una proclamación general del derecho a la educación.

Los textos constitucionales de quince países (Costa Rica

(Art.77), Chile, El Salvador (Art. 56), Ecuador, España, Guate-

mala, Haití (Arts.32.2, 32.4, 32.7 y 32.9), Honduras, México,

Panamá, Paraguay (Arts. 75, 76 y 78), Perú (Art. 14), Portugal

(Art. 73), República Dominicana y Venezuela (Art. 102)) esta-

blecen obligaciones y responsabilidades del Estado en relación

al derecho a la educación. Nueve constituciones (Bolivia, Costa

Rica (Art.78), Chile, España, Haití (Art. 32.3), México, Para-

guay (Art. 76), República Dominicana, Uruguay y Venezuela

(Art. 103)) establecen disposiciones de gratuidad de la educación

y nueve constituciones (Costa Rica (Art.78), Chile, El Salvador

(Art. 54),España, Haití (Art. 32.3 ) México, Paraguay (Art. 76),

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

535

República Dominicana y Venezuela (Art. 103)) establecen la

obligatoriedad de la educación en niveles más básicos.

156. Entre educación y trabajo existe una estrecha relación.

Una de las ﬁnalidades de la educación es la de proporcionar a

la persona la formación, conocimientos y habilidades de que va

a requerir para el desempeño de un puesto de trabajo que le

permita satisfacer sus necesidades. Puede encontrarse una im-

portante correlación entre el nivel de educación de una persona y

el nivel del empleo que la misma puede obtener. Aun cuando en

la obtención de buenos empleos suelen estar presentes factores

distintos al educativo, puede aﬁrmarse, en términos generales,

que una persona con un buen nivel educativo tendrá mejores

posibilidades de empleo que una que tenga un bajo nivel. Por

otra parte, se puede destacar que una persona con educación

tendrá mejores posibilidades que una persona de baja educación

de conocer sus derechos laborales y de reclamar su cumplimiento.

En el mundo contemporáneo, caracterizado entre otras

circunstancias por la presencia de una innovación tecnológica

intensamente veloz y continua, se ha incrementado la impor-

tancia de la educación para el mundo del trabajo. Las nuevas

tecnologías, al tiempo que destruyen crean empleos y, además,

comportan importantes y constantes cambios en las maneras

de ejecutar el trabajo. Todo ello determina que las sociedades

actuales deban dispensar gran atención tanto a la educación en

general como al campo especíﬁco de la formación profesional y

desarrollar los respectivos programas educativos y de capacitación

relacionándolos con los cambiantes requerimientos del mercado.

Las sociedades que logran un mayor nivel de empleo digno para

su población son aquellas que logran mejores resultados en su

esfuerzo para dotarlas de una educación de alta calidad.

Ya se ha destacado que buena parte de los textos consti-

tucionales establecen que el Estado tiene responsabilidades

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

536

fundamentales en el desarrollo de las políticas y programas edu-

cacionales de sus respectivas sociedades. Eso es así aun en aquellos

países cuyas constituciones no lo consagran expresamente. Es

necesario anotar que el empleador no puede sustituir al Estado

en el desempeño de sus obligaciones en materia educativa. No

obstante ello, el derecho a la educación encuentra reﬂejo en el

ámbito de la relación de trabajo. Ya se ha visto en el capítulo V

de esta obra como el derecho a la formación profesional, que es

una parte especíﬁca del derecho general a la educación, es desa-

rrollado por varias constituciones como un derecho especiﬁco de

los trabajadores. Pero más allá de ello, el derecho a la educación

se encuentra reﬂejado en algunas normativas del ordenamiento

jurídico laboral. Así, las disposiciones que rigen el trabajo de

menores y adolescentes establecen normas para salvaguardar y

garantizarles su derecho a la educación, de manera que el des-

empeño de su actividad laboral no constituya un obstáculo para

el cumplimiento de sus programas de desarrollo educativo. De

igual manera el derecho a la educación de los adultos ha encon-

trado protección en normas y jurisprudencia laboral. Así, se ha

considerado que no es legítimo un cambio unilateral de horario

o de lugar de trabajo que constituya un obstáculo para que el tra-

bajador cumpla programas educativos previamente establecidos.

