II. Sobre el Tribunal Constitucional y el Consejo Nacional de la Magistratura

• Páginas: 77-106
• Autor: José Alejandro Ayuso

77

22. El Seminario de la FINJUS

Con las magistrales conferencias de pasado presidente de

la Corte Constitucional de Colombia Don Carlos Ga-

viria Díaz, y del entonces presidente de la Corte Cons-

titucional de Ecuador Patricio Pazmiño Freire, quedó inaugu-

rado el Seminario Internacional sobre la Jurisdicción y los Procesos

Constitucionales: Trascendencia y Desafíos de su Implementación,

celebrado el pasado jueves 26 de agosto de 2010.

Esta interesante jornada académica contó con la participa-

ción de los principales constitucionalistas dominicanos: el gran

maestro Don Milton Ray Guevara, los catedráticos Eduardo

Jorge Prats, Flavio Darío Espinal, Cristóbal Rodríguez Gómez,

Nassef Perdomo Cordero y Félix Tena De Sosa, así como de los

magistrados Claudio Aníbal Medrano y Pedro Balbuena. Del

evento resalta también que la Fundación Institucionalidad y Jus-

ticia, Inc., FINJUS, hizo público el Anteproyecto de Ley Orgánica

del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales, ini-

ciativa que, en palabras de su dinámico Vicepresidente Ejecutivo

Servio Tulio Castaños Guzmán, “se convierte en una prioridad

II. SOBRE EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y EN CONSEJO

NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

78

a partir de la proclamación de una Constitución que, como la

vigente, fortalece el régimen de los derechos fundamentales y

crea una magistratura constitucional especializada”.

No está de más destacar que en la materialización de esta

propuesta legal la FINJUS contó con la colaboración de pro-

fesionales de la más alta competencia y calidad humana, entre

ellos Rafael Luciano Pichardo, Adriano Miguel Tejada, Fran-

cisco Domínguez Brito, Luis Rivas, Eric Raful, Francisco Álva-

rez, Andrés Marranzini, Olivo Rodríguez Huertas, Lino Váz-

quez Sámuel y los demás especialistas en materia constitucional

ya mencionados como disertantes en el seminario.

De hecho, uno de los principales objetivos de este evento

fue, precisamente, dar a conocer y exponer en sede académi-

ca esta propuesta legislativa que contiene las disposiciones que

hoy regulan la organización y el funcionamiento del Tribunal

Constitucional, TC, así como los nuevos procedimientos cons-

titucionales que surgen “explícita e implícitamente” de la última

reforma. Es de opinión mayoritaria que en el texto presentado

“se preservan las bases de la tradición procesal dominicana al

tiempo que se recogen los avances del derecho procesal consti-

tucional comparado”.

De la ponencia del hoy ex magistrado Balbuena cabe resal-

tar su defensa razonada de la necesaria vinculación que debe

existir entre el control difuso de la constitucionalidad de todo

acto que provenga de un poder público, el cual es potestad

de los jueces del Poder Judicial en ocasión de los litigios que

se le presenten, con el control concentrado atribuido al TC

por el artículo 185 para conocer de las acciones directas de

inconstitucionalidad.

Porque si bien “La justicia constitucional no es monopolio

exclusivo del Tribunal Constitucional” como arma acerta-

damente Jorge Prats, no es menos cierto que, para garantizar

79

José Alejandro Ayuso

la supremacía y la uniformidad interpretativa de la Constitu-

ción, el principio de igualdad en la aplicación del derecho y

la seguridad jurídica, el TC debe contar con capacidad para

adoptar decisiones con carácter general y vinculantes para to-

dos los poderes públicos y órganos del Estado, sin excepción

alguna.

23. El intérprete supremo de la Constitución I

Se recuerda que a mediados del año 2009, en medio del

proceso parlamentario de discusión de la reforma constitucio-

nal, surgió un intenso debate público sobre las opciones ins-

titucionales para ejercer el control constitucional de los actos

que emanen de los poderes públicos: dotar de una Sala Cons-

titucional al Poder Judicial y, por ende, dependiente de la Su-

prema Corte de Justicia, SCJ, v.g. Costa Rica, o de crear un

Tribunal Constitucional, TC, independiente y extra poder,

que no pertenece a ninguno de los tres poderes clásicos por lo

que respeta el principio de separación, al estilo de la mayoría

de países de Europa occidental (Alemania, España, Francia,

Italia, Portugal, etc.) y de gran parte de América latina (Co-

lombia, Guatemala, Chile, Ecuador, etc.).

Al efecto, connotados juristas dominicanos publicaron el 30

de mayo del 2009 en la prensa nacional una carta pública en

la que exponían que “El estudio del Derecho comparado nos

enseña que la experiencia generalizada de los países que han lo-

grado consolidar sus sistemas constitucionales, profundizar la

democracia, hacer prevalecer los derechos y libertades y aan-

zar el adecuado funcionamiento de sus instituciones públicas,

cuentan con una jurisdicción constitucional especializada que ha

desempeñado un rol de primer orden en la realización de estas

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

80

elevadas metas”. Por demás, resaltaron que la creación de un

TC como órgano autónomo respondía a argumentos de con-

senso histórico y de valoración popular cuando fue consultada

la ciudadanía.

Para esa época se advirtió de eventuales con!ictos competen-

ciales entre el órgano jurisdiccional superior del Poder Judicial

que es la SCJ, con este nuevo órgano jurisdiccional especializado

en impartir justicia constitucional. A la luz de lo aprobado en

la nueva Carta Magna, y si la propuesta de vinculación de los

sistemas difuso y concentrado de control constitucional conte-

nida en el Anteproyecto de Ley Orgánica del TC de la FINJUS

es nalmente aprobada por el voto favorable de las dos terceras

partes de los presentes en ambas cámaras legislativas, esta con-

frontación no tiene razones para producirse.

Si bien a juicio del destacado abogado Francisco Álvarez Val-

dez la Asamblea Revisora del 2010 desaprovechó la excelente

oportunidad de establecer los “vasos comunicantes” entre estos

dos sistemas de control constitucional “a n de asegurar la uni-

formidad en la aplicación de la Constitución y de la normas ad-

jetivas”, también es cierto que dejó abierta a una “ley orgánica”

la posibilidad de establecer este necesario vínculo.

Al efecto, el ordinal 4 del artículo 185 de la Constitución

establece que el TC será competente para conocer en única

instancia de “Cualquier otra materia que disponga la ley”, así

como del 277 que le otorga potestad al TC para examinar “To-

das las decisiones judiciales que hayan adquirido la autoridad

de la cosa irrevocablemente juzgada” posteriores a la procla-

mación de la Constitución, “sujetas al procedimiento que de-

termine la ley que rija la materia”. En este tenor, el mencio-

nado Anteproyecto presentado por la FINJUS pregura que

habrá un intérprete supremo para garantizar la supremacía de

la Constitución.

