IV. Sobre el Derecho Constitucional Internacional y Supranacional

• Páginas: 121-158
• Autor: José Alejandro Ayuso

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45. El control preventivo de los tratados

internacionales

En las últimas décadas se ha intensicado la producción

de normas internacionales y supranacionales con voca-

ción a concurrir en el ordenamiento jurídico interno.

Desde 1996 la Constitución dominicana está abierta al Dere-

cho Internacional General y Americano, al tiempo que regula el

sistema de fuentes para defender la superioridad normativa del

orden constitucional e integrar al mismo los principios generales

y consuetudinarios y los instrumentos convencionales interna-

cionales como normas válidas.

La creación en el 2010 de un Tribunal Constitucional para

garantizar la Constitución en tanto norma suprema y funda-

mento del ordenamiento jurídico del Estado, la defensa del or-

den constitucional y la protección de los derechos fundamenta-

les, constituye una de las mayores conquistas institucionales del

constitucionalismo dominicano contemporáneo, que asume el

nuevo paradigma de instaurar un Estado Social y Democrático de

Derecho. En los términos del artículo 185.2, el Tribunal Consti-

IV. SOBRE EL DERECHO

CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL

Y SUPRANACIONAL

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

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tucional también será competente para conocer en única instan-

cia “el control preventivo de los tratados internacionales antes de

su raticación por el órgano legislativo”.

Como proceso constitucional (que se dene como aquél que

tienen por objeto especíco la garantía de la supremacía de la

Constitución), el control preventivo de constitucionalidad de los

tratados internacionales también garantiza la primacía del De-

recho Internacional en el derecho interno, al evitar que normas

internacionales convencionales que contradicen el corpus cons-

titucional integren el ordenamiento jurídico y comprometan las

responsabilidad internacional del Estado.

La supremacía de la Constitución y la primacía del Dere-

cho Internacional son categorías jurídicas que se desenvuelven

en órdenes diferenciados: la supremacía en los procedimientos

de producción de Derecho y, por ende, el rango superior de

la Constitución frente a cualquier otra norma, y en concreto,

frente a los tratados internacionales, y la primacía en el de apli-

cación de normas válidas donde el Derecho Internacional tiene

una preferencia aplicativa o aplicación preferente en el ordena-

miento interno, debido a diferentes razones. Y esto excepto

que la norma nacional sea más favorable a la persona titular

de un derecho fundamental, como establece el art. 74.4 de la

Constitución.

Sobre las sentencias que, a la fecha, la Suprema Corte de Jus-

ticia, actuando en funciones de Tribunal Constitucional y a los

nes de ejercer el control preventivo de los tratados internacio-

nales, el examen de su parte motiva apunta a la aplicación de cri-

terios de interpretación cónsonos con la tradición jurispruden-

cial dominicana y de conformidad con los objetivos requeridos a

este tipo de control de constitucionalidad.

El análisis de la propuesta de Anteproyecto de Ley Orgánica

del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales

123

José Alejandro Ayuso

preparado por un equipo de reputados juristas y jueces domi-

nicanos agrupados al efecto por la Fundación Institucionalidad

y Justicia, Inc., FINJUS, hace una conguración legislativa del

nuevo sistema de control preventivo de los tratados interna-

cionales en consonancia con la mejor doctrina y jurisprudencia

comparadas, sobre todo en lo que concierne a la efectividad de

los efectos erga omnes, de la cosa juzgada y de vinculación para el

Congreso y el Poder Ejecutivo del dictamen del Tribunal Cons-

titucional sobre el tratado presentado a control. Conamos en

que la Comisión de juristas nombrados por el Poder Ejecutivo

que examina el Anteproyecto preserve esta conguración.

46. Academia y Relaciones Internacionales

Cuando un estudiante pasa más de una década en universida-

des de diversas latitudes debería ser porque le atrae la búsqueda

del conocimiento y la re!exión intelectual sobre conceptos apli-

cables a la realidad que le ha tocado vivir y que tiene el deber

de mejorar. Pero, además, este paso prolongado por la academia

también podría mostrar el potencial desarrollo de una vocación

docente en el área de especialización que, en mi caso, cuenta

con estudios superiores en Derecho Internacional y experiencia

laboral en el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Desde mi regreso de Francia en el 1991 he sido docente en

los principales centros de educación superior del país, bajo la

premisa incuestionable del pensador J. Joubert: “Quien enseña

aprende dos veces”. Quizá mis estudiantes valoren como yo los

esfuerzos para instruirnos mutuamente que hemos hecho en in-

tensas jornadas de labor. Cuando me llaman profesor siento la sa-

tisfacción de haber establecido un vínculo que trasciende haber

guiado y calicado el trabajo realizado por el alumno.

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

124

Esta vez agradezco a la prestigiosa Ponticia Universidad

Católica Madre y Maestra, PUCMM, en la persona de su an-

terior Vicerrector Académico de Postgrado el destacado eco-

nomista y buen amigo Dr. Pedro Silverio, la oportunidad y el

privilegio de coordinar una interesante propuesta de estudios: la

Maestría en Relaciones Internacionales que, luego de un breve

receso, volvemos a impartir en los próximos meses.

Me concierne orientar a los jóvenes profesionales de las dis-

tintas ramas del saber para que decidan complementar sus cono-

cimientos con el abordaje cientíco e integral de cómo funciona

el entramado de las relaciones internacionales entre estados y

gobiernos, organizaciones internacionales y no gubernamenta-

les y empresas multinacionales, conrmado ya que este valioso

aprendizaje resulta imprescindible para comprender las claves de

este nuevo espacio que compartimos en el mundo interdepen-

diente e interconectado de la globalización. 

A pesar de esta inexorable tendencia impulsada por múltiples

factores a convertir el planeta en una “aldea global”, aun es cierto

que lo esencial de las relaciones sociales continúa desarrollándo-

se en un marco interno, el del país donde habitamos. No obs-

tante, cada vez son más frecuentes y penetran más nuestra vida

cotidiana, en los ámbitos personal y laboral, las relaciones con

ese “mundo exterior” tan cercano ya mediante el lazo invisible de

las telecomunicaciones, y sobre todo del Internet. El tratadista

francés Serge Sur arma con razón que “Vivimos en una socie-

dad interna, pero actuamos en un marco internacional”.

Es por este constante proceso de internacionalización de las

vidas pública y privada en todos los órdenes que la Constitución

de la República consagra una opción internacional: esta manda la

apertura del Estado dominicano a los procesos de globalización,

cooperación y de integración a una comunidad de naciones so-

beranas que coordinan acciones y suscriben acuerdos en procura

125

José Alejandro Ayuso

de soluciones comunes a problemas que también lo son, como

el respeto a los derechos humanos, la eliminación de la pobreza,

el control de los !ujos migratorios, la protección del medioam-

biente, la negociación de tratados de libre comercio y la regula-

ción del sistema nanciero, la lucha contra el narcotráco y el

terrorismo, entre otros.

47. Constitución e integración supranacional

En una entrega anterior planteamos que la Constitución do-

minicana tiene una opción internacional que permite integrar al

ordenamiento interno las normas consuetudinarias y convencio-

nales del Derecho Internacional que rigen las relaciones entre

los Estados, y las convierte en reglas de conducta efectivas y

aplicables a las relaciones entre los órganos públicos y los par-

ticulares. Sin embargo, muy pocas Constituciones admiten ex-

presamente que las normas generales del Derecho Internacional

“tienen algún rango determinado en el Derecho estatal”. La re-

forma constitucional del 2010 no previó de manera expresa la

posición jerárquica de los tratados internacionales vis-a-vis las

normas internas.

Esto así con la excepción del denominado bloque de constitu-

cionalidad que, luego de ser reconocido por la jurisprudencia y

al cual está sujeta la validez formal y material de toda legislación

adjetiva, emerge por decisión expresa de la Constitución en su

artículo 74.3: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a

derechos humanos, suscritos y raticados por el Estado domini-

cano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa

e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado”.