XVI.- Derecho a la propiedad.

Argentina (Arts. 14 y 17), Bolivia (Arts. 56 y 57), Brasil

(Art. 5 XXII, XXIII,XXIV, XXV y VXVI), Colombia (Art. 58),

Costa Rica (Art. 45), Cuba (Arts. 22 y 58), Chile (Art. 19.24),

Ecuador (Art. 66.26), El Salvador (Arts. 11, 22 y 105), España

(Art. 33), Guatemala (Art. 39), Haití (Art. 36), Honduras (Arts.

61 y 103), México (Art.14), Nicaragua (Arts. 5 y 44), Panamá

(Art. 47), Paraguay (Art. 109), Perú (Art. 2.16), Portugal (Art.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

537

62), República Dominicana (Art. 51), Uruguay (Art. 32), Vene-

zuela (Art. 115).(Veintidós países).

157. El derecho a la propiedad es uno de los más clásicos

derechos humanos. Ha sido deﬁnido como la facultad de usar

y disponer de una cosa y de sus productos. La más completa

regulación de la propiedad en el mundo occidental antiguo la

hicieron los romanos, al punto de que la evolución y desarrollo

del Derecho Civil romano tiene amplia relación con la evolución

misma del derecho de propiedad. En la Roma Clásica el derecho

de propiedad era un derecho absoluto, que comprendía la faculta

de usar y abusar de las cosas propias (ius utendi y ius abustendi).

Era un derecho muy exclusivo, porque solo algunas personas

podían ser titulares del mismo, entre ellas los pater familiae, los

ciudadanos romanos o itálicos autorizados para el comercio. En

la evolución del Derecho romano la propiedad fue perdiendo ese

carácter absoluto y fue sometido a limitaciones. El concepto del

derecho de propiedad como un derecho susceptible de limitacio-

nes se acentuó durante la Edad Media. Así las Partidas deﬁnían

el derecho de propiedad como el señorío que el hombre tiene en

la cosa para hacer de ella lo que quiere, según Dios y según fuero,

con lo cual sometía el derecho de propiedad a las limitaciones

derivadas de la Ley Divina y de las legislaciones aprobadas por

las autoridades competentes. Durante la revolución francesa se

proclama la propiedad, junto con la libertad como uno de los

derechos fundamentales del hombre y del ciudadano.

Durante el siglo veinte se producen dos fenómenos importan-

tes en relación al derecho de propiedad. Por una parte la abolición

de la propiedad privada por la revolución bolchevique de 2017,

la cual fue igualmente proclamada por otros estados en las cuales

llegaron al poder grupos políticos colectivistas. No obstante, a

ﬁnales del Siglo XX, con la caída del bloque soviético, fueron cada

vez menos los estados que mantuvieron tal abolición y ya, en el

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

538

presente siglo, constituciones que se proclaman comunistas, como

la cubana de 2019, reconocen distintas formas de propiedad, entre

ellas la propiedad privada, aun cuando con limitaciones.

El otro fenómeno que se produce fue la aparición y luego pre-

dominio de la concepción de la “función social de la propiedad”,

la cual, según apuntan Alcalá-Zamora y Castillo y Cabanellas,

“asigna a la misma un contenido obligatorio que iguala cuando me-

nos las potestades jurídicas que al titular de aquella se le reconocen o

se le toleran. Con precisión mayor, la función social de la propiedad

consiste en la asignación potencial de servicios para la colectividad

a cargo del dueño de la misma, De acuerdo con la naturaleza del

dominio, así se concretará esa función social, que siempre persigue

una productividad o una utilización mayor de los bienes para que

refunden en beneﬁcio general.”263

Esa concepción, que según los mencionados autores “cul-

mina una síntesis entre las posiciones privatista y colectivista del

dominio”, ha dado lugar a que la generalidad de los estados, aun

aquellos más apegados a las concepciones liberales de la economía

de mercado, emprenda políticas y programas que abarcan desde

el establecimiento de contribuciones ﬁscales a la propiedad hasta

la expropiación forzosa de bienes privados con ﬁnes sociales y de

utilidad pública.