81

José Alejandro Ayuso

24. El intérprete supremo de la Constitución II

El pasado 9 de septiembre del 2010 la columna fue publicada

con este mismo título y recordaba que, a mediados del 2009 y

en medio del proceso de discusión de la reforma constitucional,

surgió un intenso debate público sobre las opciones instituciona-

les para ejercer el control de constitucionalidad de los actos que

emanan de los poderes públicos, con el objetivo de garantizar el

obligado cumplimiento de las normas constitucionales mediante

la anulación de los actos estatales contrarios a las mismas.

A casi un año de promulgada la Constitución vigente que

dispuso, a estos efectos, la creación de un Tribunal Constitucio-

nal, TC, independiente de la trilogía de los poderes tradiciona-

les, producto de un acuerdo político entre los partidos ocialista

y el revolucionario en la oposición (pero con fuerza parlamenta-

ria suciente para pactar lo que fue un reclamo de la ciudadanía

mediante la consulta popular), de nuevo resurge esta polémica

cuando el Senado conoce el Proyecto de Ley Orgánica del Tri-

bunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales, envia-

da por el Presidente de la República el 8 de noviembre del 2010.

Si bien el entonces Presidente de la Suprema Corte de Justicia

Jorge Subero Isa mostró su coherencia al revivir los argumentos

que esgrimió antes de que fuese aprobada por la Asamblea Revi-

sora la instauración del TC, los mismos lucen rebatibles como lo

demuestran las recientes declaraciones públicas de Miguel Var-

gas Maldonado y de la Fundación Institucionalidad y Justicia,

Inc., FINJUS. No obstante, lo peor es que aplica la conocida

canción de Joan Manuel Serrat: “Nunca es triste la verdad, lo

que no tiene es remedio”.

Y la verdad es que el artículo 277 le otorga potestad al TC

para examinar “Todas las decisiones judiciales que hayan adqui-

rido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada” poste-

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

82

riores a la proclamación de la Constitución, “sujetas al procedi-

miento que determine la ley que rija la materia”. Y esto último

es lo que ocurre con el Proyecto de ley orgánica que conoce el

Congreso, el cual fue analizado y propuesto, primero como An-

teproyecto por un equipo de respetados juristas convocados por

la FINJUS, y luego pasó por el cedazo de otro equipo de con-

notados abogados nombrados por decreto del Poder Ejecutivo.

Si bien ya vimos que esta verdad constitucional no tiene re-

medio, en mi opinión tampoco es tan triste como la plantea el

estimado y respetado profesor Subero: ante el supuesto choque

de jurisdicciones que afectaría la seguridad jurídica y la gober-

nabilidad democrática debe oponerse lo que el ilustre magis-

trado del TC español Manuel Aragón Reyes llama “la interco-

nexión” (que no “la separación”) entre las jurisdicciones ordinaria

y constitucional, ambas llamadas a realizar la interpretación de la

Constitución. Sin embargo, el TC goza de “una auténtica supre-

macía orgánica, en cuanto puede anular decisiones de los jueces

y tribunales ordinarios”, siempre que las mismas estén motivadas

en preservar la supremacía de la Constitución.

25. Adefesio inconstitucional

Es de consenso en derecho comparado que las constituciones

tiene como uno de sus objetivos esenciales “someter a límites las

actuaciones del poder para evitar la arbitrariedad y los excesos a

los que éste por su naturaleza propende”, como muy bien sinte-

tiza el destacado constitucionalista Cristóbal Rodríguez. De ello

surge la interrogante de porqué en nuestro país el Poder Judicial

entiende que debe estar exento del control de la constituciona-

lidad de sus actuaciones, facultad que la Constitución promul-

gada el pasado 26 de enero otorgó a un órgano independiente

83

José Alejandro Ayuso

de los tres poderes tradicionales del Estado como es el Tribunal

Constitucional, TC.

Esto es lo que ha sucedido con la mutilación que ha hecho

el Senado al proyecto de Ley Orgánica del TC y de los Pro-

cedimientos Constitucionales aprobado el pasado lunes, en la

que el Poder Legislativo, en franca violación al artículo 277 de

la misma Norma Suprema, ha eliminado el trámite siguiente:

“Cuando la Suprema Corte de Justicia, SCJ, o una de sus salas,

declare por vía de excepción la inconstitucionalidad de una nor-

ma, ésta deberá apoderar al Tribunal Constitucional para que se

pronuncie de manera denitiva sobre la conformidad o no a la

Constitución de la norma cuestionada, sin perjuicio de la auto-

ridad de cosa juzgada en el caso”.

Como muy bien lo explica el respetado jurista Francisco Ál-

varez Valdez en su interesante ensayo titulado Necesidad de vin-

cular los controles concentrado y difuso de constitucionalidad de la

norma, y para que lo entiendan los lectores no iniciados en las li-

des técnico-constitucionales, la situación creada sería la siguien-

te: que usted tiene un litigio en los tribunales de la República y

la SCJ declara que una ley, un decreto o cualquier disposición

normativa relevante a la solución del mismo es contraria a la

Constitución, pues la misma sólo sería inaplicable a las partes

en el proceso. En consecuencia, la misma queda vigente en el

ordenamiento jurídico y puede ser aplicable a los demás ajenos

al caso, lo que violaría el derecho fundamental a la igualdad de

todos ante la ley y atentaría contra la seguridad jurídica, elemen-

to vital para la atracción de inversiones nacionales y extranjeras.

Entonces, para eliminar esta norma de manera denitiva ha-

bría que, en ausencia de la obligación de la SCJ de apoderar al

TC en el supuesto antes explicado, recurrir a la acción directa

en inconstitucionalidad cuya habilitación está restringida por el

texto constitucional, el que sólo otorga al TC, como su supremo

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

84

intérprete, la facultad de anular una norma en aplicación de la

clásica concepción kelseniana del “legislador negativo”.

Por ello coincidimos con Don Adriano Miguel Tejada cuan-

do, en su columna titulada Engendro Monstruoso, arma que

“Es un día triste para nuestra Constitución, porque los miedos del

liderazgo político y la pusilanimidad de nuestros legisladores le han

asestado una puñalada mortal al Estado de derecho en el país”. La

esperanza es que los diputados nos salven de ser el “hazmerreír

del mundo con dos jurisdicciones constitucionales que tienen la última

palabra en sus respectivas competencias”.

26. ¿Qué dice el derecho comparado?

