El control de las comunicaciones electrónicas que los trabajadores realizan a través de las herramientas informáticas de la empresa. Tribunal Europeo de Derechos Humanos y tribunales españoles María Luz Martínez Alarcón

• Páginas: 211-233
• Fecha: 01 Marzo 2019
• Fecha de publicación: 01 Marzo 2019
• Materia: Derecho Constitucional

María Luz Martínez Alarcón

Profesora Titular de Universidad Castilla-La Mancha

(UCLM), España

EL CONTROL DE LAS

COMUNICACIONES

ELECTRÓNICAS QUE

LOS TRABAJADORES

REALIZAN A TRAVÉS DE

LAS HERRAMIENTAS

INFORMÁTICAS DE LA

EMPRESA. TRIBUNAL

EUROPEO DE DERECHOS

HUMANOS Y TRIBUNALES

ESPAÑOLES

I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR EN LA

EMPRESA.

Las lesiones de derechos fundamentales pueden tener un origen privado y,

por tanto, pueden producirse en la relación jurídico-privada que se desarrolla

en el ámbito laboral entre empleador y trabajador. Consciente de ello, desde

muypronto, nuestroTribunal Constitucionalarmó quela existenciade un

contrato de trabajo no supone una renuncia del trabajador a sus derechos como

ciudadano y que en el ámbito laboral también se generan relaciones interper-

sonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestaciones de la

vida privada1. Así pues, el trabajador es titular de derechos fundamentales en

el seno de la organización empresarial en la que se inserta pudiendo oponer al

poder de dirección y control empresarial el debido disfrute y respeto de unos

derechos que no son los estrictamente laborales conocidos, entre la doctrina

de derecho del trabajo, como derechos fundamentales inespecíficos laborales2.

No es posible, pues, apoyarse en la existencia de una relación contractual para

burlar la aplicación de los derechos fundamentales en el seno de la empresa

otorgando una clara prevalencia a sus intereses (aunque, de hecho, así haya

ocurrido durante un tiempo3).Ni,másespecícamente,elempresariopuede

1 STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5º, reiterando la doctrina del TEDH en sus sentencias de 16 de

diciembrede1992(Niemetzc.Alemania,&29),de4demayode2000(Rotaruc.Rumanía,&43)yde

27dejuliode2004(SidabrasyDziautasc.Lituania,&44).

2Sobreelorigen deesteconcepto,atribuidoalprofesorPALOMEQUE,GOÑISEIN,J.L.,“Losdere-

chosfundamentalesinespecícosenlarelación laboralindividual:¿necesidad deunareformulación?”

yBLASCOPELLICER, A.,“Losderechosfundamentales inespecícosenlasrelaciones colectivasde

trabajo”,ambosenLosderechosfundamentalesinespecícosenlarelaciónlaboralyenmateriadepro-

tección social, ed. Cinca, Madrid 2014, pp. 21-22 y 83-84, respectivamente.

3 Latécnicaenvirtuddelacualseafrontabaelconictoentrelosderechosfundamentalesdeltrabajador

y las facultades del poder de dirección del empresario desde una perspectiva básicamente contractual fue

tendencia en las decisiones del TC hasta los años noventa. Frente a ello, su sentencia 99/1994 introduce

214 • Anuario 2018 Tribunal Constitucional

invocar la propiedad de las herramientas de

laempresaparajusticarcualquiertipode

actuación con relación a las mismas enten-

diendo que tal título de propiedad impide

albergar pretensión alguna de reserva con

respecto a su utilización (aunque podemos

encontrar ejemplos de ello en determina-

una modicación sustancial en el tratamiento de estos

conictos de intereses que se utiliza con posterioridad

y que pone el acento en el análisis de la necesidad y

proporcionalidad de la acción empresarial que limita

derechos fundamentales de los trabajadores. En dicha

sentencia, se discutía si un trabajador (deshuesador de

jamones) podía esgrimir legítimamente su derecho a la

propia imagen cuando se negó a cumplir una orden del

empresario de comparecer ante fotógrafos y medios de

comunicación, en un acto de presentación del jamón

de bellota, para realizar una demostración de corte y

despiece del producto que se quería promocionar, por

lo que fue despedido. En este caso, el Tribunal rechaza

que al empresario le pueda bastar la mera invocación del

interés de la empresa para limitar el derecho, salvo que

constituya el objeto mismo del contrato, y adopta como

canon de enjuiciamiento de la controversia el principio

de necesidad o la imprescindibilidad de la medida

restrictiva del derecho a la imagen del trabajador. El

Tribunal razona que los “requerimientos organizativos de

la empresa que pudieran llegar a ser aptos para restringir

el ejercicio de aquellos (al margen de los conectados de

forma necesaria con el objeto mismo del contrato) deben

venirespecialmentecalicadosporrazonesdenecesidad,

de tal suerte que se hace preciso acreditar –por parte

de quien pretenda aquel efecto- que no es posible otra

forma de alcanzar el legítimo objetivo perseguido, porque

no existe medio razonable para lograr una adecuación

entre el interés del trabajador y el de la organización en

que se integra”. Y termina dando la razón al trabajador

reconociendo su derecho a la propia imagen. Todo ello

en GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales

inespecícosenlarelaciónlaboralindividual:¿necesidad

de una…?”, ob. cit., pp. 56-58. En el mismo sentido,

destacando este tránsito constitucional de la tesis del

contrato de trabajo como delimitador del contenido

de los derechos a la tesis de los derechos como límites

en la relación laboral, con especial referencia a la STS

99/1994, MIERES MIERES, L.J., “La protección

constitucional de los derechos a la intimidad y a la

propia imagen en las relaciones laborales: una visión

desde la jurisprudencia constitucional”, Revista Vasca

de Administración Pública, núm. 99-100, 2014, pp.

2086-2088.

das decisiones judiciales, por cierto no tan

lejanas4).

Ahora bien, los derechos fundamenta-

les no son derechos absolutos y su ejercicio

puede verse sometido a límites. Así sucede

cuandoun derechoentra enconicto con

otros derechos o bienes obligándonos a

realizar un ejercicio de ponderación para

ver cuál de ellos, y bajo la concurrencia de

qué circunstancias, prevalece (se trata de

los denominados límites internos inmanen-

tes o lógicos). Y lo cierto es que, en el ámbi-

to laboral, son muchas las ocasiones en las

queel conictose produce.Losderechos

fundamentales de los trabajadores, inclu-

yendo los contenidos en el artículo 18 del

texto constitucional, tienen que convivir

con las facultades de dirección, vigilancia

y control que el artículo 20.3 del Estatuto

de los Trabajadores atribuye al empresario

paraorganizar yvericarelcumplimiento

de las obligaciones laborales y que implíci-

tamente lo habilitan para controlar el uso

de las herramientas informáticas que se po-

nen a disposición de los trabajadores para

cumplir con la prestación laboral y que son

susceptibles de usos tanto profesionales

como personales5. Eso sí, el empleador no

4 Por poner un ejemplo, la sentencia del TSJ de Cataluña

de 5 de julio de 2000, FJ 2º, señalaba que “no se ha vul-

nerado el derecho fundamental al secreto de las comuni-

caciones, ya que no nos encontramos en presencia de una

correspondencia privada entre particulares cuyo secreto

debe ser preservado, sino ante una utilización indebida de

mediosoinstrumentos delaempresapara nesajenosa

los estrictamente laborales, pudiendo la empresa ejercer

un control sobre la forma de utilizar tales medios, que

son de su propiedad, así como sobre la propia actividad

laboral del trabajador” (STSJ CAT 9194/2000). Cursiva

añadida.

5 En la actualidad, y tras unos primeros momentos de va-

cilación al respecto, la jurisprudencia distingue con clari-

dad entre la aplicación del artículo 18 ET a los supuestos

de registro del trabajador, en sus taquillas y efectos parti-

culares (con cierto detalle en cuanto a los límites del em-

Anuario 2018 Tribunal Constitucional • 215

puede operar cualquier tipo de afectación

en el contenido de los derechos fundamen-

tales de los trabajadores. El artículo 4.2.e)

del Estatuto de los Trabajadores le obliga

a respetar su intimidad y la consideración

debida a su dignidad, incluso cuando desa-

rrolle facultades de vigilancia y control para

vericar si el trabajador está cumpliendo

con sus deberes laborales. Pero, más allá de

esta previsión, de alcance ciertamente muy

genérica, todos sabemos que los límites im-

puestos a los derechos fundamentales han

de respetar una serie de requisitos para en-

tender que se trata de límites constitucio-

nalmente lícitos: habilitación legal previa,

nconstitucionalmentelícitoyproporcio-

nalidad de la medida (a ello hay que añadir,

en el caso de la afectación del derecho a la

intimidad en un proceso penal, en ausencia

de consentimiento de sus titulares y salvo

excepciónjusticada,intervenciónjudicial

previa; y, en el caso del derecho al secreto

de las comunicaciones, siempre autoriza-

ción judicial previa en ausencia del con-

sentimiento de sus titulares salvo en los su-

puestos excepcionalísimos de suspensión

del derecho). Además, y en el ámbito del

control empresarial de la utilización de las

herramientas de trabajo susceptibles de ser

empleadas por los trabajadores para ejercer

sus derechos fundamentales a la intimidad y

al secreto de las comunicaciones, se ha im-

presario), y la aplicación del artículo 20.3 ET en los casos

de control empresarial del uso del ordenador laboral (muy

genérico en cuando a dichos límites). En este sentido, en-

tre otras, las SSTS de 26 de septiembre de 2007 y de 6

de octubre de 2011. La falta de concreción legal acerca

de las posibilidades de control del empleador sobre las

herramientas informáticas de la empresa ha obligado a los

tribunales a dar respuesta a determinadas cuestiones y así,

por ejemplo, el TS ha considerado que no resulta contra-

ria a la dignidad del trabajador la ausencia del trabajador

durante el control del ordenador, ni el hecho de que dicho

control se realice fuera del horario laboral.

puesto jurisprudencialmente la exigencia

delajaciónpreviadelasreglasdeusode

dichas herramientas, con las consiguientes

prohibiciones absolutas o parciales sobre

su uso personal, para poder declarar la li-

citud de cualquier medida de vigilancia y

control empresariales sobre ellas.

