I. Respecto del control concentrado de constitucionalidad

1.

PRECISIONES SOBRE EL CARÁCTER DE LOS PROCESOS JUDICIALES

FRENTE A LOS ACTOS ESTATALES SUSCEPTIBLES DEL CONTROL

CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD 1

Breve resumen de la sentencia TC/0007/13:

Esta sentencia fue dictada en el marco de la acción directa de inconstitucionalidad conte-

nida en el expediente n.º TC-01-2012-0046, presentada por Pedro Antonio Moreno contra el

proceso penal ordinario a cargo de los señores Michel B asile Yamanis Handras y Alma Leticia

Posas, en curso –en ese momento– ante el Segundo Tribunal Colegiado de la Cámara Penal

del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, tanto por la presunta violación de los

artículos 6, 26, 68, 69, 72, 73, 74 y 148 de la Constitución dominicana como de los artículos 265,

266 y 408 del Código Penal dominicano.

La mayoría del Pleno resolvió declarar la inadmisibilidad de la acción directa de incons-

titucionalidad porque el accionante no cuestionó el contenido abstracto de una ley, decreto,

reglamento, resolución u ordenanza como exigen la Carta Sustantiva y la LOTCPC para el control

concentrado de constitucionalidad.

Estuve de acuerdo con la decisión de la mayoría, pero salvé mi voto, puntualmente, por-

que considero que el Tribunal tuvo una oportunidad preciada para referirse a la distinción que

hay entre los procesos judiciales y los ac tos estatales susceptibles del control concentrado de

constitucionalidad a los nes de ilustrar mejor los escenarios viables para la acción directa de

inconstitucionalidad.

Mi postura la baso en las motivaciones siguientes:

1 Voto salvado asentado en la sentencia TC/0007/13, del 11 de febrero de 2013;

la decisión íntegra puede consultarse en el portal web institucional del Tribunal

Constitucional dominicano, especíﬁcamente en el enlace siguiente: https://

tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/7431/sentencia-tc-0007-

13-c.pdf.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

54

Voto salvado:

En la especie, este Tribunal ha sido apoderado de una

acción directa de inconstitucionalidad contra un proceso

judicial, el cual se ventila actualmente en el Segundo Tribunal

Colegiado de la Cámara Penal del Juzgado de Primera Instancia

del Distrito Nacional.

Conviene precisar que cuando hablamos de “proceso

judicial”, nos referimos a una serie de actos que se producen

durante la sustanciación de una litis, a cargo de un órgano

jurisdiccional. Dicho proceso conlleva diferentes etapas

que deben agotarse cumpliendo con los preceptos legales y

constitucionales. El proceso judicial es, pues, la vía a través de la

cual se hacen efectivos y concatenan diversos actos, normativos

o no, de efectos generales o de efectos particulares, formales o

de fondo, cuya ﬁnalidad es la culminación de una litis mediante

el dictado de una resolución deﬁnitiva que procura acercarse al

ideal de justicia.

En esta oportunidad, la mayoría de los jueces optó por

suscribirse a los criterios previamente establecidos por el

Tribunal Constitucional, en las sentencias TC/0053/12 y

TC/0054/12, en las cuales se establece que “La acción directa

en inconstitucionalidad, como proceso constitucional, está

reservada para la impugnación de aquellos actos señalados en los

artículos 185.1 de la Constitución y 36 de la Ley n.º 137-11”,

es decir,

aquellos actos estatales de carácter normativo y de alcance general;

en efecto, la acción directa está orientada al ejercicio de un control

in abstracto de los actos normativos del poder público, esto es, de su

contenido objetivo y no, en modo alguno, de la aplicación en concreto

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

55

que respecto de las normas infraconstitucionales hacen los jueces en el

cumplimiento de sus potestades jurisdiccionales 2.

Esas decisiones, por demás correctas, se apegaron a la letra

de los artículos 185.1 de la Constitución y de 36 de la referida

LOTCPC, los cuales en términos prácticamente idénticos

consagran la atribución del Tribunal Constitucional para conocer

de “Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes,

decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas (…)”.

En la especie, sin embargo, como ya se ha dicho, no se

trata de una impugnación a un acto concreto, pues, en rigor,

un proceso judicial no lo es en la medida en que constituye una

serie de actos, conforme hemos descrito más arriba. Un proceso

judicial, en efecto, no es asimilable a los actos a los que se reﬁeren

los textos constitucional y legal señalados y que sirvieron de

fundamento a las sentencias señaladas.

Así las cosas, aunque concurrimos en la presente decisión de

inadmisibilidad, entendemos que era necesario, útil, conveniente

que el Tribunal llegara a ella luego de establecer tal diferencia y

concluyera, entonces, en que contra un proceso judicial no es

admisible la acción directa en inconstitucionalidad.

2 Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencias TC/0053/12, del

19 de octubre de 2012, §8.2, p. 6, [en línea], https://www.tribunalconstitucional.

gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc005312; y TC/0054/12, del 22

de octubre de 2012, §8.2, p. 11, [en línea], https://www.tribunalconstitucional.gob.

do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc005412.

2.

SOBRE LOS ACTOS PASIBLES DEL CONTROL CONCENTRADO

DE CONSTITUCIONALIDAD Y SOBRE LOS PODERES PARA QUE

LOS ÓRGANOS ESTATALES PUEDAN SUSCRIBIR CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS 1

Breve resumen de la sentencia TC/0021/13:

Esta sentencia fue dictada en ocasión de la acción directa de inconstitucionalidad contenida

en el expediente n.º TC-01-2012-0008, incoada por la sociedad comercial Consorcio Vial Domini-

cano, S. R. L., contra la resolución n.º 190/11 emitida, el veintitrés (23) de julio de dos mil once

(2011), por el Congreso Nacional en aprobación del contrato de concesión administrativa en

régimen de peaje suscrito entre el Estado dominicano y el consorcio Dominicana de Vías Conce-

sionadas (DOVICON); la acción se fundamentó en la presunta violación de los artículos 43, 50.1,

51.1 y 110 de la Constitución dominicana.

La mayoría del Pleno del TC rechazó la susodicha acción directa de inconstitucionalidad tras

no apreciar infracción constitucional alguna porque el formalismo o exigencia de aprobación

previo a dos lecturas solo rige para la formación de las leyes en sentido estricto, mientras que los

acuerdos que no tengan carác ter de ley y que se sancionan mediante resoluciones –conforme

a los reglamentos internos de las cámaras congresuales, se votan –y aprueban– mediante una

sola discusión en cada cámara.

No estuve de acuerdo con la decisión de la mayoría, de ahí que disentí en mi voto y, concre-

tamente, planteé mi posición respecto de los actos pasibles del control concentrado de consti-

tucionalidad, vía la acción directa de inconstitucionalidad, y los poderes de los órganos estatales

para suscribir contratos administrativos.

Los términos de mi disidencia son los siguientes:

1 Voto disidente asentado en la sentencia TC/0021/13, del 6 de marzo de 2013;

la decisión íntegra puede consultarse en el portal web institucional del Tribunal

Constitucional dominicano, especíﬁcamente en el enlace siguiente: https://

tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/7445/sentencia-tc-0021-13-c.

pdf.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

58

Voto disidente:

I. EN REL ACIÓN CON LOS ACTOS CONTRA LOS CUALES PROCEDE LA ACCIÓN

DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El primer asunto en relación con el cual nos pronunciamos

es el de los actos contra los cuales procede la acción directa de

inconstitucionalidad ante esta sede constitucional.

En este sentido, recordamos que este Tribunal ha desarrollado

un precedente y, en efecto, ha sostenido el criterio de que sólo

procede la acción directa de inconstitucionalidad contra aquellos

actos de carácter normativo y alcance general, no así contra actos

de efectos particulares y concretos. Sobre el particular ha dicho que

la acción directa en inconstitucionalidad, como proceso constitucional,

está reservada para la impugnación de aquellos actos señalados en

los artículos 185.1 de la Constitución de la República y 36 de la

Ley Orgánica n.º 137-11 (leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y

ordenanzas), es decir, aquellos actos estatales de carácter normativo y

alcance general. En la especie, el acto impugnado tiene un carácter de

puro acto administrativo con efectos particulares (…) por lo que se trata

más bien de una situación litigiosa sujeta a un control de legalidad

(…) y cuya competencia corresponde a la jurisdicción contenciosa

administrativa (Sentencia TC/0051/12) 2.