“Que nuestra cultura jurídico-constitucional haya sido tan

permeable nos ha puesto en buenas condiciones para construir

el Derecho Constitucional con la mirada puesta en el Derecho

Comparado, que es, además, un buen modo, quizás el único, de

comprender el propio Derecho Constitucional en el marco de

la Teoría de la Constitución”, como bien expresa el eminente

jurista Manuel Aragón Reyes, pasado presidente del Tribunal

Constitucional español.

Lo dicho también nos aplica porque la Constitución domi-

nicana es una “derivada” que, históricamente, se ha inspirado

en otras experiencias constitucionales y ha recibido notables

in!uencias del constitucionalismo occidental, por lo que “obli-

ga necesariamente al intérprete a acudir al análisis comparado

para comprender el origen y la estructura sistemática del tex-

to constitucional” (Jorge Prats). Esto, por supuesto, incluye

el modelo actual de control de constitucionalidad de los actos

de los poderes públicos que ha sido establecido en varios paí-

ses latinoamericanos (Colombia, Perú, Venezuela, etc.) donde

85

José Alejandro Ayuso

coexisten el difuso, que realizan los tribunales ordinarios y la

Suprema Corte de Justicia, y el concentrado que es facultad de

una jurisdicción especializada al mejor estilo europeo como lo

es el Tribunal Constitucional.

A pesar de que el profesor Marcos Massó Garrote nos decía

en la Universidad de Castilla-La Mancha que en materia de jus-

ticia constitucional, entendida como la aplicación judicial de la

Constitución, “España no era ejemplo de nada”, para el pasado

magistrado Pablo Pérez Tremps cabe resaltar el rol absoluta-

mente decisivo del TC español para asegurar, desde el 1978 a la

fecha, la plena vigencia de los derechos y libertades en esa na-

ción, así como “el papel capital que…ha ocupado en el proceso

de constitucionalización del ordenamiento y del sistema político

español, tanto directamente, a través de sus decisiones, como

indirectamente, mediante la revisión de las actuaciones de los

jueces y tribunales ordinarios”.

La mejor doctrina entiende que un modelo eciente de jus-

ticia constitucional no debe basarse en la existencia de dos ju-

risdicciones separadas, una que aplique la Constitución y otra

la ley, sino más bien en la interconexión entre una y otra juris-

dicción ya que ambas deben aplicar e interpretar una Norma

Suprema que irradia todo el ordenamiento jurídico. Si bien el

TC no es el único intérprete de la Constitución, sí es el supre-

mo, además de detentar “una auténtica supremacía orgánica en

cuanto puede anular decisiones de los jueces y tribunales ordi-

narios” (Aragón Reyes).

En España también se han originado tensiones entre el Tri-

bunal Supremo como cúspide jurisdiccional del Poder Judicial

con el TC, pero las mismas no sólo se han debido a cuestiones

técnico-jurídicas, si no que además “subyace una cierta sensa-

ción de pérdida de posición institucional” (Pérez Tremps), re-

celos que deben resolverse en cumplimiento de la Constitución

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

86

que, tanto allí como aquí, dene al TC como órgano jurisdiccio-

nal supremo en materia de las garantías constitucionales. Y está

claro que “Donde la Constitución se ha respetado, no ha hecho

falta un Tribunal Constitucional. Donde no se ha respetado, ha

habido que introducirlo”( Pérez Royo).

27. Concuerdo y disiento con el profesor Subero

En alguna que otra ocasión he reaccionado a declaraciones

del presidente de la Suprema Corte de Justicia, el respetado pro-

fesor y apreciado amigo Dr. Jorge Subero Isa, sobre todo cuando

se ha referido al sistema de justicia constitucional establecido en

la Norma Suprema promulgada en el 2010. De las publicadas

por Diario Libre del sábado 12 de febrero de 2011, coincido con

algunos de sus planteamientos y diero de otros, a saber.

Proclamo mi total acuerdo con un proceso de selección trans-

parente y participativo de los magistrados del Tribunal Consti-

tucional, como también lo reclama la sociedad civil y lo prevé su

ley orgánica próxima a ser aprobada por el Congreso Nacional,

lo que garantizaría que sea integrado “por personas con conoci-

miento de causa y prudentes”.

Sobre que las decisiones del TC “son políticas”, quede claro

que por denición este tribunal es un órgano político porque

“todas las personas y los órganos que ejercen potestades pú-

blicas están sujetos a la Constitución” (art. 6), y que el mismo

deberá “garantizar la defensa del orden constitucional y la pro-

tección de los derechos fundamentales” (art. 184), por lo que

tendrá poder de decisión para controlar y vericar la confor-

midad con las disposiciones constitucionales de todos los actos

que emanen de los tres poderes del Estado, el Legislativo, el

Ejecutivo y el Judicial.

87

José Alejandro Ayuso

Como advierte el ex presidente del TC italiano y eminente

jurista Gustavo Zagrebelsky: “El TC está dentro de la política,

incluso es uno de sus factores decisivos, si por política se entien-

de la actividad dirigida a la convivencia. El Tribunal es apolítico

si por política se entiende la competición entre las partes por la

asunción y la gestión del poder”. Dicho esto, tampoco se puede

perder de vista que el TC es un órgano jurisdiccional aunque no

pertenezca al Poder Judicial, por lo que sus decisiones versarán

sobre actos políticos que deberán ser resueltos con argumentos

jurídicos.

Sobre lo publicado de que carecemos de “personal cali-

cado” para “defender al país de un problema en el campo

internacional” ante la Organización Mundial del Comercio,

OMC, y ante la Comisión y la Corte del Sistema Intera-

mericano de Derechos Humanos, me consta que sí tenemos

buenos y jóvenes juristas formados en la materia, con maes-

trías y doctorados en las mejores universidades de Europa,

Estados Unidos y Centro y Sur América, aunque muchos de

ellos carecen de experiencia porque precisamente no han re-

cibido la oportunidad ni del Estado ni del sector privado para

demostrar sus condiciones profesionales en litigios a nivel in-

ternacional.

Entiendo que si el país ha perdido pleitos en la Corte In-

teramericana no ha sido por falta de preparación técnica en la

defensa del interés nacional, sino porque como Estado hemos

infringido las normas de la Convención Interamericana que tie-

nen rango constitucional. Y cuando del Órgano de Solución de

Diferencias en la OMC se trata, el sector productivo nacional

ha preferido contratar rmas de abogados europeas o norteame-

ricanas con sede en Ginebra o Washington y no le ha brindado

la oportunidad de demostrar sus conocimientos en la materia a

competentes ocinas locales de abogados.