La jurisprudencia española existente

sobre las facultades de dirección, vigilancia

y control de las herramientas informáticas

que el empresario pone a disposición del

trabajador para el cumplimiento de la pres-

tación laboral, es reciente. Más allá de las

decisiones sobre la materia de los Juzgados

de lo Social y de los Tribunales Superiores

de Justicia, en muchos casos contradicto-

rias habida cuenta la denunciada falta de

concreción legal del precepto regulador,

habría que destacar la sentencia de la Sala

de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha

26 de noviembre de 2007, que resolvió un

recursode casaciónpara launicación de

doctrina6, la cual, junto con la jurispruden-

cia del Tribunal Europeo de los Derechos

Humanos sobre la materia7, ha constituido

6 El trabajador había requerido la intervención de un téc-

nico informático con ocasión de fallos en su ordenador,

quien atribuyó la causa del problema a virus informáticos

procedentes de páginas poco seguras de Internet. Se

comprobóla existenciade accesoa páginaspornográ-

cas en la carpeta de archivos temporales de Internet en

presencia del administrador de la empresa. Una inspec-

ción similar tuvo lugar posteriormente una vez reparado

el ordenador, esta vez, en presencia de los delegados de

personal. Todo ello condujo al despido del trabajador y

el Supremo entendió que la empresa había vulnerado el

derecho a la intimidad del trabajador (art. 18.1 CE) y de-

claró el despido improcedente. Posteriormente, han visto

la luz otras decisiones de la Sala de lo Social del Supremo

sobre casos similares manteniendo, en lo sustancial, la

doctrina de esta sentencia del año 2007. Se trata de las

sentencias el Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011 y

de 6 de octubre de 2011.

7 Sentencias del TEDH de 25 de junio de 1997 (caso

Halfordc. ReinoUnido, &45)y de3de abrilde 2007

216 • Anuario 2018 Tribunal Constitucional

el referente del Tribunal Constitucional

en las dos únicas recientes ocasiones en

las que, por el momento, se ha pronuncia-

do sobre la especíca cuestión relativa al

empleo y control de las herramientas in-

formáticas de la empresa susceptibles de

ser utilizadas por el trabajador para ejer-

cer los derechos del artículo 18 del texto

constitucional (si bien el Tribunal Cons-

titucional se había pronunciado con an-

terioridad sobre el uso sindical del correo

electrónico de propiedad empresarial en

la sentencia 281/2005, de 7 de noviem-

bre).Meestoy reriendo a lassentencias

del Tribunal Constitucional 241/2012,

de 17 de diciembre8, y 170/2013, de 7 de

(caso Copland v. Reino Unido). En la primera, el Tribunal

se enfrentó a un caso en el que las conversaciones tele-

fónicas de una funcionaria de policía realizadas con los

teléfonosdesudespachoocialhabíansidointerceptadas

por sus superiores. Como la afectada no había recibido

advertencia alguna de que las llamadas desde los teléfonos

desu despacho ocialpodían serinterceptadas, elTri-

bunal entendió que la funcionaria tenía una expectativa

razonable de privacidad respecto de tales llamadas y que

se había vulnerado el derecho contenido en el artículo 8.1

del Convenio. En la segunda, decide un caso en el que las

llamadas telefónicas, el correo electrónico y la navegación

por Internet de una empleada de un college sostenido

con fondos públicos habían sido monitorizados por un

superior y el Tribunal aplica, de nuevo, el criterio de la

expectativarazonablede condencialidadpara concluir

que hubo violación del artículo 8.1 del Convenio porque

la afectada no había recibido ninguna advertencia sobre la

posibilidad de monitorización. Muy recientemente debe-

mos mencionar la sentencia del TEDH de 5 de septiem-

bre de 2017 (caso Barbelescu c. Rumanía).

8 Hasta esta decisión, no existía doctrina constitucio-

nal relativa a la colisión de los derechos del trabajador a

la intimidad y al secreto de las comunicaciones con los

poderes de control empresarial sobre el uso de medios

informáticos propiedad de la empresa. En concreto, esta

sentencia resuelve un supuesto en el que dos trabajadoras

instalan en un ordenador de uso común de la empresa,

que permite acceder a la unidad “C” sin ningún tipo de

clave, el programa Trillian de mensajería instantánea. La

empresa, que había prohibido previamente la instalación

de cualquier tipo de programas en dicho ordenador, las

octubre9. En mi opinión, la jurisprudencia

contenida en estas dos decisiones del Alto

Tribunal sobre control de las herramientas

informáticas propiedad de la empresa uti-

lizadas por el trabajador resulta un tanto

decepcionante. En ellas, el Tribunal parece

limitarse a reproducir la doctrina conteni-

da en decisiones precedentes del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos recogida,

a su vez, por nuestro Tribunal Supremo, y

elude realizar –como debería haber hecho

ante la resolución de estos dos casos de

evidente “especial trascendencia constitu-

cional”- el correspondiente esfuerzo dog-

mático dirigido a continuar avanzando en

la delimitación de los ámbitos de libertad

constitucionalmente protegidos por los de-

rechos a la intimidad y al secreto de las co-

municaciones determinando, con claridad,

qué derecho se encuentra en juego ante

supuestos de control empresarial sobre di-

amonesta verbalmente tras conocer, a través de otro tra-

bajador, la instalación del programa así como el contenido

de las conversaciones mantenidas. Una de ellas llega hasta

el amparo constitucional alegando una violación de sus

derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las

comunicaciones. El TC desestimó el amparo.

9 Esta sentencia resolvió un caso sobre un despido produ-

cido al comprobar la empresa, a raíz de una información

recibida de un cliente, que uno de sus trabajadores estaba

pasando información a otra empresa de la competencia.

La posterior intervención de los contenidos del correo

electrónico bajo notario conrmó la sospecha. En esta

sentencia, el Tribunal, tras advertir que hasta la sentencia

241/2012, de 17 de diciembre, no existía doctrina cons-

titucional relativa a la colisión de los derechos del trabaja-

dor a la intimidad y al secreto de las comunicaciones con

los poderes de control empresarial sobre el uso de medios

informáticos propiedad de la empresa, reconoce la “espe-

cial trascendencia constitucional” de la cuestión habida

cuenta las peculiaridades propias del caso y la posibilidad

que tiene, al conocer el caso, de complementar y seguir

perlandoelalcancedelosderechosfundamentalesindi-

cados en el ámbito de las relaciones laborales cuando el

empresario ejerce su poder de vigilancia sobre las herra-

mientas informáticas de la empresa puestas a disposición

de sus trabajadores. El TC desestimó el amparo.

Anuario 2018 Tribunal Constitucional • 217

ferentes elementos de las comunicaciones

electrónicas. Además, también desaprove-

cha la oportunidad para concretar cuál de-

bería ser el contenido, pero sobre todo el

alcance, de la exigencia jurisprudencial de

la existencia de una información empresa-

rial previa acerca de las reglas de uso de las

herramientas de la empresa como elemento

necesario para “justicar” el control em-

presarial sobre las mismas. De momento,

no resulta posible hablar de una jurispru-

dencia constitucional consolidada sobre

esta materia, y mucho menos minuciosa

desde un punto de vista dogmático tal que,

planteado un caso similar, pudiera propi-

ciar una inadmisión del amparo por falta

de “especial trascendencia constitucional”

y es deseable que, en el futuro, el Tribunal

Constitucional aborde con más responsa-

bilidad el análisis de las cuestiones proble-

máticas que plantea el control por el em-

pleador de las herramientas informáticas

de la empresa susceptibles de ser utilizadas

para ejercer derechos fundamentales por

los trabajadores tales como la intimidad y el

secreto de las comunicaciones.

II. LA INFORMACIÓN

PREVIA QUE HABILITA EL

CONTROL EMPRESARIAL

DE LA UTILIZACIÓN DE

LAS HERRAMIENTAS

INFORMÁTICAS DE LA

EMPRESA

El Tribunal Europeo de Derechos Hu-

manos, y nuestro Tribunal Supremo, con

ocasióndelosconictosquetuvieronque

decidir sobre el alcance de las potestades

de control del empleador y los derechos

fundamentales del trabajador a la intimidad

y al secreto de las comunicaciones, consta-

taron que, en el ámbito empresarial, se ha-

bía generalizado la situación en virtud de la

cual se producía un uso personal moderado

por parte de los trabajadores de las herra-

mientas que la empresa destinaba al cum-

plimiento de la prestación laboral. Este uso

moderado resultaba posible, primero, por

las dicultades prácticas existentes para

establecer una prohibición absoluta del

empleo personal del ordenador –así suce-

dería también con respecto a las conversa-

ciones telefónicas-, pero, sobre todo, por

la generalización de una cierta tolerancia

con respecto a dicho uso que había gene-

rado en los trabajadores una “expectativa

razonabledecondencialidad”ydereserva

frente a intromisiones de terceros, incluido

el empresario, que los tribunales no podían

desconocer.

Sin embargo, dicha situación, relativa a

la existencia de una expectativa razonable

decondencialidadrespecto aluso delas

herramientas de la empresa por parte de los

trabajadores, no podía convertirse, enten-

dieron estos tribunales, en un impedimen-

to permanente del control empresarial,

y, de hecho, consideraron que podía ser

destruida a través de la jación previa de

unas reglas sobre el uso que los trabajado-

res podían dar a esos medios concretando

prohibiciones absolutas10 o parciales con

10 Los tribunales admiten la posibilidad de que la empresa

establezca una prohibición absoluta del empleo de sus he-

rramientasparanes ajenosalospropios delaactividad

laboral. En mi opinión, sin embargo, las facultades del

empleador a la hora de organizar el uso que el trabajador

debe realizar de las herramientas informáticas de la em-

presa deben entenderse limitadas porque entiendo que

el empresario debe tolerar un uso moderado personal de

estasherramientasdelaempresaconnescomunicativos

(“el contrato de trabajo no incomunica al trabajador, ins-

talándose, en la organización empresarial en la que presta

servicios, en una situación de soledad hacia el exterior”).