No obstante lo anterior, el Tribunal ha dicho más y con

respecto a los actos de efectos particulares, ha hecho una precisión,

al indicar que no procede la acción de inconstitucionalidad

cuando los actos han sido dictados “en ejercicio directo de

poderes y competencias establecidas en disposiciones normativas

2 Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0051/12, del

19 de octubre de 2012, §8.4, p. 12, [en línea], https://www.tribunalconstitucional.

gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc005112.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

59

infraconstitucionales, es decir, en normas de derecho inferiores a la

Constitución” (Sentencia TC/0073/12)3. Es decir, el Tribunal

ha dejado fuera del control concentrado de constitucionalidad,

aquellos actos que resultan de la aplicación de una ley y que,

como tales, conllevan al análisis de cuestiones de legalidad y su

conocimiento es, pues, competencia de los tribunales ordinarios,

no de este Tribunal.

Así las cosas, entendemos que debe interpretarse que

aquellos actos de efectos particulares pero que sean dictados

en ejercicio directo e inmediato de poderes y competencias

establecidas en la Constitución, sí pueden ser objeto de una

acción de inconstitucionalidad por ante este Tribunal. Nos

referimos a actos que son el resultado del ejercicio directo e

inmediato de la Constitución, los cuales, independientemente

de su carácter general o particular, no requieren de una ley para

su ejecución, en razón de que su origen y su fuerza normativa le

vienen de la propia Constitución. Sobre el particular, conviene

señalar la doctrina se inclina por la posición de que la vía del

control concentrado, a cargo del Tribunal Constitucional, puede

ser usada para atacar actos que “sean dictados en ejecución directa

e inmediata de la constitución”4.

3 Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0073/12, del

29 de noviembre de 2012, §8.2, p. 6, [en línea], https://www.tribunalconstitucional.

gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc007312.

4 BREWER-CARÍAS (Allan R.), “Bases constitucionales del derecho administrativo en la

República Dominicana”, en RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ (Jaime), RODRÍGUEZ

HUERTAS (Olivo A.), SENDIN GARCÍA (Miguel Ángel) y CASTAÑOS GUZMÁN

(Servio Tulio) (editores), Memorias del Congreso Internacional de Derecho Administrativo

“Dr. Raymundo Amaro Guzmán”, celebrado del 12 al 14 de septiembre de 2012 en

Santo Domingo, Distrito Nacional, Asociación Dominicana de Derecho Administrativo

(ADDA), Fundación Institucionalidad y Justicia Inc. (FINJUS) y Editorial Jurídica

Ven e zo l a n a I n te r n ac i o na l In c . (E J V ), C a ra c a s, Ve ne z u el a , 20 1 5 , p p . 9 - 54 , e n p . 5 0 .

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

60

En este caso se presenta un conﬂicto a propósito de la

aprobación por parte del Congreso Nacional de un contrato

de concesión; concesión que, de acuerdo a los argumentos del

accionante, le había sido otorgada previamente a este. Conforme

a lo establecido en el artículo 93), numeral 1, literal k) de la

Constitución, es atribución del Congreso Nacional

aprobar o desaprobar los contratos que le someta el presidente de la

República, de conformidad con lo que dispone el artículo 128, numeral

2), literal d), así como las enmiendas o modiﬁcaciones posteriores que

alteren las condiciones originalmente establecidas en dichos contratos al

momento de su sanción legislativa5.

Así, pues, cuando el Congreso aprueba un contrato de

concesión sometido por el presidente de la República, se produce

un acto de ejecución directa de la Constitución y se conﬁgura un

acto constitucional; es decir, un acto producido por un órgano

en aplicación directa e inmediata de la Constitución y para el

cual no medió una ley.

En la especie, el Tribunal ha determinado que las “cuestiones

planteadas por el accionante en su impugnación son esencialmente

de naturaleza legal” y que

en lo que concierne a las alegadas violaciones constitucionales

materiales que se invocan contra la resolución, y que están referidas a

las cuestiones ya descritas, contenidas en los artículos 43, 50.1, 51.1

y 110 de la Carta Sustantiva, es evidente que surgen del conicto

de intereses privados que se ha suscitado por el otorgamiento a

distintas personas de una misma concesión 6.

5 Constitución de la República Dominicana, 26 de enero de 2010, Tribunal

Constitucional de la República Dominicana, Editora Tele 3, Santo Domingo,

Edición especial, 2013, p. 82.

6 Las negritas y subrayados son nuestros.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

61

Sin embargo, para nosotros es claro que, sin perjuicio de que

en la especie existan intereses privados, la realidad es que, tanto de

lo descrito por el Tribunal como de las pretensiones formuladas

por el accionante, se aprecian violaciones constitucionales,

generadas por la actuación de un órgano constitucional –

el Congreso Nacional–, y que la acción interpuesta se ha

encaminado contra la resolución emitida por dicho órgano que

aprobó el referido contrato de concesión.

No se trata, pues, sola y simplemente de un “conﬂicto de

intereses privados”, como indica el Pleno. Se trata de una situación

surgida a raíz de la actuación de un órgano constitucional, no de

particulares, que resultó en el otorgamiento a distintas personas

de una misma concesión –como bien indica el Tribunal– y

conﬁguró, de esa manera, infracciones constitucionales.

Por otro lado, este tipo de asuntos no son de la competencia

otorgada al Tribunal Superior Administrativo, como indica el

Pleno.

Es importante señalar que la Ley n.º 1494, que instituye la

Jurisdicción Contencioso-administrativa establece, conjuntamente

con la Ley n.º 13-07, las competencias de la jurisdicción contencioso-

administrativa, así como sus límites. En este sentido, establece en

su artículo 7: “No corresponde al Tribunal Superior Administrativo:

[…], b) Los actos que dicten o realicen los Poderes del Estado en uso de

atribuciones constitucionales”7; por lo que de manera expresa extrae

de la competencia de ese tribunal el conocimiento de situaciones

como las que se plantean en este caso.

7 Ley número 1494, que instituye la Jurisdicción Contencioso-administrativa, del 2 de agosto

de 1947, Gaceta Oﬁcial número 6673, p. 612, [en línea], https://www.consultoria.gov.

do/Consulta/Home/FileManagement?documentId=3278775&managementType=1.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

62

Previamente, en ocasión de un caso igual al que nos ocupa,

relativo al trámite de un contrato de concesión que requería

tanto el otorgamiento de un poder por parte del presidente de la

República al funcionario que suscribiría el contrato como de la

aprobación de este por el Congreso Nacional, la Suprema Corte

de Justicia estableció que

el poder otorgado por el Poder Ejecutivo al Administrador General

de Bienes Nacionales, para que a nombre y representación del Estado

Dominicano suscribiera el contrato de permuta con la recurrente,

constituyen actuaciones que se enmarcan dentro de las facultades

que le corresponden al Presidente de la República, según lo establece

el artículo 55 de la Constitución, por lo que indudablemente

constituyen actos realizados por uno de los Poderes del Estado en uso

de atribuciones constitucionales, cuyo conocimiento no corresponde

a la jurisdicción Contencioso-Administrativo, tal y como ha sido

expresamente consagrado por la ley que regula dicha jurisdicción,

en su artículo 7, inciso b); por lo que, con su sentencia el Tribunal

Superior Administrativo ha incurrido en una violación de la Ley n.º

1494 (…) por lo que al anular en su dispositivo dicho contrato, la

sentencia recurrida violó el principio de la separación de los Poderes del

Estado, consagrado por el artículo 4 de la Constitución Dominicana,

medio que por ser de orden público, debe ser suplido de oﬁcio por esta

Suprema Corte de Justicia

8

.

Conocer las violaciones a la Constitución que produce

la aprobación de dicho contrato de concesión, mediante la

resolución indicada, es competencia de este Tribunal; y por eso

debió avocarse a conocer el fondo del caso, en lugar de concluir

que se trata de asuntos de naturaleza que, como tales, son

competencia del Tribunal Superior Administrativo.

8 Suprema Corte de Justicia, Tercera Sala. Sentencia número 34, del 29 de septiembre

de 1999, Boletín Judicial número 1066.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

63

II. EN RELACIÓN CON EL PODER REQUERIDO PARA SUSCRIBIR EL CONTRATO

Las actuaciones de la Administración Pública están

limitadas por lo dispuesto en la Constitución y las leyes. Así,

los órganos y funcionarios de la Administración Pública están

obligados a ceñir sus actuaciones al principio de legalidad.