Si bien el Sistema Interamericano de Protección de los

Derechos Humanos y las decisiones de la Corte conforma un

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

126

verdadero orden supranacional en materia de derechos humanos,

en el ensayo del libro de nuestra autoría titulado La Constitución

Derecho Internacional e Integración Supranacional analizamos la

relevancia constitucional de cierta categoría de tratados interna-

cionales de integración regional que la República Dominicana

estaría en condiciones de negociar, cuyos compromisos incluyen

la transferencia de competencias soberanas del Estado domi-

nicano a entes supranacionales, tal y como autoriza de manera

expresa la Norma Suprema proclamada el 26 de enero del 2010

en su artículo 26.5.

Al efecto, y en consideración a que el proceso de integración

iniciado en Europa en la postguerra ha alcanzado el más alto ni-

vel de desarrollo institucional y constituye el referente obligado

para al examen del sentido constitucional de las organizaciones

supranacionales, también hemos profundizado la doctrina ex-

puesta sobre los métodos de revisión del concepto tradicional de

soberanía operado en sedes constitucional y jurisprudencial en

varias naciones europeas, con énfasis en el interesante referente

español, para sentar las bases constitucionales de que hoy exista

una Unión que funciona con un claro predominio de la técnica

supranacional en su gestión y funcionamiento.

A partir del profuso y polémico debate jurídico-constitucio-

nal en Europa y las decisiones no menos controvertibles de la

jurisdicción comunitaria sobre los criterios de aplicabilidad del

Derecho derivado de la Unión Europea y su impacto en el or-

denamiento interno, también examinamos desde la perspectiva

comparada un tema que no es pacíco: la cuestión de saber qué

prevalece, si un orden supranacional cuya primacía no distingue

niveles en el seno del Derecho interno, o si una Constitución

cuya normatividad supone su supremacía en todo momento.

¿Cuáles son los fundamentos constitucionales de la integra-

ción supranacional que ha generado un auténtico ordenamiento

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José Alejandro Ayuso

jurídico para los países miembros de la Unión Europea? Nuestro

libro citado más arriba presenta respuestas a esta interrogante

con el objetivo de ver en perspectiva comparada un fenómeno

que podría avecinarse a la nación dominicana.

48. Cesión de soberanía a la europea

En recientes declaraciones a la prensa el entonces director

gerente del Fondo Monetario Internacional, FMI, el economista

francés Dominique Strauss-Kahn, recriminó a los países de la

zona euro no tener “políticas económicas más coordinadas” para

salir de la crisis, para lo que recomendó a los Estados “renunciar

a una parte de su soberanía”.

Esta reprimenda sorprende, en primer término, debido a que

la Unión Europea constituye el modelo planetario más termi-

nado de las instituciones de integración inspiradas en muchos

aspectos en el modelo federal, en la que se opera en algunos ám-

bitos una transferencia de competencias de los Estados miem-

bros a uno o varios órganos comunes, en ámbitos donde, como el

monetario y nanciero, se requiere un alto nivel de coordinación

de políticas, máxime cuando se ha creado una moneda única que

también demanda instituciones comunes para gestionarlas.

Al efecto, cuando los Estados crean una nueva organización

internacional la regla general es que procuren establecer estruc-

turas de cooperación funcional en algún dominio mediante el

esquema intergubernamental clásico de toma de decisiones que

predomina en las organizaciones de tipo tradicional, v.g. las Na-

ciones Unidas. En consecuencia, ha sido la regla que se resistan a

transferir parcela alguna de su soberanía a órganos distintos a los

que se conforman con la representación directa de los gobiernos

de sus respectivos Estados.

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

128

No obstante, y desde que inició el proceso de integración

europea el 18 de abril de 1951 en París con la rma del Trata-

do Constitutivo de la primera de las Comunidades Económi-

cas, la del Carbón y el Acero, CECA, su artículo 9 establecía

el “carácter supranacional” de las funciones y de los miembros

de la Alta Autoridad creada para administrar este tratado fun-

dacional de la hoy UE.

Considerado uno de los padres de la unidad europea, el

Ministro francés de Relaciones Exteriores Robert Schuman

denió, en 1953, el concepto: “Lo supranacional se sitúa a

igual distancia entre, por una parte, el individualismo interna-

cional que considera como intangible la soberanía nacional y

sólo acepta como limitaciones de la soberanía las obligaciones

contractuales, ocasionales y revocables; de la otra parte, el fe-

deralismo de los Estados que se subordinan a un súper Estado

dotado de una soberanía territorial propia”.

Si bien el adjetivo supranacional podría servir para explicar

el carácter de la UE, también sería utilizable para calicar un

tipo de organización internacional, muy escasa en la práctica,

entre cuyas peculiaridades destaca la creación de un aparato

institucional propio, diferente de los órganos constituciona-

les de los Estados miembros, del que emanan normas jurídi-

cas y un cierto poder coactivo para imponer las mismas, y que

conlleva de iure la traslación de competencias de los Estados

miembros a las instituciones así creadas.

Es por ello que la Constitución española de 1978 estableció

en su artículo 93 el fundamento de la integración de España

a la UE en 1986, al establecer que por “Ley Orgánica se po-

drá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya

a una organización internacional el ejercicio de competencias

derivadas de la Constitución”.

129

José Alejandro Ayuso

49. Control de constitucionalidad en Colombia

Al momento que esta columna sale a la luz, el 3 de marzo

del 2011, se celebra en el país el VII Encuentro Iberoamericano

de Derecho Procesal Constitucional, la que constituye una nueva

disciplina en fase de expansión y de consolidación en la región

latinoamericana. En este importante evento que organiza el

Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la

Justicia participan los más connotados constitucionalistas domi-

nicanos y reputados disertantes internacionales de reconocidas

credenciales doctrinarias.

Entre estos últimos se destaca el Presidente del Instituto

Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, el jurista

argentino Dr. Néstor Pedro Sagüés, así como el actual presi-

dente de la Corte Constitucional de Colombia, Dr. Mauricio

González Cuervo, quien presentará la conferencia de inicio so-

bre la experiencia de su país en cuanto al funcionamiento de

este órgano. También participará en el panel que será dedicado

a analizar el control previo de constitucionalidad de los tratados

internacionales, en el cual se me ha brindado el grande honor de

plantear los principales elementos de este instituto consagrado

por vez primera en nuestro país en la Constitución vigente desde

el 2010.

Por su parte, a partir del 1910 se estableció en Colombia la

supremacía constitucional sobre las leyes y el consiguiente con-

trol jurisdiccional de constitucionalidad a través de una acción

pública que podía ejercer cualquier ciudadano contra las leyes –

incluidas las aprobatorias de tratados públicos internacionales—

ante la Corte Suprema de Justicia, a la cual se le asignó en ese

momento la función de ser guardiana de la integridad del Esta-

tuto Superior, función que conservó hasta 1991 cuando nació la

Corte Constitucional.

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

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Es a partir de ese año que, en principio, se excluye cualquier

tipo de control por vía de la acción pública, directa y a posteriori

de constitucionalidad sobre los tratados internacionales rati-

cados por el Estado, estableciéndose, como una gura nueva,

sólo un control previo a n de adecuar el contenido y forma del

tratado y de sus leyes aprobatorias a la Norma Fundamental.

Al efecto, la Constitución vigente de Colombia confía a la

Corte Constitucional la guarda de la superioridad normativa de

la Constitución, n para el que cumplirá –entre otras- la función

de decidir denitivamente sobre la exequibilidad de los tratados

internacionales y de las leyes que los aprueben, para cuyo n el

Gobierno los remitirá a la Corte dentro de los seis (6) días si-

guientes a la sanción de la ley.

El sistema colombiano presenta diferencias procesales con el

recién instaurado en el país: si bien en ambos casos el Ejecutivo

tiene la obligación de enviar los tratados internacionales al TC

para determinar la conformidad o no de los compromisos con-

traídos, en Colombia se realiza luego de ser aprobados por cada

una de las cámaras legislativas, en virtud de que allí se requiere

una la ley aprobatoria del tratado internacional. En nuestro caso

el requisito de incorporación al ordenamiento interno es una re-

solución del Poder Legislativo que no “transforma” el tratado

en ley interna, por lo que el control previo se opera antes de ser

enviado al Congreso para su raticación.