El trabajador, es cierto, debe utilizar en principio herra-

218 • Anuario 2018 Tribunal Constitucional

relación a su uso personal. Ambos tribuna-

les, pues, han admitido que el empleador

pueda establecer unilateralmente las reglas

de uso de las herramientas informáticas de

la empresa que resultan susceptibles de ser

utilizadas para ejercer derechos fundamen-

tales tales como la intimidad y el secreto de

las comunicaciones, y que lo pueda hacer,

además, a través de las más variadas formas,

sin excluir, es más, sería aconsejable, que

tales reglas fueran el resultado de un acuer-

do entre los representantes de la empresa

y los representantes de los trabajadores re-

mientaspropiaspara comunicarsecon nespersonales

durante el horario de trabajo (por ejemplo, recibiendo y

realizando llamadas a través de su propio teléfono), aun-

que ello no excluye, teniendo en cuenta el derecho fun-

damental en juego, que se utilicen de forma moderada las

herramientasdelaempresacontalesnes(comunicacio-

nes con el colegio para resolver una cuestión que no se

puede resolver por la tarde porque el centro educativo

está cerrado; comunicación con la familia para organizar

la recogida de los niños del colegio cuando se hace tar-

de; comunicación con la familia o amistades para intere-

sarse por el desarrollo de una intervención quirúrgica;

incluso comunicaciones puntuales que no tengan que ver

con cuestiones de cierta urgencia como las mencionadas

anteriormente). Además, no se trata solo de que el traba-

jador puede iniciar el proceso de comunicación personal

a través de las herramientas de la empresa sino que tam-

bién puede ser destinatario del mismo, voluntariamente

en unos casos, pero involuntariamente –y de forma di-

fícilmentecontrolable- enotros. Y,nalmente, hayque

tener en cuenta que los procesos de comunicación son

procesos dinámicos y es frecuente –e inevitable- que una

comunicacióniniciada conunanalidad exclusivamente

profesional se desarrolle también incluyendo contenidos

personales y privados (o viceversa). Por todo ello, consi-

dero razonable concluir que el empresario tiene la obli-

gación de tolerar, sin prohibir ni represaliar al trabajador

por ello, el uso moderado de las herramientas de la em-

presacon nalidadesdecomunicación privada.Laclave

está en que dichas actividades no pongan en cuestión el

cumplimiento de la prestación laboral por parte del traba-

jador, que no supongan un coste económico para la em-

presa, que no pongan en peligro la prestación del servicio

(por ejemplo a través de una saturación de la red), ni que

se estén utilizando, como ha sucedido ya en ciertos casos,

de forma fraudulenta por parte del trabajador.

ejadoenunconveniocolectivo. Laexis-

tencia de tales reglas de uso, sin necesidad

de determinar previamente los medios de

vigilancia y control susceptibles de uti-

lización (según jurisprudencia reciente

naturalmente susceptible de discusión y a

mi juicio muy discutible11), habilita al em-

11 Inicialmente, el TS consideró que la información previa,

necesariaparadestruirlaexpectativade condencialidad

deltrabajador y justicarun controlempresarial, debía

versar tanto sobre las reglas de uso de las herramientas

de la empresa como sobre en qué habrían de consistir las

medidas de control (sentencia de 26 de septiembre de

2007). Sin embargo, esta tendencia no se ha consolidado

en resoluciones posteriores del mismo órgano. Más aún, el

propio TS, en su sentencia de fecha 6 de octubre de 2011,

no consideró necesaria la información previa al trabajador

sobre los concretos medios de vigilancia y control que la

empresapodíautilizarparajusticarlalicituddelaprueba

que dio origen al despido del trabajador (entendiendo

queunaprohibición sobresuusoparanesparticulares

“lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación

de sistemas de control del uso del ordenador”). De hecho,

en esta resolución, el Supremo señaló, tras reconocer

que su sentencia de 26 de septiembre había armado

que la empresa también debe informar a los trabajadores

de la existencia de control y de los medios empleados

paradicho n,quela sentenciadel2007, alhacerestas

reexiones, razonaba obiter dicta y en el marco de la

buena fe o de la legalidad ordinaria (en sentido contrario,

el voto particular que acompaña a la STS de 6 de

octubre de 2011). Por su parte, el TC únicamente se ha

pronunciado sobre la necesidad de preaviso con relación

a las reglas de uso de las herramientas informáticas de

la empresa para justicar actuaciones empresariales de

scalización (SSTC 241/2012 y 170/2013), pero no

ha exigido, al menos no de momento, que se expliciten

los medios que se van a emplear para considerar lícita

una potencial actividad de control (aunque, en la del

año 2013, ha reconocido que “los grados de intensidad

o rigidez con que deben ser valoradas las medidas

empresariales de vigilancia y control son variables en

funcióndelapropiaconguracióndelascondicionesde

disposición y uso de las herramientas informáticas y de

las instrucciones que haya podido ser impartidas por el

empresarioataln”–FJ5º-.Enestesentido,lasentencia

del TSJ de Asturias de 25 de enero de 2013 –STSJ AS

224/2013- consideró que una advertencia genérica de

la empresa sobre el uso profesional y responsable de las

herramientas informáticas, cuyo uso podía ser controlado

periódicamente, podía amparar un primer control en el

Anuario 2018 Tribunal Constitucional • 219

presario para ejercer las facultades de vigi-

lancia y control sobre los instrumentos de

la empresa; su ausencia provoca la ilicitud

de cualquier medida de vigilancia o control

empresarial de esta naturaleza12. Aunque,

squid al que se sometió a los trabajadores desde enero

de 2012, pero que tal advertencia no podía amparar el

rastreo de la página o páginas a las que el trabajador se

conectaba para lo que se requería una advertencia más

clara y precisa).

12 En el ámbito supranacional, las sentencias del TEDH

de 25 de junio de 1997 (caso Halford c. Reino Unido,

&45) yde 3de abrilde 2007(caso Coplandc.Reino

Unido,& 42y47). Enel ámbitonacional,las SSTSde

26 de noviembre de 2007, 8 de marzo de 2011 y 6 de

octubre de 2011. Con anterioridad a la consolidación de

esta tesis jurisprudencial, cierto sector doctrinal ya había

apuntado que los tribunales deberían tomar en cuenta,

para adoptar sus decisiones, si existía una regulación

previa sobre el uso de las herramientas empresariales;

por ejemplo, MARÍN ALONSO, I., El poder del con-

trol empresarial sobre el uso del correo electrónico

en la empresa. Su limitación en base al secreto de las

comunicaciones, ed. Tirant monografías, 338, Valencia

2005, pp. 24-25; o, sencillamente, que los trabajado-

res debían conocer las condiciones de uso de las herra-

mientas de la empresa impuestas por el empresario y las

posibilidades de acceder a las comunicaciones de éste;

THIBAULT ARANDA, J., El teletrabajo. Análisis jurí-

dico-laboral,CES, Madrid2001, p.140;GOÑISEIN,

J.L., “Vulneración de derechos fundamentales en el tra-

bajo mediante instrumentos informáticos, de comunica-

ción y archivo de datos”, AA.VV. Nuevas tecnologías de

la información y la comunicación y Derecho del Tra-

bajo, Alicante 2004, pp. 80-81. Tras la sentencia del TS

de 26 de septiembre de 2007, los TTSSJJ han reiterado

la doctrina contenida en la misma relativa a la necesidad

de dicha información previa para resolver los supuestos

concretos planteados en un sentido u otro. Entre otras,

las sentencias de los TTSSJJ de Asturias de 4 de diciem-

bre de 2007 (STSJ AS 2650/2007), de 11 de noviembre

de 2011 (STSJ AS 3780/2011), de 23 de noviembre de

2012 (STSJ AS 4408/2012), de 25 de enero de 2013

(STSJ AS 224/2013) y de 11 de abril de 2014 (STSJ AS

1268/2014); de Andalucía de 18 de diciembre de 2007

(STSJ 12109/2007); de Madrid de 16 de septiembre de

2009 (STSJ MAD 9396/2009), de 28 de septiembre

de 2010 (STSJ MAD 142020/2010) y de 4 de julio de

2012 (STSJ MAD 8580/2012); de Castilla-La Mancha

de 25 de septiembre de 2013 (STSJ CLM 2465/2013);

de Cataluña de 21 de octubre de 2013 (STSJ CAT

se ha dicho, no se puede excluir que una

empresa haya establecido y comunicado

a sus trabajadores tales reglas pero que,

de hecho, no exija el cumplimiento de las

mismas ni aplique mecanismos de control

alguno (en tal caso habría que deducir la

existencia o inexistencia de la expectativa

razonable de privacidad de la práctica real

de la empresa)13.

Portanto,en la actualidad,lajación

previa de las reglas de uso de las herra-

mientas que la empresa pone a disposición

del trabajador para desarrollar la actividad

productiva asume un carácter decisivo en el

momento de decidir sobre la licitud de las

medidas de vigilancia y control empresarial

sobre ellas incidiendo en los derechos a la

privacidad de los trabajadores14. Pero sigue

10386/2013) y de 10 de febrero de 2014 (STS CAT

1382/2014).

13VEGASTORRES,J.,Obtención de pruebas en or-

denadores personales y derechos fundamentales en el

ámbito de la empresa, ed. Universidad Rey Juan Carlos,

Madrid 2011, p. 105. El autor ha detectado que el TS

ha considerado inexistente la expectativa razonable de

condencialidadporpartedelostrabajadores,aúnsinla

existencia previa de reglas preestablecidas, en casos ex-

cepcionales como en aquél en el que existen precedentes

de aplicación de medidas disciplinarias a otros trabajado-

res por un uso no profesional de las herramientas de la

empresa (ATS Sala 4ª, de 21 de abril de 2009). En todo

caso, el autor aconseja a las empresas establecer y dar a

conocer a sus empleados unas reglas de uso claras sobre

lasherramientasdelaempresa.Otracosa,a sujuicio,es

que en el supuesto de una investigación realizada por la

empresa sin haber establecido previamente tales reglas

en la que se suscite violación del derecho a la intimidad

e ilicitud de las pruebas, la empresa pueda invocar, para

defender la licitud de su actuación, otras circunstancias

concurrentes (por ejemplo, la existencia de precedentes

disciplinarios en su seno en los supuestos de un uso no

profesional de las mismas); ibídem, p. 111.

14Otracuestiónes ladesiresulta precisoqueconcurra

dicha información previa para controlar contenidos in-

formáticos que aparentemente no estén relacionados con

la privacidad del trabajador (que tienen que ver con com-

portamientosdeslealescomola ltracióndeinformación

220 • Anuario 2018 Tribunal Constitucional

siendoprecisoclaricarcuáldebeserelal-

cance de dicha exigencia en la decisión que

deba adoptarse sobre la licitud de la activi-

dad de control empresarial. Y en este punto

la intervención del Tribunal Constitucional

debe mostrarse decisiva –ya debería haber-

lo sido- en los sucesivos casos que tenga

que decidir sobre esta cuestión.