En efecto, hoy se reconoce que “con el establecimiento

del Estado Moderno, todo Poder Legítimo orbita en torno al

concepto de la Competencia del ente público, como atribución

expresa de Ley, por cuanto se identiﬁca al Poder como la médula

sustancial del Estado”

9

. Sobre el particular, la Constitución

Dominicana establece, en su artículo 6, que “son nulos de

pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto

contrarios a esta Constitución”

10

; y, asimismo, en su artículo

138, que “[l]a Administración Pública está sujeta en su

actuación a los principios de eﬁcacia, jerarquía, objetividad,

igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación,

con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del

Estado”

11

.

Por otro lado, el artículo 128.2.d) constitucional, establece

que el presidente de la República, en su condición de Jefe de

Gobierno tiene la facultad de

[c]elebrar contratos, sometiéndolos a la aprobación del Congreso Nacional

cuando contengan disposiciones relativas a la afectación de las rentas

nacionales, a la enajenación de bienes del Estado, al levantamiento de

9 CARRILLO ARTILES (Carlos Luis), “La ampliación cuantitativa del principio de

legalidad en la Constitución de 1999”, en ARISMENDI (Alfredo) y CABALLERO

ORTIZ (Jesús) (Coord.), El derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios en

homenaje al profesor Allan Brewer-Carías, Tomo II, Editorial Civitas, S. A., Madrid,

2003, pp. 1359-1372, en p. 1360.

10 Constitución de la República Dominicana, ob. cit., p. 38.

11 Ibid., p. 98. El subrayado y las negritas son nuestros.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

64

empréstitos o cuando estipulen exenciones de impuestos en general, de

acuerdo con la Constitución 12.

En razón de que la competencia para celebrar este tipo

de contratos ha sido atribuida de manera expresa al presidente

de la República, ella no puede ser ejercida por otro órgano

o funcionario público, a menos que le sea delegada y ello en

la forma en que nuestro ordenamiento legal dispone; en este

caso mediante el otorgamiento, por parte del presidente de la

República, de un poder, escrito y expreso, a la persona que lo

representará en la ﬁrma de este contrato.

En la especie, el Pleno ha decidido que la ausencia del

referido poder, al momento de la ﬁrma del contrato de concesión

por parte del Ministro de Obras Públicas, no constituye una

violación a la Constitución, sino una situación de orden legal, la

que, además, quedó enmendada –también ha dicho el Pleno– al

otorgársele dicha facultad luego de la suscripción del contrato.

Disentimos parcialmente de esta consideración del Pleno, por

las razones que explicamos a continuación.

Para nosotros es claro que la facultad para suscribir este tipo

de contratos le ha sido otorgada, de manera expresa, al presidente

de la República, y lo ha sido por la Constitución; lo que, desde

ya, nos coloca frente a un escenario de orden constitucional, no

legal. En efecto, la inobservancia de esa prescripción viola una

orden de la Carta Magna y constituye, pues, una violación de

orden constitucional que, como tal, habría conllevado la nulidad

absoluta de la resolución del Congreso, si el referido contrato

hubiera sido aprobado por este órgano bajo esas condiciones, ya

12 Ibid., p. 94.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

65

que no habría cumplido con los requisitos constitucionales para su

formación y aprobación. Otra cosa es lo relativo a la formalización

del poder correspondiente, que esto sí es de raigambre legal y no

constitucional. Ocurre, sin embargo, que, en la especie, lo que está

en juego no es tan sólo un poder sino, mucho más, el ejercicio de

una facultad atribuida al presidente de la República por la Carta

Magna. Así, pues, disentimos del Pleno en esta parte.

Es preciso hacer la salvedad de que el contrato ﬁrmado por

el Ministro de Obras Públicas no cobraría validez hasta tanto

fuera ratiﬁcado por el Congreso Nacional. En otras palabras, por

sí solo no es ejecutable ni es posible su entrada en vigencia, ya

que la Constitución prescribe la necesidad de la aprobación por

parte de dicho poder del Estado para su validez.

En relación con todo esto, la doctrina ha estudiado que la

nulidad de los actos de órganos públicos –actos constitucionales

y actos administrativos– será absoluta, es decir, de pleno de

derecho y sin posibilidad de ser subsanada, cuando se lesionen

derechos y libertades susceptibles de amparo, o cuando el órgano

que lo dicte sea maniﬁestamente incompetente en razón de

la materia o del territorio, o cuando constituyan infracciones

penales, entre otras causas13.

Por otro lado, existen otros actos que son anulables, es decir, que

están afectados sólo por una nulidad relativa, y cuyas faltas pueden

ser subsanadas por la propia administración. Tanto la doctrina,

como la legislación de otros países, son contestes en cuanto a la

convalidación por parte de la administración de ciertos vicios, como

son: el de la incompetencia jerárquica, mediante la ratiﬁcación del

13 GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo) y FERNÁNDEZ (Tomás Ramón), Curso de

Derecho Administrativo; tomo I, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 2008, p. 628.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

66

órgano superior, y el de la falta de alguna autorización, mediante el

otorgamiento de ésta por el órgano competente14.

De hecho, varias legislaciones hacen una lista exhaustiva

de aquellos actos que conllevarían una nulidad absoluta –que

por tanto debe ser pronunciada por los tribunales– y de cuáles

conllevarían una nulidad relativa y que como tales aceptan la

posibilidad de ser subsanados. Sin embargo, en razón de que en

nuestro país no contamos aún con este tipo de legislación, es

tarea del Tribunal Constitucional contribuir a llenar este vacío.

En el presente caso, somos de opinión de que no procedería

la nulidad absoluta del contrato suscrito previo al otorgamiento

del poder por parte del titular de la atribución, en razón de que

esta situación, a pesar de lo tardía, fue remediada antes de que

tuviera efectos jurídicos y de que, en consecuencia, se produjera

perjuicio a algún administrado como resultado de esa falta. En

este sentido, la situación habría sido distinta y sí habría acarreado

la nulidad absoluta del contrato de concesión si el Congreso

lo hubiera aprobado sin que el presidente hubiera otorgado la

autorización correspondiente al ministro.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- BREWER-CARÍAS (Allan R.), “Bases constitucionales del derecho

administrativo en la República Dominicana”, en RODRÍGUEZ-

ARANA MUÑOZ (Jaime), RODRÍGUEZ HUERTAS (Olivo A.),

SENDÍN GARCÍA (Miguel Ángel) y CASTAÑOS GUZMÁN

(Servio Tulio) (editores), Memorias del Congreso Internacional de

Derecho Administrativo “Dr. Raymundo Amaro Guzmán”, celebrado

del 12 al 14 de septiembre de 2012 en Santo Domingo de

14 Ibid., p. 629.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

67

Guzmán, Distrito Nacional; Asociación Dominicana de Derecho

Administrativo (ADDA), Fundación Institucionalidad y Justicia

Inc. (FINJUS) y Editorial Jurídica Venezolana Internacional Inc.

(EJV), Caracas, Venezuela, 2015.

- CARRILLO ARTILES (Carlos Luis), “La ampliación cuantitativa

del principio de legalidad en la Constitución de 1999”, en

ARISMENDI (Alfredo) y CABALLERO ORTIZ (Jesús) (Coord.),

El derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje

al profesor Allan Brewer-Carías; tomo II, Editorial Civitas, S. A.,

Madrid, 2003.

- GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo) y FERNÁNDEZ (Tomás

Ramón), Curso de Derecho Administrativo; tomo I, Editorial Civitas,

S. A., Madrid, 2008.

3.

PRECISIONES SOBRE LA FACULTAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PARA CONTROLAR NORMAS REGLAMENTARIAS MEDIANTE ADI 1

Breve resumen de la sentencia TC/0201/13:

Esta sentencia fue dictada en virtud de la acción directa de inconstitucionalidad contenida

en el expediente n.º TC-01-2012-0009, incoada por la Asociación de Bancos Comerciales (ABA)

y compartes, contra la Norma General número 13/2011 emitida el 5 de septiembre de 2011

por la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) para designar como agentes de retención

a las entidades de intermediación nanciera clasicadas como bancos múltiples, asociaciones

de ahorros y préstamos, bancos de ahorro y crédito y corporaciones de crédito cuando paguen

intereses de cualquier naturaleza a personas jurídicas; la acción se fundamentó en que esa nor-

mativa infringe los artículos 40.15, 69.10, 74.4, 93.1.a), 110, 138, 232 y 243 de la Constitución

dominicana.

