II. Derechos fundamentales. Concepto, clasificaciones, modelos de fundamentación y sujetos

• Páginas: 185-234
• Autor: José Alejandro Vargas Guerrero

2.1 Concepto de los derechos fundamentales

Una de las transformaciones principales en el Derecho

Público es la incorporación de nuevos principios, nuevos su-

jetos y derechos, contextualizados en el pluralismo jurídico en

la jurisdicción constitucional. De ellos resultan, entre otros, la

protección de la familia y del matrimonio, la igualdad entre

cónyuges e hijos, el interés superior del menor, los derechos de

ríos, valles y montañas; derechos de los animales, de personas

vulnerables, de comunidades étnicas y generaciones futuras y,

en fin, derecho al medio ambiente sano, a la libre competencia,

de los consumidores o usuarios, a que toda persona constituya

una familia y reciba protección estatal y a la salud, las empresas

transnacionales como actores potenciales de la sociedad inter-

nacional, las minorías religiosas, entre muchos otros.

Diremos de estos nuevos principios, nuevos sujetos y

derechos, para facilitación expositiva, que se trata de nuevas

categorías jurídicas, no obstante propender todos ellos a la

realización de la dignidad de la persona, declarada fundamen-

to de la Constitución (en el artículo 5 como también citada

en el preámbulo de la Carta Sustantiva de 2015). De mane-

ra que nuevos principios, sujetos y derechos deben integrarse

de manera armónica en el ordenamiento porque constituyen,

junto a la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia,

la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el

equilibrio ecológico, el progreso y la paz, factores esenciales

para la cohesión social.

Es fácilmente observable en el derecho internacional de

los derechos humanos, los desarrollos locales y su expansiva

186 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

influencia en la consagración y defensa de estas categorías ju-

rídicas, de manera tal que hace lugar común en la doctrina y la

jurisprudencial el tratamiento de ecosistemas, ríos y en general

la naturaleza como persona, entre otros ámbitos en los que cla-

ramente parece consolidarse el concepto de derecho fundamen-

tal avanzado por la jurisprudencia colombiana en la Sentencia

T-227/2003, para la que es un derecho fundamental:

… «todo derecho constitucional que funcionalmente esté

dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en

un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte

necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida

concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar

un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de

manera apriorística, sino que se define a partir de los consen-

sos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la

naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abs-

tención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las

circunstancias particulares de cada caso (tópica)».

En una definición que consideramos bastante descripti-

va, considera Ferrajoli que «son derechos fundamentales, en el

ordenamiento italiano o alemán, los derechos universales e in-

disponibles establecidos por el derecho positivo italiano o ale-

mán», como de la misma manera, son «derechos fundamenta-

les, en el ordenamiento internacional, los derechos universales

e indisponibles establecidos en la Declaración Universal de los

Derechos Humanos de 1948, en los pactos internacionales de

1966 y en las demás convenciones internacionales sobre los

derechos humanos»159.

159 FERRAJOLI (Luigi), «Sobre los derechos fundamentales», en Cuestiones Constitucio-

nales, México, Universidad Nacional Autónoma de México Distrito Federal, julio-di-

ciembre, 2006, pp. 113-136 (117).

187

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Algunos derechos suelen ser denominados «fundamenta-

les» con el objeto de destacar su importancia decisiva. Sin em-

bargo, en este contexto, el término «fundamental» no significa

solamente importancia.

La expresión «derechos fundamentales» parece encerrar

dos matices de significado: por un lado, se dicen fundamenta-

les aquellos derechos que dan fundamento al sistema jurídico;

por otro, se dicen fundamentales aquellos derechos que no

requieren el fundamento del sistema jurídico. El primer matiz

encierra una doctrina positivista del derecho; la segunda, una

doctrina iusnaturalista.

Carl Schmitt refiere que en el Estado burgués (liberal) de

derecho son derechos fundamentales sólo aquellos que pue-

den valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que

el Estado, no es que otorgue con arreglo a las leyes, sino que

reconoce y protege como dados antes que él.160

En una pertinente aclaración del problema de la concep-

tualización de los derechos fundamentales, Aldunate Lizana

aclara que la distinción entre derechos humanos y derechos

fundamentales parte de la Ley Fundamental de Bonn, en la

que se identifican derechos humanos (Menschenrechte) y dere-

chos fundamentales (Grundrechte) acudiendo a la distinción

de que estos últimos, los fundamentales, son los derechos con-

sagrados positivamente en la Constitución, de manera que los

derechos fundamentales, acotamos nosotros, vienen a ser los

derechos humanos positivizados o garantizados por la Ley

Fundamental161. Esta es la distinción seguida por la Constitu-

160 SCHMITT (Carl), Teoría de la Constitución, trad. de F. Ayala, Alianza, Madrid,

1928, p. 169.

161 ALDUNATE LIZANA (Eduardo), Derechos fundamentales, Santiago de Chile, Legal

Publishing, 2008, p. 47.

188 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

ción española y por doctrinarios como Germán Bidart, para

quien la utilización del término «fundamentales» aplica a de-

rechos cuya positivación los convierte en derechos fundamen-

tales, «con lo que aquí la fundamentalidad significaría algo

así como la recepción en el derecho positivo de derechos que

aquella instancia extra positiva señala como debidos: funda-

mentales serían los derechos que, por indicativo del deber —

ser— ideal del valor justicia, cuentan con reconocimiento en

el derecho positivo» (vale decir, en la Constitución)».162

A pesar de ello es usual considerar como sinónimos los de-

rechos humanos, constitucionales y fundamentales, siendo esa

la práctica (referirse a los derechos fundamentales no como de-

rechos positivados, sino como derechos humanos). El derecho a

la vida, por ejemplo, ¿es un derecho humano, un derecho cons-

titucional o un derecho fundamental? ¿Hay derechos que a la

vez son humanos, constitucionales o fundamentales o se trata

de categorías excluyentes?

En sentido estricto la voz «derecho» se utiliza habitual-

mente con significados diferentes, en contextos también di-

ferentes, como atributo de las personas y connatural a ellas,

aunque no atributos «naturales» (como la estatura física o los

bigotes), sino atributos «artificiales», consagrados en el orde-

namiento de que se trate.163 De manera que, si antes que fun-

damentales son «derechos», entonces se tratará de atributos

fijados por el ordenamiento, sea por escrito o no.

Esto remitirá necesariamente a una dificultad compren-

siva de capital importancia, basada en la diferenciación entre

162 BIDART CAMPOS (Germán J.), Nociones constitucionales: las intersecciones iusnatu-

ralistas de la Constitución, Buenos Aires, Ediar, 2007, p. 133.

163 GUASTINI (Riccardo), Estudios de Teoría Constitucional, México, Distribuciones

Fontamara-Universidad Autónoma Nacional de México, 2001, p.214.

189

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

«derechos» y «libertades»: mientras los primeros tienen con-

tenido preciso, delimitado, fijado por la costumbre o la nor-

ma y se ejercen en forma y límite determinado, las segundas,

las libertades, no son limitables sino en contextos especiales.

Pero el acento aquí no se encuentra en «el límite» o la posibi-

lidad de limitación de derechos frente a las libertades, puesto

que, si bien existe la libertad de expresión, por el contrario,

nadie tiene derecho a gritar «fuego» en un teatro lleno de

gente, como ocurrió en el caso Schenck contra los Estados

Unidos164.

En plural «derechos» se debe entender en términos de

cualidades o prerrogativas que los hombres poseen. Pero es

necesario responder a la pregunta de ¿quién puede atribuirlos?

En la actualidad se acepta que los derechos necesariamente

son atribuidos a las personas mediante lo que se denominan

«normas», o sea, por el Derecho objetivo.165 Las libertades, por

el contrario, tienen origen y límite en la realidad existencial,

de manera tal que el individuo libre obra según su voluntad,

respetando el derecho de otros a que el ejercicio de su libertad

no les afecte.

Derechos y libertades son absolutos en tanto y cuanto

pueden ser limitables bajo circunstancias determinadas y, a fin

de cuentas, como reconoce De Otto, «cualquier derecho o li-

bertad, fundamental o no, ampara aquello que ampara y nada

más»166. Pero la redacción constitucional trata como iguales

164 PEREIRA MENAUT (Antonio), Lecciones de teoría constitucional, Madrid, Edersa,

1987, p. 293.

165 Idem, p. 214.

166 DE OTTO (Ignacio), «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La

garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución», en: RE-

TORTILLO (Martín) y De OTTO (Ignacio), Derechos fundamentales y constitución,

Madrid, Civitas, 1988, p. 50.

190 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

el derecho a la vida y la libertad de expresión, de donde podría

creerse que derechos y libertades son equivalentes.

Entonces, los derechos llamados «humanos» se presentan

como derechos conferidos a todos los individuos sólo por per-

tenecer a la raza humana… pero muchos Estados se sienten

vinculados por ellos sólo si al mismo tiempo que su reconoci-

miento internacional, los reclamantes cumplen variadas reglas

de nacionalidad, de residencia, entre otras bastante variadas

circunstancias.

En cuanto al concepto jurídico de derechos constitucio-

nales, por otro lado, hace referencia a aquellos derechos que

son contenidos en el derecho interno –por tanto, y en princi-

pio, excluyendo los derechos reconocidos en los tratados inter-

nacionales– y específicamente en el texto de una constitución.

O sea, todos los derechos contenidos en el texto constitucio-

nal son constitucionales y aquellos que no están contenidos

en dicho cuerpo normativo, pese a contar con características

relevantes para otras categorías, no lo son.

Si se atiende a que toda clase de derechos establecidos

en la Constitución Política son derechos constitucionales

entonces nos encontraremos que este cuerpo normativo

establece numerosas posiciones normativas, esto es, potes-

tades caracterizables como derechos, que son entregadas a

autoridades estatales (como por ejemplo, la potestad del

presidente de la República de nombrar y remover funcio-

narios de su exclusiva confianza), que no responden, como

en este caso, a lo que se entiende como derecho constitu-

cional o fundamental.