50. El control constitucional de la integración

A pesar de que en América Latina y el Caribe la tendencia

hacia la integración regional de los países luce rezagada, dispersa y

errática con relación a otros continentes, la Constitución del 2010

contiene una cláusula que habilita expresamente al Estado domi-

131

José Alejandro Ayuso

nicano a suscribir tratados internacionales que atribuyan “a orga-

nizaciones supranacionales las competencias requeridas para par-

ticipar en procesos de integración” (artículo 26.5), como lo hizo

el constituyente español de 1978 en previsión de lo que ocurrió

8 años después: la adhesión de España a la hoy Unión Europea.

La primera cuestión de orden constitucional es reconocer que

esta previsión constituiría una excepción tácita del Poder Cons-

tituyente a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, cuyos

“encargados son responsables y no pueden delegar sus funcio-

nes, las cuales son únicamente las determinadas por esta Cons-

titución y las leyes” (art. 4).

En consecuencia, mediante esta cláusula los tres poderes

del Estado, más el dominio municipal, estarían constitucional-

mente habilitados para transferir la titularidad de competencias

constitucionales a un ente supranacional, en desmedro de sus

derechos de soberanía que se consideran sacricados por los in-

tereses comunes de los Estados compromisarios de un esquema

de integración regional y supranacional que gestionará las polí-

ticas comunes en el escenario global. El artículo 93 de la Cons-

titución española, especica que lo atribuíble es “el ejercicio” de

estas competencias derivadas de la Constitución”, distinción que

no hizo la Asamblea Revisora del 2010.

Como constitucionalmente el Poder Ejecutivo detenta el

treaty-making power, cuando se negocie y se rme un tratado in-

ternacional, se ceda o no atributos de soberanía, el artículo 185.2

de la Norma Suprema obliga al Presidente de la República a

enviar al Tribunal Constitucional el instrumento para su control

preventivo antes de su raticación por el órgano legislativo. Esto

signica que el poder constitucional de cesión de competencias

no es un “cheque en blanco” porque tiene límites constituciona-

les, el más importante de ellos el respeto a la supremacía de la

Constitución que garantiza dicho control.

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

132

Si sucede que el tratado internacional es con una organiza-

ción internacional que responde al principio de integración su-

pranacional, el citado artículo 93 de la Constitución española

dispone de un límite material al requerir la mayoría parlamen-

taria absoluta que conere la ley orgánica, que allí sería la mitad

más uno de los miembros del Congreso. A pesar de que en la

Consulta Popular realizada antes de la Reforma Constitucio-

nal del 2010 una mayoría aplastante votó por el sí, la Asamblea

Revisora no dispuso de este requerimiento formal que otorgaría

mayor legitimidad democrática a la decisión de ceder competen-

cias estatales.

Sin embargo, si la atribución de competencias requeridas

por el ente supranacional recayere sobre algunas de las materias

que el artículo 112 de la Constitución dominicana dispone sean

aprobadas mediante ley orgánica, planteado el caso habría de

interpretarse que se requeriría la mayoría agravada de las dos

terceras partes de los presentes en ambas cámaras para la rati-

cación del tratado internacional que contiene el compromiso in-

ternacional de realizar la cesión en las materias que regula el 112.

51. Adaptar la soberanía a la integración

Ese es el proceso que desde 1959 han hecho los europeos con

el concepto de soberanía absoluta de los Estados hacia dentro y

hacia fuera que nació en la Paz de Westfalia de 1648, mediante

el cual hoy 28 Estados tienen órganos comunes que gestionan

intereses también comunes en el escenario global, bajo el lema

de si juntos lo hacemos mejor y tenemos más fuerza porqué ha-

cerlo cada país por separado.

Como un ejemplo actual y concreto de esta dinámica integra-

dora de la Unión Europea, hace unos pocos días una resolución

133

José Alejandro Ayuso

de la Asamblea General de las Naciones Unidas con el voto fa-

vorable de 180 países, dos abstenciones y ninguna opinión en

contra, acordó que los representantes de la UE podrá hablar

ante ese organismo del mismo modo que lo hacen el presidente

de los Estados Unidos o el de China, con el objetivo de re!ejar

las posiciones comunes de los Estados miembros en materia de

política exterior, sin que estos pierdan de manera individual sus

derechos de soberanía.

No obstante, hacia fuera la soberanía formal en tanto facultad

del Estado de tomar un curso autónomo de acción ha visto mer-

mada las posibilidades individuales de decisión de los Estados

que participan de esa nueva modalidad de apertura estatal que se

ha denominado integración supranacional. En Europa, luego de

la Segunda Guerra Mundial, se impuso la evolución del concep-

to de soberanía con el objeto de “adaptarlo” para dar respuesta

constitucional a las nuevas necesidades de la cooperación inte-

restatal que se dirigen a la formación de entidades supranacio-

nales a las que se transere el ejercicio efectivo de competencias

soberanas.

Ante el proceso de integración europea en curso, la doctrina

jurídica es consciente de la notable relativización de la noción de

soberanía en su sentido tradicional, no obstante se rearma que

el proceder ha sido distinto al habitual del Derecho Interna-

cional en la medida que los Tratados constitutivos de la Unión

Europea tienen un alcance mayor: prevén la creación de órganos

con capacidad normativa, y estas normas están dotadas de la

misma obligatoriedad que los compromisos asumidos expresa-

mente en los Tratados constitutivos, sin que se requiera acep-

tación o acto estatal alguno tanto para ser aplicadas y que sean

vinculantes a los ciudadanos de los Estados miembros.

Esta manera de proceder re!eja la modulación del concepto

tradicional de soberanía para adaptarse al proceso de integración

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

134

y producir su legitimación democrática, ya que sigue permane-

ciendo rmemente asentado en la doctrina constitucional que

nada ha cambiado en la regla básica de que la soberanía continúa

residiendo en el pueblo del que emanan todos los poderes del

Estado, y que no puede, debido a este origen y carácter único, ser

alienada ni en parte ni mucho menos en su totalidad.

Solo si la Constitución permite expresamente atribuir el ejer-

cicio de poderes derivados de la Constitución a una instancia

supranacional se podrá proceder a ello, siempre respetando las

previsiones contenidas al respecto en el Texto Fundamental. De

esta manera y con estos límites lo autoriza la Constitución do-

minicana vigente en su artículo 26.5.

52. Auto ruptura constitucional

Hemos visto que la Constitución contiene una cláusula que

habilita expresamente al Estado dominicano a suscribir tratados

que atribuyan “a organizaciones supranacionales las competen-

cias requeridas para participar en procesos de integración” (artí-

culo 26.5), similar al artículo 93 consagrado en la Constitución

española de 1978, ocho años antes de la adhesión de esa nación a

la hoy Unión Europea. No obstante, esta alteración en la forma

en que la norma fundamental autoriza la cesión de competen-

cias soberanas tiene los límites que ella misma le indica y, por

consiguiente, no se puede considerar bajo ningún concepto que

se trata de un cheque en blanco que podría vaciarla de contenido.

En clave comparada, en España las estructuras constitu-

cionales internas se han visto afectadas por el proceso de in-

tegración en un fenómeno que, al decir del magistrado del

Tibunal español Pablo Pérez Tremps, podría calicarse de

europeización de la Constitución nacional, norma suprema

135

José Alejandro Ayuso

de un orden jurídico que tiene que articularse con otro de

fuente supranacional. No obstante, el también catedrático es

enfático al señalar que “El proceso de integración europea

está sometido a la Constitución”, por lo que debe respetar los

límites establecidos en ella.

En los casos dominicano y español, esta lógica alteración de

las normas de atribución de competencias constitucionales com-

prende la posibilidad de hacerlo mediante acuerdos entre países

plasmados en tratados internacionales, cuya puesta en ejecución

genera un derecho comunitario cuya exigencia existencial es su

primacía sobre el ordenamiento interno. Sin embargo, esto no

implica que la Constitución haya perdido su carácter de norma

suprema puesto que este procedimiento alterno procede de la

misma Constitución, que es la que lo ha permitido.

Ahora bien, también existen límites materiales a este tipo de

transferencia competencial que han sido objeto de exégesis ju-

risprudencial y examen doctrinal en España, que bien vendrían

al caso dominicano. Lo primordial es que ni el artículo 93 de la

Constitución española ni el 26.5 de la dominicana permiten una

modicación implícita de ésta, por lo que no aplica la recurri-

da tesis doctrinal española de la auto-ruptura constitucional que

permite a un tratado internacional modicar la Constitución en

los casos que conlleve cesión de competencias previstas por ella.