La mayoría del Pleno rechazó la susodicha acción porque, luego de examinar los medios de

inconstitucionalidad presentados por los accionantes, no advirtió que la norma general número

13/2011 viole disposiciones constitucionales.

Al igual que los magistrados Milton Ray Guevara, presidente, y Rafael Díaz Filpo no estuve

de acuerdo con la decisión aprobada; tras coincidir en nuestra interpretación y argumentación

sobre los problemas jurídicos derivados de este caso, especícamente en cuanto a la facultad del

TC para controlar normas de naturaleza reglamentaria mediante la ADI, decidimos disentir en

conjunto a través de las expresiones siguientes:

1 Voto disidente en conjunto con los magistrados Milton Ray Guevara, presidente,

y Rafael Díaz Filpo, asentado en la sentencia TC/0201/13, del 13 de noviembre

de 2013; la decisión íntegra puede consultarse en el portal web institucional del

Tribunal Constitucional dominicano, especíﬁcamente en el enlace siguiente:

https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/7626/sentencia-tc-0201-

13-c.pdf.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

70

Voto disidente:

La primera objeción que planteamos a la posición mayoritaria

es que delega apriorísticamente en la jurisdicción contencioso

administrativa la tutela de las lesiones alegadas al principio de

legalidad, sin apreciar que existe un ámbito constitucionalmente

protegido del principio de legalidad en el ejercicio de la facultad

reglamentaria que el Tribunal Constitucional está llamado a

tutelar directamente. La segunda objeción es que la decisión

ignora que los defectos de trámite en la producción de una norma,

en este caso de carácter reglamentaria, conﬁguran una infracción

jurídica autónoma que no puede desdeñarse por el sólo hecho

de que la norma no afecte directamente derechos fundamentales

sustantivos.

Consideramos que el Tribunal Constitucional tiene

competencia para ejercer el control directo de constitucionalidad

de normas reglamentarias de la ley cuando el reglamento incurra en

una “extralimitación de atribuciones” o “exceso de reglamentación”

(defecto de competencia), cuando exista una contradicción

directa entre las disposiciones del reglamento y alguna cláusula

constitucional (defecto sustancial), o cuando ésta sea adoptada

sin agotar válidamente un trámite exigido expresamente o

implícitamente por la Constitución (defecto procedimental).

DEFECTO DE COMPETENCIA

La inconstitucionalidad por defecto de competencia se

produce cuando un órgano actúa ultra vires de sus atribuciones

constitucionales e invade con ello atribuciones ajenas. En estos

supuestos, el control de constitucionalidad procura garantizar

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

71

los ámbitos de actuación que la Constitución asigna a los poderes

y órganos del Estado. Cabe aquí señalar que este Tribunal

Constitucional sostuvo en la Sentencia TC/0110/13 que las

“condicionantes” establecidas a través de un reglamento que

controvierta el “principio de legalidad previsto por el artículo 40.15

de la Constitución” son inconstitucionales (pues, agregamos

nosotros, suponen una violación de la competencia del legislador).

En dicha decisión, se consideró, además, que la vulneración al

principio de legalidad se tipiﬁca también en aquellas situaciones

que conlleven la “extralimitación de atribuciones” del órgano que

ejerza la potestad reglamentaria2.

Puede advertirse así que, innominadamente, el Tribunal

Constitucional ha entendido que la lesión del principio de

legalidad en el ejercicio de la facultad reglamentaria constituye

una especie de defecto de competencia. No obstante, un control

constitucional efectivo de dicho defecto requiere que este

órgano jurisdiccional revise la restricción de competencia que

se ha autoimpuesto (con la constante remisión a la jurisdicción

contencioso administrativa) para eludir ejercer el control directo

de las infracciones constitucionales imputadas a los reglamentos

y otros actos administrativos de alcance general, cuando existe

un régimen legal que desarrolla la cláusula constitucional

presuntamente vulnerada.

Una inﬂuyente doctrina comparada ha señalado que

el exceso reglamentario transgresor de la ley que se reglamenta es siempre

inconstitucional. […] La facultad reglamentaria de que dispone

el poder ejecutivo respecto de las leyes no presta fundamento para a)

2 Cfr. Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0110/13,

del 4 de julio de 2013, §10.8 y 10.9, pp. 11-12, [en línea], https://www.

tribunalconstitucional.gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc011013.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

72

modiﬁcar o derogar leyes, ni siquiera so pretexto de necesidad y urgencia;

b) ampliar incriminaciones legales, o incluir en ellas conductas ajenas

a la tipiﬁcación legal […] c) ampliar tributos establecidos en la ley, o

incluir en ella ampliaciones que resultan extrañas al hecho imponible

que la ley determina claramente.3

La Corte Suprema de la Nación Argentina ha dicho que

“resolver si el Poder Ejecutivo ha sobrepasado o no los límites del

poder de reglamentar las leyes constituye un problema vinculado

directamente con […] la Constitución Nacional y con el principio

de la separación de los poderes del Estado”4.

En igual sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema

de Justicia de Paraguay ha sostenido que procede la acción directa

de inconstitucionalidad para controlar el ejercicio de la potestad

reglamentaria del Poder Ejecutivo, pues

el reglamento está completamente subordinado a la ley cuyo contenido

desarrolla o pormenoriza. Por tanto, debe respetarlas en su letra y en

su espíritu y no puede contrariarla, alterarla ni exceder el alcance de la

misma. La validez del reglamento depende de su conformidad con la

ley reglamentada. Lo que ha ocurrido en el caso sometido a examen, es

el ejercicio indebido de la protestad reglamentaria del Poder Ejecutivo

e indudablemente, “el exceso reglamentario transgresor de la ley que se

reglamenta es siempre inconstitucional”. 5

Por consiguiente, realizadas las comprobaciones de lugar,

se concluye que: “corresponde hacer lugar parcialmente la presente

3 BIDART CAMPOS (Germán), Manual de la Constitución Reformada, tomo III,

Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 245.

4 Corte Suprema de la Nación Argentina: “Julio Reynaldo Puerta y otros v. Farloc

Argentina, S. A.”, 1973; T. 285, pp. 369 y ss.

5 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay. Acuerdo y Sentencia

n.º 418/98 de 7 de diciembre de 1998. “Acción de Inconstitucionalidad contra los

artículos 38, 39, 40, 41 y 142 del Decreto No 14.052 de fecha 3 de julio de 1996”.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

73

acción, declarando la inconstitucionalidad de los siguientes artículos

del Decreto…”.6

En la especie, algunas de las objeciones planteadas por

los accionantes carecen actualmente de objeto, pues una parte

sustancial del “exceso reglamentario” que invocaban, en tanto

manifestación de un defecto de competencia, con sustento en

los artículos 40.15, 93.1.a y 243 de la Constitución, ha sido

materialmente subsanado con la modiﬁcación del artículo 309

del Código Tributario que operó con la Ley n.º 253-12, de fecha

nueve (9) de noviembre de dos mil doce (2012). De manera

que la pretendida prohibición que impedía a la autoridad

tributaria designar como agentes de retención a las entidades de

intermediación ﬁnanciera en los supuestos planteados por los

accionantes ya no existe actualmente en el Código Tributario.

No obstante, y precisamente por lo anterior, con el debido

respeto de la mayoría, cuestionamos que la decisión no declarara

la falta de objeto de aquella alegación, pues, al contrario, se

realiza un análisis con rigor de juez contencioso administrativo

–y no de juez constitucional– de una norma legal que ha sido

modiﬁcada un año después de adoptada la Norma General

número 13/2011, expedida por la Dirección General de

Impuesto Internos en fecha cinco (5) de septiembre de dos mil

once (2011), para validar la constitucionalidad de ésta última

desde el momento de su expedición, cuando entonces, prima

facie, esta parecía incurrir en un “exceso reglamentario” lesivo de

la competencia del legislador.

Consideramos que no es legítimo establecer la validez de la

expedición de un reglamento acusado de exceso reglamentario,

6 Ídem.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

74

contrastándolo con las normas que ha debido desarrollar, después

que éstas han sido modiﬁcadas sustancialmente, pues lo que ha

ocurrido en la especie no es que el reglamento ha respetado el

principio de legalidad al no desbordar el ámbito normativo de

la ley que desarrolla, sino que, a contrario sensu, la ley ha sido

acomodada posteriormente para que no contradiga al reglamento

previamente adoptado. En esas circunstancias, correspondía que

este alto Tribunal declarara, sin análisis de la ley cuestionada, la

falta de objeto de aquella parte de la pretensión.

