Frankenstein Junior, La historia continua

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Frankenstein Junior: La historia continúa…

José Luis Taveras

Nunca pensábamos que esta historia iba a contar con dos partes y que la primera tendría una vigencia tan fugaz. La inédita dinámica de nuestra vida “institucional” nos obliga a una segunda edición del mismo tema. Y es que cuando escribimos la primera parte no “contábamos con la astucia” de la Cámara de Diputados.

Recuerden que en la edición anterior criticamos el proyecto concertado de la Fundación Institucionalidad y Justicia, Inc. (FINJUS) y el Consejo Nacional de la Empresa Privada, Inc. (CONEP) aprobado en el Senado sobre la reforma societaria -Mr. Frankenstein-, pieza que dábamos por definitiva.

La estatura de los proponentes institucionales hacía impensable que la cámara baja “inventara” con tales intereses. Estábamos tan persuadidos de su rutinaria aprobación, que no tuvimos reparos en publicar lo que pensábamos era la única historia del tema. Increíblemente los diputados no quisieron estampar el sello gomígrafo y sorprendieron a todos con un proyecto “original” que despedazó sin piedad la versión del CONEP sometida a través del entonces senador Francisco Domínguez Brito, privilegiando la de la FINJUS; claro, a su particular manera.

Como nota anecdótica del sobresalto, les contamos que cuando el proyecto de la Cámara de Diputados era aprobado en el Senado, ya el trabajo de la edición anterior de Gaceta Judicial estaba en impresión. Quisimos retirarlo, pero era tarde. No hubo otra opción que hacer la segunda parte de una historia condenada a nunca mejorar la primera, por aquella ineludible premonición de que las segundas partes no son buenas. Le prometemos que en esta ocasión… ¡se confirmará la regla!

Al momento en que se escriben estas notas, el proyecto de la Cámara de Diputados fue aprobado de urgencia por el Senado convirtiéndose en ley, promulgada y publicada por el Poder Ejecutivo, mediante el número 31-11 de la G. O. No. 10605 del 10 de febrero de 2011 -en lo adelante: “Ley 31-11” o Frankenstein Junior-.

NACE FRANKENSTEIN JUNIOR:

Siguiendo con la legendaria alegoría del terror, la Ley 31-11 es una versión renegada de su padre: Mr. Frankenstein. No obstante redimir muchos de los textos originales de la Ley 479-08, quiebra su unidad y coherencia internas, trasladando, en ciertos casos, textos de una sección a otra sin sentido racional. Aspectos dorsales de la regulación anterior los deja en el limbo, al tiempo de reintroducir otros sin ninguna ordenación lógica ni conceptual. No hubo esfuerzo creativo; solo un “copia y pega” (copy & paste) atolondrado de la ley y del proyecto original de la FINJUS.

A pesar de negar defectos de su padre, la deformación congénita de Frankenstein junior causa menos estragos y traumas en el accidentado proceso de implementación de la Ley 479-08 que el proyecto FINJUS-CONEP del Senado. “A mal de muchos, consuelo de tontos”.

La Ley 31-11 le hizo poco caso al “proyecto consensuado” FINJUS-CONEP aprobado en el Senado. No conocemos, aunque suponemos, de quién fue la traición. Penetrar en esas brumosas interioridades de intereses es laberíntico. Tampoco sabemos si fue un juego táctico de una o de las dos entidades u otras vinculadas -¿al litoral empresarial o político de la FINJUS?- para que pasara más fácil la reforma. O quizás una mano invisible intervino y “agarró bajando” el proyecto del Senado para tirarlo al zafacón.

Todo lo que digamos es especulativo, lo cierto es que han quedado sabores amargos y lecciones aprendidas para aquellos briosos consultores que quisieron conducir una reforma al tropel para acreditar protagonismos y bonos con ese sector. Si se hubiese hecho un trabajo con rigor científico, antes de someter la reforma al Ejecutivo, como se había convenido, no tuviésemos hoy que soportar la afrenta de este engendro. Pero los prejuicios, las ínfulas y las subjetividades se impusieron evitando un ejercicio abierto, alto y especializado que saneara una ley que únicamente ameritaba correcciones y reparos. Si el objetivo era descuartizar la ley, misión cumplida; el fino trabajo estuvo a la altura de los macabras disecciones de Jack “El Descuartizador”. Es así que en menos de tres semanas nace un pequeño monstruo convertido en ley. Ahora la gran pregunta: ¿quién quiere ser el padre?... El que ose reclamar la paternidad merece un Nobel al coraje.

