El Derecho Penal del enemigo o las excepciones permanentes

 
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"El Derecho Penal del enemigo o las excepciones permanentes"

Fabian L. Riquert & Leonardo P. Palacios

Introducción, Con posterioridad a la caída del Muro de Berlín el sistema capitalista surgió en apariencia, doblemente triunfante: como el único sistema posible de sociabilización y a su vez -por dicho triunfo- como el mejor de todos los sistemas -no importa si conocidos o a conocerse-.

A más de una década de tales sucesos podríamos preguntarnos por qué la "pax posmoderna" no es tal. Si el actual modelo hegemónico es el único y mejor posible ... ¿por qué la miseria, la hambruna, la indignidad de tantas personas, el trabajo infantil, las pagas miserables a los trabajadores, las doce o catorce horas diarias de trabajo, la desocupación, los subsidios a los desocupados, la creciente criminalidad -organizada o no-, el resurgimiento de enfermedades del medioevo, la mortalidad infantil, el analfabetismo, los conflictos armados, el terrorismo? ¿Por qué?

Si la cúspide de la civilización fue alcanzada a través de este sistema capitalista, cuyos mejores tesoros a mostrar son -en teoría y por contraposición al declinante socialismo real-

su democracia representativa, su positivización de los derechos humanos y su derecho penal y procesal penal respetuoso de las garantías individuales ¿cuál es el motivo de las continuas violaciones de esos derechos humanos? ¿cuál es la necesidad permanente de recurrir a legislaciones de excepción que "limiten", "restrinjan", "suspendan" determinadas garantías individuales?

El Derecho Penal del Enemigo surge como una postura teórica en la dogmática penal que justifica la existencia de un derecho penal y procesal penal sin las mencionadas garantías. Uno de sus sostenedores es el pensador alemán Günther jakobs, quien a los fines de construir su teoría del delito se basa en el estructuralismo-funcional de Luhmann. Como a priori se puede sospechar, no son ajenas a estas teorías los fenómenos "excepcionales" de- terrorismo, narcotráfico o extranjería ilegal, los cuales se ubican en la base de su justificación.

En la presente contribución intentaremos -en apenas un limitado bosquejo, lo sabemos-aproximarnos a esta teoría, a la situación política en la que surge, a su relación con los positivizados derechos humanos y a la permanente necesidad de responder a "fenómenos excepcionales".

Consideraciones generales;

A fin de llegar a los Puntos centrales, es necesario efectuar un rodeo que nos aproxime, aunque sea preliminarmente, a determinadas cuestiones que muchas veces son dejadas de lado al analizar temáticas un tanto difusas como las del "terrorismo" y su relación con las garantías individuales."

Pensamos que estas cuestiones se insertan en los cimientos del tema, y que su tratamiento es necesario (p. 2) para poder poner en una real pers­ pectiva la cuestión que desde los centros de poder -si se nos permite esta forma de denominarlos- dan a llamar "lucha contra la criminalidad organizada".

Debemos partir entonces desde el mega concepto "crimnalidad organizada", pilar básico de la justificación a la aplicación de la teoría del derecho penal del enemigo, que incluye desembosadamente a la llamada "lucha contra el terrorismo", la "lucha contra el narcotráfíco" y la "lucha contra el inmigrante ilegal". Es decir, aquellas luchas -en teoría- excepcionales por la "emergencia" o por lo "anormal" de las mismas, por las cuales la "civilización occidental" busca justificar y legitimar el hecho de dejar de lado sus más preciadas "conquistas", tales como la universalización de los derechos humanos y los principios de un derecho penal y procesal penal liberal que se basa en el respeto a tales derechos humanos. Ese derecho penal humanitario sobre el cual Beccaría daba sus primeras lecciones y al que se refería Foucault ilustrando acerca de su funcionalidad en el naciente sistema capitalista. 4

Al finalizar la década de los ochenta, la caída anunciada de los llamados socialismos reales, provocó un auge de "sepultadores" de toda teoría que se opusiera y/o que fuera medianamente crítica del sistema capitalista -ya hegemónico-o El triunfante contendiente en el ring en que se había -aparentemente-" enfrentado con una forma antitética de socialización, no podía tener rivales, lo que es lo mismo que decir que no podía tener alternativa. Y no sólo nos referimos a los Fukuyama, sino a muchos otros teóricos, que sin fuente de financiamiento o usina ideológica, abrevaron en otros aspectos de la teoría política, de la sociología, de la ciencia social en general, en sintonía con el aparente fin de las ideologías, del fin de la historia, del fin de los grandes relatos, es decir, con la glorificación del sistema capitalista como mejor y única forma posible de sociabilización del ser humano. 6

No es necesarío que nos ex­tendamos en la falsedad teóríca de tales "fines". Tampoco es necesario plasmar los números que los mismos organismos dependientes de los centros de podemos acercan sobre la misería, la explotación, la degradación ambiental y la vulneracion del más elemental derecho humano, comenzando con el de la vida, que se produce en más del ochenta porciento de la población mundial. Cuando mayores instrumentos jurídicos universales se poseen consagrando innumerables derechos, y cuando mayores medios tecnológicos se poseen para hacer frente a las necesidades humanas -y no sólo las de alimentación, vivienda y salud, que de tan básicas" ni las deberíamos nombrar, sino también las de alfabetización, esparcimiento y disfrute del ocio a través de toda actividad culturales cuando parece imposible evitar sus violaciones, aún más que en otros momentos históricos. Esto resultaría una paradoja, sino tuviéramos presente que tanto los derechos consagrados a partir del llamado Estado social de derecho", así como las herramientas tecnológicas que permiten a unos pocos privilegiados el acceso a una vida impensable para la gran mayoría de la especie humana, son en principio funcionales a quien hegemoniza el poder en la sociedad capitalista, es decir de quien posee la capacidad de dirigir la sociedad. Una sociedad que les guste o no a los teóricos de los "finales", sigue siendo una sociedad con diferentes clases sociales, y dentro de dichas diferencias, con una clase que posee los medios de producción, y otras, que cada día en forma más evidente, sólo tiene su fuerza de trabajo para "vender", y ya en algunos casos ni siquiera la misma es "comparable".8

Es entonces, cuando desaparecido el bloque socialista, nos encontramos con que el sistema capitalista, que por definición debe ser total, debe ser hegemónico, que todo debe convertirlo en mercancía -como en el comienzo lo hizo con la tierra, el dinero y el trabajo-9, no se podía desplegar tan pacíficamente como los teóricos del neoliberalismo propagandizaban, sino que en muchos (p. 3)casos debía recurrir, como en sus comienzos, a la violencia. Esto es en virtud de que existían -y aún existen- numerosas expresiones de resistencia.

Entre esas expresiones que díficultan una total hegemonía -si algo así fuera posible-- podríamos incluir a lo que desde los centros del poder llaman "terrorismo" y que es tan difuso e indefinido que lo debemos entrecomillar, puesto que el único "terrorismo" existente es el término quede acuerdo a la oportunidad, define lo que el sistema necesita que defina. 10

Abordar entonces el tema del llamado derecho penal del enemigo nos lleva a planos teóricos muy dificultosos, puesto que no podemos obviar que está íntimamente ligado al tema del "terrorismo". Y teniendo en cuenta que bajo ese rótulo se mezclan ya no sólo diferentes categorías, sino también -y sobre todo- demasiados intereses políticos y económicos, que van desde mantener determinadas áreas de producción bajo el dominio de los centros de poder...

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