El establecimiento permanente: ¿medida antiabuso o mecanismo de imposición abusiva?

 
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"El establecimiento permanente: ¿medida antiabuso o mecanismo de imposición abusiva?"

Melba Isabel Alcántara Cornelio

Asociada de Headrick Rizik Álvarez y Fernández.

RESUMEN:

Indudablemente, constituye un derecho legítimo de todo Estado la imposición de las rentas generadas en su territorio. Sin embargo, en muchos casos la administración tributaria ignora el propósito de la figura del establecimiento permanente o EP —que no es más que permitir al Estado de la fuente percibir impuestos sobre beneficios obtenidos en su territorio— tergiversando el sentido de la norma y acortando el umbral necesario para la determinación de la existencia de un EP.

PALABRAS CLAVES:

Agente dependiente, asentamiento operativo, comisionista, establecimiento permanente, EP, lugar fijo de negocios, OCDE.

Conforme los comentarios al Modelo de Convenio Tributario sobre Renta y Patrimonio publicado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) , el concepto de establecimiento permanente es aplicado para determinar el derecho de un Estado a gravar los beneficios generados por una empresa residente en otro. Considerando que dicho criterio ha sido reconocido por un importante número de jurisdicciones, es posible afirmar que existe un consenso universal sobre el hecho de que no podrán ser gravados los beneficios obtenidos por un no residente a menos que sean generados a través de un EP.

A pesar de lo anterior, muchos Estados se exceden en la determinación de la existencia de establecimientos permanentes, desnaturalizando su verdadera finalidad y extendiendo su alcance más allá de lo establecido por la legislación y los propios criterios de la OCDE. Las administraciones de varios países han justificado su postura en la debilidad del criterio tradicional de EP para alcanzar el objetivo perseguido, que es permitir a los Estados la imposición de beneficios generados de forma asentada en su territorio. Sin embargo, otras administraciones tributarias menos agresivas han optado por la realización de ajustes valorativos en materia de precios de transferencia, verificando la existencia de una adecuada retribución asignada al valor de mercado.

  1. DEFINICIÓN CONCEPTUAL DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

    El Código Tributario de la República Dominicana define el EP como un lugar fijo de negocios en que una persona física, jurídica o entidad no residente efectúa toda o parte de su actividad. De acuerdo a los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE, deberán cumplirse las siguientes condiciones a fin de que pueda argumentarse la existencia de un EP: (i) deberá existir un "lugar de negocios", como por ejemplo un local, o incluso maquinaria o equipos; (ii) el lugar de negocios debe ser "fijo", es decir, que debe estar establecido en un lugar determinado con cierto grado de permanencia; y (iii) deberán realizarse las actividades propias de la empresa mediante este lugar fijo de negocios. Aunque la concurrencia de dichos requisitos es imprescindible para la configuración de un "lugar fijo de negocios", entendemos necesario hacer especial énfasis en el tercero de ellos, por ser el más subjetivo y cuya interpretación, en la práctica, ha sido objeto de mayores debates.

    Conforme la definición internacionalmente aceptada de EP, en el lugar fijo de negocios deberá ser realizada por la empresa toda o parte de su actividad. Pero, ¿cuándo podría entenderse que una empresa residente en un Estado realiza "parte" de su actividad en otro Estado, hasta el punto de ser sometida a su jurisdicción fiscal? La OCDE recomienda que esta interrogante sea contestada con el análisis del objeto principal de la empresa, contestando una simple pregunta: ¿a qué me dedico? Y es que para fines de determinar si efectivamente podrían ser...

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