Se advierte, por tanto, que los derechos fundamen-

tales no son posiciones jurídicas en las que los órganos

o autoridades del Estado se encuentran en una posición

191

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

activa, sino que son derechos que implican pretensiones,

ya sea de individuos o grupos, que originalmente se hicie-

ron valer preferentemente frente al Estado, es decir, fueron

concebidos como derechos contra el leviatán, que puede

con tanta facilitad pisotearlos. Los derechos humanos no

son, en consecuencia, derechos del Estado, sus órganos o

autoridades.

En similar sentido, los derechos fundamentales son dere-

chos cuya eficacia normativa debe ser concedida por el dere-

cho interno. Por tanto, los derechos fundamentales pueden ser

distinguidos del concepto jurídico de derechos humanos.167

2.1.1 Derechos que son ‘fundamentales’: los que

fundamentan el sistema – los que no requieren

fundamentación previa

De lo dicho cabe retener, en una apreciación no necesa-

riamente compartida pero que resume lo ya dicho, que son

fundamentales los derechos que se fundamentan, se basan o

reposan sobre normas jurídicas, siendo esas normas a su vez,

«fundamentales». Así, se consideran «normas fundamentales»

aquellas que son «materialmente» constitucionales, es decir,

serían fundamentales los derechos citados por la Constitu-

ción, allí donde existen constituciones escritas. También tie-

nen el mismo rango de fundamentales (son materialmente

constitucionales) los derechos que si bien no han sido esta-

blecidos por constituciones escritas, son, no obstante, origi-

narios de normas referidas a las relaciones entre el Estado y

167 BASTIDA FREIXEDO (Francisco J.), «El Fundamento de los Derechos Fundamen-

tales», Revista electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja,

REDUR, ISSN-e 1695-078X, N.º 3, 2005, pp. 41-56.

192 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

los ciudadanos y que, por ese mismo motivo, inciden sobre la

organización de los poderes públicos.

Una segunda forma de concebir los derechos «fundamen-

tales» es entender como tales aquellos derechos que no requie-

ren un fundamento o una justificación, o por lo menos que no

requieren un fundamento o una justificación jurídica positiva.

En ese sentido, los derechos fundamentales son derechos mo-

rales o «naturales».

En cualquier caso, el contenido de un derecho atribuido

a un sujeto cualquiera es esencialmente una obligación que

recae sobre otro sujeto, y, por tanto, todo «derecho humano»

representa primariamente o representó en sus orígenes dere-

chos «frente al Estado», y en este sentido:

- Ciertos derechos fundamentales tienen como contenido

básico una acción del Estado: es el caso de los derechos que

suelen ser denominados «sociales» o prestacionales, como el

derecho a la salud, el derecho al trabajo, etcétera.

- Otros derechos fundamentales tienen como contenido

una omisión o abstención del Estado: es el caso de los dere-

chos de libertad, como la libertad de tránsito o personal, la

libertad de reunión, la libertad de asociación, etcétera.

2.1.2 Los derechos fundamentales no son absolutos

La actual conceptualización sobre los derechos funda-

mentales no los considera absolutos, posición que se encuen-

tra superada en la doctrina. En palabras de Fernández Sega-

do, «el carácter limitado de los derechos es hoy una evidencia

que no admite contestación alguna»168. Esta apreciación ha

168 FERNÁNDEZ SEGADO (Francisco), La dogmática de los derechos humanos, Lima,

Ediciones Jurídicas, 1994, p. 100.

193

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

recibido respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-

cional, como ocurrió en TC/0268/13 («Si bien es cierto que

constitucionalmente se protege el derecho a la libertad de ex-

presión e información, no menos cierto es que los derechos

fundamentales no son absolutos y, en casos excepcionales,

pueden ser limitados), en TC/0064/19 (limitación del dere-

cho a huelga) y en TC/0083/19 (limitación del libre tránsito).

Brage Camazano se refiere a la cuestión sosteniendo que

los derechos fundamentales no son y ni siquiera pueden ser

absolutos (o ilimitados), puesto que «están irremediable-

mente sujetos a limitaciones» debido a que su titular «no es

un individuo aislado y soberano, sino un individuo que ne-

cesariamente ha de vivir, convivir y relacionarse en sociedad,

debiendo por consiguiente cohonestarse el ejercicio de sus

libertades con las de los demás y con la convivencia ordena-

da en el Estado»169.

De acuerdo con lo afirmado precedentemente, siguiendo

el pensamiento común, ¿el derecho a la vida es limitable?

En España el asunto fue tratado en la STC 48/1996, de

25 de marzo, que acogió la pretensión en caso de amparo

contra auto de audiencia provincial que denegó la progre-

sión al tercer grado penitenciario previo a la libertad condi-

cional como acto vulneratorio del derecho a la vida y a la in-

tegridad física.170 Es interesante retener que el caso planteado

fue sobre los efectos de la privación de libertad de un inter-

no que padecía enfermedad cardiovascular, de manera que

«la privación de libertad y el estar sometido a unas medidas

169 BRAGE CAMAZANO (Joaquín), Los límites a los derechos fundamentales, Madrid,

Dykinson, 2004, cita de su tesis doctoral homónima, p. 11.

170 «BOE» núm. 102, de 27 de abril de 1996. Disponible en línea: https://www.boe.es/

boe/dias/1996/04/27/pdfs/T00013-00016.pdf

194 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

disciplinarias y régimen de vida no deseado por el individuo

puede suponer, en la mayoría de los casos, una situación de

ansiedad con aumento de estrés emocional, circunstancia

esta que puede ser desfavorable en un enfermo con patología

cardiovascular».171

No obstante, procede hacer la salvedad de que hay dere-

chos que no es que resulten ilimitables, sino que comportan

una mayor exigencia para su limitación, y aquí entra en juego

el relativismo que niega el carácter absoluto de la cosa y le

cierra la puerta a aquellos que pregonan que la realidad es

inmutable.

Es el caso de la dignidad, la igualdad, la prohibición de

la esclavitud, la integridad personal, la intimidad y el honor

personal, a la seguridad social y a la salud.

2.1.3 Límites de los derechos fundamentales

La doctrina (particularmente la alemana) acepta como lí-

mites de los derechos fundamentales los siguientes:

171 En los fundamentos jurídicos de la decisión consta, como respuesta al a-quo, lo

siguiente: «La Audiencia, que denegó la liberación anticipada porque la estancia en

prisión no constituye un peligro seguro para su vida, hace decir a la norma interpretada

lo que no dice, creando un requisito obstativo, un impedimento más, donde no existe.

Está claro que la excarcelación no puede garantizar la sanidad de un mal incurable

según diagnóstico pero permite una mejoría relativa y una evolución más lenta, con

menos ocasiones de episodios agudos, no sólo por el tratamiento médico, que también

podría recibir en la cárcel, sino por el cambio de ambiente que coadyuva positivamente

por la unidad psicosomática del ser humano, mientras que la permanencia en el esta-

blecimiento penitenciario ha de incidir negativamente en la misma medida. Lo dicho

pone de manifiesto que la lectura restrictiva del precepto reglamentario hecha por la Au-

diencia Provincial más allá de su texto introduce un factor de riesgo para la integridad

física y aun para la vida del ya enfermo». Tribunal Constitucional de España: STC

48/1996, de 25 de marzo, citada.

195

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Límites constitucionales directos e indirectos. Tal

como lo propone Alexy172, los derechos fundamentales pue-

den ser restringidos «sólo a través de, o sobre la base de,

normas con rango constitucional». Las restricciones consti-

tucionales son «directamente constitucionales», las de ran-

go inferior, las reputa Alexy «indirectamente constituciona-

les».173 De las restricciones indirectamente constitucionales,

aquellas autorizadas por la Constitución, pueden ser explíci-

tas o implícitas.

En nuestro ordenamiento constan varias fórmulas res-

trictivas directas de derechos fundamentales, por ejemplo: del

derecho de reunión, que se haga «con fines lícitos y pacíficos»;

del derecho de asociación, que se realice «con fines lícitos, de

conformidad con la ley»; del derecho de tránsito, que se ejerza

«de conformidad con las disposiciones legales»; de la libertad

de cultos, que se sujete «al orden público y respeto a las buenas

costumbres».

Sea cual fuere su naturaleza, cualquier clase de restricción

o límite a un derecho fundamental es una excepción, o, como

lo dice Alexy, «los derechos fundamentales están restringidos

y son restringibles (pero también) su restricción y restringibi-

lidad son restringidas»174. Esta apreciación queda incorporada

al ordenamiento constitucional en el artículo 74.2 de la Carta,

en cuya virtud «sólo por ley, en los casos permitidos por esta

Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y

garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y

el principio de razonabilidad».

172 ALEXY (Robert), Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios

Constitucionales, 1993, p. 277.

173 Idem.

174 Idem, p. 286.

196 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

Por tanto, cualquier forma de restricción de un derecho

fundamental o de una garantía de derecho fundamental en

nuestro ordenamiento, requiere que se trate de uno de los

casos admitidos por la Carta, que se haga por ley y que la

restricción respete el contenido esencial y la razonabilidad.

La justificación de restricciones a los derechos fundamen-

tales y sus garantías procede, en primer término, por la

ocurrencia de los llamados estados de excepción previstos

por los artículos 262 y siguientes de la Carta Sustantiva,

que incluyen el estado de defensa, de conmoción interior

y de emergencia.

2.2 Clasificaciones de derechos fundamentales

Los derechos fundamentales son objeto de numerosas y

variadas clasificaciones, algunas de ellas creadas a propósitos

exclusivamente pedagógicos. Así se ha llegado a creer que este

tema carece de importancia práctica para la correcta interpre-

tación y reconocimiento de esos derechos.

- Primera clasicación: según su reconocimiento temporal

(generaciones)

La clasificación de derechos en generaciones supone que

hay derechos de primera generación (en general, ‘derechos

individuales’, ‘civiles’ y ‘políticos’ como el derecho a la pro-

piedad, a la vida, a la integridad física, etcétera); de segunda

generación (a la igualdad y al acceso a bienes y servicios); de

tercera generación (derechos colectivos, difusos o emergentes

como el derecho al medio ambiente sano). Se habla de una

cuarta generación de derechos, en general atinentes al desa-

rrollo tecnológico.