Junto al límite formal de aprobación por ley orgánica de este

tipo de tratados (en el caso dominicano sólo en las materias que

exige el art. 112), existen también límites materiales, de forma

que la cesión no puede realizarse a cualquier precio. El Tribunal

Constitucional español, en los dos casos en que se se ha referido

al tema, “ha insistido en la idea de que los tratados de integra-

ción están sometidos a la Constitución, sin que permitan una

modicación implícita de ésta. Por lo que respecta a cuáles son

esos límites, la cuestión es algo más compleja”.

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

136

En todo caso, tal transferencia de competencias no podría

desvirtuar los valores y principios de la Constitución, ya que en

ambas naciones los Tribunales Constitucionales tienen faculta-

des de control de la constitucionalidad de los tratados interna-

cionales que, en caso estimatorio, o impedirían su perfecciona-

miento u ordenarían una reforma constitucional en los términos

previstos para la misma.

53. Reforma constitucional a la europea

A 14 años de proclamada en España la Constitución vigente,

fruto del consenso de las fuerzas políticas de la época en que se

operó la transición de la dictadura franquista a la democracia, el

27 de agosto de 1992 se realizó la primera reforma a esta Norma

Suprema.

En ejercicio del control preventivo de los tratados internacio-

nales para determinar la conformidad del Tratado de la Unión

Europea (TUE, mejor conocido como el de Maastrich) con las

disposiciones constitucionales españolas, el Tribunal Constitu-

cional dictaminó que la estipulación contenida en el futuro art.

8 B del TUE era contraria al artículo 13.2 de la Constitución

en lo relativo a la atribución del derecho del sufragio pasivo en

elecciones municipales a los ciudadanos de la Unión Europea,

UE, que no fuesen nacionales españoles.

En consecuencia, y para habilitar al Estado español a suscri-

bir este tratado clave en el proceso europeo de integración eco-

nómica y política, el TC también dictaminó que se reformara la

Constitución según el procedimiento previsto al efecto en el art.

167 “para obtener la adecuación de dicha norma convencional a

la Constitución”. Con este mandato se demostró la ecacia de

esta dimensión cautelar que realiza este órgano jurisdiccional para

137

José Alejandro Ayuso

concordar la supremacía constitucional con la responsabilidad

internacional de Estado, al impedir contraer con otros sujetos

de Derecho Internacional compromisos que sean contrarios a la

Norma Fundamental, o para solventar la contradicción median-

te una reforma constitucional.

El 9 de septiembre del 2011, 19 años después de la prime-

ra, por segunda ocasión desde el 1978 España se ve compe-

lida a modicar su Constitución. En ambos casos se trató de

exigencias pactadas para converger e integrarse con sus socios

europeos, club de naciones al que pertenece desde el 1986

cuando, junto a Portugal, cumplieron los requisitos para la

membresía.

Luego de la debacle griega, en momentos de recesión mun-

dial y con turbulencias en la Eurozona, si bien España se encuen-

tra en estado de emergencia, en el fondo este es otro episodio

en el proceso de “constitucionalización de la Unión Europea”,

que tiene un precedente en la reforma constitucional alemana

del 2009 y augura las demás que vendrán posteriormente en los

demás países miembros.

De pasada, el TC alemán está apoderado y se apresta a deci-

dir si el Fondo Europeo de Estabilización, esos recursos extraor-

dinarios para ir en rescate de los países que se han endeudado y

han gastado más de lo que ingresan, cumplen con las exigencias

constitucionales que Alemania ha impuesto a esta generosa ayu-

da a sus socios que han devenido insolventes.

Queda claro que la reforma constitucional para incluir el

principio de estabilidad presupuestaria y jar un límite al décit

scal de la administración pública es condición sine qua non para

que tanto España como las 27 otras naciones miembros de la

Unión avancen en el proceso de construcción de la UE. Nunca

mejor dicho por el profesor Pérez Royo: “en este terrero no es

una reforma española sino europea, como también lo fue la que

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

138

se hizo en 1992”. Aunque arma que “esta vez no hubo consen-

so político en España”.

54. El control de convencionalidad

En el sistema dominicano de justicia constitucional es po-

testad tanto del Tribunal Constitucional como del Poder Ju-

dicial ejercer el control jurisdiccional de constitucionalidad de

los actos de los poderes públicos, cuya sanción podría ser su

nulidad por haber infringido la norma suprema. Ahora bien:

en la medida en que el artículo 74.3 le otorga “jerarquía cons-

titucional” a los tratados suscritos con otras naciones relativos

a los derechos humanos surge la siguiente interrogante: ¿debe

también el juez nacional tomar estos instrumentos de Dere-

cho Internacional como parámetro de constitucionalidad de

sus decisiones?

La respuesta más convincente y jurídicamente razonada a

esta pregunta la podrá encontrar la amable lectoría en la obra

El Control de Convencionalidad en la República Dominicana

(Ius Novum, 2011), tesis de grado para optar por la título

de licenciado en derecho que obtuvo la más alta calicación

del jurado, autoría del novel jurista Antonio Sousa Duvergé

quien en ese entonces realizaba estudios de postgrado en Es-

paña.

Muy bien escrito y metodológicamente bien estructurado, el

libro del Lic. Sousa nos adentra en el análisis de ese control

de “corte supranacional” que se adiciona al nacional (Sagüés) y

que está a cargo de una “justicia constitucional supranacional”

(Capeletti), “orden supranacional” (Jorge Prats) conformado en

la región por el Sistema Interamericano de Protección de los

Derechos Humanos.

139

José Alejandro Ayuso

Sin mucho detalle sobre el funcionamiento del Sistema, un

caso llevado ante la Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos, CIDH, implica que el juez va a contrastar la actua-

ción del Estado y el derecho local aplicable con las normas

del derecho supranacional a n de velar por el efecto útil de

los instrumentos internacionales. Esta obligación está funda-

mentada en el art. 68 literal I) de la Convención Americana

de Derechos Humanos, CADH: “Los Estados partes en la

Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Cor-

te en todo caso en que sean parte”; en la Convención de Viena

sobre Derecho de los Tratados de 1969, artículos 26 sobre el

cumplimiento de buena de fe de los tratados y 27 sobre la pri-

macía de la norma internacional (aplicación preferente ante la

norma nacional, salvo que esta última sea más favorable a las

personas o pro homine).

Este tipo de garantía procesal a los derechos humanos se de-

nomina control de convencionalidad en sede internacional. “La

novedad es que a partir del 2006 (como muy bien nos explica

el Lic. Sousa en su libro), con la sentencia de la misma Corte

relativa al caso Almonacid Arellano vs Chile, el deber de ejercer el

control de convencionalidad ya no se encuentra limitado al juez

internacional sino que pasó a ser una obligación del juez nacio-

nal de aquellos estados partes en la CADH, (lo que se denomi-

na) control de convencionalidad en sede interna”.

Para evitar que la Corte sancione al Estado por actos que han

vulnerado aspectos de este derecho supranacional que tiene el

mismo rango que la Constitución, el juez nacional debe operar

el control de convencionalidad para determinar la conformidad

de esa actuación a normas supremas en el ordenamiento interno.

Sugiero leer el libro del Lic. Souza para aprender cómo se ha

constitucionalizado e internalizado el orden supranacional inte-

ramericano de los derechos humanos.

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

140

55. Cláusula de integración en la Constitución

Con la profunda reforma del 2010 la norma suprema de la na-

ción estrenó una cláusula de integración prevista en el artículo 26.5

“a n de fortalecer una comunidad de naciones que deenda los

intereses de la región”, y mediante la cual el Estado podrá suscribir

tratados internacionales “para atribuir a organizaciones suprana-

cionales las competencias requeridas para participar en procesos

de integración”, cuyos efectos serían de gran calado constitucional

en la medida en que obligaría al Estado a transferir el ejercicio de

atribuciones soberanas de toda índole a órganos no estatales.

Por ello es importante distinguir, por un lado, las organiza-

ciones internacionales de tipo clásico, sujetos de Derecho In-

ternacional cuyos tratados constitutivos contienen mandatos de

cooperación funcional y son administradas por órganos perma-

nentes y propios capaces de expresar una voluntad distinta a la

de sus Estados miembros, pero sin recibir de éstos delegaciones

de competencias constitucionales, por lo que la técnica de toma

de decisiones es de estricto carácter intergubernamental.