158. El Derecho a la propiedad ha sido objeto de regula-

ción internacional.

La Convención americana Sobre Derechos Humanos,

O.E.A. 1969, dice:

“Artículo 21.- Derecho a la Propiedad Privada

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley

puede subordinar tal uso y goce al interés social.

263 Luis ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO y Guillermo CABANELLAS DE TO-

RRES, ob. cit. en la nota 201, Tomo III, p. 33.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

539

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante

el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de

interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del

hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley.”

El Protocolo adicional al Convenio para la Protección de los

Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (C.E.,

1952), dice:

“Los Gobiernos signatarios, Miembros del Consejo de Europa, resuel-

tos a tomar medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva

de derechos y libertades distintos de los que ya ﬁguran en el Título I

del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales, ﬁrmado en Roma el 4 de noviembre de

1950 (denominado en adelante “el Convenio”.

Han convenido lo siguiente:

ARTÍCULO 1

Protección de la propiedad

Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes.

Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad

pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios

generales del Derecho Internacional.

Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho

que tienen los Estados de dictar las leyes que estimen necesarias para

la reglamentación del uso de los bienes de Acuerdo con el interés

general o para garantizar el pago de los impuestos, de otras contribu-

ciones o de las multas.”

La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pue-

blos, O.U.A. 1981, establece:

“Artículo 14

Estará garantizado el derecho a la propiedad. Este solamente podrá

ser usurpado en el interés público o general de la comunidad y de

conformidad con las disposiciones de las leyes adecuadas.”

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

540

La Declaración Universal de los Derechos Humanos,

O.N.U. 1948, dispone:

“Artículo 17

Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y

colectivamente.

Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-

pea, U.E. 2007, establece:

“ARTÍCULO 17.- Derecho a la propiedad

1. Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los

bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos

y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por

causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la

ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización

por su pérdida. El uso de los bienes podrá regularse por ley en la

medida en que resulte necesario para el interés general.

2. Se protege la propiedad intelectual.”

159. Las veintidós constituciones estudiadas contienen

disposiciones relativas al derecho a la propiedad.

Diecinueve constituciones (Argentina (Art.14), Brasil (Art.

5 XII), Colombia, Costa Rica, Cuba (Art. 22), Chile, Ecuador,

El Salvador (Arts. 22 y 105), España, Guatemala, Haití, Hondu-

ras (Art. 61) Nicaragua (arts. 5 y 44), Panamá, Paraguay, Perú,

Portugal, República Dominicana y Venezuela) tienen un artículo

que proclama el derecho a la propiedad.

Once constituciones (Bolivia (Art. 56), Brasil (Art. 5 XIII),

Colombia, Chile, Ecuador, España, Haití, Honduras (Art. 103),

Nicaragua (Arts. 5 y 44), Paraguay, República Dominicana y

Venezuela) limitan el derecho de propiedad en atención a su

función social o al interés general.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

541

Veintiún constituciones (Argentina (art 17), Bolivia (art

57), Brasil (Art. 5 XIV), Colombia, Costa Rica, Cuba (Art. 58),

Chile, España, Haití, México, Nicaragua (Art. 44), Paraguay,

Portugal, República Dominicana, Uruguay y Venezuela) estable-

cen la posibilidad de expropiación por razones de interés general

o utilidad pública, previo pago de una indemnización.

Siete constituciones (Argentina (art 17), Costa Rica, El

Salvador (Art.11), México, Paraguay, República Dominicana y

Uruguay) establecen la inviolabilidad de la propiedad y cinco

(Bolivia (art 56), El Salvador (Art.22), España, Perú y Portugal)

establecen que la propiedad puede ser transmitida por herencia.