197

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Sin embargo, este tipo de clasificaciones ha sido objeto de

críticas muy serias. Desde un punto de vista histórico, la dis-

tinción no parece del todo clara: ¿es el derecho de propiedad

un derecho civil o económico y, por tanto, de primera o de

segunda generación? ¿Los revolucionarios franceses no esta-

ban también preocupados por cuestiones tan distintas como

la libre iniciativa económica (de segunda generación) o por la

fraternidad (de tercera)? De otro lado, habría derechos de se-

gunda generación que son anteriores a los supuestos derechos

de la primera, como el derecho al trabajo. En conclusión, la

distinción entre generaciones de derechos puede no ser del

todo útil.

- Segunda clasicación la titularidad: derechos individuales

y derechos colectivos

Mucho más interesante es la clasificación entre derechos indi-

viduales y colectivos, que apunta a una cuestión central y de crecien-

te importancia para la teoría de los derechos fundamentales:

la titularidad de los derechos.

Los derechos individuales constituyen derechos cuyo

titular es un sujeto individual. Es esta la clase de derechos a

la que la mayor parte del discurso sobre los derechos funda-

mentales se refiere.

En contraste, los derechos colectivos son derechos cuyo

titular es un sujeto colectivo o grupo de personas. Esta cate-

goría cubriría derechos tan diferentes y atribuidos a sujetos

tan distintos como el derecho a la huelga de los sindicatos;

ciertas acciones colectivas atribuidas a grupos de consumidores;

el derecho a la autodeterminación cultural de ciertas minorías

étnicas y el derecho de la comunidad en general (o de una

198 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

comunidad territorial en específico) a vivir en un medio am-

biente libre de contaminación.

Es importante observar, por un lado, que los derechos

colectivos no pueden ser reducidos a una suma de derechos

de los individuos que forman parte de una colectividad. Ellos

tienen una función específica que busca proteger al grupo en

cuanto tal.

- Tercera clasicación, atendiendo al contenido de los

derechos: civiles y políticos, económicos, etcétera

Una clasificación de los derechos fundamentales que se

repite consistentemente es aquella que atiende al contenido de

los derechos, distinguiendo entre derechos civiles, políticos,

económicos, sociales y culturales.

Las primeras dos categorías, los derechos civiles y polí-

ticos, en atención a su época de aparición, son comúnmente

denominadas derechos de primera generación. Como ya se

refiriera, los derechos civiles y los derechos políticos están se-

parados por una diferencia estructural esencial, esta es, que

los derechos civiles son reconocidos a toda persona, mientras

los derechos políticos son reconocidos exclusivamente a los

ciudadanos.

No obstante estar constituidos por una pluralidad de po-

siciones jurídicas, especialmente en lo que tiene relación con

los derechos políticos, la primera generación de derechos tien-

de a asociarse como un todo a la idea de derechos de libertad

o de defensa del individuo frente a la intervención arbitraria

del Estado.

Las restantes tres categorías de derechos son consi-

deradas como de segunda generación. Si bien la doctrina

199

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

constitucional reconoce la existencia de estas categorías, que

también se vincula a derechos individuales, como por ejem-

plo la remuneración justa, el derecho a la educación y a la

seguridad social, estos derechos tienden a ser pensados como

disposiciones programáticas y declaraciones de buenas inten-

ciones y contrapuestos en ese sentido a los derechos judicial-

mente exigibles de primera generación. Así, se crea una cierta

jerarquía entre los derechos fundamentales civiles y políticos,

propios de la tradición liberal y democrática; y los derechos

fundamentales de otro tipo, que son vistos con sospecha dado

que envolverían, en contraste con los derechos de libertad o

defensa, la demanda de prestaciones positivas por parte del

Estado, siendo asociados así a una tradición socialista.

- Cuarta clasicación: en atención a la garantía

jurisdiccional

Algunos derechos son susceptibles de ser protegidos me-

diante la acción de amparo, habeas corpus y habeas data y

otros quedan excluidos de dicha tutela.

En la medida que dichas acciones judiciales son la prin-

cipal vía para la tutela de derechos fundamentales establecida

en la Constitución, la exclusión de ciertos derechos o aspectos

de ciertos derechos produce un impacto importante en su ga-

rantía jurisdiccional.

- Quinta clasicación: derechos de libertad y derechos de

prestación

Asociada a la distinción entre derechos civiles, políticos,

económicos, sociales y culturales, se habla comúnmente de la

distinción entre derechos de libertad y derechos de prestación.

200 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

Los primeros imponen al poder público una actitud ne-

gativa y sirven como un límite a su acción respecto del ámbito

de actuación del individuo.

Estos típicamente se vinculan a los derechos civiles más

que a los derechos políticos, sin embargo, existe cierta gene-

ralización al ser tratados comúnmente de manera conjunta.

Los derechos de prestación implican, por el contrario,

una actitud activa de parte del Estado que debe llevar a cabo

ciertas acciones para hacerlos realidad. Estos se vinculan a la

segunda generación de derechos, especialmente a los derechos

sociales o de colectividades. Ello puede lograrse también a tra-

vés de otro tipo de medidas, por ejemplo, a través de la atribu-

ción de derechos individuales a sus miembros.

Así, sería preciso diferenciar la noción de derechos co-

lectivos de aquellos derechos individuales adscritos a indi-

viduos debido a su pertenencia a cierto grupo o minoría

y de aquellos derechos individuales para cuyo ejercicio es

necesaria la colaboración y la asociación de un grupo de

personas y por tanto no pueden considerarse derechos del

individuo aislado.

- Sexta clasicación, derechos «a algo»

Los derechos fundamentales involucran tres tipos gene-

rales de posiciones jurídicas con relación a las propiedades

deónticas que acarrean para aquellos involucrados por la des-

cripción del derecho.

Pueden distinguirse: derechos a algo, libertades y compe-

tencias.

En tanto «derechos a algo» los derechos fundamentales

involucran posiciones jurídicas que obedecen más claramente

a la estructura de un derecho subjetivo y que se caracterizan

201

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

por el hecho de que el objeto del derecho es una acción del

destinatario del derecho. Las acciones demandadas por un de-

recho a algo pueden ser tanto positivas como negativas.

En el primer caso, los derechos fundamentales tienden a

adoptar la forma de lo que tradicionalmente han sido llama-

dos «derechos prestacionales» (por ejemplo, derechos a pres-

taciones de salud o educación) y que resultan comúnmente

referidos también como derechos sociales. Sin embargo, como

se verá, no se limitan a ellos.

En el segundo caso, la acción demandada por el derecho

adopta el carácter de una omisión (o acción negativa) por par-

te del destinatario del derecho, siendo asociados con la noción

de derechos de libertad o «derechos de defensa» (por ejemplo,

derechos a la libre expresión e información).

En tanto derechos a acciones positivas. Los derechos a

acciones positivas, por otro lado, pueden implicar la realiza-

ción de una acción fáctica, tradicionalmente denominados

«derechos a prestación» (por ejemplo, el derecho a una educa-

ción básica y media gratuita), o de una acción normativa (por

ejemplo, el derecho de las iglesias a una exención de toda con-

tribución). La diferencia entre ambos radica en el hecho de

que en aquellos llamados derechos a acciones positivas fácticas

la forma jurídica de la realización de la acción es irrelevante,

mientras esta es esencial en los derechos que se satisfacen me-

diante una acción normativa. En este último caso, la dictación

de una norma jurídica es indispensable.

En tanto derechos a acciones negativas o de defensa. Los

derechos a acciones negativas o de defensa del ciudadano frente

al Estado pueden implicar, a su vez, tres tipos de acciones negati-

vas. Primero, pueden demandar del Estado la negativa de no im-

pedir u obstaculizar (fáctica o jurídicamente) ciertas acciones del

202 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

titular del derecho (por ejemplo, la libre actividad económica).

Segundo, pueden demandar del Estado no afectar determinadas

propiedades o situaciones del titular del derecho (por ejemplo,

la inviolabilidad del hogar). Tercero, pueden demandar del Es-

tado la no eliminación de posiciones jurídicas (por ejemplo, el

derecho a la personalidad jurídica de partidos políticos).

- Séptima clasicación: derechos individuales, pluri-

individuales y trans-individuales

Los derechos individuales son los también denominados de-

rechos de libertad, mediante los cuales se reconoce a la persona

diferentes libertades y el respeto a la vida y dignidad humanas.

Estos derechos, que fueron la base de las revoluciones liberales

de los siglos XVII y XVIII, se proponen que el poder político, el

Estado, no intervenga en la libertad individual de las personas.

Aseguran que su titular es la persona individual, pues parten del

supuesto de que existe un interés directo y personal en su ejer-

cicio; por lo tanto, su vulneración requiere una tutela subjetiva.

Los derechos sociales y económicos son aquéllos que exi-

gen al Estado la realización de diferentes actividades políticas

mediante las cuales se asegure a la persona desarrollo integral y

bienestar, actividades como la provisión de una fuente de traba-

jo, de servicios de salud y educación, y de prestaciones sociales,

entre otros. Estos derechos fueron insertados en las constitu-

ciones hacia inicios del siglo XXI, mediante el desarrollo del

constitucionalismo social. Han sido denominados por parte de

la doctrina constitucional como derechos individuales homogé-

neos, debido a que su ejercicio, si bien es personal, está vincula-

do a los derechos de otras personas. Por lo tanto, su vulneración

no sólo afecta al titular sino al resto de personas que están en la

misma situación, y su tutela debe ser objetiva.

203

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Clasificación de los derechos fundamentales

Individuales Pluri individuales Trans individuales

Derechos civiles y políticos:

suponen un interés directo

y personal, requirentes de

tutela subjetiva y justiciabi-

lidad.

Derechos económicos y

sociales, como derechos in-

dividuales homogéneos re-

quirentes de tutela objetiva.

Derechos colectivos y difu-

sos, como derechos de tutela

colectiva, pero justiciabili-

dad indivisible y legitima-

ción extraordinaria

En cuanto a los llamados derechos transindividuales, se

los entiende como colectivos y difusos; y son de reciente in-

corporación dentro del constitucionalismo; mediante ellos se

reconoce que las colectividades tienen derechos inherentes a

su naturaleza. Se refiere a los derechos de los pueblos indíge-

nas, destacándose el derecho a la libre determinación de es-

tos, reconociendo sus propios procedimientos e instituciones;

la vulneración de los derechos colectivos contraviene la libre

determinación. Son difusos porque, si bien su naturaleza es

colectiva, su legitimación no está específicamente determina-

da en un grupo social en especial. Por ejemplo, el derecho al

medio ambiente y todos aquellos aspectos relacionados a este,

cuya titularidad es de toda la sociedad.