En mi opinión, la única solución cohe-

rente con la teoría general de los derechos

fundamentales, que los presenta como

contenidos exigibles –aunque se puedan

modular- en el seno de la relación laboral,

aún incluso con respecto a las propias he-

rramientas propiedad de la empresa, es la

reservada de la empresa, las gestiones para montar empre-

sas competidoras aprovechando información y recursos

de la empresa en la que se trabaja, desviación de fondos

dela empresa…).Eneste sentido,TORRESVEGAS ha

constatado que, en general, los tribunales no han consi-

derado el mero acceso a los medios de almacenamiento

como lesivo del derecho a la intimidad si no hay conoci-

miento efectivo de contenidos reservados del trabajador

usuario del ordenador investigado (en estos casos, la exis-

tencia o inexistencia de reglas de uso de los equipos es

irrelevante). De cualquier forma, el autor destaca algunas

excepciones jurisprudenciales al respecto y advierte de

que la tendencia que se constata en los tribunales, consis-

tente en no apreciar vulneración del derecho a la intimi-

dad cuando el control empresarial no accede a contenidos

reservados, no solo carece de aval en las normas positi-

vas, sino que ni siquiera constituye un cuerpo de doctri-

na conscientemente elaborada y formulada en términos

sucientemente claros y precisos (lo cual dista de ser

satisfactorio desde la perspectiva de la previsibilidad de

lasdecisiones judiciales);VEGAS TORRES,J.,Obten-

ción de pruebas en ordenadores personales y derechos

fundamentales en el ámbito de la…, ob. cit., pp. 86-95.

Una excepción a esta tendencia de relevancia, posterior

a que el autor concluyera su obra, es la que representa la

STC 170/2013. En efecto, en esta decisión se sostiene

que no hay vulneración del derecho a la intimidad debi-

do a la existencia de unas reglas previas sobre los equi-

posinformáticos queprohibían suutilizaciónpara nes

personales, en un caso en el que, a través del control em-

presarial, se había accedido a contenidos no relacionados

estrictamente con la privacidad del trabajador (en concre-

to, a contenidos que demostraban que el trabajador había

ltradoinformaciónaunaempresacompetidora).

de considerar que la existencia de esta pre-

visiónpreviaconstituyeelprimerltroque

debe superar la afectación empresarial de

los derechos fundamentales de los trabaja-

dores con ocasión de las facultades que le

conereelartículo20.3ET,y,máspreci-

samente, con ocasión del control sobre las

herramientas informáticas que la empresa

pone a disposición de los trabajadores para

el cumplimiento de la prestación laboral.

Esto es, este requisito, introducido juris-

prudencialmente, debe ser interpretado

como un añadido, jamás como un sustituto

del juicio de constitucionalidad de la medi-

da de control empresarial que haya podido

afectar a los derechos fundamentales de los

trabajadores, y, en especial, del análisis del

elemento relativo a la proporcionalidad de

la medida (lo contrario sería atribuir al em-

presario la facultad para delimitar sin lími-

tes el ámbito de aplicación de los derechos

concernidos15). La previsión de las reglas

de uso de las herramientas informáticas

de la empresa, con sus correspondientes

prohibiciones para usos personales, actúa

como habilitación de la actividad de con-

trol empresarial de tal forma que, si no se

cumple tal requisito, la actividad de control

empresarial que incida sobre los derechos

fundamentales de privacidad de los trabaja-

dores deberá ser declarada ilícita16, pero su

15 MIERES MIERES, L.J., “La protección constitucio-

nal de los derechos a la intimidad y a la propia imagen en

las relaciones laborales: una visión desde la jurispruden-

cia…”, ob. cit., p. 2098.

16 La ausencia de esta previsión previa convertiría en ilí-

citos los controles empresariales sobre los soportes infor-

máticos de la empresa utilizados por trabajadores de una

forma claramente abusiva con ocasión del ejercicio de ac-

tividades vinculadas a su privacidad (por ejemplo, acceso

a páginas de Internet de contenido religioso o sexual con

claro menoscabo del tiempo dedicado al desempeño de la

prestación laboral). Sin embargo, también es cierto que,

en la actualidad, es clara la jurisprudencia sobre qué debe

Anuario 2018 Tribunal Constitucional • 221

mera existencia, primero, no implica que el

propio contenido de las reglas sobre el uso

de las herramientas de la empresa y sobre

los medios de control previstos (en el caso

de que se concreten), no pueda incurrir en

vulneración de los derechos fundamentales

de privacidad del trabajador, ni, segundo,

justicacualquieractividaddecontrolem-

presarial que incida sobre derechos funda-

mentales de los trabajadores, que podría

resultar, por ejemplo, desproporcionada

respectodelanalidadpretendida.Sinem-

bargo, me da la impresión de que corremos

este riesgo. No solo porque ya se pueden

encontrar en la doctrina opiniones que

presentan la previsión previa de las reglas

de uso de las herramientas de la empresa

como una causa de exclusión de lesión en

los derechos fundamentales de los trabaja-

dores17, sino, sobre todo porque, de mo-

hacer la empresa para evitar dichas situaciones y no pare-

ce una exigencia desmesurada pedirle, para comenzar a

presumir que sus facultades de control sobre contenidos

de naturaleza privada son lícitas, que antes haya estableci-

do las reglas de uso de sus herramientas estableciendo las

correspondientes prohibiciones al respecto. En sentido

contrario, considerando que, incluso faltando las reglas

de uso preestablecidas, estos usos inmoderados y abier-

tamente abusivos de las herramientas informáticas de la

empresa por parte de los trabajadores no pueden generar

unaexpectativarazonabledecondencialidadyque,por

tanto,elcontrol empresarialresulta lícito,MONTOYA

MELGAR, A., “Nuevas tecnologías y buena fe contrac-

tual. (Buenos y malos usos del ordenador en la empresa)”,

Relaciones Laborales, núms. 5-6, 2009.

17 En este sentido, con relación a la intimidad, VEGAS

TORRES, J., Obtención de pruebas en ordenadores

personales y derechos fundamentales en el ámbito de

la…,ob.cit., pp.97-99.Elautorarmaqueen nuestro

ordenamiento, de manera análoga a lo que se puede decir

en el ámbito supranacional con respecto al Convenio Eu-

ropeo de Derechos Humanos, “el acceso a datos persona-

les y reservado que no defraude una expectativa razonable

de privacidad [se entiende, por la previa existencia de

reglas de uso] ha de entenderse que no afecta al derecho

fundamental a la intimidad del artículo 18.1 CE y por tan-

to dicho acceso no requiere, para que pueda considerarse

mento, el conjunto de decisiones judiciales

sobre la materia –del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos y de nuestros tribuna-

les nacionales, y, en especial, la que nues -

tro Tribunal Constitucional pronunció en

el año 2012- constituyen un síntoma en

este sentido al resolver estos asuntos con

un cierto automatismo (si la información

previaexistesejustica,sinmás,cualquier

medida de vigilancia y control empresaria-

les sobre las herramientas informáticas de

la empresa susceptibles de ser utilizadas

por los trabajadores para ejercer sus dere-

chos fundamentales a la intimidad o al se-

creto de las comunicaciones convirtiendo

en prescindible la aplicación del resto de

los elementos del juicio de constituciona-

lidad). En la buena dirección, sin embargo,

se ha manifestado el Tribunal Constitucio-

nal en la sentencia 170/2013 al armar

que el régimen jurídico aplicable en la em-

presa respecto del uso de las herramientas

informáticas de su propiedad hacía factible

y previsible la posibilidad de que el empre-

sario ejerciera su facultad legal de vigilan-

cia sobre los correos electrónicos del traba-

jador (que había perdido la expectativa de

condencialidad),realizando,en segundo

término, un juicio de proporcionalidad de

la medida para concluir que el acceso por la

empresa al contenido de los correos no ha-

bía resultado desproporcionado o excesivo

con relación a la satisfacción del interés

empresarial18.

constitucionalmente admisible, ni el consentimiento del

sujeto afectado, ni el cumplimiento de los requisitos que

la jurisprudencia exige para la adopción de medidas que

comportensacriciodederechosfundamentales”.

18 La sentencia considera que el acceso por la empresa al

contenido de los correos había resultado una medida jus-

ticadayaque sefundóenla existenciadesospechasen

torno a un comportamiento irregular del trabajador; idó-

neaparaconseguirlanalidadpretendidaporlaempresa

222 • Anuario 2018 Tribunal Constitucional

III. LOS DERECHOS EN

JUEGO CUANDO EL

EMPRESARIO ACCEDE A

LAS COMUNICACIONES

ELECTRÓNICAS DE

SUS TRABAJADORES

EFECTUADAS A TRAVÉS DE

LAS HERRAMIENTAS DE LA

EMPRESA

Los instrumentos electrónicos de co-

municación han facilitado los procesos de

comunicación multiplicándolos exponen-

cialmente. Y, en el marco de las comuni-

caciones electrónicas, resulta de capital

importancia determinar cuándo entra en

juego el derecho a la intimidad, y cuándo

lo hace el derecho al secreto de las comuni-

caciones, porque el régimen de protección

constitucional aplicable a cada uno de ellos

es diferente.

Como sabemos, la relación entre los

derechos a la intimidad (art. 18.1 CE) y el

secreto de las comunicaciones (art. 18.3

CE) no es óbice para señalar que se trata de

derechos autónomos con fronteras concep-

consistenteenvericarsieltrabajador cometíaefectiva-

mente la irregularidad sospechada y al objeto de adoptar

las medidas disciplinarias correspondientes; necesaria, ya

que el contenido o texto de los correos serviría de prueba

de la citada irregularidad ante la eventual impugnación

judicialdelasanciónempresarial(no erasucientea tal

nelmero accesoaotroselementos delacomunicación

comola identicacióndelremitenteodestinatarios que

por sí solos no permitían acreditar el ilícito indicado);

ponderada y equilibrada pues, al margen de las garantías

con que se realizó el control empresarial (intervención de

perito informático y notario), los correos aportados por la

empresa como prueba en el proceso de despido que fue-

ron valorados en su decisión por la resolución judicial im-

pugnadasereerenúnicamenteaaquellosquecontienen

datos sobre relativos a la cosecha de 2007 y 2008 y no

reejanaspectosespecícosdelavidapersonalyfamiliar

del trabajador sino solo información relativa a la actividad

empresarial cuya remisión a terceros implicaba una trans-

gresión de la buena fe contractual.

tuales propias (ésta es la tesis del Tribunal

Constitucional y de un sector mayoritario

de la doctrina constitucional en España).

Brevemente, el ámbito de protección de

ambos derechos es diferente. Frente al

contenido material del derecho a la intimi-

dad, el derecho al secreto de las comunica-

ciones presenta un contenido formal que

permite proteger todo tipo de mensajes

con independencia de que su contenido sea

o no íntimo.