Por el ot ro, est án la s org aniz acio nes q ue va n más all á de l a coo r-

dinación de la cooperación y responden al principio de integración

de los Estados Miembros mediante la utilización preponderante

de técnicas supranacionales de gestión de las competencias cedidas

por los Estados miembros, entre las que cuentan tener un órgano

con funciones ejecutivas reales, que la regla de la mayoría impe-

re sobre la unanimidad para evitar el derecho de veto, y que sean

fuente de creación de derecho aplicable tipo la Unión Europea.

Habría que tomar mucha cuenta de todo lo analizado ante-

riormente si los expertos recomiendan al Poder Ejecutivo una

integración de pleno derecho de la República Dominicana a la

Comunidad del Caribe, CARICOM, institución que, en prin-

cipio, responde al principio de integración aunque sus técnicas

141

José Alejandro Ayuso

intergubernamentales de gestión, que básicamente conllevan

coordinación de políticas y armonización legislativa en algunas

materias, superan con creces las supranacionales.

No obstante, la potencial adhesión dominicana al Tratado de

Chaguaramas podría implicar para la República Dominicana la

atribución de ciertas competencias estatales a los órganos de la

CARICOM, de manera principal en cuanto a la elaboración de

las políticas macroeconómica, comercial y de competencia para

integrar el Mercado Único y Economía, y sobre solución de con-

troversias a través de la Corte Caribeña de Justicia.

Previa determinación del interés nacional al respecto, este

tratado constitutivo de la integración caribeña sería enviado por

el Poder Ejecutivo al Tribunal Constitucional, TC, para que sea

ejercido el control de constitucionalidad antes de ser raticado

por el Congreso Nacional. Si los compromisos ameritan la apli-

cación del artículo 26.5 se produciría “una lógica alteración de la

atribución constitucional de competencias” como ha denomina-

do Don Manuel Aragón Reyes a este procedimiento constitu-

cional destinado a habilitar traslados competenciales del Estado

a entes supranacionales mediante tratados internacionales.

Si el control preventivo determina que el tratado interna-

cional contiene estipulaciones contrarias a la Constitución, el

Tribunal Constitucional exigirá la previa reforma constitucio-

nal, límite material a observar, atribuya o no a organizaciones

internacionales las competencias requeridas para participar en

procesos de integración regional.

56. Un tratado inconstitucional

La reforma vigente desde el 26 de enero del 2010 instauró un

Tribunal Constitucional, TC, para garantizar la Constitución en

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

142

tanto norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico

del Estado, la defensa del orden constitucional y la protección de

los derechos fundamentales. Visto que dentro de las competen-

cias del TC está la de conocer en única instancia “el control pre-

ventivo de los tratados internacionales antes de su raticación

por el órgano legislativo”, según el artículo 185.2 constitucional.

El control preventivo de los tratados internacionales como

proceso constitucional se justica en gran medida porque permi-

te compaginar la supremacía constitucional con la responsabili-

dad internacional del Estado, en la medida que impide contraer

con otros sujetos de Derecho Internacional compromisos que

sean contrarios a la norma fundamental, como ha establecido la

doctrina española que desde el 1978 ejerce este tipo de control.

Como lo analicé en el libro La Constitución, Derecho Inter-

nacional e Integración Supranacional (2011), primero se trata de

un control automático, en la medida que no depende de una ac-

ción en inconstitucionalidad para que el Tribunal se pronuncie

sobre la constitucionalidad de un tratado, sino que implica la

obligatoriedad para el Presidente de la República de remitir al

intérprete supremo de la Constitución todos los tratados inter-

nacionales, previo a su envío al Congreso Nacional para nes

de raticación.

En segundo lugar, todo control previo es abstracto en la medida

en que el TC examina, en el caso de un tratado internacional ya

jado su contenido y con vocación a perfeccionarse como norma

vigente, si sus disposiciones contrarían las normas constituciona-

les. Y, en tercer lugar, se trata de un control integral, tanto desde

la óptica formal que reere a los requerimientos y procedimien-

tos tanto nacionales como internacionales para la negociación y

rma del tratado internacional, como desde la perspectiva sus-

tancial a los nes de examinar si los compromisos suscritos por el

Estado dominicano están ajustados a la Constitución.

143

José Alejandro Ayuso

En caso de que el TC declare conforme a la Constitución un

tratado, esta decisión faculta al Congreso Nacional a raticar el

tratado y, en consecuencia, al Poder Ejecutivo a realizar las ges-

tiones en el ámbito internacional para su entrada en vigor. Sin

embargo, ¿qué ocurre cuando el TC declara no conforme a la

Constitución un tratado internacional ya negociado?

Esto último ha ocurrido recientemente y por vez primera con

el Acuerdo sobre Transporte Aéreo entre el Gobierno de la Re-

pública de Colombia y el Gobierno de la República Dominica-

na, en este caso “por la inclusión de un concepto restringido de

territorio y que no abarca el reconocimiento de que el Estado

tiene “soberanía” plena en el espacio aéreo situado sobre su terri-

torio…” (TC/0037/12).

Si bien esta decisión del TC es vinculante (de obligado cum-

plimiento) tanto para el Congreso Nacional como para el Poder

Ejecutivo, no es menos cierto que este último conserva la facul-

tad de renegociar, en la especie con el gobierno colombiano, los

términos del acuerdo y llevarlos a la conformidad constitucio-

nal. Sobre todo, si el voto disidente del Magistrado Hermógenes

Acosta en este caso calica de “irrelevante” la inobservancia que

motivó al TC a declararlo inconstitucional.

57. Globalización y constitucionalismo

Desde que el concepto de globalización se ha convertido es

un prisma transversal de las re!exiones sobre la conguración

económica, cultural o jurídica de las sociedades de nales del

siglo pasado y principios de este, el mismo “ha supuesto también

un desafío central al paradigma constitucional entendido como

sistema de vínculos y controles a los poderes públicos o privados

en benecio de los derechos de las personas” (Gerardo Pisarello).

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

144

En su enjundiosa obra La Constitución que dura (2004), el

recordado jurista y pensador argentino Don Germán J. Bidart

Campos realiza algunas re!exiones sobre la globalización desde

el Derecho Constitucional que, a mi entender, ameritan ser ana-

lizadas a la luz de algunas de las nuevas disposiciones de la Carta

Magna luego de la reforma del 2010.

Para el profesor Bidart Campos, “No es nuevo el dato de que

en relación con el estado opera…una dualidad de tendencias:

una es centrípeta, y otra es centrífuga. De la primera nos vienen

dando testimonio las integraciones supraestatales y el derecho

comunitario; de la segunda, la reivindicación de las autonomías

locales en un mismo estado”.

En cuanto al movimiento hacia adentro que reere a una ges-

tión descentralizada del estado, el artículo 204 constitucional esta-

blece que “El Estado propiciará la transferencia de competencias

y recursos hacia los gobiernos locales, de conformidad con esta

Constitución y la ley. La implementación de estas transferencias

conllevará políticas de desarrollo institucional, capacitación y pro-

fesionalización de los recursos humanos”. Sin pretender un exa-

men exhaustivo de la cuestión, se echa de ver que en nuestro país

esta tendencia aún se maniesta de manera más bien tímida, por

lo que los municipios aguardan estas transferencias para transfor-

mar la gestión local en una más eciente y cercana a la gente.

En relación a la tendencia hacia fuera, la Constitución contie-

ne una cláusula que habilita expresamente al Estado dominicano

a suscribir tratados que atribuyan “a organizaciones supranacio-

nales las competencias requeridas para participar en procesos de

integración” (artículo 26.5). No obstante, esta alteración en la

forma en que la norma fundamental autoriza la cesión de com-

petencias soberanas tiene los límites que ella misma le indica y,

por consiguiente, no se trata de un “cheque en blanco” que po-

dría vaciarla de contenido.