Tanto para los derechos colectivos como para los difusos

existe una tutela colectiva, generando así una justiciabilidad

indivisible de los mismos.

2.2.1 La indeterminación del contenido normativo de los

derechos fundamentales

La indeterminación, imprecisión y la vaguedad de las nor-

mas jurídicas son las características propuestas por Endicott

204 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

para sostener su visión de un juez con moderado poder dis-

crecional para resolver los casos sometidos a su consideración,

mediante la aceptación y reconciliación entre el derecho y la

moral frente al fuerte arraigo positivista de las convicciones

kelsenianas. Su propuesta básica es que: El Derecho es vago por-

que la precisión no siempre es útil para la regulación de la vida de

las comunidades, y los legisladores lo saben. No obstante, es ver-

dad que la precisión ofrece ciertos beneficios que normalmente son

asociados con el imperio de la ley.175 A la vez, la precisión aporta

beneficios claros al reducir el margen de duda y los posibles

desacuerdos y disputas jurídicas. Pese a ello, las virtudes que

puedan achacarse a la precisión, por muchas que resulten, no

ocultan el hecho de que toda norma requiere ciertos márgenes

de apertura que admitan soluciones a casos diferentes.

En la cúspide del organigrama sistematizado de los

órganos llamados a interpretar los enunciados normativos

constitucionales, a dotarles de la precisión requerida, figura

el Tribunal Constitucional, cuyas decisiones tienen lugar en

abstracto, cuando son el resultado de la impugnación de una

ley por intermedio de una acción directa de inconstitucio-

nalidad, o en concreto, cuando se derivan de una revisión

constitucional a propósito de una controversia resuelta en

sede jurisdiccional ordinaria. Sin embargo, los mayores retos

en términos de interpretación los tiene el tribunal cuando

los requerimientos versan sobre el contenido normativo de

los derechos fundamentales.

Como sostiene el jurista Carlos Bernal, la competencia de

ese tribunal en la determinación de los derechos fundamentales

175 ENDICOTT (Timothy A. O.), «El derecho es necesariamente vago», trad. de DEL

REAL ALCALÁ (J. Alberto ) y VEGA GÓMEZ (Juan), en: Derechos y Libertades,

núm. 12, 2003, pp. 184 y 189.

205

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

está dotada únicamente de un carácter interpretativo y no

comprende una habilitación para la toma de decisiones po-

líticas en contra de las leyes. Es decir, sus interpretaciones no

pueden imponerse a la mayoría parlamentaria sólo por razo-

nes de autoridad, lo que implica que la concreción del con-

tenido normativo de los derechos fundamentales como acto

jurisdiccional debe elevar una pretensión de corrección.

Es precisamente el Principio de Corrección Funcional,

uno de los tantos principios que el juez que interpreta los

enunciados normativos constitucionales debe tomar en consi-

deración al momento de la interpretación constitucional, in-

dependientemente de los Principios de la Unidad de la Cons-

titución, el Principio de Concordancia Práctica, el Principio

de Efectividad Integradora y el Principio de Efectividad. Esta

mención de los principios no es limitativa, ya que la doctrina

constitucional difiere en número dependiendo de las diferen-

tes concepciones al respecto.

En esas atenciones debemos colegir que el juez constitu-

cional ha de tomar en cuenta el Principio de Corrección Fun-

cional a fin de no ignorar la existencia incontrovertida de los

órganos estatales, pues no valorarlos e interpretarlos implica-

ría el quebrantamiento de estas funciones, siendo que ese ma-

gistrado carece de facultad para suprimir funciones y compe-

tencias de los demás órganos del Estado. Las competencias del

Tribunal Constitucional están claramente delimitadas cuando

se le erige como garante de la supremacía de la Constitución,

la defensa del orden constitucional y la protección de los de-

rechos fundamentales.

La determinación del contenido de esos derechos por parte

del Tribunal Constitucional no debe percibirse correcta porque

provenga específicamente de ese órgano, sino por tratarse de

206 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

una decisión que lleva implícito el criterio de corrección, y que

está fundamentada en la racionalidad jurídica y argumentos ló-

gicos, de manera que la comunidad llamada a valorarla com-

parta la realidad de que el acto de interpretación emanado ha

surgido desprovisto de influencias ideológicas oportunistas, y

sea el resultado de las pretensiones del poder constituyente de

fomentar la convivencia pacífica y armónica en la colectividad.

En términos más llanos, que se concreticen los ideales de liber-

tad que dieron origen a la formación del Estado.

Como órgano de cierre interpretativo en asuntos que ata-

ñen a la Ley Sustantiva, el Tribunal Constitucional, en ejer-

cicio del Control Concentrado de Constitucionalidad, diri-

me controversias entre ideologías con posiciones encontradas

a la luz de la interpretación del contenido normativo de los

derechos fundamentales cuando no hay consenso en su clara

determinación en el texto constitucional, disensiones inhe-

rentes a todo sistema democrático de derecho, y un ejemplo

de ello lo constituyen las polémicas aireadas por importantes

segmentos de la sociedad en torno a la prohibición del aborto

y las eximentes de punibilidad cuando corra riesgo la vida de

la mujer, si el embarazo resultara inviable o fuera el producto

de una violación o incesto.

La concreción última de los derechos fundamentales

cuando el texto constitucional no comporta la claridad ne-

cesaria para que se determine de forma obvia su contenido,

es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional, aun

cuando los escépticos critican la ponderación con que esa alta

corte decide, y desconfían respecto a la racionalidad jurídica

y argumentos lógicos que arguye como fundamento de sus

decisiones; en ese sentido, aspiran a que tal ponderación se

distancie por completo de la esfera de la subjetividad del juez

207

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

y se aproxime a una objetividad absoluta, lo cual es imposible

en un mundo donde la realidad tiene que ser interpretada de

manera racional y compartida, recurriendo a un código co-

mún interpretativo que universalice su comprensión.

A criterio del tratadista Robert Alexy, según lo sostenido

por Bernal Pulido176, «una objetividad en un sentido pleno no

es posible ni deseable. Ella solo podría alcanzarse en un sistema

jurídico ideal, cuyas disposiciones determinaran por completo

el contenido de los principios y prescribieran explícitamente

lo que la Constitución ordena, prohíbe o permite para cada

caso posible», algo inimaginable, pues sería improbable que

la carta magna pudiera prever en sus enunciados normativos,

todas las circunstancias conflictivas que en el futuro pudieran

darse alrededor de unos derechos fundamentales cuya certeza

absoluta no sería viable prescribir constitucionalmente.

La interpretación del contenido normativo de los de-

rechos fundamentales tiene que ser dinámica, dotada de las

herramientas legales indispensables que permitan su adecua-

ción a los imperativos de los cambios sociales y evite que el

Derecho se retranque en la rémora del pasado, reduciendo el

ámbito de deliberación democrática del Parlamento, de ahí

la conveniencia de que el contenido normativo de aquellos

derechos sea indeterminado. En ese contexto, según Bernal

Pulido, que «… la indeterminación normativa de los derechos

fundamentales debe ser considerada entonces como una pro-

piedad lógica inherente al lenguaje de las disposiciones consti-

tucionales, que además constituye una condición indeclinable

176 BERNAL PULIDO (Carlos), El principio de proporcionalidad y los derechos funda-

mentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de

los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Bogotá, Universidad Externa-

do de Colombia, 2014, pp. 103-113.

208 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

para el funcionamiento del proceso democrático y la adapta-

ción del Derecho al cambio de los tiempos»177.

2.3 Modelos de fundamentación de los derechos fundamentales

2.3.1 Modelo historicista (inglés)

La primera actitud frente a las libertades civiles es consi-

derarlas como libertades negativas de la facultad de imperium,

históricamente asumida como el poder de los magistrados ro-

manos para exigir obediencia y tomar las medidas necesarias

para el cumplimiento de sus disposiciones178. Su origen últi-

mo era la naturaleza de las cosas y la costumbre, de manera

que se consideraron capacidades para actuar sin que el poder

lo impidiera.

Así las cosas, la libertad va configurándose como autono-

mía y seguridad frente al poder, si bien los derechos y liber-

tades civiles no se consideraban como adscripciones natura-

les de la persona como sujeto de derecho, sino solamente en

cuanto parte del conglomerado social.

Entonces, puede resumirse el modelo historicista de funda-

mentación de los derechos fundamentales como la convicción

de que las libertades civiles suponen la ausencia de impedimento

para obrar, en un contexto delimitado que admite, sin embargo,

la propiedad privada y los poderes que conlleva para el propieta-

rio. Fioravanti supone que este modelo es propio de Inglaterra,

donde la Constitución de 1215 y la petition of rights exigieron

177 FIORAVANTI (Maurizio), Los derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos

III de Madrid-Trotta, 1996, p. 25.

178 HOWARD MCILWAIN (Charles), Constitucionalismo antiguo y moderno, Madrid,

CEC, 1991, pp. 89-116.

209

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

al rey respeto y reconocimiento por dos derechos característicos

de este modelo de fundamentación: liberty y property– libertad

y propiedad.

De manera que el modelo historicista de fundamentación

conlleva a la apreciación evolutiva de los derechos fundamen-

tales, de las libertades o derechos individuales a las liberta-

des políticas, prohijando, básicamente, la participación en la

formación de las leyes a través del parlamento y la tutela de

derechos adquiridos y el equilibrio

2.3.2 Modelo individualista (francés)

El modelo individualista de fundamentación de los de-

rechos fundamentales responde a las aportaciones francesas

a partir de 1789: basado en la mentalidad y la cultura indi-

vidualistas propia de los Estados liberales, en oposición al or-

den medieval, concibe a la persona como no diluida en entes

colectivos, explicándola, más bien, como individuo sin privi-

legios estamentales, poseedor de un conjunto de derechos y

libertades que le hacen sujeto de derechos y obligaciones.