Elderecho alaintimidadtienepor-

nalidad garantizar al individuo un ámbito

propio y reservado frente a la acción y co-

nocimiento de los demás, necesario, según

las pautas de nuestra cultura, para mante-

ner una calidad mínima de la vida humana,

y protege tanto frente al acceso a dichos da-

tos reservados como frente a la divulgación

de los mismos. Este derecho otorga a su

titular una facultad negativa o de exclusión,

que impone a terceros –poderes públicos

o particulares- el deber de abstención de

intromisiones en dicha esfera privada salvo

que estén fundadas en una previsión legal

–de calidad- que responda a la consecución

denesconstitucionalmentelícitos,resul-

ten proporcionadas, y, según el caso, ven-

gan precedidas de una autorización judicial

previa (naturalmente, el titular del derecho

también puede consentir afectaciones en

su seno, pero, en tal supuesto, dichas afec-

taciones no constituyen realmente límites

del derecho, sino resultados que son con-

secuencia del propio poder de disposición

que tiene sobre el derecho su titular19).

19 Para que el consentimiento del sujeto a cuya informa-

ción personal se accede excluya la lesión del derecho a

laintimidad ha detratarse deun consentimientoecaz

(el sujeto debe estar previamente informado del alcance

y consecuencias de su consentimiento). El alcance del

consentimiento determina la licitud de la afectación del

derecho porque una penetración en principio consentida

Anuario 2018 Tribunal Constitucional • 223

El derecho al secreto de las comunica-

ciones protege el proceso de transmisión

de mensajes entre personas determinadas a

través de cualquier medio técnico, sea o no

su contenido íntimo. Y lo protege frente a

cualquier tipo de interceptación por parte

de terceros, ya consista ésta en la mera re-

tención o suspensión del curso de la comu-

nicación, o, además, en el conocimiento de

sus datos internos (su contenido) y/o ex-

ternos20. De esta forma, cualquier aspecto

en el ámbito propio y reservado de un sujeto que subvierta

los términos y el alcance para el que prestó el consenti-

miento, vulnera el derecho del artículo 18.1 CE. El con-

sentimiento -también el consentimiento del trabajador

con respecto a determinadas actuaciones de control de la

empresa sobre las herramientas informáticas- puede ser

expreso o tácito, sin estar sujeto el expreso a especiales

requisitos de forma, pudiendo prestarse tanto por escri-

to como verbalmente (cuestión diferente es el tema de

la prueba de este último). Lo decisivo es que se trate de

un consentimiento basado en una información completa

sobreel alcanceylanalidadde lainvestigaciónque se

pretenda realizar y que la investigación que efectivamente

se lleve a cabo no exceda de dicho alcance ni se desvíe de

lareferidanalidad(STC173/2011,de7denoviembre,

FJ 2º).

20 La sentencia del TEDH de 2 de agosto de 1984 (caso

Malonec.ReinoUnido,&84,consideróquelagrabación

de números marcados desde un teléfono, con indicación,

respecto de cada llamada, de la hora y duración de la llama-

da (metering o comptage) vulneraba el artículo 8.1 CEDH

y esta jurisprudencia se asumió en la STC 114/1984, de

29de noviembre.Otradecisión posteriorsobreel tema

en el ámbito supranacional a mencionar sería la sentencia

del TEDH de 3 de abril de 2007 (caso Copland c. Reino

Unido,&43).Enelámbitonacional,portodas,véaselas

SSTC 115/2013, de 9 de mayo; 142/2012, de 2 de ju-

lio; 230/2007, de 5 de noviembre; 281/2006, de 9 de

octubre, FJ 3º; 56/2003, de 29 de marzo; 123/2002,

de 3 de junio, FJ 3º; 114/1984, de 29 de noviembre, FJ

7º. Por tanto, sería inconstitucional una ley que autoriza-

se la utilización de aparatos técnicos que registrasen los

números marcados por un teléfono concreto, o la hora y

duración de las llamadas sin resolución judicial ni la me-

diaciónde consentimiento. Ouna leyque permitiesea

los empleados de correo dar información a la autoridad

gubernativa sobre la clase, dirección o cualquier otra

circunstancia exterior de la correspondencia que mani-

del proceso de comunicación que no resul-

te notorio a terceros debe quedar protegi-

do por el artículo 18.3 de la Constitución

(el Tribunal Constitucional se ha referido,

especialmente, a la identidad subjetiva de

los interlocutores, pero también a los datos

relativos a los números marcados por un te-

léfono concreto, a la hora y a la duración de

las llamadas). En principio, por tanto, se ha

armadoquenoexistesoportealgunopara

la proyección del derecho en los momentos

previos o posteriores al proceso de comu-

nicación21 (conforme a esta delimitación

del ámbito de protección del derecho, la

comunicación que no ha sido enviada toda-

vía22, o la ya recibida, leída y guardada por

pulen, de nuevo, sin resolución judicial ni mediación de

consentimiento (y ello aunque en ambos supuestos no se

accede al contenido de lo comunicado). El TS, de cual-

quier forma, entiende, con relación a estos “datos exter-

nos”, que hay que valorar, caso por caso, qué datos de-

ben entenderse incluidos en el ámbito de protección del

derecho. Por ejemplo, ha entendido que los ISMI de los

teléfonos móviles no son datos que permitan conocer nin-

guno de los aspectos externos de la comunicación a que se

reerelajurisprudencia delTEDH,y,porconsiguiente,

el acceso a dicho código no supone afectación alguna del

derecho al secreto de las comunicaciones (STS 2ª, de 20

de mayo de 2008 -recurso 10983/2007-, cuya doctrina

se reitera posteriormente en las SSTS 2ª de 8 de octubre

de 2008, de 18 de noviembre de 2008 y de 18 de diciem-

bre de 2008). En la misma línea, el Tribunal Supremo ha

considerado, con referencia a la dirección IP, que no afec-

ta al secreto de las comunicaciones (STS 2ª de 18 de mar-

zo de 2010 –recurso 121/2009-). En la doctrina, en este

sentido,LOPEZ-BARAJASPEREA,I., La intervención

de las comunicaciones electrónicas, ed. La Ley, Madrid

2011, pp. 37-38.

21JIMÉNEZCAMPO,J.,“Lagarantíaconstitucionaldel

secreto de las comunicaciones”, Revista Española de

Derecho Constitucional, núm. 20, 1987, p. 44.

22 Resulta complicado determinar cuándo se inicia el pro-

ceso de comunicación. Indicativa, pero no carente de dis-

cusión, puede ser la STC 137/2002, de 2 de junio, que

consideró, en su FJ 3º, que no había habido interferencia

en el proceso de comunicación cuando la Guardia Civil

detectó la presencia de un sujeto investigado en una de-

legación de Correos cuando se disponía a remitir un pa-

224 • Anuario 2018 Tribunal Constitucional

su destinatario, no está garantizada por el

artículo 18.323). Y ello aunque ciertas in-

tervenciones, producidas antes o después

de concluido el proceso de comunicación

propiamente dicho, podrían resultar an-

tijurídicas por otras razones como, por

ejemplo, a consecuencia de una violación

del derecho a la intimidad, entre otros24. Y

es razonable que esto sea así si se conside-

ra, como es mi caso, que el derecho funda-

mental secreto de las comunicaciones tiene

pornalidad,enúltimainstancia,proteger

la libertad de las comunicaciones de unos

comunicantes que pierden el control del

mensaje mientras éste transita gracias a

la intermediación de terceros. Aunque lo

quete y, requerido por los agentes, el portador del mismo

accedió a abrirlo cuando todavía no se había depositado

enlasocinas postalesparasuremisión(aunqueelcaso

bien se podría haber resuelto analizando si se estaba o no

en presencia de los mensajes que protege el artículo 18.3

de la Constitución o, incluso, desde la perspectiva del

consentimiento del portador del paquete).

23Tambiénsepuedediscutircuándoseentiendenaliza-

do el proceso de comunicación. De forma mayoritaria, la

jurisprudencia entiende concluido el proceso de comuni-

cación cuando el mensaje ha sido leído por su destinata-

rio. Sin embargo, en la doctrina, hay quien considera que

el proceso de comunicación ha concluido, y que por tanto

no está en juego el derecho al secreto de las comunicacio-

nes, cuando el mensaje ya ha llegado a poder del destina-

tario, con independencia de lo haya leído o no, porque, a

partir de ese momento, ya tiene plena disposición sobre el

mismo (carta no abierta, mensaje SMS almacenado en el

teléfono móvil, mensaje de correo electrónico almacena-

doenelordenador…).EnestesentidoTORRESVEGAS,

J., Obtención de pruebas en ordenadores personales y

derechos fundamentales en el ámbito de la…, ob. cit.,

PP. 54-65.

24 La STC 70/2002, de 4 de abril, se plantea qué dere-

cho está en juego cuando, durante un registro, la Guar-

dia Civil aprehende unos papeles que encuentra entre

las páginas de una agenda. El TC concluye que, en este

supuesto, el derecho al secreto de las comunicaciones no

está en juego porque el proceso de comunicación ya ha

sidoconsumado,perosílaintimidad(aunquenalmente

descarta su lesión).

cierto es que el Alto Tribunal ha estimado

vulnerado el derecho al secreto de las co-

municaciones del artículo 18.3 del texto

constitucional en el supuesto en el que los

agentes de la policía o de la Guardia civil ac-

ceden al registro de llamadas efectuadas y

recibidas memorizado en los terminales de

teléfonos móviles durante una detención o

en el curso de una investigación sin contar

con el consentimiento de los titulares de

los teléfonos ni con resolución judicial25

(cuando, por consiguiente, el proceso de

comunicación ya ha concluido).

Pues bien, aplicando la construcción

dogmática asentada sobre el ámbito de pro-

tección de estos derechos, se puede señalar

que el ámbito de aplicación del derecho al

secreto de las comunicaciones es menor

que el del derecho a la intimidad cuando se

trata de acceso a materiales digitales rela-

cionados con las comunicaciones electró-

nicas de los usuarios, que se desarrollan,

cada vez en mayor medida (pero no solo

25STC230/2007,de5denoviembre.VEGASTORRES

considera que esta sentencia está “pobremente motivada”

y que, en este supuesto, no se está en el ámbito del dere-

cho al secreto de las comunicaciones, en Obtención de

pruebas en ordenadores personales y derechos funda-

mentales en el ámbito de la…, ob. cit., p. 54. También

se podría entender concluido el proceso de comunicación

cuando las compañías telefónicas entregan a la policía lis-

tados de llamadas. Sin embargo, el TC ha entendido que

estas entregas caen dentro del ámbito de protección del

derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

(STC 123/2002, de 20 de mayo), y lo mismo entien-

de el TS (SSTS 2ª, de 25 de febrero de 2002 –recurso

105/2001-; 2ª, de 28 de junio de 2007 –recurso núm.

162/2007-). La valoración de este supuesto por la doc-

trinaes diferente,pero,por ejemplo,VEGAS TORRES

justicala inclusióndel mismoen elámbito deprotec-

ción del artículo 18.3 CE por la imposibilidad de con-

trol por parte de los interlocutores de la comunicación.