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

88

28. Agradecer honra

Agradezco al entonces Comisionado para la Reforma y Mo-

dernización de la Justicia, profesor Lino Vázquez Sámuel haber-

me honrado al solicitarme dar las palabras de agradecimiento en

el acto de entrega de diplomas a los participantes del postgrado

de especialización sobre Derecho Constitucional de la Repú-

blica Dominicana de la Universidad de Castilla-La Mancha,

UCLM. Mi primer pronunciamiento fue también agradecerles

en el alma a mis colegas de profesión y de aula en Albacete,

España, quienes no fueron democráticamente consultados para

que yo los representara, que me permitieran hacerlo ese día me-

morable para los más de 60 graduandos.

Acto seguido procedimos (plural no cticio) a reconocer al

Comisionado y a su equipo de trabajo por facilitarnos recibir el

pan de la enseñanza constitucional por parte de un impresio-

nante repertorio de catedráticos de la UCLM y de otras pres-

tigiosas universidades españolas, mujeres y hombres de grandes

dotes intelectuales y académicas de quienes también recibimos

un trato amable, deferente y afectuoso.

A través del codirector del curso que ese día nos honró con

su presencia, el Dr. Marcos Massó Garrote, y del otro codirector

el Dr. José Luis García Guerrero, transmitimos nuestro inni-

to agradecimiento a ese magníco cuadro docente. De manera

especial, a Don Manuel Aragón Reyes, magistrado del Tribunal

Constitucional español, quien nos deleitó con una brillante cá-

tedra sobre el funcionamiento de ese importante órgano extra

poder que ejerce el control de constitucionalidad de las normas

en España.

Que a pesar de que el Dr. Massó Garrote nos dijo que en

materia constitucional “España no era ejemplo de nada”, los

que tuvimos la oportunidad de estar y escuchar con atención lo

89

José Alejandro Ayuso

dicho en Albacete creemos que, en clave comparada, la madre

patria nos enseñó su valiosa experiencia de 32 años en cuanto al

tránsito de naciones donde existe un Estado de Derecho formal

hacia un verdadero Estado Constitucional donde se respeta y se

cumple la Norma Suprema.

Porque como muy bien contestó el Dr. García Guerrero a

la pregunta de uno de nosotros sobre la distancia entre la reali-

dad socio-política dominicana con respecto a las disposiciones

constitucionales emanadas de la Asamblea Revisora del 2010, es

que, como la española del 1978, nuestra Constitución es “aspi-

racional”: un traje que hoy nos queda grande pero si hacemos lo

que ella manda, básicamente cumplirla y vivirla, algún día nos

quedará a la medida.

También resaltamos las pertinentes explicaciones sobre la na-

turaleza orgánica del Tribunal Constitucional del eminente pro-

fesor Francisco Díaz Revorio, quien nos brindó una muy concisa

pero ilustrativa denición de su rol: “Encargado de resolver jurí-

dicamente con!ictos políticos”. Y, a la vez nos advirtió que cuan-

do se integre y comience a funcionar sus decisiones “molestarán”

a los tres poderes clásicos del Estado cuyos actos tiene mandato

constitucional para controlar.

Por último, recordamos la apacible ciudad de Albacete por la

calurosa acogida y por todo lo vivido que, sin temor a equívoco,

todos quisiéramos regresar para revivirlo, incluyendo otra victo-

ria de La Roja con un golazo del albaceteño Andrés Iniesta en

el Mundial de Fútbol. En nombre de todos, me honró agradecer.

29. Política y Tribunal Constitucional

Desde que comencé a estudiar ciencias jurídicas en 1981 me

quedó claro, como bien expresa el eminente profesor español

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

90

Javier Pérez Royo, que el Derecho Constitucional es “el punto

de intersección entre la Política y el Derecho”: punto de llegada

del proceso político constituyente que ofrece un cauce de auto-

dirección de la sociedad, y punto de partida de un ordenamiento

jurídico, del derecho creado por el Estado constituido.

Como el Derecho Constitucional “es un Derecho para la po-

lítica”, no es de extrañar que muchos de sus cultores militen en, o

demuestren simpatías por, partidos políticos, uno de cuyos nes

esenciales debe ser “Servir al interés nacional, al bienestar colec-

tivo y al desarrollo integral de la sociedad dominicana”, como

establece el artículo 216.3 de la Norma Fundamental. Es inne-

gable que si las agrupaciones políticas apuntan su accionar ha-

cia la administración del Estado (el manejo del poder público),

la experiencia y el savoir faire en estas tareas sería una ventaja

competitiva a la hora de evaluar candidatos idóneos al Tribunal

Constitucional, TC.

El TC va a dirimir con!ictos políticos de los tres poderes del

Estado con argumentos jurídicos y mediante sentencia, por lo

que es un órgano extra poder que, como bien arma Eduardo

Jorge Prats, tiene “funciones políticas mucho más marcadas que

las del Poder Judicial”. En esta tesitura, el reconocido magistrado

de la Corte Suprema argentina Eugenio Raúl Za%aroni acierta

cuando apunta que es un órgano compuesto muchas veces por

“eminentes políticos que a la vez son juristas y catedráticos”.

Sin embargo, y al igual que el Poder Judicial, el TC es un

poder jurisdiccional compuesto por magistrados que, aparte de

reunir las mismas condiciones exigidas para los jueces de la Su-

prema Corte de Justicia, SCJ, concuerdo con Jorge Prats en que

“es lógico que deben ser independientes, imparciales y responsa-

bles y que, por tanto, al igual que los jueces, deben abstenerse de

cualquier actividad político partidista”, como indica el artículo

151.1 de la Constitución.

91

José Alejandro Ayuso

El proyecto de ley orgánica del TC producto de un equipo

de reputados juristas y jueces agrupados por la Fundación Ins-

titucionalidad y Justicia, FINJUS, entregado en su momento

al Poder Ejecutivo, planteaba expresamente que los partidos

políticos podían presentar candidatos al TC, pero nalmente

la Ley 137-11 no los menciona. El Reglamento Interno del

Consejo Nacional de la Magistratura, CNM, que tiene por ob-

jeto regular su funcionamiento, establece que “la presentación

de candidaturas será absolutamente libre, y se podrá realizar

tanto por organizaciones cívicas e instituciones, así como por

personas físicas…”.

Entonces se plantea la siguiente interrogante: ¿cómo van a

participar los partidos políticos en este proceso político, median-

te el cual un órgano político como el CNM, escogerá los inte-

grantes de un tribunal con marcado carácter político? Insisto

que en el análisis de la respuesta se tome en cuenta esta asevera-

ción de Gustavo Zagrebelsky: “El TC está dentro de la política,

incluso es uno de sus factores decisivos, si por política se entien-

de la actividad dirigida a la convivencia. El Tribunal es apolítico

si por política se entiende la competición entre las partes por la

asunción y la gestión del poder…Política (en el primer sentido)

y constitución son dos caras de la misma moneda”.

