Cuestionando la existencia del poder constituyente

• Autor: Tiara Álvarez Estévez
• Cargo: Estudiante de Derecho en PUCMM
• Páginas: 1-12

¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN?: ORIGEN, CONTEXTUALIZACIÓN Y CONCEPTO

En primera instancia, es menester definir qué es una Constitución, porque de este concepto parte todo el material de esta disertación. Para empezar, los orígenes de la palabra provienen del latín Constitutio¹, que significa “composición”. En la esfera legal pasó a precisar normativas en la antigua Roma, abarcando las actividades humanas y ejerciendo una función regularizadora, precisamente porque era un “aglomerado de leyes, principios y costumbres”² acordadas por la colectividad del pueblo. Para Roma, más que una norma jurídica vinculante, la Constitución era una mera declaración de las tres fuentes antes mencionadas; nunca tuvieron una carta magna como tal de manera escrita, lo que la caracterizaba de “dinamismo y flexibilidad”³. De todas formas, con la influencia de los romanos, la palabra termina quedándose en el vocabulario jurídico; fue definida concretamente la Constitución como la ley suprema e imprescindible de una nación.

Diversos expertos en la materia jurídica se han tomado la labor de definir el concepto de “Constitución”. Para Henri Capitant se define como “conjunto de reglas fundamentales que rigen la organización y las relaciones entre los poderes públicos, y fijan los grandes principios del derecho público de un Estado”⁴. Por su parte, Manuel Ulises Bonnelly establece que se le llama Constitución de una nación a “la ley de leyes o ley sustantiva de la que se derivan otras leyes llamadas adjetivas.” Otros, la conceptualizan como“carta fundamental”, puesto que ella regula los fundamentos de la convivencia entre los habitantes de una nación constituida en Estado⁵. También se puede concebir como un compendio estructurado de normas que “configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos, y que, por otra parte, establece límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad”⁶, según lo que refiere la concepción aristotélica.

Hecha esta salvedad conceptualista, podemos definir ahora el “poder constituyente”. El concepto proviene del francés pouvoir constituant y se empleó en el ámbito constitucional en el siglo XVIII, durante el transcurso de la Revolución francesa (1789)⁷. La difusión del término se le concede a Emmanuel Sieyès, por su obra ¿Qué es el tercer Estado? Con el término “poder constituyente” se hace referencia a “la facultad o poder para establecer y reformar la constitución, como también a quien se le delega el ejercicio de esa facultad o poder”⁸. No obstante, nada de lo expuesto hasta aquí asegura que existe una definición estándar sobre el poder constituyente; de hecho, este ha sido un tema polémico en la historia jurídica, sin llegar a un consenso hasta hoy. Esta antinomia se explicará a continuación.

DICOTOMÍA DEL PODER CONSTITUYENTE

Muchos han asegurado que los Estados nacen con la creación de una Constitución. No obstante, hay juristas que opinan lo opuesto, es decir, que consideran que la Constitución nace con la creación del Estado.

Esta cualidad o facultad de crear una Constitución se denomina “poder constituyente” (PC). La definición de este concepto, como se mencionó, también representa una dicotomía, puesto que su significado varía dependiendo de la corriente asumida. Para iusnaturalistas como Sieyès, el poder constituyente es el poder creador del Estado y “... es un poder soberano, el cual no estávinculado por ninguna norma jurídica previa, ...que actúa libre de toda forma y control”.⁹ Agregado a esta corriente naturalista, Carl Schmitt define el PC como “la voluntad política, cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política”¹⁰. Además, es importante añadir que “Schmitt argumenta que el pensamiento liberal jurídico, según la interpretación de Scheuerman, reconoce la existencia de un poder constituyente, omnipotente, inalienable e indivisible”¹¹.

En definitiva, se puede conceptualizar el PC como la potestad intrínseca de un pueblo o sociedad de crear un conjunto de reglas normativas para regular su nación. Desde esta perspectiva, indiscutiblemente¹² el titular del PC es el pueblo¹³. Incluso, apoyándome en las aseveraciones de Miguel Antonio Bernal, el poder soberano es de donde emanan todos los demás poderes y es el que detenta el poder del gobierno. Justo por lo dicho, es preciso aclarar que el poder constituyente no solo se hace constar en el establecimiento de los contornos de una Constitución, sino que el PC es la fuente de todas las posibles expresiones de la voluntad popular, ya sea “voto, plebiscito, aclamación u otro medio”¹⁴.Estos mismos medios le dan ese carácter al poder constituyente de originar y modificar la organización de una sociedad en democracia.

