Mecanismos de control, evaluación de las transacciones u operaciones entre partes relacionadas

 
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Mecanismos de control, evaluación de las transacciones u operaciones entre partes relacionadas

Felipe Isa Castillo

Una de las lecciones más importantes de los escándalos corporativos surgidos en los últimos años es que los conflictos de interés existen y que estos conflictos pueden dar lugar a tipos de conductas que resultan en detrimento de los intereses generales de los accionistas, inversionistas y terceros.

En respuesta a esta problemática, la mayoría de las legislaciones societarias avanzadas1 opta por establecer principios de conducta2 o mecanismos de control3 que permiten manejar gran parte de las situaciones de conflictos en la empresa, incluyendo las que se configuran a partir de la existencia de una transacción entre partes relacionadas.

¿QUÉ SON LAS TRANSACIONES PARTES RELACIONADAS?

Las transacciones u operaciones entre partes relacionadas consisten en la transferencia de recursos y de obligaciones entre personas que se encuentren directa o indirectamente relacionadas entre si4, sin importar que hayan o no pactado precios de mercado.

Las partes se presumen relacionadas siempre que una de ellas tenga la posibilidad de controlar o ejercer una influencia significativa sobre la otra en el momento que esta última deba ejecutar decisiones financieras u operacionales para la empresa.

Por otro lado, estas transacciones, a diferencia de las operaciones corrientes y concertadas en condiciones normales o de mercado5, se consideran transacciones extraordinarias de la empresa sujetas a estándares de control más rigurosos y estrictos, principalmente si la empresa en cuestión ha sido autorizada a emitir valores representativos de capital o deuda en los mercados de valores.

REPÚBLICA DOMINICANA. EL CODIGO DE COMERCIO:

El Código de Comercio de la República Dominicana carece prácticamente de toda regulación para las transacciones entre partes relacionadas, puesto que solamente el artículo 59 párrafo 26, establece lo siguiente:

“Se prohíbe a los administradores tomar o conservar interés directo o indirecto en cualquier empresa o trato hecho con la compañía o por cuenta de ésta, a menos que hayan sido autorizados para ello por la junta general. Se dará anualmente a la junta general una cuenta especial de la ejecución de los tratos o empresas autorizadas por ella, en los términos del párrafo precedente.”

De esta disposición se desprende que los administradores deben informar a la junta general de accionistas de cualquier interés que tengan en cualquier empresa o la realización de transacciones con la empresa o por cuenta de ésta, mientras que la no revelación de un actual o potencial conflicto de interés es una falta de la gestión que podría comprometer la responsabilidad del administrador.7

No obstante, dicho deber de información sólo se vislumbra dentro del procedimiento de disolución de las sociedades que han perdido las tres cuartas partes de su capital social, mientras que el Código de Comercio no vuelve a referirse a otrasobligaciones o deberes fiduciarios que podrían recaer sobre los administradores, directores o empleados como agentes o representantes de la empresa.8

MERCADO DE VALORES: DEFINICION:

Según el Artículo 5(k) del Reglamento No. 729-04 de la Ley No. 19-00 de Mercado de Valores, son partes relacionadas:

“…aquellas entidades del grupo económico al que pertenece la compañía; las partes jurídicas que tengan, respecto de la compañía, la calidad de matriz, filial; quienes sean directores, gerentes, administradores o liquidadores de la compañía, y sus cónyuges o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; así como toda persona que, por sí sola o con otras controle un 10% o más del capital con derecho a voto.”

MECANISMOS DE CONTROL:

La mayoría de jurisdicciones de Derecho Societario y mercados de valores avanzados permiten la realización de operaciones entre los administradores o directores y la compañía, siempre que (en adición al cumplimiento de los requisitos de quórum y mayoría) se cumpla con otros requisitos que permitan demostrar a la empresa y sus accionistas la transparencia y la equidad de la transacción.

En este sentido, tanto en Francia como en los Estados Unidos se utilizan mecanismos legales similares para regular las operaciones o transacciones entre partes relacionadas, los cuales resumo de la siguiente manera: los deberes fiduciarios del consejo; el deber de revelación de información; la aprobación de la mayoría independiente del consejo de administración; la aprobación o ratificación de los accionistas; y la determinación de la equidad de la operación.

Estos mecanismos de control solucionan el problema de mandato de los accionistas, al proveerles de mecanismos legales para recurrir judicialmente contra los mandatarios y/o agentes fiduciarios de la empresa que no observen dichas disposiciones en sus negocios particulares con la empresa.

LOS DEBERES FIDUCIARIOS:

Las mejores prácticas de gobierno corporativo a nivel global exigen cumplir con los llamados “deberes fiduciarios” (fiduciary duties).

Los deberes fiduciarios tienen como objetivo principal beneficiar a los accionistas, reducir los litigios y esclarecer el rol que corresponde a los miembros del consejo de administración y a los administradores de la empresa para evitar que estos comprometan su responsabilidad.

Los Principios de Gobierno Corporativo de la OECD (siglas en inglés de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos), inspirados en su mayoría por los principios vigentes en el Common Law, indican que los deberes fiduciarios del consejo de administración son el deber de cuidado y diligencia (duty of care) y el deber de lealtad (duty of loyalty).

EL DEBER DE CUIDADO Y DILIGENCIA:

El deber de cuidado y diligencia exige que los miembros del consejo actúen con la debida diligencia con la que actuaría un director cuidadoso y prudente en situaciones similares y exige que éstos actúen de manera informada y de buena fe al momento de tomar decisiones de negocios.

Entre las principales obligaciones que se derivan del deber de cuidado y diligencia de los miembros del consejo, se incluyen: 1) la de informarse y preparar adecuadamente las reuniones del consejo y de los órganos delegados a que pertenezca dicho miembro; 2) asistir a las reuniones y participar activamente en las deliberaciones, a fin de que su criterio contribuya efectivamente en la toma de decisiones; 3) realizar cualquier cometido específico que, dentro de su compromiso de dedicación, le encomiende el Consejo; 4) trasladar cualquier irregularidad en la gestión de la empresa de la que haya tenido noticia; y, 5) vigilar las situaciones de riesgo que se puedan presentar, promoviendo al efecto la convocatoria de una reunión extraordinaria o la inclusión de los extremos convenientes en el orden del día de la primera que haya de celebrarse.9

Por ejemplo, el Reglamento No. 724-04 de la Ley No. 19-00 de Mercado de Valores establece los deberes fiduciarios del consejo de administración, al disponer que los miembros del consejo de administración deben actuar en el ejercicio de sus funciones “… con el cuidado y diligencia que tendrían los que dirigen sus propios negocios”.10

Asimismo, dicho Reglamento establece que todo incumplimiento de dichos deberes fiduciarios hace a los miembros del consejo pasibles de...

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