La ficción que explica este modelo parte del contrato so-

cial, instrumento de articulación de los hombres que abando-

nan la salvaje libertad para vivir en sociedad, a la que suponen

declinados ciertos derechos, en cierta medida, que posibiliten

el aseguramiento de todos, individuos soberanos que otorgan

legitimidad al poder179.

Este modelo individualista recupera los principios revo-

lucionarios que explican los derechos como libertades contra

179 VEGA (Pedro de), En torno a la legitimidad constitucional, México, UNAM, 1988, p.

811.

210 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

el poder estamental, sea contra el señor administrador, recau-

dador o juez.

Entre ambos modelos, el inglés y el francés, media la

inexistencia de una asamblea constituyente en Inglaterra, de

manera que se ha plegado a la realidad política monárquica,

mientras el individualismo francés se decanta por la libertad y

soberanía individuales, que se expresan a través del poder cons-

tituyente. Equivale a sostener que para el liberalismo francés

los derechos civiles no son creados por el Estado, quedando

a su cargo garantizarlos, pues se trata de derechos solamen-

te reconocidos y preexistentes a él. En el modelo historicista

inglés, por el contrario, los derechos son una manifestación

del orden establecido, en términos de condicionamiento a la

autoridad política180.

2.3.3 Modelo estatalista

Supone la inexistencia previa de derechos de cualquier

clase o tipo. No existen libertades ni derechos anteriores o

previos al Estado, única estructura de poder capaz de ordenar

la sociedad y fijar la situación jurídica concreta individual181.

Esta convicción es el fundamento del positivismo jurídico,

otorgando al Estado la fuerza y el poder necesarios para or-

ganizar y ordenar la sociedad. Es el «Estado proveedor» de las

libertades y derechos.

Así las cosas, no es aceptable la existencia de un poder cons-

tituyente autónomo (como en el modelo individualista fran-

cés), sino que los derechos fundamentales son manifestación

180 FIORAVANTI (Maurizio), op. cit., p. 46.

181 Ibidem, p. 48.

211

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

de la decisión política de crearlos en el ordenamiento, des-

provista de individualismos o de conveniencias individuales

o colectivas: es solo el Estado, sin importar su representación

individual o por asambleas de cualquier tipo, el que dota a la

sociedad de unidad y orden.

En este modelo, por tanto, los derechos políticos son

funciones del poder soberano. La lucha entre la libertad y

el poder se resuelve a favor del poder, de manera que este

poder no se encuentra sometido a nada, ni a la Constitu-

ción ni a la costumbre, sino solo a su omnímoda voluntad

y a su certeza de mantener el orden jurídico creado (esta-

bilidad).

Ninguno de estos modelos supone actualmente ma-

yores retos conceptuales: la supremacía constitucional y la

Constitución normativa son los elementos característicos y

definitorios de los sistemas políticos, son el fundamento de

la legitimidad democrática y la fuente de los derechos fun-

damentales.

2.3.4 Principios y características de los derechos

fundamentales

- Universalidad

Cuando se habla de universalidad de los derechos se alu-

de, en el plano lógico, a que todos los seres humanos tienen

o se adscriben a la titularidad de esos derechos; que tienen

un carácter racional y abstracto al margen del tiempo y son

válidos para cualquier momento de la historia. Asimismo, que

la cultura de los derechos humanos se extiende a todas las so-

ciedades políticas sin excepción.

212 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

- Interdependencia (complementariedad)

Se refiere al hecho de que entre los derechos humanos no

existe ninguna jerarquía, y que están relacionados entre sí de for-

ma tal, que es imposible su plena realización sin la satisfacción

simultánea de los otros. La interdependencia de los derechos hu-

manos reconoce la dificultad (y en muchos casos la imposibili-

dad) de hacer efectivo cualquiera de los derechos humanos de

forma aislada respecto de los demás. Por ejemplo, no tiene senti-

do hablar del derecho al trabajo sin que se haya hecho mínima-

mente efectivo el derecho a la educación; el derecho a votar puede

parecer poco importante para una persona que no tiene nada que

comer o en situaciones en que las personas son victimizadas por

el color de su piel, su sexo, su idioma o su religión.

- Irrenunciabilidad e inalienabilidad

Es decir, que no se puede pasar o transmitir su dominio

a otro o que es una cosa de la cual no podemos privarnos o

desposeernos; no podemos hacer dejación voluntaria, dimi-

sión o apartamiento de ese algo o que no podemos privarnos

o prescindir de ello.

2.3.5 Selección de expectativas individuales y sociales por

el constituyente y su transformación en derechos

fundamentales

¿Por qué algunas constituciones contienen un catálogo de

derechos fundamentales? Porque el constituyente realiza una

selección de expectativas individuales y sociales que adecúa en

términos de derechos fundamentales.

Cuando establece derechos fundamentales es porque consi-

dera que para el funcionamiento del sistema jurídico que desea

213

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

implantar es esencial dar la máxima protección jurídica a deter-

minadas pretensiones y expectativas de auto disposición de los

individuos e incluso de los grupos en las que estos se organizan.

Para ello las inserta en la norma más alta del ordenamien-

to jurídico y las regula como ámbitos jurídicos cuya existencia

es indisponible por el legislador, lo que las hace jurídicamente

fundamentales. Además, las articula jurídicamente no sólo como

bienes constitucionalmente protegibles, sino también como

apoderamientos a los sujetos de tales expectativas para que pue-

dan hacer valer frente a todos esos ámbitos protegidos, cuando

menos su núcleo esencial; se garantiza así una potencial disponi-

bilidad inmediata de los derechos fundamentales por su titular.

2.3.6 Dignidad humana y derechos fundamentales. Su función

programadora en una constitución democrática

Nuestro sistema constitucional responde a una concep-

ción democrática que adopta como valores y principios supe-

riores: dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio

de la ley, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el

bienestar social, el equilibrio ecológico, el progreso y la paz,

factores esenciales para la cohesión social (preámbulo).

Este norte constitucional tiene su punto de partida en

el postulado de que la dignidad de la persona, los derechos

inviolables que le son inherentes, y los derechos de los demás

son fundamento del orden político y de la paz social.

El concepto constitucional de dignidad humana expresa

el reconocimiento jurídico de la igualdad y libertad todos los

seres humanos por el hecho de serlo.

Por tanto, condicionan y programan toda la estructura

constitucional: la organización de la República Dominicana

214 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

como Estado social y democrático de derecho, la existencia de

un Congreso representativo, la regulación de un Poder judi-

cial independiente garante de los derechos y de un Tribunal

Constitucional como supremo intérprete de la Constitución.

Los derechos fundamentales tienen un sentido propio ex-

presado en su ámbito y contenido, pero también un sentido en su

relación de conjunto con el sistema de derechos constitucional-

mente establecido y que influye en la concreción de ese ámbito y

contenido. Esto puede reforzar la fundamentalidad de los dere-

chos en la medida en que se considera que también su dimensión

objetiva queda amparada bajo la supremacía de la Constitución,

pero puede debilitarla si la protección de la dimensión objetiva se

interpreta como una habilitación al legislador para delimitar los

derechos desdibujando los contornos de aquel sentido propio del

derecho, su dimensión subjetiva, o para interponerse en el ejerci-

cio del derecho y diferir su eficacia directa.

2.3.7 Estructura de las Normas de Derechos Fundamentales

«Ninguna persona puede ser juzgada dos veces por una

misma causa» o «Nadie podrá ser obligado a declarar contra

sí mismo» son derechos de naturaleza procesal. También son

enunciados. Esto es, son enunciados normativos. Como pue-

de deducirse de los ejemplos citados, se tiende a identificar el

enunciado normativo con un precepto de una determinada

forma –norma- jurídica; en estos casos, con uno de los aparta-

dos de algunos del artículo 69 de la Constitución.

Con la expresión norma jurídica se alude a la proposición

de «deber ser» que resulta de uno o varios enunciados norma-

tivos, si bien puede haber normas que no necesiten el soporte

de un enunciado normativo (por ejemplo, la regulación del

215

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

tráfico que lleva a cabo un semáforo), con lo que se puede

concluir que el contenido de «deber ser» habrá que buscarlo

en la norma en sí y no en los enunciados normativos con los

que se expresa.

Derechos fundamentales como derechos «simples» y «com-

plejos». Un derecho fundamental es, en lo que a su estructura

se refiere, una norma o conjunto de normas deducibles de

uno o varios enunciados normativos que pueden estar con-

tenidos en uno o más preceptos de rango constitucional, de

ahí que pueda hablarse de derechos fundamentales simples

o complejos. Los primeros serían aquellos derechos cuyo

contenido subjetivo se concreta en una facultad jurídica que

permite a su titular exigir la observancia de los deberes de

abstención o de acción que pesan sobre los poderes públicos

o los particulares.

Los derechos complejos se caracterizan por incluir una

pluralidad de técnicas de garantía, como sucede con el dere-

cho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso proclama-

do en el 69 de la Carta, que tiene un contenido complejo que

incluye, entre otros, la libertad de acceso a la justicia, el dere-

cho a ser oída por el juez natural, a la presunción de inocencia,

a la defensa, entre otros.

En todo caso, la determinación de cuál es en un caso concre-

to la conducta mandada, prohibida o permitida, resultará de la

interpretación, extraída de la Constitución, primero de los enun-

ciados normativos que delimitan el derecho o derechos funda-

mentales en presencia y, luego, de la propia norma en la que con-

siste el derecho, dado el carácter abstracto y abierto de su objeto y

contenido, en el que se insistirá en las líneas siguientes.

Por citar un ejemplo: para saber si lo que se ha publicado

en una revista lesiona el derecho al honor de la persona objeto

216 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

del comentario o es un ejercicio del derecho a la libertad de in-

formación, habrá, como es obvio, que tener en cuenta los enun-

ciados normativos que reconocen estos derechos, pero, sobre

todo, habrá que interpretarlos de manera que no sólo se aclare

el sentido de tales expresiones lingüísticas sino también la regla

precisa que regula el caso concreto y cuya averiguación, en este

caso, exigirá tener en cuenta la veracidad de los hechos revela-

dos y la relevancia pública que los mismos puedan tener, si son

expresiones formal o manifiestamente injuriosas o vejatorias; o

que resulten innecesarias para lo que se desea comunicar, bien

por irrelevantes o por la forma en la que se divulgan.

