II. Respecto del control preventivo de tratados internacionales

• Páginas: 241-251
• Autor: Justo Pedro Castellanos Khoury

12.

PRECI SIONES EN CUANTO A LA FACU LTAD DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA EJERCER UN CONTROL

PREVENTIVO DE TRATADOS INTERNACIONALES 1

Breve resumen de la sentencia TC/0316/23:

Esta sentencia fue dictada en virtud del control preventivo de constitucionalidad del “Con-

venio Constitutivo de la Corporación Andina de Fomento (CAF)”, del siete (7) febrero de mil

novecientos sesenta y ocho (1968), que constaba en el expediente número TC-02-2022-0018,

sometido por el Poder Ejecutivo.

La mayoría del Pleno del Tribunal Constitucional declaró el Convenio conforme con la Cons-

titución, luego de examinar que no se vislumbraban violaciones a la Carta Magna.

Aunque estuve de acuerdo con la decisión aprobada por la mayoría del Pleno, coincidí con

los magistrados Milton Ray Guevara, presidente, y Víctor Joaquín Castellanos Pizano, en nuestra

interpretación y argumentación sobre los problemas jurídicos derivados de este caso, especíca-

mente en cuanto a las ocasiones y maneras en las que el Tribunal Constitucional deba considerar

como válida una adhesión a un acuerdo internacional y los medios de acreditar la adhesión.

1 Voto salvado en conjunto con los magistrados Milton Ray Guevara, presidente, y

Víctor Joaquín Castellanos Pizano, asentado en la sentencia TC/0316/23, del 23 de

mayo de 2023; la decisión íntegra puede consultarse en el portal web institucional

del Tribunal Constitucional dominicano, específicamente en el enlace siguiente:

https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/35935/tc-0316-23-

tc-02-2022-0018.pdf.

JUSTO PEDRO CASTELLANOS KHOURY

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Voto salvado en conjunto con los magistrados

Milton Ray Guevara, presidente y Víctor Joaquín Castellanos

Pizano, juez miembro:

1. El presente caso trata sobre el control preventivo de

tratados internacionales que el presidente de la República, en

cumplimiento de las disposiciones de los artículos 128, numeral

1, literal d) y 185 numeral 2 de la Constitución de la República,

sometió ante este Tribunal Constitucional, relativo al Convenio

Constitutivo de la Corporación Andina de Fomento (CAF) –

también conocida como Banco de Desarrollo Latinoamericano–,

de fecha siete (7) febrero de mil novecientos sesenta y ocho (1968),

originalmente firmado por los Estados de Ecuador, Bolivia,

Colombia, Chile, Perú y Venezuela. Este convenio establece

que los países que cumplan los requisitos pueden expresar su

voluntad de formar parte de dicho organismo financiero.

2. Según se desprende de la lectura de los documentos

depositados, la República Dominicana expresó su voluntad de

adherirse a dicho convenio en fecha cuatro (4) de julio de dos

mil diecinueve (2019) mediante el oficio MH-2019-023710

suscrito por el Ministerio de Hacienda y, ratificó su intención

de adherirse mediante el “Convenio de Suscripciones Acciones

de Capital Ordinario entre la Corporación Andina de Fomento

y la República Dominicana e incorporación de la República

Dominicana como país miembro”, suscrito en la ciudad de

Santo Domingo, el cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno

(2021), firmado por el Ministerio de Hacienda en virtud de las

facultades otorgadas mediante el Poder Especial núm. 62-21

de fecha treinta (30) de septiembre del año dos mil veintiuno

(2021), según se detalla en el referido documento.

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3. La mayoría decidió declarar conforme con la Constitución

el “Convenio Constitutivo de la Corporación Andina de Fomento

(CAF)”, pues se ha podido evidenciar que, con la Adhesión

de la República Dominicana al mismo, no se contraviene en

modo alguno nuestra Constitución. Los suscribientes, si bien

comparten el fallo antes descrito, se permiten hacer constar

en este voto salvado algunas consideraciones adicionales a las

plasmadas en la decisión, las cuales se centran –esencialmente—

en la necesidad de que el Tribunal Constitucional dé contenido

a distintos aspectos relacionados al control previo de los tratados

internacionales sobre los cuales aún no nos hemos pronunciado,

y que son de especial trascendencia en tanto tocan importantes

aspectos del orden jurídico constitucional.