30. Integrar tribunales

Resalta la formación de una alianza de instituciones de la so-

ciedad civil para contribuir a que el proceso de selección de los

jueces de las altas cortes se realice de forma transparente e idó-

nea. Con la esperada convocatoria del Consejo Nacional de la

Magistratura, CNM, el 2 de agosto del 2011, se espera que esta

Coalición por una Justicia Independiente continúe su loable labor

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

92

de promover la participación de la ciudadanía en los asuntos de

su incumbencia como representados del poder político.

En una reciente y muy concurrida actividad de la Coalición

en que fue presentado el interesante documento Perl y herra-

mienta de evaluación para la selección de nuevos jueces, el cual in-

siste en que se aprecien tanto los conocimientos y la experiencia

de los aspirantes como sus valores conductuales, al aguerrido e

incisivo constitucionalista Nassef Perdomo le tocó hacer unos

comentarios nales sobre el Perl de los Tribunales, en referencia,

por supuesto, a los tres que el CNM se aboca a la selección de

sus jueces: la Suprema Corte de Justicia, el Tribunal Superior

Electoral y al Tribunal Constitucional.

En un momento de su intervención, Nassef expresó lo si-

guiente: “el CNC no escoge jueces, sino que integra tribunales”.

Este lúcido concepto se aplicaría a las tres cortes mencionadas

pero, principalmente, al Tribunal Constitucional en su calidad de

“guardián del sistema político”. Y para su estricto cumplimiento,

el reputado catedrático de Derecho Constitucional estima que

los integrantes del organismo encargado de valuar y elegir los

magistrados están en la obligación de respetar tres criterios bá-

sicos, a saber.

Uno es la pluralidad ideológica que garantiza los diversos pris-

mas con que los individuos analizan y viven su realidad sociopo-

lítica. Para nadie es un secreto que en todas las naciones se trata

de obtener un equilibrio entre jueces liberales y conservadores

para que las decisiones armonicen ambas cosmovisiones. El otro

es la representatividad social, para que los magistrados re!ejen la

variopinta composición social dominicana y con ello la sociedad

toda pueda mirarse en ese espejo. El último es lo multidiscipli-

nario: el TC debe tener una composición técnica que permi-

ta un equilibrio por especialidades jurídicas, ya que el Derecho

Constitucional no sería un “sector material” del ordenamiento

93

José Alejandro Ayuso

sino su cúspide, la norma suprema que irradia todas las demás

disciplinas jurídicas.

El Reglamento Interno del CNM, que tiene por objeto re-

gular su funcionamiento y cuyo anteproyecto ha enriquecido la

Coalición con elementos a considerar a la hora de ser aproba-

do, establece que deberán apreciarse en los postulantes y en sus

expedientes los siguientes aspectos: temperamento, trayectoria

personal, experiencia profesional, reputación o imagen pública,

formación académica, capacidad de análisis, reputación inte-

lectual, capacidad de interpretación y razonamiento jurídico,

conocimiento de la realidad social y cultural nacional, publi-

caciones académicas, integridad, laboriosidad y capacidad de

rendimiento, vocación de servicio público, independencia en

el ejercicio de función pública, si la tuviere, capacidad admi-

nistrativa, interés y tendencia al perfeccionamiento del sistema

de justicia y liación partidaria. Si el CNM decide “integrar

tribunales” con criterios cientícos y de cara al sol habrán cum-

plido su mandato constitucional. Si se abocan a “elegir jueces

en la sombra”, pues no.

31. Juez constitucional en España

Con el debatido tema de la politización de las Altas Cortes re-

quiere importancia recurrir al derecho constitucional compara-

do para vernos en el espejo de otras naciones que han inspirado

la última reforma a la Carta Magna dominicana. Un buen ejem-

plo es España, cuya Constitución de 1978 ha demostrado en 32

años de plena vigencia su fuerza transformadora hasta convertir

esa nación en un Estado Social y Democrático de Derecho, con

el Tribunal Constitucional, TC, como garante de los derechos

de las personas e intérprete supremo de la Norma Fundamental.

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

94

En esta nación europea no existe una institución como el

Consejo Nacional de la Magistratura CNM, sino que los 12

miembros del TC son nombrados 4 a propuesta del Congre-

so de los Diputados, 4 del Senado, 2 del Gobierno y 2 del

Consejo General del Poder Judicial, lo que se corresponde

en gran medida con la representatividad política del CNM

local. Continúa este artículo 159 de la Constitución española

con la prescripción de que “Los miembros del TC deberán

ser nombrados entre magistrados y scales, profesores de

universidad, funcionarios públicos y abogados, todos ellos

juristas de reconocida competencia con más de quince años

de ejercicio profesional”.

Para el pasado magistrado del TC español Pablo Pérez

Tremps, “La independencia de los órganos jurisdiccionales y de

sus miembros, en general, y la de los Magistrados del TC en

particular, no depende sólo, ni siquiera fundamentalmente, de

la manera en que son designados, sino, sobre todo, de cómo se

congura su estatuto una vez nombrado”.

Ahora bien, prosigue el también reputado catedrático de De-

recho Constitucional: “Existe una excepción en el estatuto de

los magistrados del TC respecto del de los miembros del Po-

der Judicial: mientras que a éstos les está prohibida la militan-

cia en partidos políticos o sindicatos, para los magistrados del

TC dicha militancia no se excluye, aunque sí el ocupar cargos

directivos o empleos en dichas organizaciones. La práctica, no

obstante, es que los magistrados no militen en partidos políticos

durante el transcurso de su mandato”.

En el caso dominicano, a todos los jueces integrantes del Po-

der Judicial se les aplica el artículo 151.1 de la Constitución so-

bre la independencia, a saber: “… no podrán optar por ningún

cargo electivo público, ni participar en actividad político parti-

dista”. Para los jueces del TC próximo a integrarse, órgano extra

95

José Alejandro Ayuso

poder cuyos integrantes no pertenecen al Poder Judicial, les será

aplicable el artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal Cons-

titucional y de los Procedimientos Constitucional (LOTCPC

137-11) sobre el régimen de incompatibilidades, cuya redacción

es idéntica al artículo 151.1 antes citado.

Con relación a quienes abogan por que sean nombrados

“verdaderos académicos” en el TC, es un hecho incontrover-

tido que, a diferencia de España, las universidades del país

cuentan con muchos profesionales del derecho y jueces que

imparten docencia una o dos veces a la semana en las áreas de

su especialidad, pero no son profesores a tiempo completo y

dedicación exclusiva a la carrera académica y a la investigación

cientíca del derecho, salvo las escasas y honrosas excepciones

que justicarían la regla.