160. El reﬂejo del Derecho de propiedad en la relación de

trabajo puede verse desde la perspectiva del empleador y desde la

perspectiva del trabajador.

El derecho de propiedad, junto con el derecho a la liber-

tad de empresa, es la fuente de los poderes que el empleador

ejerce en la relación de trabajo. El empleador es el titular de

la empresa y esa titularidad deriva del derecho de propiedad

que, en la generalidad de los casos, le corresponde sobre los

medios de producción que constituyen el sustrato material de la

misma. Excepcionalmente el empleador no es el propietario de

los medios de producción, como ocurre, por ejemplo, cuando

es arrendatario de los mismos, pero la titularidad que ejerce

sobre la misma deriva siempre de un derecho de propiedad, en

este caso del derecho de propiedad del arrendador con el cual

ha celebrado el contrato que le permite ejercer tal titularidad.

Siendo el empleador el propietario de los medios de produc-

ción o actuando mediante la autorización contractual que le

otorga su propietario, es claro que tiene el derecho de dirigir

la organización empresarial de la cual tales medios constituyen

el sustrato material. Así, titular del derecho de propiedad o

agente que actúa mediante autorización contractual otorgada

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

542

por su propietario, corresponde al empleador el derecho de

organizar la empresa y dirigirla. Este derecho comprende, entre

otras facultades, la de establecer las características y objetivos de

la empresa, líneas de producción, política comerciales, precios,

formas de ejecución y distribución de las laborales, políticas e

empleo y, muy particularmente, ejercer el poder de dirección

característico de la relación de trabajo subordinada etc. Es de

observar que dado el carácter intervencionista e imperativo del

Derecho del Trabajo, algunos de los aspectos que tienen que ver

con la relación de trabajo entre el empleador y sus trabajadores,

no son ya de la competencia unilateral de aquél, ya que debe

atender a las normativas derivadas de la legislación laboral y de

la negociación colectiva, si la hubiere. Por otra parte, como se ha

visto a lo largo de esta obra, los derechos del empleador están li-

mitados por los derechos de los trabajadores y los de la sociedad.

Y sí el derecho a la propiedad tiene una importancia fun-

damental en cuanto al papel que el empleador desempeña en la

relación de trabajo, no puede decirse lo mismo en relación al pa-

pel que corresponde en la misma al trabajador. El trabajador no

tiene propiedad sobre el producto del trabajo, porque una de las

obligaciones propias del contrato de trabajo es la de transferir al

empleador el producto del trabajo, a cambio de lo cual recibe un

salario. Excepcionalmente, como se verá en el próximo numeral,

el trabajador puede tener alguna participación en las creaciones

o invenciones que desarrolle en sus labores.

XVII.- Derecho a la propiedad intelectual.

Bolivia (Art. 102), Brasil (Art. 5 XXVII), Chile (Art. 19.25),

Colombia (Art. 61), Costa Rica (Art. 47), Ecuador (Arts. 22 y

322), España (Art. 20.b), El Salvador (Art. 103), Haití (ART.

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

543

38), Honduras (Art. 339), Nicaragua (Arts. 125 y 127), Panamá

(Art. 53), Paraguay ( Arts. 29 y 110), Perú ( Art. 2.8), Portugal

(Art. 42.2), República Dominicana (Art. 52), Uruguay (Art.

33), Venezuela (Art.98) (dieciocho países)

161. Tradicionalmente el derecho de propiedad se con-

sideró un derecho real (de res, cosa en latín) porque versaba

sobre una cosa, es decir sobre un determinado objeto material.

Pero la evolución jurídica llegó a determinar que se recono-

ciese el derecho de propiedad sobre objetos intangibles, como

lo son las creaciones intelectuales de la persona humana. Uno

de los primeros pasos importantes que se dio en esa dirección

fue la ﬁrma del Convenio de París para la Protección de la

Propiedad Industrial en1883, el cual reguló la propiedad

industrial en su acepción más amplia, con inclusión de las

patentes, las marcas, los dibujos y modelos industriales, los

modelos de utilidad, las marcas de servicio, los nombres

comerciales, las indicaciones geográﬁcas y a la represión de la

competencia desleal.