4. Lo interesante del ejercicio jurisdiccional es la oportunidad

que nos otorga la Constitución y nuestra Ley Orgánica de poder

revisar nuestras propias decisiones, siempre haciendo constar las

razones por las cuales hemos variado nuestros criterios. En esta

ocasión, la experiencia nos hizo despertar el instinto y nos obligó

a detenernos en ciertos tópicos que a nuestro entender pudieran

ser motivo de controversias a posteriori por no ser cónsonos con

nuestro ordenamiento jurídico. Esto nos ha llevado a reflexionar

sobre el ejercicio que hasta el momento hemos estado realizando

respecto de los controles preventivos de tratados internacionales,

en atención a las atribuciones que nos confiere el Artículo 185

de la Constitución.

5. Cabe resaltar que con anterioridad hemos fijado criterios

sobre la postura que deben asumir los órganos públicos al

momento de suscribir un tratado, pues estos instrumentos del

derecho internacional no pueden entrar en contradicción con

la Constitución. En tal sentido, este tribunal, en la Sentencia

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TC/0037/12, del 7 de septiembre de 2012, en su párrafo 2.4.3,

reiterado en la Sentencia TC/0218/15, sostuvo:

Estos argumentos de la doctrina justifican una postura coherente de los

órganos públicos al momento de suscribir un tratado que va a implicar

deberes y obligaciones para el Estado, pues ellos no pueden entrar en

contradicción con la Constitución, que es la norma habilitante que

faculta a la autoridad que suscribe el tratado. De ahí que el control

preventivo emerge como un mecanismo de gran utilidad para garantizar

la supremacía constitucional.2

6. En la mayoría de los países de Latinoamérica el control a

priori o control preventivo posee carácter facultativo; en algunos

casos es ejercido por la Suprema Corte de Justicia del Estado y

en los demás por el Tribunal Constitucional; solo en el caso de

Colombia, Ecuador y la República Dominicana dicho control es

obligatorio. A partir de la Constitución del 26 de enero de 2010

el Tribunal Constitucional tiene las atribuciones de ejercer los

controles concentrado y preventivo de la constitucionalidad. El

artículo 185, numeral 2, dispone que el Tribunal Constitucional

será competente para conocer en única instancia “el control

preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación

por el órgano legislativo”3.

7. Es responsabilidad de esta alta corte, en ocasión del

ejercicio de ese control a priori, identificar los principales

aspectos materiales y sustantivos, pero también los formales,

2 Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0037/12, del

7 de septiembre de 2012, [en línea], https://www.tribunalconstitucional.gob.do/

consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc003712.

3 Constitución de la República Dominicana, 13 de junio de 2015, artículo 185.2); en:

CASTELLANOS KHOURY (Justo Pedro), TEJADA (Leonor), (coordinadores).

La Constitución dominicana y sus reformas (1844- 2015), Editora Búho, Santo

Domingo, segunda edición, 2019, tomo II, p. 1536.

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que pueden acarrear violaciones constitucionales, para de esta

manera garantizar la seguridad jurídica estatal a través del respeto

al principio de supremacía constitucional. Esto se hace aún

más imperioso cuando se trata de tratados internacionales que

contienen normas de derechos fundamentales, los cuales entran

en el llamado “Bloque de Constitucionalidad”, tal y como lo

establece el artículo 74, numeral 3 de la Constitución de la

República Dominicana, cuando dispone que: “los tratados, pactos

y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados

por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de

aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos

del Estado”4.

8. Recordemos a Kelsen, cuando decía que la violación

de la Constitución puede generarse de un hecho que la

contradiga, sea por acción o por omisión. El control preventivo

de constitucionalidad pretende, precisamente, evitar esa

posibilidad y la existencia de tratados internacionales que

contraríen el orden jurídico interno, ya que el sometimiento de

un tratado internacional a este mecanismo de control garantiza

que el tratado no pueda ser inconstitucional a posteriori ni ante

el tribunal que ejerció el control ni ante ningún otro tribunal

del Estado; esto, en virtud del efecto vinculante que tienen las

decisiones dictadas por el Tribunal Constitucional, conforme a

lo dispuesto en el artículo 184 de la Constitución.

9. Desde sus inicios, este Tribunal Constitucional ha

resaltado la importancia del control preventivo de los tratados

internacionales como una de las herramientas que el constituyente

4 Constitución de la República Dominicana, 13 de junio de 2015, artículo 74.3), ob.

cit., tomo II, p. 1497.