LOS DEFECTOS DEL HIJO:

Todo el que ha tomado en sus manos la Ley 31-11 para leerla termina –si termina- ansioso y confundido. Se trata de una modificación sesgada y desorganizada. Denota prisa e improvisación en una redacción a veces torpemente irreflexiva. Abordar su lectura y cotejarla con la ley que modifica precisa de un trabajo colosal. Por eso no sabemos francamente por dónde empezar. En estas circunstancias, el criterio que usaremos es el de la “gravedad de los daños”. Esto es quizás lo más fácilmente notorio.

¿DÓNDE SE ESCONDIÓ EL COMISARIO DE CUENTAS? LA REPUESTA EN TRES LANZAMIENTOS:

El más estructural de todos los problemas de la Ley 31-11 es el que modifica el régimen de constitución de las sociedades por suscripción pública. Nos referimos al artículo 11 de la Ley 31-11 que dice:

Se elimina el enunciado en la estructura que dice: Sub Sección II, Constitución Pública, de la Sección VI, Capítulo II, Título I, de la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, sus modificaciones, No. 479-08 del 11 de diciembre de 2008.

Esto significa que el proceso de constitución previsto en la Ley 479-08 para las sociedades anónimas de suscripción pública fue eliminado, modificándose solo el artículo 167, que establece un sumarísimo trámite de autorización administrativa por parte de la Superintendencia de Valores a través del cual se habilita a una sociedad anónima -antes de suscripción privada- ya constituida a “incursionar” en el mercado de valores. No se sabe con propiedad en qué consiste “la incursión”. No obstante esto, la Ley 31-11 dejó casi intacta la redacción del artículo 157 de la Ley 479-08, que define lo que es una sociedad de suscripción pública para que se lea de la siguiente manera:

Artículo 157. Las sociedades anónimas que recurran al ahorro público para la formación o aumento de su capital social autorizado, o coticen sus acciones en bolsa, o contraigan empréstitos mediante la emisión pública de obligaciones negociables, o utilicen medios de comunicación masiva o publicitaria para la colocación o negociación de cualquier tipo de instrumento en el mercado de valores estarán sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Valores en su proceso de formación y organización, en los actos relativos a la modificación de sus estatutos sociales, en los cambios del capital social; igualmente, en la emisión de títulos negociables, transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación. (negritas y subrayado JLT).

Subrayamos “formación… de su capital social” y “en su proceso de formación y organización” porque estos términos aluden precisamente a la constitución por suscripción pública que establecían los artículos 166 al 186 de la Ley No. 479-08 y que derogó íntegramente la Ley 31-11. Esto es una incongruencia mayúscula: mantener la “formación y organización” de la sociedad a través de la suscripción pública y originaria de su capital social y derogar, por otro lado, ese proceso establecido en la ley a tal fin.

Por otra parte, el uso indistinto de dos conceptos no diferenciados plantea serios problemas de interpretación. “Suscripción pública” no es lo mismo que “incursión”. Este último es un término genérico, impreciso e inédito tanto en la ley de sociedades como en la que regula el mercado de valores. Además, incursionan en el mercado de valores muchos agentes no sólo los emisores de títulos y los intermediarios. El lenguaje legal debe ser concreto y sujeto a marcos conceptuales claramente delimitados, sobre todo cuando establece figuras nuevas o categorías relevantes, como es el caso. Esta reforma, que se autojustifica, en su exposición de motivos, como la correctora de la viciosa redacción e incongruencias de la anterior, acaba de demostrar lo que es: una excusa para oscurecerla, sin reparar en los daños.

No conforme con esto, la reforma mantiene la supervisión de la Superintendencia de Valores en aquellas sociedades que después de constituidas “incursionan” en el mercado de valores; sin embargo, sigue aludiendo, en algunos textos, al concepto ya derogado de “sociedad anónima de suscripción pública”, como son el párrafo IV del artículo 11 y lo peor -por favor siéntense- mantiene vigente el título II de la subsección V –entre los artículos 263 y 264 de la LEY 479-08- relativo a las “reglas particulares a las sociedades de suscripción pública”; y el artículo 524 que establece:

Artículo 524. Las sociedades anónimas de suscripción privada constituidas con posterioridad a esta ley y de acuerdo a sus disposiciones, que quieran convertirse en una sociedad anónima...