El derecho fundamental se configura así como una norma

de principio, lo que requiere una explicación más detallada y,

además, diferenciar este concepto del propio de las reglas jurí-

dicas, si bien tal distinción ha de realizarse con los necesarios

matices que eviten conclusiones tajantes en exceso.

2.3.8 Interpretación de los derechos fundamentales

La interpretación jurídica siempre ha sido un problema

clave en la teoría general del Derecho. Hallar el sentido de las

palabras del enunciado de una norma y hallar el sentido de la

propia norma en su relación con las demás y con la realidad

social objeto de aplicación ha dado lugar a numerosas tesis

sobre el método o los métodos más adecuados para alcanzar

esa meta.

Pero el problema no es sólo la actividad interpretativa,

la operación de esclarecimiento de cuál es la norma, el deber

ser, que se encuentra bajo el enunciado de un precepto, sino

también la determinación de a quién y con qué alcance co-

rresponde realizar esa actividad. La interpretación es, así, un

217

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

asunto que tiene mucho que ver también con la organización

de los poderes del Estado y con la relación entre ellos, o sea,

con su posición constitucional.

La interpretación constitucional es un asunto que replan-

tea las relaciones entre los órganos constitucionales, (singu-

larmente entre el parlamento y el Tribunal Constitucional)

y repercute en la teoría de la Constitución, en la teoría del

Estado y en la teoría de la democracia.

En apariencia al menos, asistimos a una paradoja. La con-

sideración de la Constitución como norma jurídica suprema

y marco jurídico abierto a diversas concreciones aproxima dos

actividades o momentos jurídicos cuya separación, sin embar-

go, es clave en el nacimiento histórico de la propia Constitu-

ción y del Estado de Derecho: la creación y la aplicación del

derecho. El legislador ya no es el que crea los derechos y liber-

tades públicas, sino que, a partir de su enunciado constitucio-

nal concreta su ámbito y contenido. Por su parte, el Tribunal

Constitucional no se limita a una aplicación automática de la

Constitución; la propia estructura abierta de esta norma y su

propia función de intérprete supremo de la misma le impul-

san a realizar una labor de precisión de la norma para poder

verificar así la rectitud de la concreción hecha por el legislador.

2.4 Sujetos de los derechos fundamentales

Las normas de derechos fundamentales, al igual que el

resto de las normas constitucionales, una vez emanadas, van

dirigidas a unos determinados sujetos, que se convierten en

destinatarios de estas y que pueden clasificarse en dos grandes

tipos, según cuál sea la posición que ocupen en relación con

el deber ser que contiene la norma de derecho fundamental:

218 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

unos son los beneficiarios del ámbito de libertad garantizado

por aquél, mientras que otros son los obligados a su garantía.

2.4.1 Pluralidad de sujetos de los Derechos Fundamentales

Beneficiarios: para saberlo es necesario determinar quié-

nes son capaces de ser titulares, quiénes lo son efectivamente y

si se requiere con carácter general o especial la presencia de un

determinado estatus de nacionalidad, así como si lo pueden ser

únicamente las personas físicas o también las jurídicas.

En segundo lugar, una vez identificados los titulares de

los derechos y libertades, aparece una segunda cuestión, la de

si la titularidad y el ejercicio de las facultades subjetivas pre-

vistas por la norma de derecho fundamental recaen siempre

en un mismo sujeto, y, de no ser así, cuáles son las especiales

condiciones que pueden incidir en la separación entre titula-

ridad y ejercicio de un derecho fundamental.

La condición de beneficiario de un derecho fundamental

se adquiere inicialmente con la titularidad de este. La mera

adquisición de la personalidad es el único requisito para la

posesión de dignidad y para el disfrute de la capacidad jurídi-

ca de derechos fundamentales, que, en ese sentido, vendría a

identificarse con la capacidad para ser titular de los derechos

inviolables que le son inherentes.

Del lado de los obligados son fundamentalmente tres las

cuestiones a abordar. La primera es la de quiénes son los su-

jetos obligados por los derechos según su naturaleza jurídica

pública o privada. La segunda, muy relacionada con la prime-

ra, es la de cuál es la eficacia de las normas de derechos funda-

mentales sobre estos sujetos obligados, pues dependerá tanto

del concreto contenido de cada norma, como de quién sea el

219

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

sujeto obligado: persona física o jurídica, persona privada o

poder público.

La tercera y última cuestión se refiere al ámbito te-

rritorial de eficacia de las normas de derechos fundamen-

tales, pues ello influirá en el número y clase de sujetos

obligados.

2.5 Titularidad de derechos fundamentales y aspectos

problemáticos de la titularidad de los derechos

fundamentales

La titularidad de los derechos fundamentales alude a la

«efectiva atribución constitucional, directa o indirecta, de de-

terminados derechos»182, que puede venir condicionada por la

presencia de requisitos personales o temporales. Así, por ejem-

plo, la Constitución confiere algunos derechos fundamentales

a los nacionales, sin perjuicio de que la mayoría de ellos pue-

dan ser extendidos por la ley o los tratados a los extranjeros.

2.5.1 Comienzo y final de la titularidad: la personalidad

La titularidad presupone la personalidad del sujeto en la

que se basa esta última. Ello plantea en primer término el pro-

blema del comienzo y fin de la personalidad, sobre todo de las

personas físicas.

El texto constitucional maneja un concepto de persona

en la que esta resulta ser un complejo de situaciones jurídicas

182 BASTIDA FREIXEDO (Francisco et al), Teoría general de los derechos fundamentales

en la Constitución Española de 1978, Madrid, Tecnos, p. 85. Afirman los autores de

cita que: «La condición de beneficiario de un derecho fundamental se adquiere ini-

cialmente con la titularidad de este».

220 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

más o menos complejas, cuyo único aspecto valorativo es la

dignidad que predica de la misma y que se concreta en los

derechos y libertades constitucionalmente garantizados.

En todo caso, el titular de un derecho fundamental es

el sujeto o individuo destinatario de la atribución de ese de-

recho. Es una «persona». Es aquel a quien se le reconoce el

derecho fundamental de que se trate.

Para la Constitución dominicana, en su artículo 37, «el

derecho a la vida es inviolable desde la concepción hasta la

muerte». Asimismo, son personas los migrantes irregulares, en

grado tal que si bien los Estados no se encuentran obligados

a ofrecer las mismas prestaciones a estos migrantes que a sus

nacionales, si lo están a respetar los derechos de acceso a la

vida, la dignidad, igualdad y no discriminación, libertad, jus-

tica y asistencia sanitaria, entre otros cuyo ejercicio no implica

el cumplimiento previo de formalidades para cuya realización

se exigen determinados niveles de regularidad en la estadía del

migrante dentro del territorio nacional.

Cosa diferente es la personalidad. Mientras «persona» es

el término para designar lo aparente, aquello que se observa

(la máscara del actor en la antigua Grecia), apariencia a partir

de la cual se toma conciencia de la individualidad humana, se

la identifica y se la ubica como poseedora de una característica

no observable: la personalidad. Esta, la personalidad jurídica,

es una acepción técnica, no biológica o espiritual, que permite

ser sujeto de Derechos (es decir, que permite a alguien cum-

plir un deber o realizar un comportamiento previsto por el

ordenamiento jurídico).

Mientras todos somos personas, personalidad jurídica es

la individualización de aquel a quien se le permiten relaciones

jurídicas, cuyos actos tienen incidencia jurídica.

221

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

2.5.2 Titularidad de los derechos por parte de las personas

jurídicas

Se ha sostenido recurrentemente que ciertamente los

derechos fundamentales han sido, constitucional e histórica-

mente, conferidos a la «persona humana» (como en las cartas

de 1966, 1994 y 2002); a «los habitantes de la República»

(como en el art. 9 de las Cartas de 1907 y 1908) y a «los

dominicanos» (como en los textos constitucionales de 1881,

1887 y 1896.

Lo que se observa en la redacción del artículo 8 de la

Constitución de 1955, reiterada en los textos constitucionales

de 1966, 1994 y 2002, es la referencia que hace la norma su-

prema a la «protección efectiva de los derechos de la persona

humana». En las constituciones de 1908, 1924, 1934, 1942 y

1947 se disponía sobre derechos «inherentes a la personalidad

humana», mientras los textos de 1907 y 1908 contemplaban

un breve catálogo de derechos individuales garantizados «a los

habitantes de la República» (ambas en su artículo 9). En los

textos constitucionales de 1881, 1887 y 1896 los derechos

eran reconocidos a favor de «los dominicanos» (artículo 11).

En la Carta de 2010 se dispuso que el Estado se funda-

menta en el respeto de la dignidad y se organiza «para la pro-

tección real y efectiva de los derechos fundamentales que le

son inherentes» (art. 38). De la dignidad se dice en el artículo

5 de la Carta de 2010 que es «humana», pero no se sigue de

ello que esas disposiciones constituyan límites a la titularidad

de derechos fundamentales puesto que en reiteradas ocasiones

se decanta por admitir como titular a «toda persona» (como

en los artículos 70 y 72, al instituir las acciones constitucio-

nales de habeas data y amparo). En similar sentido obran los

artículos 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

222 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

(LOTCPC, al otorgarle calidad para accionar en inconstitu-

cionalidad a «cualquier persona con un interés legítimo y ju-

rídicamente protegido»), y, sobre todo, al otorgar calidad para

interponer la acción de amparo a «toda persona física o moral

(art. 67-LOTCPC).

De hecho, la interpretación constitucional vigente a

partir de la sentencia TC/0404/16 es que «…las personas

naturales o físicas y las personas jurídicas, ambas, pueden

ser –y de hecho son– titulares de derechos fundamentales»

y, si bien no lo son de la misma manera, corresponden a

estas personas jurídicas o morales los derechos de «libertad

de empresa, propiedad, debido proceso, intimidad y honor

personal, libertad de expresión e información, libertad de

asociación, entre otros».