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ha instituido para garantizar el principio de supremacía de la

Constitución, piedra angular del Estado social y democrático

de Derecho dominicano y en virtud del cual: “Todas las

personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos

a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento

jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto,

resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”5.

10. Así, del análisis de solo algunas de las decisiones que

ha emitido este Tribunal Constitucional al conocer del control

preventivo de los tratados internacionales, es posible extraer

algunos principios sustanciales de este proceso constitucional,

tales como: (i) Que los deberes y obligaciones establecidos en

un tratado internacional no pueden entrar en contradicción con

la Constitución6; (ii) Que el proceso constitucional antedicho

es una derivación lógica y garantía del principio de supremacía

de la Constitución, siendo el cauce por medio del cual es

posible realizar un juicio de compatibilidad de las normas de

derecho internacional y el ordenamiento jurídico, con base en la

Constitución como norma habilitante que faculta a la autoridad

que suscribe el Tratado7; (iii) Que los tratados internacionales

forman parte del derecho interno y el Estado no podrá invocar

la legislación interna como causa de su incumplimiento8; y que,

5 Constitución de la República Dominicana, 13 de junio de 2015, artículo 7, ob. cit.,

tomo II, p. 1467.

6 Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0037/12, del

7 de septiembre de 2012, [en línea], https://www.tribunalconstitucional.gob.do/

consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc003712.

7 Ídem.

8 Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0099/12, del

21 de diciembre de 2012, [en línea], https://www.tribunalconstitucional.gob.do/

consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc009912.

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247

(iv) Procede declarar no conforme con la Constitución cualquier

tratado o convenio internacional que contraríe preceptos

constitucionales9.

11. Los elementos antes señalados, en contraste con la

naturaleza de los efectos jurídicos que tienen los tratados

internacionales, una vez son ratificados por el Congreso Nacional,

ponen de manifiesto la importancia del control preventivo

de los tratados internacionales como proceso constitucional

en el cumplimiento de la función que el constituyente ha

encomendado a este Tribunal Constitucional: la de garantizar

la supremacía de la Constitución, el orden constitucional y la

protección de los derechos fundamentales.

12. Es por los motivos antes expuestos que procederemos,

en lo adelante, a resaltar algunos aspectos de relevancia

fundamental, respecto de los cuales entendemos esta alta corte

deberá sentar precedentes en tiempo oportuno.

13. Por lo general, cuando el Tribunal Constitucional

examina preventivamente la conformidad o no de un tratado o

acuerdo internacional, procede a contrastar las disposiciones o

cláusulas contenidas en el convenio, respecto de la Constitución,

con miras a determinar si el convenio contiene alguna disposición

que pueda resultar contraria al texto fundamental. Sin embargo,

este examen no debe limitarse únicamente al contenido en sí del

tratado o acuerdo, sino que se precisa que, además, el tribunal

evalúe aspectos que, si bien podrían considerarse formales, son

sustanciales para concluir que el instrumento internacional es

verdaderamente conforme a la Constitución, no sólo en cuanto

9 Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0230/13, del

29 de noviembre de 2013, [en línea], https://www.tribunalconstitucional.gob.do/

consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc023013.

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a su objeto sino también en lo que concierne al procedimiento

observado al momento de suscribirlo.

14. Uno de los aspectos antes señalados viene a ser la

denominada “intención de adhesión” a la que hizo referencia

por primera vez esta alta corte en la Sentencia TC/0218/15 y

que reitera en esta ocasión, en el sentido siguiente:

En nuestro sistema, tal como lo establece el artículo 55 de la Ley núm.

137-11, previa aprobación del Congreso Nacional, el presidente de la

República debe someter la intención de adhesión a los tratados

internacionales ante el Tribunal Constitucional, a fin de que

este ejerza sobre éstos el control previo de constitucionalidad. De ser

encontrado conforme a la Constitución, y una vez agotados los trámites

correspondientes, el Estado adopta entonces las obligaciones contenidas

en el instrumento. [Énfasis agregado]

15. A partir del 2015, luego de la precitada sentencia, el

Tribunal Constitucional ha conocido una importante cantidad

de controles preventivos de tratados internacionales, sin

embargo, vemos con preocupación que hasta el momento no nos

hemos detenido a explicar la llamada “intención de adhesión”

con la que se describió la actuación que ejerce el presidente de

la República al someter al Tribunal Constitucional el tratado

internacional suscrito para, a través de un control previo,

verificar su constitucionalidad previa aprobación del Congreso

de la República.