32. Legitimidad democrática de los jueces

A partir de 1803 cuando la Suprema Corte de los Estados

Unidos armó en el célebre caso Marbury v. Madison que cons-

tituye la esencia de la función jurisdiccional desestimar una

norma que resulte contraria a la Constitución, no es un tema

pacíco la presunta falta de legitimad democrática que posee la

judicatura para anular actos provenientes de los poderes Legis-

lativo y Ejecutivo, ambos integrados por miembros electos de

manera directa por la voluntad popular.

Que, por su parte, los jueces no sean designados por el elec-

torado ni puedan ser removidos por éste lleva a parte de la

doctrina a expresar que “Los jueces nacen con una grave dé-

cit democrático que incide sensiblemente sobre su legitimidad

y las de sus decisiones” (Jueces competentes: Exigencia para su

legitimidad, DL 7-9-2001, artículo de la autoría de Yurosky

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

96

E. Mazara Mercedes). Es lo que los juristas norteamericanos

denominan la counter-majoritarian diculty u objeción mayo-

ritaria en la lengua de Cervantes.

Esta visión algo reductora reere a contrario ciertos argu-

mentos que, dentro de una lógica democrática como bien explica

el maestro Néstor Pedro Sagüés, justicarían la legitimidad de

los jueces al asumir el control de la constitucionalidad que, como

quiere y manda la Constitución dominicana, sea ejercido tanto

por los jueces del Poder Judicial como por los magistrados que

integran el Tribunal Constitucional.

El primer argumento tiene que ver con la inclusión en una

constitución democrática de un procedimiento especíco de se-

lección y nombramiento como el que establece la Norma Supre-

ma de la nación en sus artículos 178 a 183, los que integran el

Consejo Nacional de la Magistratura y prescriben sus funciones

de selección de los jueces de los tribunales superiores, por lo que

“es obvio que tal sistema tiene origen democrático”.

En segundo término, la legitimación democrática no sólo de-

riva de las elecciones, sino también de pautas democráticas de

selección como las que se verican en las democracias contem-

poráneas que exigen “la implementación de regímenes de re-

clutamiento de jueces que satisfagan los principios democráti-

cos de igualdad de oportunidades y de selección por idoneidad”

(Sagüés), proceso que debe ser “auténticamente transparente,

equitativo y plural en el que resulten favorecidos los mejores, de

modo que el pueblo asuma como suya la elección efectuada”, al

decir de Mazara Mercedes.

Sin embargo, y de cara al futuro, estos “mejores” deberán de-

mostrar mediante su “conducta democrática” que sentenciarán

apegados a la supremacía constitucional, motivados en derecho

y al margen del criterio de oportunidad que caracteriza la toma

de decisiones eminentemente políticas. Esta legitimidad de

97

José Alejandro Ayuso

ejercicio también conere justicación democrática a los jueces

y reduce el presunto décit, ya que si se quiere compatibilizar

“democracia con ecacia” no puede pretenderse que todos los

funcionarios y magistrados de un sistema democrático tengan

convalidación electoral, ni que todos los habitantes puedan ac-

ceder a cualquier cargo.

A n de cuentas, concordamos con el jurista español Miguel

Angel Acosta Sánchez cuando asevera que “la legitimidad úl-

tima del juez constitucional descansa en que lo que hace en el

ejercicio de su jurisdicción es defender la voluntad del pueblo

soberano de la de sus representantes”.

33. ¿Jueces o Nicodemos?

Continúa la polémica sobre la politización de las Altas Cortes

y resaltan las declaraciones del Ministro de la Presidencia, Dr.

César Pina Toribio, de que un jurista miembro o simpatizante

de un partido político no será excluido, siempre que cumpla las

condiciones constitucionales exigidas, del proceso de evaluación

público de sus méritos de competencia y probidad por el Conse-

jo Nacional de la Magistratura, CNM.

Vimos que en el caso de España la Constitución vigente no

le impide al juez constitucional la militancia partidaria, aunque

en la práctica estos se abstienen de ese ejercicio mientras duren

sus funciones. En el país, el precepto constitucional le impide a

los jueces “participar en actividad político partidista” durante su

mandato. Entonces, ¿a quiénes escoger para evitar el riesgo de la

politización, o más bien, de la partidarización?

El connotado jurista Gustavo Zagrebelsky, en su obra Princi-

pios y votos. El Tribunal Constitucional y la política (2008), fruto de

su experiencia de 9 años como magistrado del Tribunal Consti-

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

98

tucional italiano, advierte que contra ese peligro: “¿se debe buscar

para el Tribunal Constitucional un jurista desconocido, sin per-

sonalidad y de segunda la? ¿Encontraríamos en él un antídoto

frente a la politización del Tribunal? Ciertamente, no. Al contra-

rio, es importante que los llamados al cargo de juez constitucional

tengan una fuerte personalidad y una trayectoria personal digna

que merezca ser reivindicada y defendida. Las medias guras, los

tibios, los Nicodemos que no maniestan sus ideas con claridad,

constituyen el grupo de los que siempre están dispuestos, como

se dice, a ‘cambiar de chaqueta’ según sople el viento”.

No puedo sino estar de acuerdo con el colega Manuel Fermín

Cabral cuando arma, en un interesante artículo publicado en

Diario Libre en fecha 12/8/2011, que a los tribunales superiores

deben ser nombrados “quienes posean las mejores aptitudes; y,

fundamentalmente, aquellos que puedan, de la manera más in-

dependiente y objetiva posible, cumplir con los postulados que

la Constitución y las leyes prescriben”.

Sin embargo, ni podemos violar estos postulados para evitar

la “in!uencia” de los partidos políticos en el proceso, ni tampoco

excluir a valorados juristas con una conocida carrera partidaria

quienes, además de acreditar experiencia en la solución de con-

!ictos políticos como los que se presentarán en el TC, puedan

“exhibir una conducta intachable en su accionar público”.

Que como en todos los colectivos sociales también en los

partidos hay personas competentes para integrar estos tribuna-

les y otras que no. Estas últimas podrían tildarse de “políticos

jueces” o “jueces políticos” y “generar peligros insospechados”

como apunta Fermín Cabral. No obstante, distinguir “una cosa

de la otra” deberá ser la labor de ponderación y de selección que

deberán hacer los integrantes del CNM, con criterios cientícos

a la mano y sin prejuicios basados en estigmas inconstitucionales

por discriminatorios.

99

José Alejandro Ayuso

Por último, queda claro que en todas partes la función del

juez constitucional es la de “resolver asuntos políticos con ar-

gumentos jurídicos”, razón por la que nueva vez coincido con el

maestro Zagrebelsky cuando arma que la política, entendida

como actividad dirigida a la convivencia, y la Constitución, “son

dos caras de la misma moneda”.

