El contrato de gestación por sustitución: un diálogo entre el derecho interamericano y el derecho europeo

"El contrato de gestación por sustitución: un diálogo entre el derecho interamericano y el derecho europeo"

Jennifer Veloz García

Magíster en Relaciones Internacionales por la Middlesex University de Londres, abogada asociada en la firma Estrella & Tupete, Abogados.

j.veloz@estrellatupete.com

Resumen: Acuerdos como la gestación por sustitución despiertan cierta preocupación en materia de derechos humanos y en el derecho internacional privado debido a la falta de estándares internacionales y las regulaciones disparejas que al respecto han diseñado los Estados. El contrato de gestación por sustitución envuelve, en definitiva, una operación de múltiples matices que involucran prerrogativas humanas como el derecho a la salud reproductiva, el derecho al respeto de la vida privada, el interés superior del niño y, por supuesto, la dignidad humana , haciéndose necesario profundizar en este tema a fin de impedir que su interpretación quede a la disposición absoluta de los Estados .

Palabras claves: Derechos humanos, gestación por sustitución, derecho a la salud reproductiva, autonomía reproductiva, derecho a la dignidad humana, interés superior del niño.

El contrato de gestación por sustitución era entendido inicialmente por la doctrina como un negocio inter partes que, en definitiva, solo surtía efecto respecto a los intervinientes en la contratación, dígase, los padres de intención por un lado y la madre biológica gestante por el otro. Empero, tal concepción ha evolucionado paulatinamente a la luz de los avances doctrinarios y jurisprudenciales y la doctrina ha acordado que el contrato de gestación por sustitución no solamente comprende una esfera contractual, sino también un ámbito humano cuyos efectos transcienden a la simple habilidad que tienen las partes contratantes de celebrar un convenio y, a la vez, comprometer sus responsabilidades . Por ende, no es sorpresa que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y su contraparte europea, es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de una manera u otra hayan abordado el estudio del contrato de gestación por sustitución a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, definiendo las pautas que deben seguirse a fin de garantizar la supervivencia de las prerrogativas humanas envueltas en la mencionada operación jurídica.

Sin embargo, el material jurídico disponible respecto al contrato de gestación por sustitución y su regulación en el ámbito internacional sugiere que aún restan muchos avances por alcanzar, motivo por el cual esta contribución defiende la necesidad de una regulación internacional que de manera específica tienda a proteger los derechos humanos no solo de los padres de intención y de la madre biológica gestante, sino también del niño o niña concebido en razón de un convenio de esta naturaleza . A fin de sustentar esta tesis, se dedicarán los siguientes apartados a evaluar el criterio jurisprudencial del TEDH y la CIDH en materia de gestación por sustitución y otros métodos de reproducción asistida, en el entendido de que la jurisprudencia, por su versatilidad y agilidad, es más capaz que el derecho sustantivo para responder a las nuevas realidades sociales que surgen en el tiempo.

La práctica de la gestación por sustitución es hoy día un negocio de escala internacional que, por demás, genera miles de millones de dólares cada año en países donde se ha legalizado, , tales como Rusia, India, Ucrania y Estados Unidos . Eventos de escala mundial han promovido un aumento considerable en la cantidad de surrogates (subrogantes) o madres biológicas gestantes que han aceptado contratos de gestación por sustitución; por ejemplo, con ocasión de la invasión de Iraq en el año 2003, muchas madres incursionaron en la práctica de la gestación subrogada a fin de recibir una entrada económica adicional mientras sus parejas o esposos se encontraban sirviendo a la milicia en otros países .

A lo anterior se añade la posibilidad que ofrecen algunas empresas de "vientres de alquiler" a favor de los intended parents o padres de intención, de elegir determinadas cualidades o características de su bebé, tales como color de piel y de ojos . Por igual, este tipo de contrataciones permite, por ejemplo, sustituir la carga genética defectuosa de los óvulos objeto de fecundación a fin de evitar determinadas enfermedades hereditarias que podrían afectar al embrión. En definitiva, el contrato de gestación por sustitución ofrece a las partes contratantes múltiples beneficios, pues, por un lado, las sociedades comerciales y personas físicas que brindan el servicio a los padres de intención reciben una remuneración económica importante, máxime cuando es de amplio conocimiento que las madres biológicas gestantes, en la mayoría de los casos, son mujeres económicamente vulnerables ; por otro lado, los padres de intención reciben la oportunidad de procrear, aun de manera indirecta, a un niño o niña con su material genético. Si se analizan las consideraciones precedentes, es posible identificar una gama extendida de derechos como la libertad de empresa, el derecho a la familia, el derecho a la autodeterminación , el derecho a la salud reproductiva e, incluso, prerrogativas de índole...

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