16. Sin embargo, lo establecido en la sentencia más arriba

transcrita, podría desnaturalizar o apartarse de la esencia del

contenido del artículo 55 de la Ley n.º 137-11, sobre el control

preventivo de los tratados internacionales, según el cual: “Previo

a su aprobación por el Congreso Nacional, el Presidente de la

República someterá los tratados internacionales suscritos al Tribunal

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249

Constitucional, a fin de que este ejerza sobre ellos el control previo

de constitucionalidad”10.

17. Como se ve, el legislador dispone de manera expresa

que lo que se someterá a control previo por el Tribunal

Constitucional son los tratados internacionales que ya han

sido suscritos, y no una “intención”, pudiendo la figura de la

“intención de adhesión” a la que ha hecho referencia esta alta

corte crear confusión e incluso, interpretarse sentido distinto o

entrañar otras implicaciones.

18. Este Tribunal Constitucional ha definido una serie

de requisitos para el control preventivo, cónsonos con lo que

establece la Constitución y demás leyes del ordenamiento jurídico

nacional, por tanto, si limitamos este requisito establecido por

el legislador al solo depósito de una “intención de adhesión”,

pudiera implicar la eliminación de todo lo que ya el Tribunal

Constitucional previamente ha decidido al respecto.

19. Debemos preguntarnos: ¿En qué momento los Estados

muestran su “intención” de adherirse como parte en un tratado

internacional? Recordemos que los países pueden convertirse en

Estados Parte de tratados internacionales ya sea por adhesión o

por ratificación. La firma de un tratado indica la intención del

país de convertirse en Estado Parte en fecha posterior mediante

ratificación.

20. Entonces, en virtud de esto, surge la inquietud: ¿Lo

que debe someter el presidente de la República ante el Tribunal

Constitucional para control previo es realmente una intención de

adhesión o el tratado internacional ya suscrito? ¿La intención de

10 LOTCPC, artículo 55, Editora Tele 3, Santo Domingo, segunda edición, 2014, pp.

29-30.

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adhesión que refiere el Tribunal Constitucional en sus decisiones

es equivalente a las “[f]ormas de manifestación del consentimiento

en obligarse por un tratado”11 que describe la Convención de Viena

en su artículo 11? Este artículo dispone que “El consentimiento de

un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante

la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado,

la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en

cualquier otra forma que se hubiere convenido”12.

21. Por su parte, la Convención de Viena también refiere

en su texto el vocablo “intención” en diecinueve (19) ocasiones

para hacer referencia a distintos supuestos y escenarios en que los

Estados deberán manifestar su interés sobre disímiles cuestiones

relativas a las etapas de celebración y entrada en vigor de los

tratados (ratificación, aceptación o aprobación), así como en las

etapas de suspensión o terminación del mismo, refiriéndose en

algunos de sus artículos en el sentido de “Si se deduce de la práctica

seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la

intención de esos Estados…” o “salvo que una intención diferente se

desprenda del tratado o conste de otro modo”. Como se ve, la propia

Convención deja al derecho interno de los Estados la forma en

que manifestarán intención en cada caso, por lo que, reiteramos,

estamos compelidos a sentar criterios sobre este particular.

22. Concurrimos con la decisión mayoritaria en razón de

que, no habiendo el Tribunal con anterioridad profundizado

en estos supuestos, así como, por tratarse las observaciones que

hemos realizado de aspectos esencialmente de forma que pudieran

11 Convención de Viena sobre el derechos de los tratados, de 1969, artículo 11, p. 5,

[en línea], https://www.oas.org/xxxivga/spanish/reference_docs/convencion_viena.

pdf.

12 Ídem.

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resultar no ser sustanciales para declarar la inconstitucionalidad

per se de dicho tratado, entendemos que se trata de cuestiones

objetivamente imperativas para el Tribunal Constitucional, sino

que dependen de consideraciones que habría que valorar con

mayor profundidad para poder establecer una línea consensuada

en este sentido.

23. Sin embargo, entendemos que oportunamente, el

Tribunal Constitucional deberá reconsiderar su criterio en

lo concerniente a la evaluación de determinados aspectos

esencialmente formales o procedimentales del proceso de

adopción de los tratados internacionales, como lo es la

denominada “intención de adhesión”, y adentrarse a verificar

si la misma puede ser sometida a control preventivo, en los

términos establecidos en el artículo 55 de la Ley n.º 137-11, y

de no ser así, proceder a abandonar el criterio establecido en su

Sentencia TC/0218/15.