La gestación por sustitución: panorama actual en el derecho dominicano
Autor | Génesis Mercedes Tavárez Ortiz |
Cargo | Jueza del Juzgado de Paz de Jamao al Norte, distrito judicial de Espaillat, docente universitaria |
Páginas | 1-11 |
Desde tiempos muy remotos, la infertilidad dentro del ámbito familiar ha generado múltiples desavenencias, dada la importancia que tiene para las parejas poder tener descendencia. Empero, con el objetivo de paliar las consecuencias de la imposibilidad de lograr un embarazo a término, los avances de las ciencias médicas hicieron posible el surgimiento de las tecnologías reproductivas.
En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la expresión técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) se emplea para hacer alusión a “un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan para ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo, las cuales incluyen la manipulación, tanto de ovocitos como espermatozoides, o embriones para el establecimiento de un embarazo”1. Es decir, a través de estos mecanismos reproductivos hoy en día es posible la concepción de una persona de forma diferente a la procreación natural.
Son muy diversas las posibilidades de técnicas de reproducción asistida, pero nuestro análisis se delimita a la gestación por sustitución (en lo adelante, GS), también conocida como maternidad de sustitución o subrogada, vientre de alquiler o útero. Esta modalidad reproductiva, por sus implicaciones notables, genera múltiples y fervientes disputas en el campo normativo, porque colisiona con el connotado principio jurídico mater semper certa est —conocido como “madre cierta es”—, así como por poner en crisis reglas relativas a la maternidad y al rol reproductivo de la mujer en la sociedad2.
Así, algunos países han optado por admitir la GS en sus ordenamientos jurídicos con el establecimiento de reglas particulares; otros han adoptado la postura de prohibirla, mientras que algunos, como la República Dominicana, aún carecen de regulación concreta al respecto. En efecto, en la República Dominicana no existe normativa legal que regule de manera especial la GS ni ninguna modalidad de tecnología reproductiva, pese a tratarse de métodos que hace varios años desempeñan un papel relevante en el plano familiar y social. Ante tal realidad, resulta de interés dilucidar las disposiciones legales vigentes en materia civil y de familia afines con esta, plantear los escenarios que pueden presentarse ante la suscripción de estos contratos y, más allá, sentar los cimientos de por qué es necesaria la creación de un marco regulatorio específico.
Con el propósito de alcanzar tal objetivo, en un principio abordo nociones preliminares sobre la gestación por sustitución; luego, estudio las proyecciones de marco normativo en la República Dominicana, para ulteriormente dar paso a su análisis de cara al derecho interno, tanto desde el punto de vista contractual como del filial. Finalmente, para tener una visión holística de esta operación jurídica, grosso modo, precisamos cómo ha sido su abordaje en Iberoamérica.
La magnitud del desarrollo y aplicación de las TRHA ha sido de tal trascendencia que ha dado lugar a que cuando se hable de un tercer interviniente en el proceso reproductivo no solo se haga alusión al profesional de la medicina que coopera en la aplicación de determinado método o a la persona donante que aporta el material genético, sino que se suma una tercera persona a estas relaciones, que juega un papel directo y protagónico para facilitar la procreación: la madre gestante. En estos supuestos estamos en presencia de la técnica de GS.
La GS es una figura controversial, incluso en un aspecto tan fundamental como su conceptualización. Ningún convenio internacional brinda una definición estandarizada y precisa en el marco jurídico. Por ello, la doctrina ha hecho valiosos esfuerzos para suplir tal carencia; muestra de esto son los numerosos conceptos que se encuentran tanto en libros como en artículos legales.
En esa línea argumentativa, dentro de las definiciones más relevantes y acabadas destaca la presentada por Barg, quien define la GS como:
(…) un contrato, en el que podrá mediar precio o realizarse gratuitamente, con dos partes intervinientes: por un lado, los futuros padres que efectúan el encargo -en adelante, padres comitentes-, que podrán ser una persona o una pareja, matrimonio o no, de carácter heterosexual u homosexual, y que pueden aportar sus propios gametos o no; y, por otro, la mujer -en adelante, madre subrogada, gestante, portadora, etc.- que se compromete a gestar en su vientre a un niño, al que entregará a los padres comitentes una vez producido el parto, con la consiguiente renuncia a todos los derechos que le pudieran corresponder sobre el niño, fundamentalmente, a la filiación que le pertenecería como madre3.
Jurisprudencialmente, una acepción que se aproxima al concepto antes expuesto es la que brinda la Corte Suprema de México, que define la GS como sigue:
Consiste esencialmente en que a una mujer se le implante un cigoto o embrión en su útero con el fin de que se geste el nuevo ser hasta su nacimiento, con el compromiso de esa mujer de abandonar o entregar al recién nacido con el fin de que la madre, el padre o la pareja que la contrató lo asuman como hijo. Y en el que puede haber diversas modalidades, pues la madre gestante puede o no aportar el óvulo, y el espermatozoide puede o no ser dado por algún miembro de la pareja que la contrató4.
De las definiciones citadas se pueden extraer características que individualizan esta figura tanto frente a las obligaciones contractuales como del derecho de familia, entre las que destacan las siguientes: a) tiene su origen en una relación contractual que puede ser tanto de naturaleza onerosa como gratuita; b) los principales sujetos intervinientes son la madre gestante y la parte comitente, que puede ser tanto una persona en solitario como una pareja heterosexual u homosexual; y c) la obligación de la madre gestante de llevar en su vientre y alumbrar la criatura para —al nacer esta—entregarla a la pareja o persona comitente, renunciando a sus derechos de paternidad a favor de esta última parte.
De acuerdo a la procedencia de los gametos masculinos y femeninos que se empleen en el proceso, esta técnica reproductiva presenta, principalmente, dos modalidades: la tradicional —plena o total— y la gestacional o parcial:
- PROYECCIONES DE MARCO NORMATIVO EN REPÚBLICA DOMINICANA
Panorama regulatorio actual
Tal como se ha puesto de relieve, en la República Dominicana no existe un texto legal concreto que regule la GS ni reglas específicas sobre su práctica; tampoco una normativa que prohíba expresamente o sancione con la nulidad de pleno derecho estos contratos.
Es verdad irrefutable que nuestra normativa jurídica en material civil es obsoleta y, lamentablemente, no aborda esta innovadora realidad científica, manteniendo vigente el axioma mater semper certa est etiam si vulgo concepterit, al tenor del cual se considera madre en el ámbito jurídico a la persona que gesta y alumbra al nacido. Igualmente, muy a pesar de que la legislación que regula especialmente el derecho de familia es más contemporánea, esta tampoco aborda esta práctica.
Pese al vacío de legislación especial, hay que destacar que, mediante la resolución núm. 000001, del 28 de febrero de 2017, emanada del Ministerio de Salud Pública, se reguló el servicio de reproducción asistida, entendido como el conjunto de procedimientos clínicos creados con el objetivo de evaluar, tratar y mejorar la fertilidad, facilitando el embarazo a personas que no pueden conseguirlo de manera natural. En este reglamento, además, se delimita como profesional de la medicina para prestar dicho tratamiento a un médico especialista en reproducción asistida y fertilidad, así como...
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