LÓPEZ-BARAJAS PEREA, I., La intervención de las

comunicaciones…, ob. cit., critica la decisión del TC

por entender concluido el proceso de comunicación en

tal supuesto.

Anuario 2018 Tribunal Constitucional • 225

-pensemos en las comunicaciones electró-

nicas a través de la aplicación como What-

sapp en teléfonos móviles-) a través de so-

portes informáticos. Cuando se accede a

datos externos o internos de comunicacio-

nes electrónicas que no han comenzado26 o

ya concluidas (porque los mensajes ya han

sido conocidos por sus destinatarios27),

una intervención sobre los datos almace-

nados podría plantear una vulneración del

derecho a la intimidad del artículo 18.1

de la Constitución, pero no del derecho al

secreto de las comunicaciones del artículo

18.3 del mismo texto28. En este sentido, el

26 En principio, pues, y en la medida en que el mensa-

je todavía está en poder de su destinatario conservando

sus facultades de disposición sobre el mismo, se puede

entender que los mensajes almacenados en “carpeta de

borradores” no están protegidos por el derecho al secreto

delascomunicaciones;VEGASTORRES,J.,Obtención

de pruebas en ordenadores personales y derechos fun-

damentales en el ámbito de la…, ob. cit., p. 51. Más dis-

cutible es si los mensajes almacenados en la carpeta de en-

viados están o no protegidos por el derecho al secreto de

lascomunicaciones.TORRESVEGASconsidera,denue-

vo, que no están protegidos por el derecho al secreto de

las comunicaciones (p. 52), pero lo cierto es que el alma-

cenamiento de estos mensajes en la carpeta de enviados

no indica si el proceso de comunicación ha concluido o no

lo hecho pues dependerá de que el receptor del mensaje

lo haya abierto y leído. En todo caso, la respuesta que da a

esteasuntoconcretoTORRESVEGASresultacoherente

con su tesis, distinta de la de la doctrina jurisprudencial

consolidada sobre la materia, de que lo relevante para en-

tender concluido el proceso de comunicación no es que el

mensajehayasido conocido,sinoquese encuentrede-

nitivamente en poder del destinatario.

27 Aunque se ha dicho que en los casos en los que el

mensaje se almacene sin leer durante un lapso prolongado

de tiempo lo determinante a efectos del secreto de las

comunicaciones es la disponibilidad real del correo y

noelhecho deque sehayaabierto ono; GONZÁLEZ

CUÉLLARSERRANO, N.,“Garantías constitucionales

de la persecución penal en el entorno digital”, en AA.VV.

Derecho y Justicia Penal en el siglo XXI, ed. Colex,

Madrid 2006, p. 906.

28 En todo caso, en la doctrina también se encuentran

opiniones que sostienen que la protección del derecho

propio Tribunal Constitucional, en su sen-

tencia 173/2011, de 7 de noviembre, FJ

3º, reconocía que una injerencia en el co-

rreo electrónico del usuario de un equipo

informático podía situarse, dependiendo

del caso, en el ámbito del protección del

derecho al secreto de las comunicaciones

del artículo 18.3 de la Constitución (en la

medida en que a través del correo se produ-

ce un acto de comunicación), o bien en el

ámbito de protección del derecho a la inti-

midad del artículo 18.1 de la Constitución

(en la medida en que estos correos o email,

enviados o ya leídos por su destinatario,

quedaban almacenados en la memoria del

terminal informático utilizado). Así pues,

una vez consumado el proceso comunica-

tivo del mensaje, cuando el destinatario ya

haya tenido conocimiento de su contenido

(según la tesis jurisprudencial mayorita-

ria), cualquier injerencia posterior podría

afectar al derecho a la intimidad, pero no

al derecho al secreto de las comunicacio-

nes. El acceso al contenido de un correo ya

leído por el receptor quedaría así fuera del

ámbito de protección del artículo 18.3 de

la Constitución.

al secreto de las comunicaciones realizadas mediante

correo electrónico se extiende a los mensajes recibidos,

leídos y archivados, que pudieran encontrar su apoyatura

en las decisiones del TC 123/2002, de 10 de mayo, y

230/2007, de 5 de noviembre. Entre otros, FALGUERA

I BARÓ, M.A., en “Uso por el trabajador del correo

electrónicoenlaempresaparanesextraproductivos

y competencias de control del empleador”, Relaciones

Laborales, vol. II, 2000, p. 496, y en “Trabajadores,

empresas y nuevas tecnologías”, AA.VV., Derecho

a la intimidad y nuevas tecnologías, CGPJ, Madrid

2004,p.214;MARTÍNEZFONS,D.,“Elcontrolde

la correspondencia electrónica personal en el lugar

de trabajo”, Relaciones Laborales, núm. 9, 2003,

p.51;MARÍNALONSO,I.,El poder del control

empresarial sobre el uso del correo electrónico en

la empresa. Su limitación en base al secreto de las…,

ob., cit., pp. 149-150.

226 • Anuario 2018 Tribunal Constitucional

Resulta por ello decepcionante la falta

de claridad al respecto en las dos únicas

ocasiones en las que el Tribunal Constitu-

cional ha debido valorar medidas de con-

trol empresariales sobre los mensajes de

procesos de comunicación ya concluidos

desarrollados a través de las herramien-

tas informáticas de la empresa (en el año

2012 a través del programa de mensajería

Trillian; y en el año 2013 a través del co-

rreo electrónico). En ninguno de los dos

casos el Tribunal se esfuerza por explicar,

como parece dar a entender, por qué pue-

de estar en juego el derecho a secreto de

las comunicaciones cuando el empresario

accede a los mensajes de comunicaciones

de los trabajadores ya concluidas y para las

que se han utilizado las herramientas de la

empresa (aunque en ambos casos excluye

lesión del derecho; en el primero por tra-

tarse de comunicaciones abiertas –lo que

discute con acierto el voto particular- y por

la existencia de unas reglas de uso de las

herramientas de la empresa que impedían

a los trabajadores instalar programas en el

ordenador de tal forma que no podía existir

expectativa alguna de condencialidad; y

en el segundo porque las reglas de uso de

las herramientas de la empresa, con sus co-

rrespondientes prohibiciones, dispuestas

en un convenio colectivo, eliminaban cual-

quierexpectativarazonabledecondencia-

lidad por parte del trabajador).

Llama la atención que la sentencia del

Tribunal Constitucional 241/2012 no

realice dicho esfuerzo cuando viene acom-

pañada por un voto particular demoledor

-calicaestadecisión comounpaso atrás

en la jurisprudencia constitucional laboral

de los últimas tres décadas del Tribunal-

que considera que la actividad de control

empresarial sobre los contenidos de los

mensajes ya leídos y almacenados recibi-

dos a través del programa de mensajería

Trillian pone en juego el derecho al secreto

de las comunicaciones y que la afectación

del mismo requiere siempre, en ausencia

del consentimiento de sus titulares, resolu-

ciónjudicial previa;yque,además,arma

que“hay contenidosy perlespendientes

de construcción sobre el derecho funda-

mental al secreto de las comunicaciones”.

Además, la sentencia del mismo Tribunal

170/2013, resulta contradictoria en sus

términos. Por un lado, siguiendo lo dis-

puesto en su sentencia 173/2011, de 7 de

noviembre, FJ 3º, señala que el ordenador

es un instrumento útil para la emisión o re-

cepción de correos electrónicos pudiendo

quedar afectada la intimidad personal “en la

medida en que estos correos o email, escri-

tos o ya leídos por su destinatario, quedan

almacenados en la memoria del terminal in-

formático utilizado”. Pero, posteriormen-

te, analiza si dicha conducta empresarial

puede vulnerar el derecho al secreto de las

comunicaciones y lo descarta aludiendo a la

jaciónpreviadelasreglasdeusodelashe-

rramientas de la empresa, con prohibicio-

nes para uso personal, pero no por estimar,

como hubiera sido de esperar, que el dere-

cho en juego no es el derecho fundamental

al secreto de las comunicaciones (“En el

contexto descrito, debemos concluir que la

conducta empresarial denunciada [acceso a

mensajes de correo electrónico], realizada

además cuando el proceso de comunicación

podía entenderse finalizado29, no ha su-

puesto una interceptación o conocimiento

antijurídico de comunicaciones ajenas rea-

lizadasencanalcerrado;endenitiva,debe

descartarse la invocada lesión del derecho

al secreto de las comunicaciones”. Implí-

29 La cursiva es añadida.

Anuario 2018 Tribunal Constitucional • 227

citamente da a entender que la lesión de

dicho derecho se podría haber producido

aun cuando el proceso de comunicación

estuvieranalizado).

IV. EL CONTROL EMPRESARIAL

DE LAS COMUNICACIONES

ELECTRÓNICAS QUE

EL TRABAJADOR

REALIZA UTILIZANDO

LAS HERRAMIENTAS

INFORMÁTICAS DE LA

EMPRESA

Como acabamos de comprobar, las co-

municaciones electrónicas pueden venir

protegidas, según sea el caso, bien por el

derecho a la intimidad del artículo 18.1

de la Constitución, bien por el derecho al

secreto de las comunicaciones del artículo

18.3 del mismo texto. Así que la actividad

de control del empresario sobre las comu-

nicaciones electrónicas de los trabajado-

res realizadas utilizando las herramientas

informáticas de la empresa podrá afectar,

según sea el caso, bien a su derecho a la in-

timidad, bien a su derecho al secreto de las

comunicaciones, cuyo régimen de protec-

ción constitucional es diferente.

La intervención de las comunicaciones

que pone en juego el derecho al secreto de

las comunicaciones requiere inexcusable-

mente –salvo que medie consentimiento-

de una autorización judicial previa (con la

excepción de ciertos supuestos de suspen-

sióndelderecho),ademásdelnconstitu-

cionalmente lícito, la habilitación legal pre-

via y la proporcionalidad de la medida que

limita el derecho fundamental.

La Constitución no contempla la in-

tervención judicial en el artículo 18.1 de la

Constitución española relativo a la intimi-

dad. Sin embargo, sabemos que el Tribunal

Constitucional ha exigido la intervención

judicial previa como regla general en el

ámbito de las investigaciones penales ad-

mitiendo excepciones a dicha regla siem-

preque resultenjusticadasydeejecuten

de forma proporcionada30. La duda sería si

dicha doctrina se debe extrapolar al ámbito

laboral.Siseconcluyeraensentidoarma-

tivo, entonces las afectaciones de la activi-

dad de control y vigilancia empresariales

sobre el derecho a la intimidad de los tra-

bajadores, requeriría, ausente su consenti-

miento, de autorización judicial como regla

general (y solo excepcionalmente se podría

prescindir de ella). Si se concluyera en sen-

tido negativo, tal actividad de control y vi-

gilancia empresarial precisaría, únicamen-

te,contarcon un nconstitucionalmente

lícito, con la cobertura de una habilitación

legal previa de calidad y ejecutarse respe-

tando el parámetro de la proporcionalidad.