Posteriormente y ya en un ámbito más especíﬁco, distinto

del tema de patentes industriales, se ﬁrmó en 1.886 el Convenio

de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas,

modiﬁcado en 1979, que es un muy importante instrumento

para la protección de la propiedad intelectual. El artículo dos del

convenio señala como obras protegidas las siguientes:

“1. Obras literarias y artísticas; 2. Posibilidad de exigir la ﬁjación;

3. Obras derivadas; 4. Textos oﬁciales; 5. Colecciones; 6. Obligación

de proteger; beneﬁciarios de la protección; 7. Obras de artes aplica-

das y dibujos y modelos industriales; 8. Noticias”.

En el Convenio se establecen pautas generales para la

protección de estas obras, pero el contenido especíﬁco de la

protección queda a cargo de las legislaciones nacionales.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

544

162. A partir del siglo XX se han acordado diversas normas

internacionales en relación a la propiedad intelectual.

En 1967 se ﬁrmó en Estocolmo el Convenio que crea la

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI),

enmendado en 1979. Además de este convenio la OMPI admi-

nistra 26 tratados internacionales referentes a diversos aspectos

de la propiedad industrial

En el convenio fundacional de la OMPI se considera que

forman parte de la propiedad intelectual los derechos relativos:

“a las obras literarias, artísticas y cientíﬁcas, a las interpretaciones de

los artistas intérpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a

los fonogramas y a las emisiones de radiodifusión, a las invenciones

en todos los campos de la actividad humana, a los descubrimientos

cientíﬁcos, a los dibujos y modelos industriales, a las marcas de

fábrica, de comercio y de servicio, así como a los nombres y denomi-

naciones comerciales, a la protección contra la competencia desleal,

y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los

terrenos industrial, cientíﬁco, literario y artístico”

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ha

dicho:

“La propiedad intelectual se relaciona con las creaciones de la mente:

invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres

e imágenes utilizados en el comercio. La propiedad intelectual se

divide en dos categorías:

La propiedad industrial, que abarca las patentes de invención, las

marcas, los diseños industriales y las indicaciones geográﬁcas.

El derecho de autor, que abarca las obras literarias (por ejemplo, las

novelas, los poemas y las obras de teatro), las películas, la música, las

obras artísticas (por ejemplo, dibujos, pinturas, fotografías y escultu-

ras) y los diseños arquitectónicos. Los derechos conexos al derecho de

autor son los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes sobre sus

interpretaciones o ejecuciones, los de los productores de fonogramas

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

545

sobre sus grabaciones y los de los organismos de radiodifusión respecto

de sus programas de radio y televisión.”264

La Declaración Universal de los Derechos Humanos,

O.N.U. 1948, dice:

“Artículo 27

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida

cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el

progreso cientíﬁco y en los beneﬁcios que de él resulten.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales

y materiales que le correspondan por razón de las producciones

cientíﬁcas, literarias o artísticas de que sea autora.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, U.E. 2007, dice:

“Artículo 17.- derecho a la propiedad. Se protege la propiedad

intelectual.”

163. Dieciocho de las constituciones estudiadas contienen

establecen la protección a la propiedad intelectual o derechos de

autor.

Ocho constituciones (Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,

El Salvador, Honduras, Panamá, y República Dominicana) se

reﬁeren al carácter temporal de ese derecho. Las constituciones

de Brasil y de Chile explicitan el contenido de la protección y las

constituciones de Chile y Venezuela se reﬁeren a la protección de

patentes, marcas y otras creaciones análogas.

164. El derecho a la propiedad intelectual cobra connotacio-

nes especíﬁcas en la relación de trabajo. Ya se ha explicado que en el

264 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, ¿Qué es la propiedad intelectual?