Subsidiariamente puede alegarse en pro de la tesis de de-

tentación de derechos fundamentales por sociedades comer-

ciales, que diversas leyes han creado la responsabilidad penal

de las personas morales, entre ellas la de Cheques, núm. 2859,

de fecha 30 de abril de 1951, artículo 66; la que instituye

el Código Tributario, artículo 11.b; el art. 1383 del Código

Civil, que admite la responsabilidad sobre el representante

de las sociedades comerciales cuando se estiman responsables

del perjuicio causado por un hecho suyo, su negligencia o su

imprudencia. Las sociedades comerciales o personas morales,

como se prefiera denominarlas, son también titulares del de-

recho a la inviolabilidad del domicilio,

El derecho a la inviolabilidad del domicilio de las socie-

dades comerciales, como las de cualquier otro tipo de organi-

zación que goce de personalidad jurídica propia, es tan am-

plio como el que se le reconoce a las personas individuales,

en principio, debiendo considerarse reforzado en aquellas

223

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

áreas que podemos llamar como esenciales o neurálgicas para

el buen desarrollo de sus actividades. En efecto, cuando se

trate, por ejemplo, de actividades fabriles o de procesamien-

tos, ya sea de datos o productos, las que por lo general no

son o están abiertas al público, este derecho se extiende a casi

la totalidad de su domicilio y pueden restringir el acceso a

sus instalaciones, como acepta la sentencia TC/0027/12, del

5 de julio de 2012, al interpretar lo que el fenecido maestro

Juan A. Biaggi Lama resume así: «Respecto a la alegada vio-

lación al derecho de la privacidad de la empresa y de la co-

rrespondencia, la primera se corresponde con lo que ha de-

sarrollado la teoría española como un derecho a la fidelidad

empresarial que firman las partes para no divulgar cuestiones

propias de una empresa y, en el caso de la especie, ni siquiera

puede ser aplicado este principio de fidelidad, porque no

está en juego ninguna fórmula o procedimiento que atente

contra el desarrollo de una de las empresas; la segunda, pri-

vacidad de la correspondencia, por haberse dispuesto en la

resolución que en un plazo no mayor de treinta (30) días a

partir de la fecha de publicación de esta, las compañías dis-

tribuidoras remitan a la Secretaría de Estado, copia del con-

trato suscrito con cada detallista, pues tal exigencia persigue

controlar el cumplimiento de la política de comercio inter-

no que ha sido instaurada por la autoridad competente. En

cambio, la privacidad de la correspondencia está destinada

a resguardar esencialmente los siguientes bienes jurídicos: 1)

la libertad de toda persona para comunicarse con otras, sin

que se produzcan interrupciones o interferencias ilegales o

arbitrarias; 2) la reserva o el secreto de aquello que se escribe

o habla entre quienes se hayan comunicado; y 3) el derecho

a la intimidad o privacidad».

224 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

No obstante, habría que considerar atentamente si

en realidad las personas morales o sociedades comerciales

«tienen» derechos fundamentales o si solamente se trata de

la atribución normativa del apoyo procesal necesario para

admitir sus pretensiones en justicia, no como titulares de

estos derechos sino como portadoras de un interés suficien-

te y legítimo.

Así las cosas, podría abogarse, como de hecho abogamos

anteriormente, porque la titularidad de los derechos funda-

mentales a las personas morales es un tema complejo que abre

polémica en torno no solamente a si tienen esos derechos, si

los tienen todas o algunas de ellas y cuáles podrían ser esos

derechos.

Claramente, como han decidido precedentes consti-

tucionales, las personas jurídicas o morales con toda evi-

dencia tienen el derecho fundamental a tener un domici-

lio y fijar residencia, sin lo cual no pueden operar; tienen

asimismo derecho a existir, a la igualdad ante la ley, a la

privacidad o intimidad, a la inviolabilidad del domicilio, al

buen nombre, a que no se le apliquen normas restrictivas

de carácter retroactivo, a acceder a la justicia y recibir de

ella, tras proceso debido, las reparaciones o condenaciones

que procedan. Sin duda tienen también derecho a la pro-

piedad, a contar con patrimonio, a tener una nacionalidad,

entre otros.

De manera que no se abundará, pronunciándonos a fa-

vor de la aceptación de la tesis precedentemente descrita, de-

fendida por la jurisprudencia y la doctrina, de manera que

entendemos, como precedente constitucional y como aporte

doctrinal, que las sociedades comerciales o personas morales

son titulares de derechos fundamentales.

225

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

2.5.3 La minoría de edad y la incapacidad como condicionantes

del ejercicio de los derechos fundamentales

Si se deja a un lado el elemento de la extranjería, que,

como se ha visto, además de sobre la titularidad, incide sobre

el ejercicio de los derechos fundamentales, quizás el siguiente

condicionante del ejercicio, en orden de importancia, sea el de

la minoría de edad y la incapacidad.

La condición de menor describe el período temporal que

va desde el nacimiento hasta los 18 años, durante el cual este

necesita protección por la situación de debilidad en la que se

encuentra para el pleno ejercicio autónomo de sus derechos

(auto ejercicio).

Por el contrario, la condición de incapaz se adquiere úni-

camente previa resolución judicial, cuando las enfermedades o

deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico impidan

a la persona gobernarse por sí misma, lo que puede incluir el

ejercicio de ciertos derechos fundamentales.

Nuestro texto constitucional ha tenido en cuenta la ne-

cesidad de protección de los menores, pero en contexto muy

delimitados: si bien hay un mandato genérico dirigido a los

poderes públicos y a determinados particulares que ocupan

una posición de garante respecto de los menores de edad o

los incapaces, por el contrario, el ejercicio de esos derechos

requiere un grado de autodeterminación que no se reconoce

al menor o incapaz. Piénsese, por ejemplo, en el ejercicio del

menor de las facultades procesales derivadas del recurso de

habeas corpus para la tutela de su libertad personal, entre otros.

Por lo que se refiere a la primera de las condiciones, del

silencio constitucional sobre este punto no cabe deducir la

existencia de una regla general de incapacidad de titularidad

de derechos fundamentales por parte de menores o incapaces,

226 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

visto que en tanto estos no hayan alcanzado una determinada

edad, un determinado grado de madurez o una capacidad en

relación con cada derecho fundamental, alguien estará obli-

gado a proveer al respecto, sea el padre, el tutor, entre otros.

Frente a esta tesis es aún habitual encontrar en la doctrina

la tesis opuesta, que ve en la minoría de edad un estatus de

incapacidad de obrar en atención a derechos fundamentales.

Sin embargo, este criterio se adapta mal al concreto desarrollo

volitivo del menor (en el caso del incapaz, la necesidad de una

declaración judicial previa individualizada obviaría el proble-

ma). La minoría de edad no es un estatus jurídico que prohíba

el acceso al ejercicio de los derechos fundamentales.

2.5.4 Derechos fundamentales como «derechos sobre el

papel»

Gran parte de los denominados «derechos sociales»,

como ocurre con los «derechos culturales y deportivos» de

los que hablan los artículos 64 y siguientes de la Constitu-

ción dominicana, son simplemente derechos sobre el papel,

esto es, disposiciones engañosas, por decir lo menos, que pa-

recen normas atributivas de derechos pero que, en puridad,

no confieren ningún «verdadero» derecho, porque se trata de

disposiciones orientadas a expresar «normas programáticas»,

una especie de mandato dirigido al legislador para que reali-

ce un cierto programa de reforma económico-social o persiga

determinados objetivos, sin que por ello resulte jurídicamente

vinculado a su realización práctica, lo que de todas formas no

puede hacer, porque compete al Poder Ejecutivo, a través de

la Administración Pública, que a su vez requiere determinados

recursos para lograrlo.

227

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

De aquí una primera apreciación concluyente: el sistema

de las constituciones de 1994 y 2002 parece superior al de la

reforma 2010, en cuanto aquellas incluían una cláusula (Art.

10) que permitía la validez del reclamo de «cualquier» dere-

cho fundamental, sin necesidad de citarlos específicamente.

Por el contrario, la cita de derechos de la Constitución 2010,

enumera más derechos y posibilita el reclamo directo de pro-

tección jurisdiccional, pero, obstruye esa protección (tutela

judicial efectiva) en la medida en que el ejercicio procesal del

reclamo que eventualmente puede tender a la inadmisibilidad

(como sanción procesal) o al rechazo por no demostración de

la vulneración del derecho.

2.6 Sujetos obligados por los derechos fundamentales

2.6.1 Los poderes públicos: eficacia vertical

Del otro lado de la relación subjetiva que establecen las

normas de derechos fundamentales se encuentran los sujetos

que se ven obligados por los mandatos, permisos o prohibi-

ciones a cuyo a través aquellas garantizan el ámbito de libertad

iusfundamental. En efecto, las normas de derechos fundamen-

tales son normas constitucionales que obligan al Estado, no

sólo a los ciudadanos sino a los poderes públicos.

La obligatoriedad de los derechos fundamentales frente a

estos últimos viene, además, expresamente prevista en el art. 7

de la Carta, que exige al Estado fundarse en el respeto de los

derechos fundamentales, como en otras normas similares que

le imponen fomentarlos y protegerlos, como al efecto consta

en su art. 8. Esta expresión trata de describir gráficamente

228 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

el revés de la tradicional concepción liberal de las relaciones

entre el individuo y el Estado (de arriba, poder público, hacia

abajo, súbditos). Aunque se deje para más adelante el análisis

de los concretos términos en los que se produce esta vincu-

lación de los poderes públicos por los derechos fundamenta-

les, esto es, el contenido de aquella eficacia vertical sí procede

hacer mención aquí, aunque sea mínimamente, a la cada vez

más plural composición de la noción de poder público.

2.6.2 Los particulares: eficacia horizontal

Son los poderes públicos, y la Administración en primer

lugar, los enemigos potenciales de las libertades. Detrás de esta

construcción late uno de los postulados básicos del liberalis-

mo: a saber, la separación entre el Estado y la sociedad. Enton-

ces, al hablar de eficacia horizontal de derechos fundamentales

se alude a la aptitud o posibilidad de que el contenido norma-

tivo cumpla el objeto para el que fue creado.

El problema comprendido en el tema planteado es de-

signado bajo diversas denominaciones. Se trata del ya difun-

dido y ampliamente conocido argumento de «eficacia frente

a terceros de los derechos fundamentales», así como los de

«eficacia horizontal», «validez de los derechos fundamentales

en el derecho privado», «eficacia de los derechos fundamen-

tales en las relaciones jurídicas privadas», o como también se

le denomina, eficacia de los derechos fundamentales «en las

relaciones jurídicas entre sujetos de derecho privado». Como

se ve, el problema recibe variedad de denominaciones.