En otro orden, la imputación de exceso reglamentario de

la norma cuestionada –la 13/2011 de la DGII– permanece

incólume respecto del párrafo II de su artículo 3, pues en

dicho texto se establece que la información requerida por la

autoridad tributaria podrá ser remitida por las entidades de

intermediación ﬁnanciera “directamente a la DGII, o través

de la Superintendencia de Bancos”. Esto choca, prima facie,

con lo establecido en el artículo 56.b de la Ley Monetaria y

Financiera, a cuyo tenor:

Las informaciones que deban suministrar las entidades sujetas a

regulación, tanto a la Administración Tributaria como a los órganos

encargados del cumplimiento de la prevención del lavado de activos

y a los tribunales penales de la República, deberán ser hechas caso por

caso por intermedio de la Superintendencia de Bancos, tanto en lo que

respecta al recibo de la solicitud de información como para el envío de

la misma y siempre y cuando se soliciten mediante el cumplimiento de

los procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen

en la justicia7.

7 Ley n.º 183-02, Monetaria y Financiera, del 21 de noviembre de 2002; artículo

56.b, p. 51, [en línea], https://www.consultoria.gov.do/Consulta/Home/

FileManagement?documentId=3337228&managementType=1. Los subrayados

son nuestros.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

75

Esta disposición, a nuestro juicio, se fundamenta en el

artículo 377 del Código Penal que consagra el secreto profesional

del banquero cuando establece:

… y todas las personas, que en razón de su profesión u oﬁcio son depositarias

de secretos ajenos y que, fuera de los casos en que la ley les obliga a

constituirse en denunciadores, revelaren esos secretos, serán castigados con

prisión correccional de uno a seis meses, y multa de diez a cien pesos.8

Cabe señalar que la garantía del secreto bancario constituye

una concreción del derecho a la intimidad, el cual está protegido

tanto por la Constitución como por los tratados internacionales.

En efecto, la información bancaria o ﬁnanciera de una persona,

sea esta física o moral, constituye información de su vida privada

y, como tal, el acceso a esa información no es –ni debe ser– abierto

e ilimitado. De modo que, el artículo 56.b) de la Ley Monetaria y

Financiera, al establecer procedimientos particulares para acceder

a estas informaciones y establecer las excepciones en las que éstas

pueden ser reveladas, lo que hace es proteger y a la vez modular el

secreto bancario como derivación del derecho a la intimidad.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional de Perú ha

señalado que la garantía del secreto bancario

busca asegurar la reserva o conﬁdencialidad –términos ambos que aquí

se utilizan como sinónimos– de una esfera de la vida privada de los

individuos o de las personas jurídicas de derecho privado. En concreto,

la necesaria conﬁdencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera

de los sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente, público

o privado, perteneciente al sistema bancario o ﬁnanciero.9

8 Código Penal de la República Dominicana, artículo 377.

9 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia relativa al expediente 01219-

2003-PHD/TC, del 21 de enero de 2004, [en línea], https://tc.gob.pe/

jurisprudencia/2004/01219-2003-HD.pdf.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

76

Asimismo, este ha expresado, haciendo un símil con la

información que sí es de libre acceso, que

[a] diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que

la regla es su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto,

tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida

privada de una persona [la información sobre operaciones bancarias

o ﬁnancieras], la regla es siempre el secreto o su conﬁdencialidad, en

tanto que su publicidad, sujeta a un control intenso bajo el test de

razonabilidad y proporcionalidad, la excepción.10

La mayoría entendió que “en el caso ocurrente lo que se

plantea es una alegada contradicción de la norma con ley monetaria

y ﬁnanciera y no una contradicción directa de la norma con la

Constitución” y, en consecuencia, “el conocimiento de la supuesta

ilegalidad no es competencia de este Tribunal”. Los infrascritos,

sin embargo, disienten de ese enfoque, en el entendido de que

lo más relevante aquí no es la evidente ilegalidad de la norma

emitida por la autoridad tributaria, sino el que, por vía de ésta,

se modiﬁque parcialmente el procedimiento que ha establecido

una ley –que, por demás, es una “ley súper orgánica”– en virtud

del cual las autoridades tributarias (al igual que las judiciales)

han de tramitar sus solicitudes de información a las entidades

de intermediación ﬁnanciera mediante unos procedimientos

particulares. Esto no es, pues, una simple medida administrativa

que contradice el régimen legal de la moneda y la banca, sino

una infracción del principio de separación de poderes y la

distribución de competencias que dispone la Constitución.

Esa ley orgánica modula los límites a un derecho fundamental

y humano, como lo es el derecho a la intimidad, mediante la

10 Ibid.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

77

garantía del secreto bancario, en tanto que permite el acceso a la

información –o el suministro de la misma– pero sólo mediante

el cumplimiento de ciertos procedimientos. A propósito de esto,

conviene recordar que nuestra Constitución establece de manera

expresa en su artículo 74.2 que “[s]ólo por ley, en los casos permitidos

por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos

y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el

principio de razonabilidad”11. Y en este sentido conviene, asimismo,

subrayar que cuando la Carta Magna indica que “sólo por ley”, se

reﬁere a la ley en sentido estricto, es decir, al acto legislativo que

solo puede ser producido por el Congreso Nacional.

De modo que, la afectación, modulación o regulación de la

garantía del secreto bancario, en tanto concreción del derecho

a la intimidad, ha de realizarse solamente en virtud de una

ley, como ocurre con la Ley Monetaria y Financiera. De igual

manera, para que esta última pueda ser modiﬁcada e incluso

derogada, abriendo el acceso a la información ﬁnanciera de las

personas, debe existir una norma posterior, de igual o mayor

jerarquía a esta ley, que así lo establezca. En ningún caso, sin

embargo, puede ocurrir que, como en la especie, por medio de

una resolución de la Dirección General de Impuestos Internos,

órgano de la administración pública, se afecte el contenido de

un derecho fundamental ni el ámbito competencial de una ley

orgánica.

El voto mayoritario no observa que la Constitución de la

República no sólo ha vedado las intervenciones del legislador

11 Constitución de la República Dominicana, 26 de enero de 2010, Editora Tele 3,

Santo Domingo, Edición especial, 2013, p. 72. Los subrayados y las negritas son

nuestros.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

78

en el régimen monetario y ﬁnanciero, componente de la

Constitución Económica del Estado social y democrático de

derecho, al establecer en el artículo 232 constitucional una

mayoría súper orgánica para su modiﬁcación, sino que dicha

protección también ha de oponerse con igual celo -y acaso

con mayor rigor- a las autoridades administrativas. Por esto,

consideramos que el Tribunal Constitucional no puede restringir

su competencia evitando que cualquier persona con un interés

legítimo y jurídicamente protegido requiera el control directo

de inconstitucionalidad para defender el régimen monetario y

ﬁnanciero de las alteraciones inconstitucionales que pretendan

realizar reglamentariamente las autoridades administrativas.

DEFECTO SUSTANCIAL

El Tribunal Constitucional ha establecido en la Sentencia

TC/0041/13 que

los actos administrativos de carácter normativo y alcance general son

susceptibles de ser impugnados mediante la acción directa, pues al

tratarse de un control abstracto o de contenido de la norma, el tribunal

constitucional veriﬁca si la autoridad pública responsable de producir

la norma observó los valores, principios y reglas de la Constitución

de la República y del bloque de constitucionalidad (supremacía

constitucional)12.

Asimismo, en su Sentencia TC/0065/13 precisó “que dicha

acción directa está orientada al ejercicio de un control en abstracto

12 Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0041/13, del 15

de marzo de 2013, §9.5, pp. 15-16, [en línea], https://www.tribunalconstitucional.

gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc004113. El subrayado es

nuestro.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

79

de los actos dictados por el poder público en cuanto a su contenido

objetivo”13.

En estos supuestos el Tribunal Constitucional está obligado

a veriﬁcar la existencia de una contradicción real y concreta entre

lo establecido en la norma reglamentaria y las disposiciones de la

Constitución, con independencia de que el reglamento también

incurra en una vulneración a la ley. No obstante, nada impide al

órgano jurisdiccional ponderar el contenido de las regulaciones

legales que desarrollen adecuadamente la Constitución, para

precisar las obligaciones y los límites constitucionalmente

relevantes de la potestad reglamentaria del órgano actuante,

pues que el Tribunal Constitucional sea el “supremo intérprete

de la Constitución” no signiﬁca, en modo alguno, que este no

pueda incorporar en la fundamentación de sus decisiones las

disposiciones legales pertinentes que desarrollen válidamente los

contenidos de la Constitución.