Ginebra, 2020.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

546

contrato de trabajo se produce, a cambio del pago del salario, una

transferencia hacia el empleador de cualquier derecho de propie-

dad que aquél pudiese tener sobre el producto del trabajo. En esta

óptica todos los productos de la actividad laboral del trabajador se

entienden transferidos al empleador. En consecuencia correspon-

de a éste y no al trabajador la propiedad intelectual de todas las

“invenciones” o creaciones técnicas, artísticas o comerciales que

haga el trabajador en la ejecución de las labores a las cuales está

comprometido en su relación de trabajo. Tal consecuencia puede

no resultar equitativa en aquellos casos en que el trabajador haya

realizado una “invención” cuya creación y desarrollo no estaba

comprendida dentro de sus obligaciones en la relación de trabajo

o cuando, aun estando comprendida, no exista un equilibrio

razonable entre el salario del trabajador y los nuevos ingresos que

su “invención” proporciona al empleador. Es por ello que algunas

legislaciones han establecido una diferencia entre “invenciones de

taller”, las cuales deberían se atribuidos a un equipo o “taller” y no

a un trabajador individualizado, las “invenciones de servicio”, que

son el producto de las actividades para las cuales el trabajador fue

contratado e “invenciones libres”, las cuales son producto predo-

minante de la actividad e iniciativa propias del trabajador, pero

desarrollada en el ámbito y con los elementos de la empresa para

la cual trabaja. En este último caso tales legislaciones establecen

que al empleador le corresponde un derecho preferencial para la

explotación de la invención y al trabajador un adecuado beneﬁcio

económico, a determinarse de común acuerdo entre las partes o

por la autoridad judicial a falta de acuerdo.

XVIII.- Derecho a la libertad de empresa o de dedicarse a

la actividad económica de su preferencia.

Argentina (Art. 14), Chile (Art. 19.21), España (Art. 38),

Guatemala (Art. 43), Paraguay (Art. 107), Perú (Art. 59), Por-

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

547

tugal (Art. 61), República Dominicana (Art. 50), Uruguay (Art.

36), Venezuela (Art. 112) (Diez países).

165. Aun cuando en buena parte de las constituciones

estudiadas no aparece expresamente reconocido, el derecho a

la libertad de empresa o de dedicarse a la actividad económica

de su preferencia, es propio del sistema capitalista que, con

alguna excepción, prevalece en los países iberoamericanos.

Baylos deﬁne la libertad de empresa como “acción económica

de realización de bienes y servicios en el mercado para producir

un beneﬁcio mediante la organización de este proceso”.265 Este de-

recho supone que los ciudadanos tienen la facultad de realizar

libremente las actividades económicas de su preferencia y que

las empresas pueden actuar libremente en el mercado, dise-

ñando y desarrollando sus propias políticas. Pero es necesario

señalar que en el ámbito iberoamericano el sistema capitalista

no funciona, en general, con el diseño clásico liberal con que

fue concebido, sino que en el área, en unos países más que

otros y en unas circunstancias políticas e históricas más que en

otras, juegan un papel importante las concepciones del Estado

de Bienestar Social y del Estado Social de Derecho, en función

de las cuales la libertad de empresa encuentra limitaciones

dictadas por el interés general de la colectividad. Así, como

bien lo apunta Viera Álvarez:

“un derecho fundamental de enorme trascendencia, tanto por la

importancia que supone para el despliegue de la economía de un

país la iniciativa particular, como por el hecho de que es necesario

establecer condiciones para que este despliegue no sea arbitrario y

que suponga una privación de derechos a las personas. De ahí que el

Estado Social, condicione su interpretación y suponga un correctivo

265 Antonio BAYLOS, Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho del trabajo,en De-

mocracia e direitos fundamentais, https://direitosfundamentais.org.br/libertad-de-tra-

bajo-derecho-al-trabajo-y-derecho-del-trabajo/ Publicado em 16 de junho de 2020

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

548

de una comprensión de la libertad de empresa que beba de supuestos

puramente neoliberales.”266

La determinación de los límites que deben respetarse en

el ejercicio de la libertad de industria o comercio y la libertad

de empresa reviste trascendental importancia. En primer

lugar, se debe señalar que tales libertades deben ser desarro-

lladas en el ámbito de la legalidad y, más particularmente,

como lo establecen en términos similares las constituciones

de Chile. Perú y Portugal, las mismas no deben ser contrarias

a la moral, al orden público, a la seguridad nacional o al

interés general.