145

José Alejandro Ayuso

En teoría, la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Ca-

ribeños, CELAC, que celebró su segunda Cumbre en La Haba-

na, Cuba, los días 28 y 29 de enero de 2014, trae en su germen el

objetivo de la integración comunitaria, cuyo referente más sólido

es la Unión Europea, UE. En su declaración nal, las Jefas y los

Jefes de Estado y de Gobierno de América Latina y el Caribe

allí reunidos han reiterado “que la unidad y la integración de

nuestra región debe construirse gradualmente, con !exibilidad,

con respeto al pluralismo, a la diversidad y al derecho soberano

de cada uno de nuestros pueblos para escoger su forma de orga-

nización política y económica”.

No obstante, gobernantes y gobernados en la región debe-

rían hacer consciencia, como nos ha indicado Don Germán, de

que en los estados que forman parte de la UE se ha operado

una especie de “desestatización…fenómeno reductivo de algu-

nas competencias internas que los estados transeren a órganos

comunitarios”. Que conste en acta.

58. La opción internacional en la Constitución

dominicana

El desarrollo de los regímenes constitucionales contemporá-

neos a lo largo de los siglos XIX y XX fue planteando los pro-

blemas de relación entre el orden jurídico interno y el orden

jurídico internacional, ante la ineludible necesidad de establecer

relaciones de interdependencia y de complementariedad.

La Constitución, considerada la norma que regula las fuentes

del Derecho (y que, a su vez, es en sí misma fuente de Dere-

cho), consagra desde la reforma de 1966 a nuestros días una op-

ción internacional que parte de una determinada concepción del

constituyente sobre el Derecho Internacional, al considerarlo un

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

146

verdadero orden jurídico normativo y no uno de índole moral,

ya que “Todo sistema de derecho es ecaz en la medida que per-

mite la aplicación efectiva de normas establecidas por el orden

jurídico que él organiza” (Dupuy).

En consecuencia, a las normas internacionales les correspon-

de la máxima efectividad en el Derecho Interno, a condición

de que hayan sido adoptadas por los poderes públicos domini-

canos, lo que asegura a la Constitución una verdadera función

constitutiva: “sin habilitación constitucional, las reglas de De-

recho Internacional permanecerían arrinconadas a su aplicación

al campo exclusivo de las relaciones interestatales” (Jorge Prats).

Sin embargo, armar que el Estado dominicano sea uno

abierto al Derecho Internacional no signica que deje de ser, en

el plano formal, un Estado Constitucional en el que la legitima-

ción del poder y la fundamentación de la validez del Derecho

parten de la Constitución. En tal virtud, se le ha conado al

Tribunal Constitucional, TC, la doble tarea de salvaguardar la

integridad y la supremacía de la Constitución y de garantizar, al

mismo tiempo, la seguridad y estabilidad de los compromisos a

contraer por la República Dominicana en el orden internacional.

Para la doctrina española, cuya Constitución de 1978 incluyó

el control preventivo de tratados internacionales en su artículo

95, el control se justica por permitir compaginar la supremacía

constitucional con la responsabilidad internacional del Estado,

puesto que impide contraer con otros sujetos de Derecho Inter-

nacional compromisos que sean contrarios a la Norma Funda-

mental. Y por su naturaleza no contenciosa, este tipo de control

“posee una conguración particular, distinta del resto de los pro-

cesos constitucionales, porque su objeto no es, o no tiene por qué

ser, exactamente impugnatorio” (Pérez Tremps).

En un ensayo de nuestra autoría que fue publicado a princi-

pios del 2011 analizamos, desde la perspectiva del derecho cons-

147

José Alejandro Ayuso

titucional comparado, distintas modos de consagrar el control

preventivo de los tratados internacionales y cómo la jurispru-

dencia, en especial la del TC español, ha contribuido a confor-

mar los entornos del procedimiento y a dotar de amplio alcance

los efectos de sus decisiones.

Como asumimos con el profesor Francisco Díaz Revorio que

“la Constitución está muy lejos de agotar la regulación del TC”

y de que esta apertura incluye los procesos constitucionales que

será competente para conocer, también examinamos en el ensa-

yo las conguraciones legislativas de las que Colombia, España y

Francia se han dotado sobre el control preventivo de los tratados

internacionales y las derivaciones sobre sus respectivos ordena-

mientos jurídicos.

59. “Regresiva tendencia”

Existen razones para coincidir con el reputado maestro es-

pañol de la ciencias jurídicas Francisco Rubio Llorente cuando

arma que las intenciones de algunos países de sustraerse a la ju-

risdicción de los tribunales supranacionales de protección de los

derechos humanos de las personas, basadas en que las decisiones

de los mismos “violan la soberanía del Estado”, “son lamentables

muestras de una regresiva tendencia que pone en riego el ma-

yor logro del Derecho Internacional de la postguerra” (El País,

27/10/14).

En Europa, el gobierno de David Cameron amenaza con

hacerlo si el Tribunal y los Estados Miembros del Consejo de

Europa “no aceptan la sorprendente tesis de que las sentencias

de Estrasburgo no son verdaderamente tales, sino dictámenes de

un cualicado órgano consultivo” sin carácter vinculante. Reino

Unido ha sido condenado dos veces en lo que va del año, tres en

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

148

el 2013 y trece en el anterior, por lo que más bien debería revisar

sus estándares domésticos de protección de los derechos huma-

nos para vericar si son compatibles con el sistema europeo.

En el caso de Venezuela, el ultimátum se cumplió en septiem-

bre de 2013 transcurrido el plazo de un año de la nota de denun-

cia de la Convención, bajo el alegato de que un grupo de burócra-

tas al servicio de la política imperialista hacen un “uso pervertido”

de los mecanismos del Sistema Interamericano. Se conoce que el

régimen de Maduro no se caracteriza por respetar el Estado de

Derecho, menos las obligaciones internacionales si las consideran

contrarias a los dictados de la “revolución bolivariana”.

En el frente local, la más reciente sentencia de la Corte Inte-

ramericana de los Derechos Humanos, CIDH, que condena al

país por el caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas

hace casi tres lustros, ha provocado una airada reacción del Go-

bierno que ha calicado el dictamen de “extemporáneo, sesgado

e inoportuno”, porque entiende reere a aspectos pasados de la

política migratoria y no ha tomado en cuenta el plan en curso de

regularización de los extranjeros que viven en esta nación.

A pesar de que el Gobierno reitera su compromiso con el

Sistema Interamericano, entiende que “cualquier interpretación

antojadiza del mismo en modo alguno puede afectar la sobera-

nía dominicana ni la potestad del Estado para denir por sus

normas internas el régimen de la nacionalidad”.

Ahora bien, se podría discrepar del contenido de la sentencia

pero argumentar, como lo han hecho algunas voces cuyo senti-

miento ultranacionalista les obnubila el entendimiento, que las

sentencias de la CIDH no son de obligado cumplimiento para

el Estado dominicano es desconocer el rango constitucional de

los tratados sobre derechos humanos y, además, que este fallo

tiene la misma jerarquía que uno del Tribunal Constitucional

dominicano.

149

José Alejandro Ayuso

Otros opinan que cuando un país negocia y rma un tratado

internacional lo hace en ejercicio de su soberanía y podría ceder

parte de ella a órganos supranacionales como la CIDH. Por ello

han denunciado como una “regresiva tendencia” de solicitar el

retiro de la República Dominicana del sistema interamericano,

lo que ha negado el Canciller Andrés Navarro que esté en los

planes presentes del Presidente Danilo Medina.

60. La Corte, Chile y República Dominicana

Cuando leía la sentencia TC/0256/2014 de la Corte Inte-

ramericana de los Derechos Humanos, CIDH, que condena al

Estado dominicano por la inobservancia de normas constitu-

cionales, legales y convencionales, de inmediato recordé el fallo

dictado por este tribunal supranacional el 05 de febrero del 2001

sobre el caso de la polémica película del afamado director Martin

Scorsese La última tentación de Cristo. Este obligó a esta nación

libre y soberana a modicar su Constitución para adecuarla a los

compromisos asumidos al integrar a su ordenamiento jurídico lo

pactado en la Convención Interamericana.

E hice este cotejo no sólo porque la parte dispositiva de ambas

se asemeja en algunos aspectos importantes como veremos, sino

también porque entiendo que entonces Chile hizo lo correcto

con la sentencia que le era adversa como Estado que fue acatarla

en todas sus partes. Mientras hoy la República Dominicana bus-

ca evadir su cumplimiento con argumentos decimonónicos sobre

una soberanía nacional que ya no es absoluta porque está con-

dicionada por tratados internacionales con rango constitucional.