En la especie, los accionantes alegan la violación de los

artículos constitucionales 110, que consagra la seguridad jurídica,

y 40.15, desde la perspectiva del principio de razonabilidad.

Ambas imputaciones, sin embargo, están enlazadas con la

pretendida inconstitucionalidad de la Norma General número

13/2011, por presuntamente violar el principio de legalidad

al desbordar los límites de la disposición legal habilitante, esto

es, el artículo 309 del Código Tributario. No obstante, como

se analizó en el medio anterior, la supuesta vulneración del

principio de legalidad en materia reglamentaria constituye un

13 Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0065/13, del

17 de abril de 2013, §9.1, p. 12, [en línea], https://www.tribunalconstitucional.gob.

do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc006513.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

80

defecto de competencia que carece de objeto en la actualidad en

lo que respecta al artículo 309 del Código Tributario, porque ha

sido sustancialmente modiﬁcado por la Ley n.º 253-12 de fecha

9 de noviembre de 2012. Por tanto, también carecen de objeto

los alegados vicios sustantivos del principio de razonabilidad y la

seguridad jurídica.

DEFECTO DE PROCEDIMIENTO

Los defectos de procedimiento ocurren cuando en la

adopción de una norma reglamentaria se omite el cumplimiento

de un trámite procedimental exigido por la Constitución. Cabe

destacar que el conjunto de las disposiciones que regulan el

procedimiento administrativo para emitir un acto es bastante

limitado y su determinación concreta no es posible ser

aprehendida en abstracto, por lo que corresponderá al Tribunal

Constitucional ir deslindando los trámites procedimentales

constitucionalmente relevantes de aquellos que no lo son. Bien

es sabido que el desarrollo de las formas procedimentales que han

de ser utilizadas para la adopción de los actos administrativos y

resoluciones de la Administración Pública ha sido conﬁado a la

ley por el artículo 138 numeral 2 de la Constitución. En este

sentido, dicha cláusula constitucional establece expresamente

una garantía –la audiencia a los interesados– que sólo puede

ser suprimida por disposición expresa de la ley. La garantía

de audiencia forma parte del debido proceso administrativo

reconocido en el artículo 69.10 de la Constitución.

El criterio mayoritario entiende que en sede administrativa

la aplicación del debido proceso únicamente “deberá ser exigida en

los procedimientos sancionatorios y en aquellos que puedan tener como

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

81

resultado la pérdida de derechos de la persona”. Con el debido respeto,

disentimos de este enfoque restrictivo, pues entendemos que el

acto administrativo “no puede ser producido de cualquier manera, a

voluntad del titular del órgano a quien compete tal producción, sino que

ha de seguir para llegar al mismo un procedimiento determinado”.14

Es así que el debido proceso debe ser garantizado en todas las

actuaciones que realice la administración, con independencia

de que no se trate de procedimientos sancionatorios ni resulten

afectados derechos fundamentales.

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional

de Colombia ha explicado que:

El proceso administrativo, denominado antes procedimiento administrativo,

para diferenciarlo del proceso judicial (…); comprende el conjunto de

requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que

establece el legislador para el cumplimiento de la actuación administrativa,

y los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administración para

instrumentar los modos de sus actuaciones en general.15

Asimismo, ha deﬁnido de manera puntual el debido proceso

administrativo como:

(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la

administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia

de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan

relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo ﬁn está previamente

determinado de manera constitucional y legal.16

14 GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo) y FERNÁNDEZ (Tomás Ramón), Curso de

Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 2008, p. 568.

15 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-552/1992, del 7 de octubre de

1992, [en línea], https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-552-92.

htm. El subrayado y las negritas son nuestros.

16 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-909/2009, del 7 de diciembre de 2009,

[en línea], https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-909-09.htm.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

82

En igual sentido, la doctrina ha explicado que “[l]a noción

de procedimiento administrativo hace referencia a la ordenación de

una serie de actuaciones, a la concatenación de diferentes trámites,

cuyos efectos jurídicos están vinculados entre sí para la producción

de una decisión administrativa”17. También ha deﬁnido el

procedimiento administrativo como “la serie de actuaciones que

ha de llevar a cabo la Administración Pública, en el conjunto de

formalidades y trámites que ésta tiene que observar, para emitir sus

decretos, disposiciones o resoluciones”18; o bien, como la “serie de

actos dictados para el dictado de un acto administrativo”19.

De lo anterior podemos concluir en que el debido proceso

administrativo se reﬁere al procedimiento que debe seguir la

administración pública para la emisión de todos y cada uno de

sus actos, independientemente de que sean o no resultado de un

proceso sancionatorio o de que tengan como ﬁn la afectación

de un derecho fundamental. Así pues, el procedimiento a

seguir para la emisión de cada acto estará determinado bien por

la Constitución o por las disposiciones legales que regulen la

materia.

Es de suma importancia notar que en la Republica

Dominicana no se encontraba constitucionalizado el debido

17 GALLEGO ANABITARTE (Alfredo) y MENÉNDEZ REXACH (Ángel), Acto

y Procedimiento Administrativo, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.,

Madrid, 2001. p. 135.

18 HUTCHINSON (Tomas), “Régimen de Procedimientos Administrativos”, Séptima

Edición, Editorial Astrea, p. 32. Citado por RODRÍGUEZ HUERTAS (Olivo A.),

en: Derecho Administrativo Dominicano y Principios Generales, ponencia preparada

para la reunión del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo en Valladolid-

España, septiembre 2008, p. 115.

19 GORDILLO (Agustín), Tratado de derecho administrativo y obras selectas, tomo V,

Primeras Obras, Buenos Aires, FDA, 2012, p. 4.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

83

proceso administrativo. Sin embargo, con la promulgación de

la Constitución el 26 de enero del año 2010, dicha garantía

obtiene rango constitucional y entonces se establece: (i) en el

artículo 69.10, que “Las normas del debido proceso se aplicarán

a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”20; y

(ii), de manera mucho más especíﬁca en el artículo 138.2), la

reserva de ley para regular: “El procedimiento a través del cual

deben producirse las resoluciones y actos administrativos,

garantizando la audiencia de las personas interesadas, con

las excepciones que establezca la ley”21. En otras palabras, para la

emisión de sus actos y resoluciones, la Constitución obliga a la

Administración a (i) que siga un procedimiento, (ii) que dicho

procedimiento sea establecido por la ley, y (iii) que siempre se

garantice la audiencia de las personas interesadas, salvo que la

ley establezca lo contrario. Por esto, no debe cuestionarse que el

debido proceso, también en materia administrativa, constituye

una garantía constitucional que debe la administración a los

administrados, la que, en consecuencia, debe ser protegida por

este Tribunal.

Sobre el particular, la Corte Constitucional de Colombia,

en la decisión previamente citada, ha indicado que “la garantía

del debido proceso va más allá del ámbito judicial y comprende

asimismo ‘el modo de producción de los actos administrativos’”22.

Sobre el tema amplía e indica que

20 Constitución de la República Dominicana, ob. cit., p. 70. Los subrayados y las

negritas son nuestros.

21 Constitución de la República Dominicana, ob. cit., p. 99. Los subrayados y las

negritas son nuestros.

22 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-909/2009, del 7 de diciembre de

2009, [en línea], https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-909-09.

htm.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

84

la locución “procedimiento” abarca más que la esfera estrictamente

judicial y se liga con un conjunto de medidas, actuaciones y decisiones

que deben ser adoptadas de manera eﬁcaz, ágil y respetuosa de los derechos

de las ciudadanas y de los ciudadanos. Lo anterior, como derivación de

la puesta en vigencia del Estado social de derecho en cuyo centro se

encuentra el respeto por los valores, principios y derechos constitucionales

y la garantía de que las entidades estatales estarán al servicio de los

ciudadanos y de las ciudadanas más no en sentido contrario23.