Aparte de esa limitación de naturaleza esencialmente jurídi-

ca, existen otras que derivan de la concepción política y econó-

mica del modelo de Estado que, con sus más y sus menos como

he ya apuntado, prevalece en el área. Aun con mucha distancia

de la concepción de economía centralmente planiﬁcada propia

de los estados socialistas, el Estado Social de Derecho contempla,

por una parte, un importante margen a la planiﬁcación pública

del desarrollo económico y, por la otra, admite ciertas esferas

en las cuales el Estado interviene directamente como agente

económico.

Si bien es cierto que en las últimas décadas ha venido

prevaleciendo una tendencia a la reducción de la intervención

del Estado en la economía, dando lugar a la privatización de

diversas actividades económicas estatales, el Estado Social de

Derecho desarrolla ciertas actividades de planiﬁcación econó-

mica, especialmente en relación a ciertos sectores estratégicos

de la economía, como la energía, transporte, telecomunicacio-

266 Christian VIERA ÁLVAREZ. La Libertad de Empresa y Algunos Límites desde

la Perspectiva del Estado Social. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de

Madrid, Número 21, 2016 https://revistas.uam.es/revistajuridica/article/view/6021

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

549

nes o el sistema ﬁnanciero, en relación a los cuales el Estado,

más allá de las prevalecientes tendencias reduccionistas de

su presencia en la economía, suele llevar a cabo una tarea de

planiﬁcación, regulación, e incluso de intervención, directa o

indirecta, la cual, como señala Viera Álvarez, es exigida “tanto

por su importancia social, como por la asimetría de posición entre

empresarios y usuarios y la diﬁcultad de crear un mercado abierto

y transparente.” 267

Esas tareas, aún reducidas, que el Estado Social de Derecho

desarrolla en el área económica suponen una limitación para

la libertad de empresa. La empresa no puede, como quisiera el

modelo liberal, desarrollar sus actividades con absoluta libertad.

No sólo está obligada a ajustarse, como cualquier entidad o

persona, a los dictados de la Ley y al respeto por el orden social y

la seguridad colectiva, sino que tiene que estar sujeta a las pautas

dictadas por el Estado en desarrollo de sus políticas económicas

y sociales. Estas pautas son de diverso alcance y naturaleza. Así,

el Estado generalmente ﬁja salarios mínimos y condiciones de

trabajo obligatorias y en ocasiones establece, especialmente en

determinados sectores, tarifas obligatorias de precios; impone

regímenes de permisos para determinadas actividades; somete el

ejercicio de algunas a condiciones particulares y reserva el ejerci-

cio de otras para sí o para aquellas entidades a las cuales otorgue

especiales concesiones. En ﬁn, el Estado Social de Derecho no

funciona con el “laisser faire laisser passer” propio del Estado

liberal clásico y establece, en mayor o menor medida, según los

países y las circunstancias, sistemas de control de las actividades

económicas y por ello las empresas y las personas en general

encuentran limitaciones en el ejercicio de su libertad econó-

267 Ibídem.

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

550

mica. Aun en países de corte liberal, como los Estados Unidos,

la libertad de empresa está limitada por regulaciones estatales.

166. El derecho a la libertad de empresa ha sido objeto de

escasa regulación por parte de las normas internacionales.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Eu-

ropea, U.E.2007, dice:

“ARTÍCULO 16.- Libertad de empresa

Se reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de

la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales.”