Pero lo cierto es que, de momento, el Alto

Tribunal no ha entendido la autorización

judicial necesaria cuando el empresario, en

el ejercicio de sus facultades de dirección y

control, afecta al derecho a la intimidad de

sus trabajadores, analizando la constitucio-

nalidad de las medidas, fundamentalmente,

desde el parámetro de la proporcionalidad

de las mismas31.

Así pues, cuando las comunicaciones

electrónicas de los trabajadores caen den-

tro del ámbito de protección del derecho

fundamental a la intimidad, el empresario,

si existen unas reglas de uso de las herra-

30 En este sentido véase las SSTC 115/2013, de 9 de

mayo, FFJJ 3º y 5º; 142/2012, de 2 de julio, FFJJ 2º y

3º; 70/2002, de 3 de abril, FJ 10º; 207/1996, de 16

de diciembre, FJ 3º; 37/1989, de 15 de febrero, FJ 7º.

31 SSTC 98/2000, de 10 de abril; 186/2000, de 10 de

julio

228 • Anuario 2018 Tribunal Constitucional

mientas de la empresa que establezcan

prohibiciones con relación a su utilización

paranespersonales,puededesarrollarsus

facultades de control sobre ellas si lo hace

con cobertura legal de calidad, para satisfa-

cerun nconstitucionalmentelícito,ylas

medidas resultan proporcionadas a la con-

secución de la nalidad pretendida (otra

cosa es, como veremos más adelante, que la

existencia de una información previa sobre

las reglas de uso, con sus consiguiente pro-

hibiciones, necesariamente acompañadas

a mi juicio con una información previa de

las concretas medidas de control, permitie-

ra entender que media un consentimiento

tácito por parte de los trabajadores destina-

tarios de tal información –el cual, en todo

caso, no siempre garantizaría la licitud de

la intervención empresarial-). La cobertura

legal que aporta el artículo 20.3 del Esta-

tuto de los Trabajadores no constituye de

una norma de calidad en la materia32.Eln

constitucionalmente lícito tiene que ver

con varias cosas. Con la necesidad de ve-

ricarelcumplimiento delasobligaciones

laboralesygarantizar, an de cuentas,la

32 Existe una denuncia generalizada sobre la ausencia de

una cobertura legal “de calidad” en cuanto a las posibi-

lidades de control sobre las herramientas de la empresa,

y, más en particular, sobre las herramientas informáticas.

Aunqueel TC,si biencon relaciónaldécit decalidad

normativa del artículo 579 LECrim, ha estimado que tal

décitnopuededarlugaralaestimacióndeunrecursode

amparo. Se podría discutir, además, la naturaleza del artí-

culo 20.3 ET porque, sin ser orgánica, es utilizada para

amparar injerencias en los derechos fundamentales de los

trabajadores en el seno de la empresa. A título de ejem-

plo,SEGOVIANO ASTABURUAGA,MªL., “Eldifícil

equilibrio entre el poder de dirección del empresario y

los derechos fundamentales de los trabajadores”, Revista

Jurídica de Castilla y León, núm. 2, 2004, que nos habla

de la gran inquietud existente en la Unión Europea acerca

de la falta de regulación, que se observa en la mayoría de

los países miembros, respecto al control por parte del em-

presario de los correos electrónicos, p. 170.

productividad; se trataría, en concreto, de

velar por el cumplimiento y mejora de la

prestación laboral, de garantizar la coor-

dinación y la continuidad de la actividad

laboral ante ausencias de trabajadores (por

ejemplo, por baja médica -pedidos, relacio-

nes con clientes…-) y de proteger un siste-

ma informático que puede verse afectado

negativamente por determinados usos.

Con la necesidad de prevenir responsabili-

dades frente a terceros que para la empresa

se pudieran derivar por usos ilícitos de di-

chasherramientas.O conla necesidadde

evitar actitudes desleales de los trabajado-

resparaconlaempresa(ltracióndeinfor-

mación a la competencia, aprovechamiento

de los recursos de la empresa –por ejemplo

carteras de clientes- para constituir una

nueva empresa…). Todas ellas causas de

justicación que el Tribunal Supremo ha

ido barajando en los asuntos que ha tenido

queirdecidiendoalrespecto.Y,nalmen-

te, la proporcionalidad de la medida limita-

tiva de derechos exige que ésta resulte idó-

nea, necesaria y proporcionada en sentido

estrictoparaconseguirelnpretendido.Si

la actividad de control del empresario sobre

datos de las comunicaciones electrónicas

de los trabajadores que afectan a su dere-

cho a la intimidad respetan todos estos re-

quisitos, entonces la prueba obtenida por

el empresario podrá ser hecha valer en un

potencialprocesojudicialparajusticarsu

actuación (esto es, surtirán efecto según lo

dispuestoenelartículo11.1delaLeyOr-

gánica del Poder Judicial33).

33 Las pruebas obtenidas por el empresario con ocasión

de actuaciones desarrolladas en el marco del artículo 20.3

del Estatuto de los Trabajadores vulnerando derechos

fundamentalessonpruebasilícitas(artículo 11.1LOPJ),

desprovistas de ecacia probatoria, y conducen, por

ejemplo, a la consideración de nulo de un despido ejecu-

tado con apoyo en las mismas. Sobre este particular tema,

Anuario 2018 Tribunal Constitucional • 229

Por el contrario, una intervención

empresarial de control de los procesos de

comunicación del trabajador a través de

las herramientas empresariales, por cier-

to, mucho menos común, afecta al derecho

fundamental al secreto de las comunicacio-

nes que, como hemos visto, está sometido

a un régimen de protección constitucional

más riguroso que aquél aplicable al derecho

a la intimidad. El artículo 18.3 de la Cons-

titución exige, además de la habilitación

legalprevia,elnconstitucionalmentelíci-

to y la proporcionalidad de la medida, una

autorización judicial previa (sin más excep-

ción que la recogida para los supuestos de

suspensión individual y colectiva del dere-

cho). Esta autorización judicial se presenta

como preceptiva cuando no media consen-

timiento de los titulares ante una injerencia

en el derecho, y ello con independencia

de que tal afectación del derecho proceda

de una actuación de los poderes públicos

o de que tenga un origen privado (porque

también los particulares –personas físicas

y jurídicas- son sujetos pasivos del derecho

y aparecen así obligados por el ámbito de

libertad que reconoce la norma que regula

el derecho fundamental). Y, por ello, se ha

dicho que esto excluye que un empresario

pueda lícitamente obtener pruebas me-

diante actividades que comporten sacri-

cio del derecho al secreto de las comunica-

ciones de los trabajadores, llevadas a cabo

privadamente, por su propia iniciativa y sin

autorización judicial (salvo, naturalmente,

que medie el consentimiento de dichos

trabajadores). Y que la prueba que un em-

presario intentase aportar en un proceso

judicial así obtenida sería ilícita y debería

a título de ejemplo, puede consultarse BAVIERA PUIG,

I.,“Sobre lacalicación deldespidobasado enpruebas

ilícitas”, Aranzadi Social, núm. 12, 2008.

rechazarseparajusticarsupretensión,en

virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de

laLeyOrgánicadelPoderJudicial34.

El problema, pues, para dirimir si una

afectación empresarial en el derecho fun-

damental al secreto las comunicaciones

en ausencia de autorización judicial pre-

via resulta o no lícita, tiene que ver con la

existencia o no del consentimiento de los

trabajadores afectados. Si hay consenti-

miento, no hay vulneración del derecho.

Si no lo hay, y tampoco media interven-

ción judicial previa, se produce la vulnera-

ción del derecho.

Pues bien, los trabajadores gozan, lo

han reconocido los tribunales, de una ex-

pectativa razonable de condencialidad

respecto del uso de las herramientas de la

empresa que utilizan para cumplir con su

prestación laboral pero que son suscep-

tibles de ser utilizadas para dar vida al de-

recho fundamental al secreto de las comu-

nicaciones. Y dicha expectativa se puede

desmontar a través de la jación de unas

reglas previas sobre dicho uso que esta-

blezcan determinado tipo de prohibiciones

34 “…tal y como se congura en España el régimen de

intervención lícita de las comunicaciones que se realizan

por canal cerrado, las injerencias que en las mismas lle-

ven a cabo agentes privados serán siempre ilícitas, y, por

ende, vulnerarán el derecho al secreto de las comunicacio-

nesdelartículo18.3CE”;FERNÁNDEZRODRÍGUEZ,

J.J., Secreto e intervención de las comunicaciones en

Internet, ed. Thomson-Cívitas, Madrid 2004, p. 167.

Enel mismosentido, VEGASTORRES, J.,Obtención

de pruebas en ordenadores personales y derechos fun-

damentales en el ámbito de la…, ob. cit., p. 28, quien,

además, considera que no es posible que un empresario,

en ausencia del consentimiento de sus trabajadores, pue-

da solicitar autorización judicial para proceder a la inter-

vención de los procesos de comunicación en los que están

implicados los mismos ya que nuestro ordenamiento jurí-

dico solo contempla la intervención de las comunicacio-

nes –por supuesto con autorización judicial- en procesos

penales y concursales.

230 • Anuario 2018 Tribunal Constitucional

sobre el mismo (su inexistencia provoca, lo

reitero, la ilicitud del control del emplea-

dor). Ahora bien, su existencia no basta

parajusticarsulicitud porque la afecta-

ción en el derecho fundamental, además,

debe respetar todos los elementos del jui-

cio de constitucionalidad. Y, en particular,

si no hay consentimiento del titular ni au-

torización judicial, el control empresarial

resulta ilícito aun cuando existan dichas re-

glas de uso y el trabajador las haya podido

incumplir.

Otracosaesquesepudierallegaraen-

tender que la existencia previa de unas re-

glas sobre el uso de las herramientas infor-

máticasdela empresa, queparajusticar

un control que pudiera afectar al secreto de

las comunicaciones de los trabajadores de-

berían venir acompañadas necesariamente

por la información sobre las medidas de

control, presupongan la existencia de un

consentimiento –tácito- de los trabajadores

al respecto35. Se podría entender que, en

tal supuesto, media el consentimiento de

35 Sobre el tema del consentimiento, con relación a la

intimidad, véase lo dicho en la nota a pie de página número

18. Las opiniones doctrinales sobre el consentimiento en

el ámbito del secreto de las comunicaciones son dispares.