Así las cosas, la interpretación dada ahora por la mayoría

del Pleno al debido proceso administrativo restringe el alcance

del artículo 69.10, según el cual, “las normas del debido proceso se

aplicarán a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”;

ya que es esencial para la producción de los actos administrativos

que la administración pública siga los procedimientos que se

le imponen por la Constitución o la ley. Cabe precisar que los

procedimientos para la adopción de los actos de las autoridades

públicas constituyen garantías, como hemos explicado

previamente, pero no se trata de rituales que sean ﬁnes en sí

mismos, sino que, justamente, tienen un ﬁn particular en

la medida en que sirven como garantías contra la eventual

arbitrariedad de la administración pública en sus actuaciones.

En este sentido, ha reiterado la Corte Constitucional de

Colombia que “[e]l objeto de esta garantía superior es (i) procurar el

ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus

actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a

la defensa de los administrados”; indicando además que,

[a] este tenor, la garantía del debido proceso en actuaciones

administrativas incluye también la efectividad de los principios que

informan el ejercicio de la función pública como los son los de

23 Ídem.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

85

“igualdad, moralidad, eﬁcacia, economía, celeridad, imparcialidad y

publicidad”. La Corte Constitucional ha insistido, entonces, en que la

garantía del debido proceso va más allá del ámbito judicial y comprende

asimismo “el modo de producción de los actos administrativos”24.

De ahí, pues que “[s]u meta principal consiste en procurar la

satisfacción del interés general ‘mediante la adopción de decisiones

por parte de quienes ejercen funciones administrativas.”25

Lo anterior, por supuesto, no quiere decir que cualquier

falta en el marco de un procedimiento administrativo acarrearía

la inconstitucionalidad o la nulidad del acto que resulte; y como

indicamos previamente, corresponde a este Tribunal delimitar

cuáles de esas faltas violan las garantías constitucionales que

son debidas a los administrados, para así indicar –a falta de

disposición legal expresa al respecto– los lineamientos que debe

seguir la administración pública en la emisión de sus actos. Para

establecer estos límites, es recomendable tener en cuenta que

“[e]l incumplimiento grave del debido procedimiento previo a todo

acto administrativo (…) debe ocasionar la nulidad absoluta de

acto pertinente”26; y que “[l]a inobservancia de requisitos de forma

impuestos por principios vinculados al orden público administrativo

(garantía de los administrados) es también considerada causa de

nulidad del acto emitido con tal defecto (…)”27. Así pues, resulta

24 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-048/2008, del 24 de enero de

2008, [en línea], https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/t-048-08.

htm. Las negritas y subrayado son nuestros.

25 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-909/2009, del 7 de diciembre de

2009, [en línea], https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-909-09.

htm.

26 COMADIRA (Julio Rodolfo) y ESCOLA (Héctor Jorge), Derecho Administrativo

Argentino, Editorial Porrúa, Ciudad de México, 2006, p. 308.

27 Ibid., p. 309.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

86

imprescindible determinar si el caso en concreto se constituye en

grave o afecta garantías debidas a los administrados.

Reiteramos que este requerimiento de que la Administración

ciña su actuación a un procedimiento previamente creado no

debe ser interpretado como una exigencia puramente formalista;

sino que se debe entender como una garantía de que la actividad

administrativa es transparente, objetiva, participativa y sobre

todo que se realiza para garantizar el pleno respeto a los derechos

de las personas que se relacionan con la administración en

cuestión. Así las cosas, sólo deben considerarse importantes

cuando afecten ese ﬁn del procedimiento, en cuyo caso se debe

pronunciar la nulidad del acto.28

Evaluando el caso en concreto, la adopción de una

norma reglamentaria sin garantizar “la audiencia de las

personas interesadas”, conforme el artículo 138 numeral 2 de

la Constitución, salvo las excepciones que establezca la ley,

conﬁgura un defecto de trámite en el procedimiento que habilita

el control directo de constitucionalidad. El que la Constitución

remita a la ley el desarrollo del procedimiento legislativo, no

obsta para que el Tribunal Constitucional tutele por vía del

control directo el cumplimiento de la garantía constitucional

de la audiencia a las personas interesadas en la adopción de

normas reglamentarias. Lo que el constituyente ha delegado en

la ley es el establecimiento de los procedimientos concretos a

través de los cuales se cumplirá con la garantía de audiencia y

las excepciones de la misma. De ahí que, salvo las excepciones

que establezca válidamente la ley, el incumplimiento del trámite

28 Cfr. GALLEGO ANABITARTE (Alfredo) y MENÉNDEZ REXACH (Ángel), ob.

cit., pp. 135-136.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

87

de audiencia en la adopción de los reglamentos es un vicio

constitucional que habilita el control constitucional directo.

Esto no signiﬁca que sean constitucionalmente relevantes

todos los requisitos que prevea la ley para asegurar la garantía

de audiencia. Por ello, corresponde al Tribunal Constitucional

deﬁnir el contenido esencial o constitucionalmente relevante del

derecho de audiencia.

El trámite de audiencia en la adopción de este tipo de actos

administrativos responde al respeto del principio de participación,

concepto inherente al Estado democrático. En este sentido,

como plantea la doctrina, el principio de participación es la

base de las garantías constitucionales dentro de las actuaciones

administrativas, de acuerdo a lo que se deduce del precitado

artículo 138.2 –que requiere la audiencia de los interesados–

“en el sentido de que sería imposible tramitar válidamente una

actuación administrativa sin la presencia directa de los interesados

en las resultas de la misma”29. De lo que se trata es de asumir este

principio “como un claro presupuesto de validez de las decisiones de

la administración pública”30, en el entendido de que

las garantías a los ciudadanos dentro de las actuaciones administrativas

no surg[en] con posterioridad a la vigencia de los actos administrativos,

sino con anterioridad, en el mismo momento en que la administración

se relaciona con el sujeto de derecho; esto por la elemental razón de que

las personas para el Estado y el derecho no surgen como consecuencia de

una decisión, todo lo contrario, ya existen desde antes, al igual que sus

derechos fundamentales31.

29 SANTOFIMIO GAMBOA (Jaime Orlando), Procedimientos Administrativos y

Tecnología, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 119.

30 SANTOFIMIO GAMBOA (Jaime Orlando), Tratado de derecho administrativo,

tomo II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 85.

31 Ibid., p. 86.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

88

La participación de la ciudadanía, y en particular de

aquellos que se encuentren en el sector que directamente debe

cumplir con la norma a ser emitida, reviste vital importancia.

La participación de estas personas, aparte de garantizarles el

conocimiento de la norma, le permite a la administración obtener

retroalimentación e información que resultará ﬁnalmente en la

emisión de actos administrativos eﬁcientes. En este sentido, no

se puede ver este principio de participación y la obligación de

respeto del debido proceso administrativo con la materialización

de las audiencias como una carga impuesta a la administración,

sino como parte del ejercicio natural de un Estado social de

derecho. El Estado, por medio de la Administración Pública

tiene la obligación de “asumir la promoción, creación y fomento de

las condiciones idóneas a la discusión pública”32, en el entendido

de que no se trata solamente de una actuación pasiva de los

interesados, sino que deben considerarse, examinarse y evaluarse

las propuestas realizadas, especialmente las diferentes, de forma

que efectivamente exista un proceso en el que “la diferencia y

pluralidad de opiniones actuali[cen] su poder constructivo en el

suceso democrático”33.

Así, la jurisprudencia colombiana –sentencia C-891/2022–

ha explicado que

en procura de la materialización del derecho a participar en las

decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legítimos intereses y

derechos de los habitantes del país, le corresponde a las entidades estatales

suministrarle a las personas oportunamente toda la información que no

goce de reserva constitucional o legal; advirtiendo sí, que esta información

32 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-891/2002, del 22 de octubre de

2002, [en línea], https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-891-02.

htm.

33 Ídem.

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

89

oﬁcial debe ser completa, consistente, coherente, veriﬁcable, comparable,

contextualizada, diáfana y siempre oportuna. Desde luego que el derecho

a la información así servido se convierte en poderoso instrumento de

reﬂexión-acción tanto individual como colectiva, en el entendido de

que las autoridades estatales, a más de esa información, deben asumir la

promoción, creación y fomento de las condiciones idóneas a la discusión

pública de los temas pertinentes; recordando a la vez que la participación

ciudadana en esos ámbitos de discusión constructiva supone el recíproco

respeto de los criterios expuestos por los interlocutores institucionales y

privados, pero no pasivamente, sino reediﬁcando mutuamente sobre la

comprensión de lo ya examinado y depurado de manera concertada, al

tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder

constructivo en el suceso democrático34.