Las teorías contractualistas justifican la existencia del

Estado en su capacidad para garantizar las libertades indi-

viduales, en el marco de relaciones Estado–ciudadano. De

229

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

allí que la visión tradicional de los derechos fundamentales

los entiende como límites frente al poder público, no nece-

sariamente frente a los otros individuos que componen el

grupo social. Pero la carta magna calla respecto de la eficacia

horizontal de los derechos fundamentales: no regula el pro-

blema ya citado, ni contiene disposiciones taxativas acerca

de las formas en las que los particulares podrían lesionar los

derechos de otros particulares, ni las vías de Derecho o ga-

rantías jurisdiccionales que podrían utilizarse para solventar

el diferendo, en términos constitucionales estrictos y con in-

dependencia de las vías ordinarias.

Es la Ley 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional

y de los Procedimientos Constitucionales, la norma que en

su artículo 65 contempla la posibilidad de lesión de derechos

entre particulares y por particulares, disponiendo al respecto

que es posible interponer amparo contra todo acto u omisión

de una autoridad o de un particular…

Parece claro que la eficacia entre particulares de los

derechos fundamentales es principalmente un problema

cuya respuesta depende de la posición que se mantenga

acerca de la naturaleza del Estado democrático de derecho

que se acepte y, sobre todo, de la visión de la Constitución

que se adopte.

Hasta aquí se han empleado las expresiones «horizontal»,

´entre particulares´ y ´en relaciones jurídico-privadas´ como

equivalentes. No obstante, es preciso hacer una distinción:

una cosa es la naturaleza (privada o pública) de las normas que

regulan cada relación y otra, no siempre coincidente, la natu-

raleza de los sujetos que participan en dicha relación. Esto es

importante porque, cuando cualquier ente público participa

en una relación jurídica, queda vinculado por los derechos

230 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

fundamentales incluso cuando dicha relación está regulada

por normas de derecho privado.

* * *

SUMARIO

CONCEPTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En una definición que consideramos bastante descriptiva,

considera Ferrajoli que «son derechos fundamentales, en el

ordenamiento italiano o alemán, los derechos universales

e indisponibles establecidos por el derecho positivo italiano

o alemán», como de la misma manera, son «derechos fun-

damentales, en el ordenamiento internacional, los derechos

universales e indisponibles establecidos en la Declaración

Universal de los Derechos Humanos de 1948, en los pactos

internacionales de 1966 y en las demás convenciones inter-

nacionales sobre los derechos humanos».

Carl Schmitt refiere que en el Estado burgués (liberal) de

derecho son derechos fundamentales sólo aquellos que pueden

valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el

Estado, no es que otorgue con arreglo a las leyes, sino que

reconoce y protege como dados antes que él.

Origen de la distinción: la ley fundamental de Bonn

La distinción entre derechos humanos y derechos fundamen-

tales parte de la Ley Fundamental de Bonn, en la que se

identifican derechos humanos (Menschenrechte) y derechos

fundamentales (Grundrechte) acudiendo a la distinción de

que estos últimos, los fundamentales, son los derechos con-

sagrados positivamente en la Constitución, de manera que

los derechos fundamentales, acotamos nosotros, vienen a ser

231

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

los derechos humanos positivizados o garantizados por la Ley

Fundamental.

A pesar de ello es usual considerar como sinónimos los dere-

chos humanos, constitucionales y fundamentales, siendo esa la

práctica (referirse a los derechos fundamentales no como dere-

chos positivados, sino como derechos humanos). Los derechos

llamados «humanos» se presentan como derechos conferidos a

todos los individuos sólo por pertenecer a la raza humana…

pero muchos Estados se sienten vinculados por ellos sólo si al

mismo tiempo que su reconocimiento internacional, los recla-

mantes cumplen variadas reglas de nacionalidad, de residen-

cia, entre otras bastante variadas circunstancias.

En cuanto al concepto jurídico de derechos constitucionales,

por otro lado, hace referencia a aquellos derechos que son

contenidos en el derecho interno –por tanto, y en principio,

excluyendo los derechos reconocidos en los tratados interna-

cionales– y específicamente en el texto de una constitución.

O sea, todos los derechos contenidos en el texto constitucional

son constitucionales y aquellos que no están contenidos en

dicho cuerpo normativo, pese a contar con características re-

levantes para otras categorías, no lo son.

Derechos que son ‘fundamentales’: los que fundamentan

el sistema – los que no requieren fundamentación previa.

Son fundamentales los derechos que se fundamentan, se ba-

san o reposan sobre normas jurídicas, siendo esas normas a

su vez, «fundamentales». Así, se consideran «normas funda-

mentales» aquellas que son «materialmente» constituciona-

les, es decir, serían fundamentales los derechos citados por la

Constitución, allí donde existen constituciones escritas. Tam-

bién tienen el mismo rango de fundamentales (son material-

mente constitucionales) los derechos que, si bien no han sido

establecidos por constituciones escritas, son, no obstante, ori-

ginarios de normas referidas a las relaciones entre el Estado

232 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

y los ciudadanos y que, por ese mismo motivo, inciden sobre

la organización de los poderes públicos.

Una segunda forma de concebir los derechos «fundamenta-

les» es entender como tales aquellos derechos que no requieren

un fundamento o una justificación, o por lo menos que no

requieren un fundamento o una justificación jurídica posi-

tiva. En ese sentido, los derechos fundamentales son derechos

morales o «naturales».

En cualquier caso, el contenido de un derecho atribuido a un

sujeto cualquiera es esencialmente una obligación que recae

sobre otro sujeto, y, por tanto, todo «derecho humano» repre-

senta primariamente o representó en sus orígenes derechos

«frente al Estado», y en este sentido:

- Ciertos derechos fundamentales tienen como contenido bá-

sico una acción del Estado: es el caso de los derechos que

suelen ser denominados «sociales» o prestacionales, como el

derecho a la salud, el derecho al trabajo, etcétera.

- Otros derechos fundamentales tienen como contenido una

omisión o abstención del Estado: es el caso de los derechos de

libertad, como la libertad de tránsito o personal, la libertad

de reunión, la libertad de asociación, etcétera.

Los derechos fundamentales no son absolutos

Los derechos fundamentales no son y ni siquiera pueden

ser absolutos (o ilimitados), puesto que están irremediable-

mente sujetos a limitaciones debido a que su titular no es

un individuo aislado y soberano, sino alguien que necesa-

riamente ha de vivir, convivir y relacionarse en sociedad,

debiendo por consiguiente cohonestarse el ejercicio de sus

libertades con las de los demás y con la convivencia orde-

nada en el Estado.

Límites de los derechos fundamentales

233

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS

GARANTÍAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Límites constitucionales directos e indirectos. Los derechos

fundamentales pueden ser restringidos «sólo a través de, o so-

bre la base de, normas con rango constitucional». Las restric-

ciones constitucionales son «directamente constitucionales»,

las de rango inferior son «indirectamente constitucionales».

De las restricciones indirectamente constitucionales, aque-

llas autorizadas por la Constitución, pueden ser explícitas

o implícitas. Cualquier forma de restricción de un derecho

fundamental o de una garantía de derecho fundamental en

nuestro ordenamiento, requiere que se trate de uno de los

casos admitidos por la Carta, que se haga por ley y que la

restricción respete el contenido esencial y la razonabilidad.

La indeterminación del contenido normativo de los

derechos fundamentales

El juez constitucional ha de tomar en cuenta el Principio de

Corrección Funcional a fin de no ignorar la existencia incon-

trovertida de los órganos estatales, pues no valorarlos e inter-

pretarlos implicaría el quebrantamiento de estas funciones,

siendo que ese magistrado carece de facultad para suprimir

funciones y competencias de los demás órganos del Estado.

La concreción última de los derechos fundamentales cuan-

do el texto constitucional no comporta la claridad necesaria

para que se determine de forma obvia su contenido, es com-

petencia exclusiva del Tribunal Constitucional, aun cuando

los escépticos critican la ponderación con que esa alta corte

decide, y desconfían respecto a la racionalidad jurídica y ar-

gumentos lógicos que arguye como fundamento de sus deci-

siones; en ese sentido, aspiran a que tal ponderación se dis-

tancie por completo de la esfera de la subjetividad del juez y

se aproxime a una objetividad absoluta, lo cual es imposible

en un mundo donde la realidad tiene que ser interpretada

de manera racional y compartida, recurriendo a un código

común interpretativo que universalice su comprensión.

234 JOSÉ ALEJANDRO VARGAS GUERRERO

Modelos de fundamentación de los derechos fundamentales

- Modelo historicista (inglés). La primera actitud frente

a las libertades civiles es considerarlas como libertades nega-

tivas de la facultad de imperium, históricamente asumida

como el poder de los magistrados romanos para exigir obe-

diencia y tomar las medidas necesarias para el cumplimiento

de sus disposiciones.

- Modelo individualista (francés). Concibe a la perso-

na como no diluida en entes colectivos, explicándola, más

bien, como individuo sin privilegios estamentales, poseedor

de un conjunto de derechos y libertades que le hacen sujeto

de derechos y obligaciones. Recupera los principios revolu-

cionarios que explican los derechos como libertades contra

el poder estamental, sea contra el señor administrador, re-

caudador o juez.

- Modelo estatalista. No existen libertades ni derechos an-

teriores o previos al Estado, única estructura de poder capaz

de ordenar la sociedad y fijar la situación jurídica concreta

individual. Esta convicción es el fundamento del positivismo

jurídico, otorgando al Estado la fuerza y el poder necesarios

para organizar y ordenar la sociedad. Es el «Estado provee-

dor» de las libertades y derechos.

Sujetos de los derechos fundamentales

Las normas de derechos fundamentales, al igual que el

resto de las normas constitucionales, una vez emanadas,

van dirigidas a unos determinados sujetos, que se convier-

ten en destinatarios de estas y que pueden clasificarse en

dos grandes tipos, según cuál sea la posición que ocupen

en relación con el deber ser que contiene la norma de de-

recho fundamental: unos son los beneficiarios del ámbito

de libertad garantizado por aquél, mientras que otros son

los obligados a su garantía.