34. Aspirante al Tribunal Constitucional

Como es de público conocimiento fui aspirante, con el valio-

so apoyo de prestigiosas organizaciones cívicas que han respal-

dado mi candidatura, a ser electo uno de los 13 magistrados del

Tribunal Constitucional, TC. El martes 25 de octubre del 2011

me correspondió presentarme ante los distinguidos miembros

del Consejo Nacional de la Magistratura, CNM, como parte del

proceso de selección e integración de las Altas Cortes de la na-

ción. Como ha sido de rigor en las vistas públicas celebradas a

la fecha, primero el entonces presidente de la República y del

CNM Dr. Leonel Fernández Reyna invitó a presentar mis cre-

denciales académicas y profesionales, así como mis motivaciones

para ser considerado a esa alta función pública.

Fui bastante breve en mi disertación inicial por varias razones:

por respeto a los colegas que me sucedían y a la audiencia; porque

mi hoja de vida reposaba en la secretaría del CNM y de seguro

sus honorables miembros ya la habían revisado o la tenían en sus

manos y, en tercer lugar, por entender que lo principal en ese es-

cenario serían las interesantes preguntas que me formularon para

evaluar mis conocimientos y competencias en ciencias jurídicas

en general, y en Derecho Constitucional en particular.

En cuanto a mi experiencia laboral como servidor públi-

co, a mi regreso de Francia fui designado en 1991 Consultor

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

100

Jurídico de la ocina a cargo de la cooperación con la Unión

Europea, donde colaboré con un funcionario de la talla del

entonces Secretario de Estado Roberto Martínez Villanueva,

quien manejó estas nuevas funciones con eciencia y gallardía.

A partir del 1996 y por tres años, me desempeñé como Coor-

dinador Técnico del proyecto del PNUD para la Reforma y

Modernización del hoy Ministerio de Relaciones Exteriores,

donde tuve el privilegio de colaborar con la gestión del Can-

ciller Eduardo Latorre, ido a destiempo, que logró institucio-

nalizar la política exterior e insertar la nación en los esquemas

regionales de integración.

Completo mi labor en la Administración Pública en el año

2000 cuando fui nombrado Viceministro de Relaciones Exte-

riores para Asuntos Consulares y Migratorios, donde colaboré

con la destacada gestión del Canciller Hugo Tolentino Dipp

en el fortalecimiento de las relaciones bilaterales RD-Haití, en

la concepción de una nueva Ley de Migración y en la conso-

lidación del proceso de automatización de la gestión consular.

Posteriormente fui designado Sub Consultor Jurídico del Poder

Ejecutivo.

Sin embargo, centré mi alocución en comunicar que mi área

de especialización profesional es el Derecho Constitucional

Internacional, intersección del Derecho Constitucional y del

Derecho Internacional prevista en nuestra Constitución desde

1966, pero nunca mejor articulada que en la vigente reformada

el pasado año.

Que una de las principales atribuciones del TC es el control

preventivo de los tratados internacionales (artículo 185.2), pro-

ceso automático, abstracto, integral y no impugnatorio conce-

bido para salvaguardar la supremacía de la Constitución, la pri-

macía de los compromisos internacionales en el ordenamiento

interno y la responsabilidad internacional del Estado.

101

José Alejandro Ayuso

Por igual, que mis conocimientos y experiencias en mate-

ria de integración económica podrían ser de utilidad cuando

el TC se aboque a analizar un tratado internacional que im-

plique la transferencia de competencias de los poderes del

Estado a entes supranacionales, como prevé el nuevo art. 26.5

constitucional.

35. La desviación francesa

El sistema de control de la constitucionalidad vigente en

Francia es muy original en la medida en que se distingue del

modelo europeo, del dominicano inspirado por éste, y aún más

del estadounidense: la tradición “antijudicialista” explica porqué

los franceses no admiten el control jurisdiccional de la constitu-

cionalidad, inclinándose por un “control político” que Eduardo

Jorge Prats denomina la desviación francesa.

La Constitución del 4 de octubre de 1958 regula, en sus ar-

tículos 52 a 55, la celebración de los tratados internacionales. El

artículo 52 faculta al presidente de la República francesa para

negociar y raticar los instrumentos convencionales. El 53 dis-

pone que cierto tipo de tratados “no pueden ser raticados ni

aprobados sino en virtud de una ley” que los incorpore al sistema

de fuentes normativas.

Ahora bien, la Constitución francesa prevé la intervención

del Conseil Constitutionnel en el proceso de celebración de los

tratados internacionales, en el supuesto de que se planteen dudas

respecto de la presunta inconstitucionalidad que pueda contener

un tratado internacional, previa su raticación o aprobación.

Dos son las modalidades en las que el Consejo Constitucio-

nal francés puede desplegar el mecanismo de control previo de

constitucionalidad. En primer lugar, el previsto por el artículo

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

102

54, que faculta al Presidente, al Primer Ministro, a los Presiden-

tes tanto de la Asamblea Nacional como del Senado, o bien, a

sesenta diputados o sesenta senadores, para que apodere al Con-

sejo y que éste se pronuncie sobre la no contradicción de un

tratado internacional con la Constitución. A los mismos nes,

la segunda modalidad la prevé el segundo párrafo del artículo 61

al disponer que las leyes pueden ser diferidas al Consejo Cons-

titucional francés, antes de su promulgación, por los mismos ór-

ganos habilitados en el caso anterior.

En ambos supuestos, si el Consejo declara la inconstituciona-

lidad del tratado internacional, o de parte de su contenido, éste

no puede “ser promulgado ni puesto en vigor” sin antes proceder

a la revisión y eventual modicación del texto constitucional,

siempre que el Ejecutivo francés desee raticar o aprobar el tra-

tado internacional cuya incompatibilidad con la Constitución

ha sido declarada, lo que ha sucedido con los instrumentos de

integración a la Unión Europea.

Por los efectos de las decisiones que ha tomado el Consejo

Constitucional, cierta doctrina admite que la ecacia del meca-

nismo de control previo de constitucionalidad que contempla la

Constitución francesa ha sido demostrada en varias ocasiones,

siendo modicado el texto constitucional a n de preservar la

coherencia lógica del ordenamiento jurídico interno y permi-

tiendo asumir las obligaciones internacionales sin menoscabo

del principio de supremacía constitucional.

Según otros autores es difícil admitir en Francia la existencia

de una jurisdicción constitucional habida cuenta la procedencia

política de los integrantes del Consejo que ponen en cuestión la

utilización de criterios exclusivamente jurídicos en el control de

la constitucionalidad de los instrumentos normativos. Al res-

pecto, vale resaltar que si bien es cierto que un Tribunal Consti-

tucional “decide con!ictos políticos…lo característico es que la

103

José Alejandro Ayuso

resolución de los mismos debe hacerse con criterios y métodos

jurídicos”, tal y como nos enseña el recordado maestro español

Don Eduardo García de Enterría.

