Contraposición, yuxtaposición o convergencia de procedimientos: el arbitraje y la insolvencia, ¿polos opuestos o convergentes

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Contraposición, yuxtaposición o convergencia de procedimientos: el arbitraje y la insolvencia, ¿polos opuestos o convergentes

Mary Fernández

Abogada-socia Headrick Rizik Álvarez & Fernández.

mfernandez@headrick.com.do

Resumen: El arbitraje y la insolvencia lucen como polos opuestos que no pueden converger. Sin embargo, cada vez más vemos cómo no solo es posible, sino deseable, utilizar el arbitraje en casos de insolvencia, lo que ha devenido en que estos procedimientos, más que opuestos, resulten convergentes.

Palabras claves: Acreedor, deudor, insolvencia, reestructuración, liquidación, arbitraje, autonomía de la voluntad, orden público nacional e internacional, territorialismo, universalismo, universalismo modificado, lex arbitri y lex concursus.

A primera vista lucen como temas irreconciliables, pues por un lado tenemos al arbitraje, que trata de solucionar conflictos entre las partes de manera voluntaria, y por el otro tenemos la insolvencia, que existe igualmente para resolver conflictos, pero no necesariamente de manera voluntaria.

El arbitraje se reconoce como el paradigma del predominio de la autonomía de la voluntad, mientras que las reglas de insolvencia se caracterizan por ser típicamente reglas que se imponen, que son de orden público, al menos en la República Dominicana y en la mayoría de los demás países.

Así las cosas, ciertamente una disputa que involucre tanto un estado de insolvencia como un arbitraje “presenta un conflicto de polos prácticamente extremos: la política de insolvencia ejerce un inexorable empuje hacia la centralización mientras que el arbitraje aboga por la descentralización para la solución de la disputa a”.

Y sí, es cierto que lucen como polos opuestos; sin embargo, cada vez más encontramos la presencia de ambos en un mismo caso.

Según estadísticas de arbitrajes de la Corte Internacional de Arbitraje (CCI), entre el 1958 y el 2002 se conocieron 17 casos de arbitraje en los cuales una de las partes estaba en proceso o había pasado ya un procedimiento de insolvencia, mientras que entre los años 2002 al 2006 se conocieron 16 casos con estas características . Del 2006 a la fecha de hoy se han conocido 22 casos.

Como vemos, este tema se ha ido poniendo de moda. No es de extrañar, pues la naturaleza de las relaciones comerciales ha cambiado. En las décadas anteriores las crisis financieras de una empresa se podían ubicar en un país determinado y, por ende, aplicar las reglas de ese país a su solución. Hoy en día eso se hace cada vez más difícil por los efectos de la globalización.

Así lo reconoce el Hon. Samuel L. Bufford cuando señala que:

El comercio internacional ha cambiado de manera dramática, particularmente en los últimos 15 a 20 años. Antes de eso, era inusual encontrar un caso importante de insolvencia o reestructuración que tuviera aspectos internacionales importantes. En el mundo de hoy, es inusual encontrar un caso importante de insolvencia o reestructuración que no tenga un aspecto significativo o al menos uno ocasional pero crítico con aspectos internacionales. En contraste, el arbitraje tiene un origen más viejo y más desarrollado.

Así las cosas, el arbitraje internacional tal como se establece en la Convención de Nueva York ha adquirido un auge tremendo y ha sido favorecido, incluso por los Estados, para la solución de disputas y ejecución de laudos alrededor del mundo.

A la par de lo anterior vemos cómo ya son pocos los países que no han modernizado su legislación relacionada con la insolvencia. El último estudio del Doing Business 2018 del Banco Mundial señala que desde el 2005 hasta el 2017 un total de 110 economías han introducido cambios en sus legislaciones para regular la insolvencia.

La modernización de leyes relacionadas con la insolvencia tampoco nos debe tomar por sorpresa. Los casos de corrupción —como el caso emblemático de Odebrecht, que se inició en Brasil pero que ha tenido repercusiones en toda América Latina— han dado un nuevo auge al tema de la reestructuración y liquidación de empresas.

Entonces, por un lado tenemos un significativo avance en las legislaciones relacionadas con la insolvencia y, por el otro, un auge en la utilización del arbitraje. Lo que no vemos es soluciones que busquen armonizar la utilización de uno y otro sistema con mejores resultados. Cada uno anda por su lado.

ARBITRAJE E INSOLVENCIA

Cuando hablamos del arbitraje, hablamos de un método de solución de disputas privado en el que no participan, al menos de manera principal, los poderes públicos. Dos o más partes procuran resolver una disputa determinada.

Lo que prima es el consentimiento de las partes. Así lo dice nuestra Ley de Arbitraje Comercial (LAC) en su artículo 4, numeral 5, y lo reitera en su artículo 9.

Es cierto que hay reglas que se imponen a las partes, y que existe, en algunos casos, la intervención judicial, pero estas están específicamente señaladas por la ley en su artículo 8.

Además de la LAC, el arbitraje está regulado entre nosotros por la Convención para el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros (mejor conocida como la Convención de Nueva York) , por la Ley 50-87 sobre las Cámaras de Comercio, modificada por la Ley 181-09 que modifica el título VI sobre arbitraje de la Ley 50-87, así como por reglamentos y normas internas de los centros de resolución alternativa de controversias.

Es menester decir que nuestra LAC contempla la posibilidad de arbitrajes ad hoc, así como de arbitrajes institucionales. A pesar de que las cámaras de comercio en la República Dominicana no tienen una exclusividad para la administración de métodos alternos de solución de disputas, hay que reconocer que tienen una ventaja que dificulta a otras instituciones alcanzar, ya que los laudos dictados por estas tienen autoridad de la cosa juzgada, es decir, tienen el mismo efecto que una sentencia dictada en última instancia por un tribunal del orden judicial, lo que las hace ejecutorias sin necesidad de recurrir al procedimiento de reconocimiento u homologación.

Lo anterior ha hecho del arbitraje un método cada vez más...