Ya conformada la idea conceptual del poder constituyente y su respectiva titularidad, es menester clarificar que hay dos grandes modelos históricos a la hora de asumir su función:

Modelo estadounidense

Este se originó durante el conflicto de las trece colonias norteamericanas en 1776. Básicamente, plantea el poder constituyente basándose en una democracia directa, en la que todo el pueblo —salvo, claro está, los indios, los esclavos y las mujeres— participaba y debatía en las discusiones políticas. De acuerdo con Rubén Hernández Valle, los norteamericanos estaban configurados de esta forma: “... siguiendo las ideas de la iglesia puritana, según las cuales la fundación de una determinada congregación era el resultado de un contrato en que se estatuían las reglas del culto, los primeros colonos norteamericanos trasladaron ese esquema al ámbito político. De esa forma el pacto de gracia de los puritanos se transformó en un auténtico pacto político”.¹⁵ Esto ocasionó la aparición de los covenants, que eran contratos sociales legítimos, los cuales eran ratificados por las firmas de los colonos y sus allegados con el fin de establecer las normativas jurídicas que regularían la operatividad de las colonias. Hernández Valle agrega que de este medio deriva la concepción principal de EE. UU. de que el poder constituyente se trata de una “potestad inalienable”, por lo que su tenencia y dominio no debe ser de nadie más que no sea el pueblo. Para ese tiempo, el medio que usaban eran las denominadas town meetings, es decir, asambleas generales de la población. Esto mismo se usaba en democracias antiguas, como la de Atenas. Actualmente, ese tipo de disposición no es plausible para las grandes masas poblacionales de las naciones. Por esta razón entra a colación el modelo que se presentará seguidamente.

Modelo francés

Se podría decir que este formato es inverso u opuesto al previo. Como se ha mencionado, el influyente galo Emmanuel Sièyes introdujo términos trascendentales en el proceso revolucionario francés. Rubén Hernández explica que en la concepción francesa sobre el poder constituyente se configura de la siguiente manera: “Se sustituye el concepto de soberanía popular por el de soberanía de la Nación. De esa forma se establecieron las bases doctrinales y prácticas para la introducción posterior de la democracia representativa”¹⁶. Es evidente cómo la nación es un “ente abstracto”, pues el que debe entrañarla es el poder constituyente por medio de una representación elegida por el voto popular (como un parlamento). De ahí que los argumentos naturalistas que defienden la existencia del poder constituyente suelan basarse en la idea de que este poder emana de la propia naturaleza de la sociedad y del contrato social de Locke que la fundamenta. Además, este planteamiento galo sentó las bases para las democracias representativas posteriores, evolucionando desde un formato de representación holística y directa no funcional hasta un poder empleado por las asambleas.

En contraste con todo lo explicado, para positivistas como Hans Kelsen, Requejo Pagés y Antonio Negri, el poder constituyente recae en el misticismo. A su juicio, no existe un poder constituyente como tal, sino que el origen de una Constitución parte de una “pureza jurídica” que construye un precepto fundamental: “Kelsen niega el valor intrínseco del poder constituyente como origen de la Constitución y parte de una pureza jurídica que crea la ‘norma fundamental’ como origen de legitimidad para todo el ordenamiento jurídico”¹⁷. O sea, solo puede hacerse mención del poder constituyente cuando se habla del poder constituido (concepto explicado más adelante), así que es inexistente y carece de cualquier fabricación legal originaria.

Clasificación del poder constituyente

Avanzando en nuestro razonamiento, hay que precisar que el poder constituyente tiene una tipificación según el órgano que lo ocupe: poder constituyente originario y poder constituyente derivado. El poder constituyente originario(PCO) se refiere a “aquel que dota un país de una constitución cuando nunca la ha tenido o cuando ya no tiene vigencia la anterior, en la cual tiene su origen el Estado o el régimen”¹⁸, de acuerdo con las reflexiones de Marcel Prélot. Asimismo, Bernal afirma que el poder constituyente originario es “la expresión de la máxima voluntad política y, como tal, escapa a cualquier delimitación que pretenda imponerle el orden jurídico anterior”¹⁹. Asimismo, cabe subrayar lo que expresa Amaury José Suárez, quien en su tesis Poder constituyente y procedimiento de reforma constitucional en la República Dominicana explica que una de las características principales del poder constituyente originario es que es ilimitado, lo que quiere decir que, aunque existan aspectos de una Constitución que se establezcan como intocables, este siempre conserva su libertad de obra²⁰. Según Schmitt, el poder constituyente se manifiesta en la capacidad de definir quién es el enemigo político y quién es el amigo político dentro de un Estado²¹. La distinción entre amigo y enemigo tiene...