167. Diez de las constituciones estudiadas contienen nor-

mas relativas al derecho de ejercer libremente cualquier actividad

económica o a la libertad de empresa.

Seis constituciones (Argentina, Chile, Guatemala, Para-

guay, Uruguay y Venezuela) reconocen el derecho de ejercer

cualquier industria lícita, comercio o actividad económica

Las constituciones de Chile, Guatemala, Uruguay y Venezue-

la señalan que este derecho debe estar sujeto a limitaciones

legales.

Cuatro constituciones (España, Perú, Portugal y República

Dominicana), reconocen el derecho a la libre empresa. Salvo la

de España, estas constituciones especiﬁcan que tal derecho debe

ser ejercido dentro de las limitaciones legales.

Las constituciones de Paraguay y de República Dominicana

contienen disposiciones contrarias a los monopolios.

168. En el ámbito laboral el derecho a la libertad de empresa

o de dedicarse a la actividad económica de su preferencia cobra

especial importancia para la determinación de los derechos del

empleador. Como se ha podido ver en el presente y en el an-

terior capítulo, los derechos establecidos por las constituciones

suelen tener una mayor aplicación en relación a los trabajadores.

Igual ocurre con las legislaciones laborales, que por lo general

OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

551

son escuetas en cuanto al establecimiento de los derechos de los

empleadores. Ello es así, al punto de que el poder directivo del

empleador, que no sólo es su principal derecho, sino que es tam-

bién un elemento básico para el funcionamiento de la empresa,

no suele estar explicitado en las constituciones ni siquiera en las

legislaciones laborales.

De allí que en la doctrina y la jurisprudencia sea frecuente

que se encuentre el fundamento constitucional de los derechos del

empleador en el derecho a la libertad de empresa, al igual que en el

derecho de propiedad. El argumento es el siguiente; si empleador

es el titular de la empresa y tiene constitucionalmente el derecho

de gestionarla libremente, es lógico que tenga el poder de dirigirla

y este poder incluye el de dirigir al personal que presta servicios

en la misma. Se considera, pues, que el poder de dirección que

corresponde al empleador, es, fundamentalmente una proyección

del derecho a la libertad de la empresa, así como también del

derecho de propiedad, que corresponden al titular de la empresa.

En ejercicio de ese poder de dirección el empleador puede

seleccionar el personal, ﬁjarle sus tareas, establecer el volumen y

las condiciones trabajo, organizar horarios, establecer metas de

producción y políticas empresariales que inﬂuyen en la relación

de trabajo, y ,en ﬁn, poner término a la misma dentro de las

condiciones y límites que establece la ley.

Las restricciones que puede experimentar el poder de direc-

ción del empresario frente a los derechos del trabajador son un

ejemplo claro de las limitaciones a que está sometida la libertad

de empresa en el Estado Social de Derecho. En este sentido, el

tribunal Constitucional español ha dicho:

“la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno

la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos

que la Constitución le reconoce como ciudadano”....“Ni las organi-

zaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto

DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO Una visión iberoamericana

552

de la sociedad ni la libertad de Empresa legitima el que quienes

prestan servicios en aquéllas deban soportar despojos o limitaciones

injustiﬁcadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas,

que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico consti-

tucional. Las manifestaciones de “feudalismo industrial” repugnan

al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores

de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma

forma y se realiza.”268

Así, pues, el derecho a la libertad de empresa y el consecuen-

cial poder de dirección del empresario deben limitarse a ﬁn de

encontrar un adecuado equilibrio con los derechos del trabajador.

En el presente capítulo y en el anterior se han visto algunos casos

en los cuales la jurisprudencia ha afrontado este delicado reto.

268 Tribunal Constitucional de España, sentencia Nº 88/1985, https://hj.tribunalcons-

titucional.es/es-ES/Resolucion/Show/468

Páginas	407-552
Autor	Oscar Hernández Álvarez

Capítulo VI. Los derechos laborales inespecíficos en las constituciones iberoamericanas

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