La CIDH ha establecido que en República Dominicana “la

irregularidad migratoria de los padres extranjeros como un mo-

tivo de excepción a la adquisición de la nacionalidad en virtud

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

150

del ius soli resulta discriminatoria y por lo tanto vulnera el artícu-

lo 24 convencional”. Por lo tanto, “El Estado debe adoptar, en un

plazo razonable, las medidas necesarias para dejar sin efecto toda

norma de cualquier naturaleza, sea ésta constitucional, legal, re-

glamentaria o administrativa, así como toda práctica, o decisión,

o interpretación, que establezca o tenga por efecto que la estan-

cia irregular de los padres extranjeros motive la negación de la

nacionalidad dominicana a las personas nacidas en el territorio

de la República Dominicana”.

En el caso del dictamen contra Chile, la CIDH juzgó que ese

país no había adoptado “las medidas legislativas necesarias para

garantizar y hacer efectivos los derechos y libertades establecidos

en la Convención en relación con la libertad de expresión”; y que

el artículo 19 número 12 inciso nal de la Constitución Política

de Chile y el Decreto Ley número 679 no se adecuaban a los

estándares del artículo 13 de este tratado internacional.

Por lo tanto, decidió que “el Estado debe modicar su orde-

namiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el n de

suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la (ci-

tada) película…y debe rendir a la CIDH, dentro de un plazo de

seis meses a partir de la noticación de la presente sentencia, un

informe sobre las medidas tomadas a ese respecto”. Siete meses

después Chile promulgan una “Reforma constitucional que eli-

mina la censura cinematográca” y la sustituye por “un sistema de

calicación que consagra el derecho a la libre creación artística”.

Hoy Chile exhibe un Índice de Desarrollo Humano de 41, el

tercer mayor en América sólo detrás de los EEUU y Canadá, y la

República Dominicana ocupa el puesto 102 de 187 países eva-

luados por el PNUD. En el Índice de Calidad Institucional del

2014 que realiza la Red Liberal de América Latina, Chile ocupa

el lugar 22 y la República Dominicana el 105 de 191 naciones

valoradas. Sea usted el jurado amable lectoría.

151

José Alejandro Ayuso

61. Justicada disidencia

Debe ser “la jurisprudencia del futuro” (Häberle) los votos di-

sidentes a la sentencia del Tribunal Constitucional TC/256/14

que pretende desvincular retroactivamente el Estado domini-

cano de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, CIDH, aceptada en el 1999, por alegado incumpli-

miento de una norma constitucional.

Similar a lo ocurrido con la cuestionada sentencia

TC/168/13, esta vez una minoría de tres (a las magistradas Ka-

tia Miguelina Jiménez e Isabel Bonilla se les une el magistrado

Hermógenes Acosta) manifestó su desacuerdo con la decisión

mayoritaria de diez. A nuestro juicio, estos votos particulares

están sustentados en una interpretación constitucionalmente

adecuada del ordenamiento jurídico que rige el país, carateri-

zado este por la habilitación constitucional de las normas de

fuente internacional resultantes del ejercicio del derecho sobe-

rano del Estado a concertar tratados internacionales.

Misma exégesis prevaleció en la Cancillería dominicana

en los tiempos de Don Eduardo Latorre (me consta porque a

la sazón era consultor del Programa de las Naciones Unidas,

PNUD, en la institución): que la aceptación de la jurisdicción

contenciosa de la Corte Interamericana no requería de una

convención especial con otra raticación congresual distinta

a la dada a la Convención Americana de Derechos Humanos,

CADH, razón por la cual el instrumento de aceptación en-

viado entonces por el Poder Ejecutivo fue y continúa siendo

conforme a la Constitución.

Contra argumenta el TC que no lo es “Sobre todo, en razón

de que dicha aceptación transere competencias jurisdicciona-

les que podrían lesionar la soberanía nacional, el principio de la

separación de los poderes, y el de no intervención en los asuntos

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

152

internos del país, normas invariables de la política internacional

dominicana”.

Al respecto, se reconoce que en el 1978 cuando se suscribió

y raticó la CADH el Estado dominicano no estaba expresa-

mente habilitado por la Constitución a suscribir tratados que

atribuyan “a organizaciones supranacionales las competencias

requeridas para participar en procesos de integración”. No obs-

tante, el histórico “apego constitucional a las normas del de-

recho internacional y americano” fundamentó el ingreso de la

República Dominicana a ese orden supranacional de protección

de los derechos humanos de todas las personas, que funciona

cuando los mismos son conculcados y no reparados por los po-

deres públicos de uno de los Estados miembros.

Citado por Eduardo Jorge Prats (2013) para el caso de Ar-

gentina y aplicable al Estado dominicano como compromisa-

rio sin reservas del sistema interamericano, el maestro Agus-

tín Gordillo arma que “el país ha reconocido pues en forma

expresa la jurisdicción de un tribunal internacional de justi-

cia…”, del cual emana “un verdadero derecho supranacional…

que elimina, obviamente, el dogma del poder interno de cada

país –o gobierno- como poder incondicionado o ilimitado: el

precio de ser parte de la comunidad es reconocer el respeto a

sus mínimas normas de convivencia y comportamiento en el

plano interno”.

Por tanto, sentencia Gordillo, “tampoco puede ‘jurídicamen-

te’ argüirse un ‘Derecho’ interno, así sea constitucional, para

justicar la lesión de un derecho supranacional en materia de

garantías y derechos y libertades públicas mínimas de cada indi-

viduo en su propio país”. Por ende, el país debe abocarse a eli-

minar los “obstáculos de facto” que hoy hacen de aplicación dis-

criminatoria la excepción al ius solis aplicable desde el 2010 a los

nacidos aquí cuyos padres haitianos residen de manera “ilegal”.

153

José Alejandro Ayuso

62. ¿Qué es lo supranacional?

Desde el 1977 los Estados signatarios de un tratado interna-

cional suscrito en el 1969 crearon un orden supranacional he-

misférico que procura la protección internacional de los dere-

chos humanos cuando estos son vulnerados en el ordenamiento

interno, por lo que es “complementario” del doméstico. Este

sistema interamericano lo integran una Convención y dos institu-

ciones que son la Comisión y la Corte, que operan bajo la égida

de la Organización de Estados Americanos, OEA.

La reforma del 2010 le otorgó relevancia constitucional a este

tipo de organizaciones supranacionales mediante la adopción de

la denominada cláusula de integración que permite a los poderes

del Estado atribuir mediante un tratado internacional “las com-

petencias requeridas para participar en procesos de integración”

(art. 26.5).

La Unión Europea, UE, es una organización internacional

que no puede ser explicada desde el Derecho Internacional tra-

dicional. Con una metodología más empírica que teórica, la UE

constituye el modelo de referencia obligada de las instituciones

con carácter supranacional inspiradas en muchos aspectos en el

modelo federal, y en las que se opera en algunos ámbitos una

transferencia de competencias de los Estados miembros a uno o

varios órganos comunes.

En 1953 Robert Schuman, uno de los precursores de las pri-

meras Comunidades Europeas, lanzó esta denición origina-

ria:“Lo supranacional se sitúa a igual distancia entre, por una

parte, el individualismo internacional que considera como intan-

gible la soberanía nacional y sólo acepta como limitaciones de la

soberanía las obligaciones contractuales, ocasionales y revocables;

de la otra parte, el federalismo de los Estados que se subordinan

a un súper Estado dotado de una soberanía territorial propia”.

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

154

Desde sus orígenes a principios de los años 50, se advierte

ya en el sistema jurídico de la hoy Unión Europea los rasgos

esenciales de lo que se conoce como supranacionalidad. Para el

catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, Ricardo

Alonso García, en este concepto “subyace el fenómeno de la ce-

sión de soberanía a favor de una organización y en torno a cuatro

cuestiones esenciales:

1) quién decide (la estructura política propia de la organiza-

ción); 2) cómo decide (mediante unas reglas de funcionamiento

que escapan del control individual, y por lo tanto soberano, de los

Estados miembros de la organización); 3) control sobre lo deci-

dido (en manos de una estructura jurisdiccional también propia

de la organización; y 4) ef ectos de lo decidido (obligatorios para

los Estados miembros y sus ciudadanos en términos, como decla-

rará años más tarde el Tribunal de Justicia, de ecacia directa y

primacía derivados del propio ordenamiento comunitario)”.