Unsectordeendequelaprestacióndelconsentimiento

debeser necesariamenteexpresa(Blanca RODRIGUEZ

RUIZ no admite el consentimiento tácito ni otorgado en

abstracto en su obra El secreto de las comunicaciones.

Tecnología e intimidad, ed. McGraw-Hill, Madrid

1997). Por el contrario, otro sector deende que el

consentimiento puede presentar una naturaleza tácita

(aunque no discuten la conveniencia de que dicho

consentimiento se produzca en términos explícitos). Así,

RicardoMARTÍN MORALESadmite elconsentimiento

tácito aunque entienda que el mismo debe interpretarse

estrictamente y que nunca se debe presumir su existencia

(en caso de duda, no puede entenderse otorgado), en

su obra El régimen constitucional del secreto de las

comunicaciones, ed. Cívitas, Madrid 1995. El mismo

consentimiento tácito parece admitir ELVIRA PERALES,

A., Derecho al secreto de las comunicaciones, Iustel,

Madrid 2007.

los titulares del derecho que, en el ejercicio

de la autonomía de su voluntad, deciden,

bien entablar una relación contractual con

la empresa concernida, bien mantener el

vínculo contractual cuando la información

esposterioralarmadelcontrato36.

En mi opinión, solo se podría entender

legítimo un consentimiento tácito de los

trabajadores de afectación en su derecho

fundamental al secreto de las comunica-

ciones, cuando las medidas de control em-

presarial establecidas y publicitadas previa-

mente incidan sobre los elementos externos

del proceso de comunicación (pensemos,

por poner un ejemplo, en la instalación de

un software que controle el tiempo del uso

del email, o en un programa con poder de

bloqueo de aquellos mensajes –mediante

por ejemplo rastreo de palabras clave- que

no procedan de determinado dominio). Por

el contrario, cuando las medidas de control

empresarial incidan en el contenido mismo

del mensaje, estando en juego el secreto

de las comunicaciones, el consentimien-

to tácito no debe bastar. La intensidad de

la afectación del derecho fundamental en

este segundo supuesto justica que, en

tal caso, medie el consentimiento expre-

so de los trabajadores37. La mediación del

36EnestesentidoMARTÍNEZFONS,D.,“Elcontrolde

la correspondencia electrónica personal en el lugar de…”,

ob.cit.,p.8;GOÑISEIN,J.L.,“Vulneracióndederechos

fundamentales en el trabajo mediante instrumentos

informáticos, de comunicación y archivo de…”, ob. cit.,

p. 81. Sin embargo, existen opiniones que discuten

que en tal supuesto se pueda presumir la existencia de

un consentimiento tácito del trabajador; THIBAULT

ARANDA, J., El teletrabajo. Análisis jurídico…, ob.

cit.,p.138;RAMOSGARCÍA,M.,“Problemasderivados

de la utilización del correo electrónico e Internet en el

ámbito laboral”, Actualidad Jurídica Uría&Menéndez,

8, 2004.

37 En la STEDH de 3 de julio de 2007 (caso Copland c.

The United Kingdom), el Tribunal de Estrasburgo desta-

Anuario 2018 Tribunal Constitucional • 231

juez–sinalmenteseconsidera posiblea

pesar de que no haya sido desarrollada por

el ordenamiento jurídico para este tipo de

supuestos-resultará necesariaparajusti-

car la afectación de este derecho cuando el

empresario pretenda acceder al contenido

de los mensajes de las comunicaciones en

proceso utilizando las herramientas de la

empresa sin mediar el consentimiento ex-

plícito de los trabajadores (o cuando pre-

tenda acceder a elementos externos del

proceso de comunicación si mediar siquie-

ra un consentimiento que se pueda enten-

der tácito atendiendo a las circunstancias

concurrentes en el caso, como podría ser la

ca que en el caso que decide se accede a datos externos

de los procesos de comunicación (teléfono: números de

teléfono a los que se llama, fecha y hora de las llamadas,

extensión y coste; Internet: páginas visitadas, hora y fecha

de las visitas y duración; e-mail: dirección e-mail, fecha y

horas a las que se enviaron los mensajes), aunque la de-

mandante alega que sí se había accedido al contenido de

los mensajes. El Gobierno alegó que este caso era diferen-

te a aquél que se decidió en la sentencia P.G. y J.H. c. The

United Kingdom porque en este último sí que hubo inter-

ceptación de las llamadas telefónicas y se accedió al con-

tenido. El hecho de que el Tribunal destaque este asunto

prueba que, desde luego, el tema no le parece irrelevante.

El principio de la menor intensidad de la injerencia en el

derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en

función de si se accede al contenido del mensaje, o de si

solo se accede a los elementos externos del proceso de

comunicación,sehaconrmadoenlasSSTC123/2002,

de 22 de mayo, y 26/2006, de 30 de enero. En la doc-

trina, las posturas sobre el asunto son diversas pero en

muchos casos se coincide al destacar la diferencia cuali-

tativa entre la intervención sobre los datos externos o los

datos internos de los procesos de comunicación (conteni-

do de los mensajes). Con relación al análisis en el ámbito

laboralMARÍN ALONSO,I.,El poder del empresario

sobre el uso del correo electrónico en la empresa. Su

limitación en base al secreto de las…, ob. cit., pp. 156-

160. Con relación al análisis del ámbito procesal penal,

entreotros,GONZÁLEZLÓPEZ,“Losdatos detráco

de las comunicaciones electrónicas en el proceso penal”,

La Ley, 2007;VELASCO NÚÑEZ,E.,“Aspectos pro-

cesales de la investigación y de la defensa en los delitos

informáticos”, Diario La Ley, núm. 6506, 2006.

existencia de una información previa de los

medios de control utilizables) 38.

Naturalmente, soy consciente del peli-

gro que entraña esta tesis. La posición del

38MARÍN ALONSOconsidera quelaruptura empresa-

rial de la expectativa de secreto, en todo caso en base a

la existencia de la información previa sobre el uso de las

herramientas informáticas de la empresa, se puede jus-

ticar únicamente cuando el control se proyecta sobre

elementos externos de la comunicación. Por el contrario,

para reconocer licitud a la ruptura de la expectativa del

secreto respecto del contenido de los mensajes, resulta

preciso que, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones,

se haya concluido a través de un acuerdo con el trabajador

recogido en el contrato de trabajo o a través de un acuerdo

con los representantes de los trabajadores (contando con

la conformidad de los trabajadores). Esta sería la regla ge-

neral si bien la autora admite la ruptura unilateral de esta

expectativa de secreto en situaciones muy excepcionales

cuando,porejemplo, nosestamosreriendoaempresas

dedicadas a actividades relacionadas con la seguridad na-

cional (por concurrir circunstancias extraordinarias para

ello); MARÍN ALONSO, I. El poder del empresario

sobre el uso del correo electrónico en la empresa. Su

limitación en base al secreto de las…, ob cit., pp. 156-

160. Mis diferencias con esta autora son las siguientes:

1º.MARÍNALONSOnoexplicitaclaramenteensutexto

a qué debe referirse dicha información previa empresa-

rial. A mi juicio, el empresario no debe limitarse a infor-

mar sobre las reglas de uso de las herramientas informáti-

cas de la empresa, sino que también debe informar sobre

losmediosdecontrolysualcance.2º.MARÍNALONSO

considera que es posible una ruptura unilateral de la ex-

pectativa de secreto por parte del empresario siempre y

cuando la intervención se limite a elementos externos de

la comunicación si existe dicha información previa (tén-

gaseen cuentaloque acabode señalar).Yjustica esta

posición sobre la base de la menor afectación del derecho

fundamental al secreto de las comunicaciones en dicho

supuesto. En mi opinión, el derecho también se ve afec-

tado por este tipo de actuaciones y, así, para considerar

legítima la intervención de control empresarial, ésta debe

venir prevista en la ley, contar con autorización judicial y

ser proporcionada, naturalmente, salvo que medie el con-

sentimiento (en cuyo caso no hay necesidad de mediación

judicial). En el caso de que se haya suministrado la infor-

mación empresarial previa a la que nos hemos referido en

el cuerpo del texto, no se produce realmente una ruptura

unilateral de la expectativa de secreto, sino que media un

consentimientoimplícitodeltrabajadorqueharmadoel

contrato de trabajo o continúa prestando sus servicios en

la empresa en tales condiciones.

232 • Anuario 2018 Tribunal Constitucional

trabajador y del empleador es desigual y

existe el riesgo de que el primero consienta,

para conseguir o permanecer en un puesto

de trabajo que, como todos sabemos, es un

bien social escaso (escasísimo actualmen-

te), afectaciones en sus derechos funda-

mentales que, en otras circunstancias, ja-

más hubiera consentido. Por ello, y a pesar

de la prestación de dicho consentimiento,

el trabajador podrá hacer valer sus derechos

ante la justicia si los considera vulnerados y

los tribunales siempre tendrán la última pa-

labra para valorar si la medida de control,

que implica una afectación en los derechos

fundamentales del trabajador, respeta, en

particular, el juicio de proporcionalidad en

sentido amplio, es decir, si se trata de una

medida idónea, necesaria y proporcionada

ensentidoestrictoparaconseguir lana-

lidad pretendida39. En este punto coinci-

dimosplenamenteconMARÍNALONSO:

el consentimiento, ni impide acceder a los

tribunales, ni resulta absolutamente decisi-

vo –aunque deba tomarse en cuenta- en la

resolución que pueden emitir los tribuna-

les que juzgan el asunto40.

39 No es lo mismo, por ejemplo, enjuiciar un caso de in-

tervención del proceso de comunicación en el ámbito del

teletrabajo, donde, como se ha señalado, la vigilancia so-

bre el modo en el que se mantiene la conversación es el

único medio que permite comprobar el cumplimiento de

la prestación, que enjuiciar un caso de intervención en los

supuestos en los que las comunicaciones constituyan un

aspecto secundario de la prestación laboral; THIBAULT

ARANDA, J., El teletrabajo. Análisis jurídico…, ob.

cit., pp. 130-131.

40 Según la autora, “desde el plano contractual, la des-

igualdad real de una de las partes que por su particular po-

sición tolera la violación de sus derechos fundamentales

mediante estrictos mecanismos de control, debe ser re-

chazable llevando a viciar el consentimiento prestado por

el más débil de la relación sin que ello llegue a provocar la

nulidad del contrato, sino a que la cláusula de renuncia se

tenga por no puesta en virtud del principio de conserva-

cióndelpropionegocio”;MARÍNALONSO,I.,El poder

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la empresa. Su limitación en base al secreto de las…,

ob. cit., p. 217. Con similares prevenciones respecto del

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