36. La misión del Tribunal Constitucional

Como dejé constancia en la evaluación pública ante Conse-

jo Nacional de la Magistratura, CNM, el martes 25 de octubre

de 2011, mi aspiración a integrar el Tribunal Constitucional,

TC, tiene motivaciones profundas en los efectos benécos que

podría lograr en nuestra nación la labor de este órgano de con-

trol del poder político y de protección de los derechos funda-

mentales de las personas. Para ello hemos tenido que echar un

vistazo crítico a los que han hecho otras naciones para dimen-

sionar las perspectivas de nuestro !amante sistema de justicia

constitucional.

El neoconstitucionalismo considera las Constituciones como

auténticas normas jurídicas, con superioridad jerárquica sobre

las demás, que tienen ecacia por sí misma sin necesidad de pos-

teriores desarrollo y concreción de sus enunciados por vía legis-

lativa, que son de cumplimiento obligatorio y como tal deben ser

aplicadas por los poderes públicos. Ya el “documento político”

pasa a la historia y llega el imperio de la Norma Suprema, lo que

aspiramos suceda a partir del próximo año en el país.

Como consecuencia de la constancia del TC en hacer efec-

tivo el mandato de supremacía normativa de la Constitución,

en algunas naciones este ha sido un factor decisivo para la

constitucionalización (Pérez Tremps, 2010) del ordenamiento

jurídico: el efecto “revisor” que tiene el TC sobre las leyes,

decretos y decisiones judiciales ha modicado la actuación de

gobernantes, legisladores y jueces para que asuman esta nueva

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

104

concepción de la Constitución, así como los valores y princi-

pios que la informan.

Para lograr la real instauración de ese Estado Social y Demo-

crático de Derecho que se construye en otras naciones a golpe de

decisiones del TC, es de la esencia que la función constitucional

de garantía de los derechos fundamentales irradie todos los ac-

tos de los poderes públicos, no sólo para evitar violaciones a los

derechos civiles y políticos, sino también para hacer ecaces los

derechos sociales, económicos y culturales.

Coincidente en las lacerantes desigualdades de vida material

en nuestras sociedades, el eminente profesor Rodolfo Arango

nos analizó recientemente la experiencia de Colombia cuya

Corte Constitucional, basado en los supremos principios de

dignidad humana y solidaridad social, ha establecido conceptos

como el del “mínimo vital” para otorgar la mayor protección y

exigibilidad judicial de los “derechos sociales” a las personas más

vulnerables de la población.

Ahora bien, si un Estado incumple la obligación de aportar

los recursos económicos allí donde los derechos exigen presu-

puesto, entonces “no hace falta un espíritu excesivamente crítico

para suscribir la impresión de que los derechos sociales cons-

titucionales son a menudo una fachada brillante tras la cual se

esconde un edicio en ruinas”, como arma el destacado consti-

tucionalista italiano Gerardo Pisarello.

En esta última entrega del año, admito a la amable lec-

toría que he tomado muy en serio el empeño de servir a la

nación desde el TC. Reconozco que la labor del CNM ha

propiciado una sana competencia entre casi un centenar de

colegas que, en su gran mayoría, presentaron con gallardía y

brillantez sus candidaturas. Si por mayores méritos otros son

los escogidos, sepan que estaré alerta para que el TC cumpla

su misión patriótica.

105

José Alejandro Ayuso

37. Libertad de empresa según el TCRD

Desde su instauración a inicios del 2012, se aprecia que el

Tribunal Constitucional desarrolla una interesante jurispru-

dencia al interpretar los contornos y el alcance de los preceptos

de la Constitución ampliamente reformada en el 2010, sobre

todo de los derechos fundamentales que vertebran el Estado

Social y Democrático de Derecho. En esta ocasión la columna

se reere a uno de índole económico: al derecho a la libertad

de empresa previsto en el art. 50, en atención a que, en reitera-

das ocasiones, actos de la Administración Pública han sido so-

metidos al examen de constitucionalidad del TC por alegadas

violaciones al mismo.

Para denir el derecho a la libertad de empresa, el TC ha

tomado la concepción más aceptada en derecho constitucional

comparado: “la prerrogativa que corresponde a toda persona de

dedicar bienes o capitales a la realización de actividades econó-

micas dentro del marco legal del Estado y en procura de obtener

ganancias o benecios lícitos”.

Ahora bien: es menester precisar, como muy bien lo hace el

reputado constitucionalista Nassef Perdomo en la importante

obra Constitución Comentada (FINJUS, 2011), que “La libertad

de empresa no es un derecho monolítico; es, más bien, un con-

junto de derechos que, por su estrecha relación y nes idénticos,

se han reunido bajo un mismo concepto...”: libertad de produc-

ción, libertad de circulación económica, libertad de comerciar,

libertad de ocupación y libertad de competencia”. Sobre este úl-

timo, compartimos el juicio de que “En un sistema de mercado

es, probablemente, la más importante de las libertades relaciona-

das a la libertad de empresa, por cuanto expresa el derecho de los

particulares a concurrir con otros para llenar un mismo nicho de

mercado en igualdad de condiciones”.

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

106

Al respecto, en la sentencia TC/0027/12 que conoció la ac-

ción de inconstitucionalidad incoada contra la Resolución No.

70-2003, el TC estableció que, “el hecho de que el Ministerio

de Industria y Comercio disponga la regulación del mercado de

venta de combustibles al por mayor y a domicilio, disponiendo el

pago de tasas para la concesión de las licencias de operación en

dicho negocio, en nada afecta el derecho a la libertad de empresa

de los detallistas, pues no les impide su plena incursión al merca-

do regulado mediante la Resolución No. 70… “la que no puede

interpretarse como un obstáculo a la libre competencia, pues…

no les impide a los detallistas concurrir al mercado, ofrecer con-

diciones y ventajas comerciales que consideren oportunas, ni la

posibilidad de contratar con cualquier consumidor y usuario;

condiciones que conguran la libre competencia”.

Y como criterio jado por este Tribunal en el precedente

vinculante establecido mediante la Sentencia TC/0027/12 del

5 de julio de 2012, “La regulación por parte de las agencias del

Estado, de un determinado sector de la economía nacional no

implica, en modo alguno, violación al derecho fundamental a la

libertad de empresa…pues las facultades reglamentarias de la

administración pública autorizan al Estado a intervenir, inclu-

so dictando normas que garanticen la libre competencia y los

niveles de precio, sin que ello implique violación a la libertad

de empresa.” De lo contrario, brotaría el capitalismo salvaje que

pretende evitar la Constitución cuando establece que “El Esta-

do podrá dictar medidas para regular la economía…”, siempre

que no viole el contenido esencial del derecho fundamental a la

libertad de empresa.