No obstante, este concepto de supranacionalidad también

podría utilizarse para calicar un tipo de organización inter-

nacional frente a otras de igual naturaleza, entre cuyas pecu-

liaridades destaca la creación de un aparato institucional pro-

pio, diferente de los órganos constitucionales de los Estados

miembros, del que emanan normas jurídicas y un cierto poder

coactivo para imponer las mismas, y que conlleva de iure la

traslación de competencias de los Estados miembros a las ins-

tituciones así creadas.

Desde hace 37 años la República Dominicana es compro-

misaria del sistema supranacional interamericano circunscrito

a procurar una tutela judicial efectiva que se justica porque

los “derechos esenciales…no nacen del hecho de ser nacional

de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los

atributos de la persona humana” (Preámbulo de la Convención

Americana de Derechos Humanos).

155

José Alejandro Ayuso

63. ¿Es el DR-CAFTA inconstitucional?

Esta pregunta es pertinente vista la noticia del 29 de mayo

de 2015 que daba cuenta que la Sala de lo Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia de El Salvador declaró la inconsti-

tucionalidad parcial de dos artículos del Tratado de Libre Co-

mercio Centroamérica-República Dominicana-Estados Unidos

(DR-CAFTA), rmado el 24 de mayo de 2004 y en vigor desde

el 1 de marzo de 2006, porque “suprimen” e “impiden” determi-

nadas competencias de la Asamblea Legislativa.

Esta Sala, que actúa en funciones de Tribunal Constitucio-

nal, estimó que el artículo 15.1.5 (a) frase cuarta del acuerdo

comercial “implica una limitación excesiva que suprime” a la

Asamblea el “margen de acción” en la raticación de convenios

internacionales, al establecer que los “estados partes deben rati-

car o acceder al Convenio Internacional para la Protección de

Obtenciones Vegetales”.

También sentenció que el artículo 15.9.2 frase tercera “obliga

a mantener”, sin posibilidad de cambio, las leyes relativas a la

protección de plantas y animales “mediante patentes”, y “Esto

implica que una opción legislativa que pudiera considerarse ade-

cuada para ampliar la protección en un momento determinado,

quedaría sin posibilidad de ser aprobada”. Agrega la Sala que

este “condicionamiento” es incompatible con la competencia

constitucional de la Asamblea Legislativa de “reformar y dero-

gar las leyes secundarias”.

Corresponde ahora apreciar cuál sería la suerte, en nuestra

opinión, de esos artículos del DR-CAFTA si se sometiere su

conformidad constitucional al TC dominicano. Lo primero es

contextualizar la interpretación de la Sala salvadoreña con lo

que dispone la norma suprema dominicana en la materia, la que

contiene una cláusula que habilita expresamente al Estado a sus-

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

156

cribir tratados que atribuyan “a organizaciones supranacionales

las competencias requeridas para participar en procesos de inte-

gración” (artículo 26.5).

Surge otra interrogante: ¿se considera un tratado de libre co-

mercio un esquema de integración, al menos en su parte co-

mercial? Ya estimé que “…ninguno de los TLCs o Acuerdos

Comerciales Regionales reglamentados por la Organización

Mundial del Comercio que la República Dominicana ha sus-

crito a la fecha prevén técnicas supranacionales que ameriten

cesión de atributos soberanos para la administración de los mis-

mos, al conservar los Estados signatarios todas la facultades de

decisión en sus órganos gubernamentales…” (Ayuso, 2011).

Si el DR-CAFTA como tratado internacional no admitie-

se este traspaso competencial en materia legislativa, habría que

contrastar entonces las motivaciones que valoró el tribunal sal-

vadoreño para declarar los mencionados artículos contrarios a

la Constitución de ese país que, en resumen, reeren a las limi-

taciones que estas disposiciones convencionales le aplican a las

competencias del Congreso, con el artículo 4 constitucional que

establece el principio de separación de poderes: “El gobierno

de la Nación es esencialmente civil, republicano, democrático y

representativo. Se divide en Poder Legislativo, Poder Ejecutivo

y Poder Judicial. Estos tres poderes son independientes en el

ejercicio de sus respectivas funciones. Sus encargados son res-

ponsables y no pueden delegar sus atribuciones, las cuales son

únicamente las determinadas por esta Constitución y las leyes”.

A mi entender, si esta misma acción contra el DR-CAFTA

llegase al TC dominicano vía una acción directa de inconstitu-

cionalidad, la prohibición de “delegar sus atribuciones” de los

tres poderes del Estado, en este caso especíco del legislativo,

haría que estos dos artículos tampoco estuviesen conformes a la

Constitución dominicana.

157

José Alejandro Ayuso

64. Tratados preconstitucionales

Se conoce que la reforma del 2010 instauró un tribunal es-

pecializado y extra poder para garantizar la supremacía consti-

tucional y, entre sus competencias está la de conocer en única

instancia “el control preventivo de los tratados internacionales

antes de su raticación por el órgano legislativo” (art. 185.2). Al

momento de escribir esta columna, 29 instrumentos han pasa-

do este “juicio de compatibilidad entre las normas del derecho

internacional y el ordenamiento jurídico interno” (TC/037/12):

dos de ellos no han pasado el examen.

A propósito de que hace unos meses la Sala de lo Consti-

tucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador decla-

ró la inconstitucionalidad parcial del tratado de libre comercio

DR-CAFTA en vigor desde el 1 de marzo de 2006, surgen las

siguientes interrogantes en nuestro país: ¿Se presumen confor-

mes a la Constitución todos los tratados internacionales anterio-

res al establecimiento del control preventivo en el 2010? ¿Sería

admisible una acción directa en inconstitucionalidad contra un

tratado perfeccionado antes de esta reforma?

El ejemplo de El Salvador no nos sirve puesto que el siste-

ma jurídico de esa nación centroamericana carece de un control

previo de los tratados internacionales negociados. Ergo, allí está

vigente el control a posteriori de cualquiera de estos convenios.

El que sí nos sirve en términos de derecho comparado es el de

Colombia, dado que desde la reforma constitucional del 1991

esa nación instituyó un control preventivo de los tratados inter-

nacionales que sirvió como referente para la conguración del

dominicano.

La doctrina colombiana ha analizado el curso hermenéuti-

co cambiante que han tenido los pronunciamientos de la Corte

Constitucional sobre su competencia para intervenir en caso de

LA SOBERANÍA DE LA CONSTIT UCIÓN

El patriotismo constitucional en tiempo de globalización y pluralismo

158

que un tratado internacional raticado con anterioridad a la vi-

gencia de la Constitución de 1991 resultase contradictorio con

ésta, en virtud de la teoría de la inconstitucionalidad sobreveni-

da de un tratado.

Primero fue la sentencia C-027 de febrero de 1993 que de-

claró incompatibles con el texto constitucional algunos artículos

del Concordato celebrado entre Colombia y la Santa Sede en

1973, no obstante que había sido objeto de canje de raticacio-

nes desde el 2 de julio de 1975. Luego intervino la C-276 del

mismo año que cambió la jurisprudencia de la C-027 al rear-

mar la Corte Constitucional su inhibición de examinar la cons-

titucionalidad de un tratado perfeccionado bajo el argumento

de que “la actuación del órgano jurisdiccional sólo puede recaer

sobre aquello que legalmente está dispuesto como apto para ser

revisado”, caso de “los tratados ya perfeccionados que no pueden

ser afectados por decisión alguna del orden interno”.

Cinco años más la Corte Constitucional produjo la sentencia

No. C-400 que conoció de una acción en inconstitucionalidad

contra la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del

21 de marzo de 1986, la que declaró incompatibles con la Cons-

titución varios artículos de la misma y operó un cambio de juris-

prudencia en relación con el control constitucional de los trata-

dos perfeccionados: “…la inhibición mantiene la incertidumbre

sobre la existencia o no de contradicciones normativas entre los

tratados preconstituyentes y el ordenamiento constitucional,

con lo cual aumenta la inseguridad jurídica…los argumentos

que justican un cambio de jurisprudencia son poderosos, pues-

to que lo que está en juego es nada más y nada menos que la

supremacía misma de la Constitución”.