Estrategias de reestructuración e insolvencia. El fideicomiso como la base de un plan

 
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ESTRATEGIAS DE REESTRUCTURACIÓN E INSOLVENCIA: El fideicomiso como la base de un plan de insolvencia

Gilberto Amaya García

Socio fundador de Gilberto Amaya & Abogados Asociados, profesor en la Universidad del Norte Barranquilla y en la Universidad San Martín.

RESUMEN:

La recién aprobada Ley núm. 141-15 sobre Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes de la República Dominicana contempla la posibilidad de organizar el plan de reestructuración mediante un fideicomiso de administración. El presente ensayo analiza brevemente la evolución histórica de la figura del fideicomiso, así como su uso e implementación en el derecho colombiano.

PALABRAS CLAVES:

Trust, pactum fiduciae, fideicomiso mercantil, plan de insolvencia, derecho comparado, Colombia, República Dominicana.

FIDEICOMISO MERCANTIL: CONCEPTO Y BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

El maestro Sergio Rodríguez Azuero define al fideicomiso como;

[El] negocio jurídico en virtud del cual se transfieren una o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero.

El jurista Mario A. Carregal lo define como:

El contrato de fideicomiso o simplemente fideicomiso es aquel por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a un título de confianza para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido.

Los activos entregados en fideicomiso dejan de pertenecer a la persona que lo crea y quedan sujetos exclusivamente al fin al cual son destinados. El patrimonio transferido a un fideicomiso se independiza del titular y no puede ser alcanzado por los acreedores del creador (llamado fideicomitente) o del administrador (llamado fiduciario), limitándose el riesgo al emprendimiento que se quiere desarrollar a través del fideicomiso, sin que exista contaminación del negocio por los sujetos intervinientes. El fideicomiso es un acto dispositivo que somete los bienes a un destino determinado en interés de personas distintas de aquella que recibe la propiedad.

Los antecedentes históricos del desarrollo y evolución de esta figura jurídica los encontramos en el derecho romano y en el derecho anglosajón.

En el derecho romano, evoluciona a partir de dos figuras:

El fideicommisum. Era un encargo basado en la honradez y buena fe del que actuaba de fiduciario. Se realizaba a través de un testamento por el que se encomendaba la ejecución de un encargo a favor de alguna persona que se deseaba beneficiar por parte del testador. El testador transfería a otra persona determinados bienes con el objeto de que este, figurando propietario, los utilizara en beneficio de otra persona o los transfieriera a estas personas en caso de verificarse ciertas condiciones.

Pactum fiduciae. La figura consistía en el acuerdo entre vivos con la obligación para el adquirente de retransmitir los bienes en determinadas circunstancias. Revistió dos formas principales: la llamada fiducia cum creditore o...

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