En la especie, el artículo 23 de la Ley n.º 200-04, General

de Libre Acceso a la Información Pública, precisa que:

las entidades o personas que cumplen funciones públicas o que

administran recursos del Estado tienen la obligación de publicar a

través de medios oﬁciales o privados de amplia difusión, incluyendo

medios o mecanismos electrónicos y con suﬁciente antelación a la fecha

de su expedición, los proyectos de regulaciones que pretendan adoptar

mediante reglamento o actos de carácter general, relacionadas con

requisitos o formalidades que rigen las relaciones entre los particulares y

la administración o que se exigen a las personas para el ejercicio de sus

derechos y actividades.

En sentido similar se pronuncian los artículos 31.3 y 31.4

de la recién aprobada Ley n.º 107-13, sobre los Derechos de las

Per sona s en sus Re lac ione s con la Ad min istr ació n35, si bien esta

34 Ídem.

35 Ley n.º 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con

la Administración y de Procedimiento Administrativo, del 6 de agosto

de 2013, [en línea], https://www.consultoria.gov.do/Consulta/Home/

FileManagement?documentId=3370586&managementType=1.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

90

adquirió vigencia el seis (6) de agosto de dos mil trece (2013), con

posterioridad a la interposición de la acción que es objeto de esta

decisión. Consideramos, entonces, que la garantía de audiencia

establecida en el artículo 138 numeral 2 de la Constitución, cuando

se trata de reglamentos y otros actos administrativos de alcance

general, comporta como contenido esencial la exigencia de la

audiencia, conocimiento y discusión con suﬁciente anticipación

de los proyectos que serían adoptados. Así pues, el trámite o la

emisión de una actuación administrativa sin la presencia de los

interesados, constituye una excepción a lo dispuesto en dicha

disposición constitucional. De ahí que la no publicación de los

proyectos con suﬁciente antelación y su consecuente discusión

habilita el control directo de constitucionalidad.

PROPUESTA DE SOLUCIÓN

En virtud de las consideraciones anteriores, los suscritos

consideran que el Tribunal debió:

1. Estimar parcialmente la acción en cuanto al fondo, para

establecer un precedente vinculante respecto de los límites a que

Dice el 31.3: “Audiencia de los ciudadanos directamente afectados en sus derechos e

intereses. La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las asociaciones que

les representen, se ha de producir en todo caso antes de la aprobación deﬁnitiva del texto

reglamentario, plan o programa cuando puedan verse afectados en sus derechos e intereses

legítimos. Habrá de otorgarse un plazo razonable y suﬁciente, en razón de la materia

y de las circunstancias concurrentes, para que esa audiencia resulte real y efectiva. La

Administración habrá de contar igualmente con un plazo razonable y suﬁciente para

procesar y analizar las alegaciones realizadas.” (p. 45)

Y el 31.4: “Participación del público. La participación del público en general,

con independencia de que se vea o no afectado directamente por el proyecto de texto

reglamentario, plan o programa, deberá garantizarse antes de la aprobación deﬁnitiva

salvo texto legal en contrario”. (Ídem.)

HEREJÍAS Y OTRAS CERTEZAS CONSTITUCIONALES

91

debe estar sometida la facultad reglamentaria de la administración

pública, precisando que esta no puede a) modiﬁcar o derogar

leyes, ni siquiera so pretexto de necesidad y urgencia, b) ampliar

incriminaciones legales, o incluir en ellas conductas ajenas a la

tipiﬁcación legal, y c) ampliar tributos establecidos en la ley,

o incluir en ella ampliaciones que resultan extrañas al hecho

imponible que la ley determina claramente.

2. Reconocer que la Ley Monetaria y Financiera es una ley

súper orgánica, ya que se exige una mayoría ultra agravada para

su modiﬁcación –incluso superior a la requerida para aprobar

la reforma de la Constitución–, a menos que la propuesta de

modiﬁcación haya sido iniciativa del Poder Ejecutivo, a propuesta

de la Junta Monetaria o con voto favorable de ésta. En este

sentido, reconocer, además, que la modiﬁcación a su contenido,

como es lo que ocurre en la especie respecto de su artículo 56.b),

ha debido realizarse mediante una ley nueva, de igual o superior

jerarquía que la referida Ley Monetaria y Financiera.

3. Anular la Norma General núm. 13/2011, y devolverla a

la Dirección General de Impuesto Internos, por incumplir, sus

autoridades anteriores, la garantía que exige el artículo 138 de la

Constitución –esto es, dar “audiencia a las personas interesadas”

– en el procedimiento a través del cual deben producirse las

resoluciones y otros actos administrativos. El cumplimento de

esta obligación ha de realizarse, en la actualidad, conforme el

artículo 23 de la Ley de Libre Acceso a la Información Pública.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- BIDART CAMPOS (Germán), Manual de la Constitución

Reformada, tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1997.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

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- COMADIRA Julio Rodolfo, y ESCOLA (Héctor Jorge), Derecho

Administrativo Argentino, Editorial Porrúa, Ciudad de México,

2006.

- GALLEGO ANABITARTE (Alfredo) y MENÉNDEZ REXACH

(Ángel), Acto y Procedimiento Administrativo, Marcial Pons,

Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2001.

- GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo) y FERNÁNDEZ (Tomás

Ramón), Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Civitas,

S. A., Madrid, 2008.

- GORDILLO (Agustín), Tratado de derecho administrativo y obras

selectas, tomo V, Primeras Obras, Buenos Aires, FDA, 2012.

- HUTCHINSON (Tomas), “Régimen de Procedimientos

Administrativos”, Séptima Edición, Editorial Astrea, p. 32.

Citado por RODRÍGUEZ HUERTAS (Olivo A.), en Derecho

Administrativo Dominicano y Principios Generales, ponencia

preparada para la reunión del Foro Iberoamericano de Derecho

Administrativo en Valladolid-España, septiembre 2008.

- SANTOFIMIO GAMBOA (Jaime Orlando), Procedimientos

Administrativos y Tecnología, Universidad Externado de Colombia,

Bogotá, 2011.

4.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS DICTADOS EN

EJECUCIÓN DIRECTA E INMEDIATA DE LA CONSTITUCIÓN 1

Breve resumen de la sentencia TC/0025/15:

Esta sentencia fue dictada en relación a la acción directa de inconstitucionalidad conteni-

da en el expediente n.º TC-01-2005-0006, presentada por la señora Nieves del Carmen Schira

Reyes contra el poder especial número 55-04 emitido, el nueve (9) de marzo de dos mil cuatro

(2004), por el presidente de la República; la acción se fundamentó en la presunta violación de

los artículos 4 y 8.13 de la Constitución dominicana proclamada el veinticinco (25) de julio de

dos mil dos (2002), textos actualmente contenidos en los artículos 4 –principio de la separación

del poder– y 51.1 –derecho de propiedad– de la Carta Política.

La mayoría del Pleno del Tribunal Constitucional decidió declarar inadmisible la acción di-

recta de inconstitucionalidad porque el referido poder especial es un acto administrativo no sus-

ceptible del control concentrado de constitucionalidad, ya que no tiene un carácter normativo y

general ni fue emitido en ejecución directa e inmediata de la Carta Política.

No estuve de acuerdo con la decisión de la mayoría, de ahí que sostuve un voto disidente

donde expongo mi posición frente a la posibilidad de ejercer el control abstracto o concentrado

de constitucionalidad contra actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución.

Un criterio que expuse de igual manera en el voto disidente asentado en sentencia TC/0021/13,

del 6 de marzo de 2013.

En efecto, mi perspectiva del asunto queda plasmada en las siguientes ideas:

1 Voto disidente asentado en la sentencia TC/0025/15, del 26 de febrero de 2015;

la decisión íntegra puede consultarse en el portal web institucional del Tribunal

Constitucional dominicano, especíﬁcamente en el enlace siguiente: https://

tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/8123/sentencia-tc-0025-15-c.

pdf.

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Voto disidente:

En el caso que nos ocupa, nos pronunciamos respecto

de los actos contra los cuales procede la acción directa de

inconstitucionalidad ante esta sede constitucional.

En este sentido, recordamos que este Tribunal ha desarrollado

un precedente y, en efecto, ha sostenido el criterio de que sólo

procede la acción directa de inconstitucionalidad contra aquellos

actos de carácter normativo y alcance general, no así contra actos

de efectos particulares y concretos. Sobre el particular ha dicho,

en su Sentencia TC/0051/12, que