De la jurisdiccion constitucional al Derecho Procesal Constitucional

 
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Domingo García Belanude

La jurisdicción constitucional, tal como la conocemos hoy en día, se remonta en realidad a principios del siglo XVII, cuando el célebre juez Edward Coke, en el caso del Dr. Thomas Bonham (1610) afirmó que el derecho natural estaba por encima de las prerrogativas del Rey, sentando así las bases de lo que posteriormente sería el control constitucional de las leyes por parte de los jueces.

Por cierto, esta postura de Coke, fuertemente anclada en el pensamiento jusnaturalista, fue ampliamente conocida por los abogados de las colonias inglesas de ultramar, que la desarrollaron y utilizaron en toda su amplitud, a tal extremo que, si bien es discutible que Coke haya creado el control de constitucionalidad de las leyes, le dio sus elementos básicos y suministró a las colonias un sólido sustento jurídico, que, según acertada opinión de B. Schwartz, contribuyó a crear las bases del Derecho Constitucional de los Estados Unidos (cf. Bernard Schwartz, Os grandes direitos da humanidade, Edit. Forense Universitaria, Rio de Janeiro 1979; Edward S. Corwin, The "higher law" background

of American Constitutional Law, Cornell University Press, 1955). Pero el temprano atisbo del juez Coke, iba a quedar pronto en el olvido, como lo confirma la práctica judicial inglesa durante siglos, la que se esmeró en reafirmar las prerrogativas del Parlamento, actitud que ha persistido hasta hace muy poco tiempo, cuando la Gran Bretaña, incorporada a la Unión Europea a mediados de los años setenta de este siglo,

tuvo que revisar su vieja teoría de la soberanía del Parlamento, hoy bastante matizada. Así, mientras que Inglaterra, cuna del common law, se caracterizaría por desconocer la división de poderes, huir de la Constitución escrita y codificada e ignorar el control de la constitucionalidad, sus colonias de América, partiendo de las mismas raíces y alimentadas en gran parte por las mismas lecturas (Locke, Rousseau, Blackstone, etc.) llegarían a planteos contrapuestos, los que han dado nacimiento a un modelo constitucional realmente paradigmático y distinto del inglés.

El control constitucional de las leyes, lo que en la tradición norteamericana se llama judicial review, o sea, revisión judicial,aun cuando de su traducción nada pueda desprenderse (como sucede con la gran mayoría de los términos jurídicos ingleses), está, pues, presente en las colonias, y da sustento a la lucha que mantienen con la Corona, y también existe en la práctica de algunas de ellas. Pero curiosamente, no es aceptada en la Convención de Filadelfia de 1787, que fue la que sancionó la Constitución que todavía los rige. Es decir, no empece que el control judicial fue un tema contemplado y discutido en las sesiones de Filadelfia, al final no fue aprobado por los convencionales.

Por eso es que el planteo de Marshall, en su famosa sentencia de 1803 en el caso Marbury vs. Madison, no deja de sorprender, vistos los antecedentes, ya que tal tema fue dejado de lado por la constituyente, pero retomado hábilmente por Marshall, que de esa manera pretendió salir de un aprieto político en el que lo había colocado la nueva administración, a cargo del Presidente Thomas Jefferson. A fin de comprender cabalmente la situación de Marshall, cuyo genio jurídico está fuera de toda discusión, hay que recordar que Marshall se encontraba arrinconado, que el caso lo demoró en resolver más de un año, y que al final, no le dio la razón ni al demandante ni al Gobierno, sino que se fue por la tangente, apelando al principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley de la judicatura de 1789. Ahora bien, sentado el principio de que los jueces podían controlar la constitucionalidad de las leyes, llama la atención que nada hubiese pasado entonces, y que no hayan existido reacciones aparentes contra tal fallo. Pero cabe imaginar que algo tuvo que repercutir en los círculos gubernamentales, y lo más probable es que el gobierno no expresase públicamente su desagrado, ya que el fallo lo beneficiaba, motivo por el cual, el principio quedó así sentado, y en forma definitiva. Pero que tal sentencia provocó un verdadero terremoto en las altas esferas del gobierno, es algo que no puede descartarse, como lo comprueba la correspondencia de Jefferson, publicada con posterioridad (cf. Albert J. Beveridge, The life of John Marshall, Cherokee Pub. Co., Atlanta 1990, vol. III, pp. 141 ss.) Y eso explica porqué el Juez Marshall nunca más volvió a utilizar el control constitucional, así como jamás volvió a inaplicar una ley federal durante su larga carrera judicial, que duró hasta 1835.

Esto es, desde 1803 en que se da el fallo Marbury vs. Madison hasta 1835, que es un lapso de 32 años, el Juez Marshall no volvió a invocar tal principio, sino que por el contrario, se dedicó a reafirmar el naciente derecho norteamericano y a ratificar las prerrogativas del Congreso (si bien lo hizo muy sutilmente). Aún más, el control judicial sólo es vuelto a utilizar en 1857, en el caso Dred Scott vs. Sandford, bajo otra Corte y con otro Presidente, el Juez Tanney, y sólo empieza a tener cierta importancia a fines del siglo pasado. Y tan sólo durante la llamada revolución constitucional en la época de Roosevelt, ya en pleno siglo veinte, es que el principio se afirma, y en puridad de verdad, el caso Marbury vs. Madison se vuelve un auténtico leading case(es decir, caso líder, que orienta y sirve de fundamento a lo que viene después).

De lo expuesto se desprende que, basada en viejos preceptos de contenido jusnaturalista, alguna aislada experiencia inglesa que luego se desarrolló en las colonias americanas, enunciada nítidamente en 1803, con un discreto desarrollo durante el siglo XIX, la judicial review recién se afirma a mediados de los años veinte, y así continúa hasta nuestros días. Y es a partir de esta época que se hacen planteos de largo alcance sobre el control judicial, como puede verse en la extensa obra de Corwin (cf. Edward S. Corwin, Court over Constitution, Princeton University Press, N.J. 1938) hasta los trabajos más recientes y de aliento de Alexander M. Bickel, (The least dangerous branch, Yale University Press, N.H. 1986, la primera edición es de 1962); y John H. Ely (Democracy and Distrust, Harvard University Press, 1980).

Ahora bien, lo importante del modelo sajón, de base judicial y creado a través de décadas, es que no ha provocado un enfoque teórico independiente, como ha sucedido en otras partes y en especial en relación con el modelo europeo. Así, la judicial review es un tema que

se analiza dentro de aquellos destinados al proceso o a lo constitucional, y por cierto, está presente en todas las demás áreas del Derecho, ya que la judicial review se hace a través de cualquier proceso, ante cualquier juez, en cualquier instancia y tratándose de cualquier

materia.

Es algo así como un principio constitucional, que se hace efectivo a través de los jueces, y cuando está en juego cualquier interés. Aún más, la doctrina norteamericana no parece interesada en el tema, y lo trata abundantemente, pero sin mayores pretensiones y mayoritariamente

dentro del área constitucional y como un principio que orienta a las demás ramas del derecho y se invoca en cualquier tipo de proceso.

Y esto puede explicarse perfectamente dentro del common law, que, como sabemos, es un sistema jurídico que ha tenido su propia evolución y tiene sus propias características, que lo han convertido en uno de los sistemas jurídicos actualmente existentes.

Los comparatistas señalan que en Occidente existen, en realidad, dos familias jurídicas, el denominado common law y el sistema romanista, o romanocivilista, o romano-canónicogermano, pero que podemos llamarlo por comodidad, sistema romanista. Por tanto, el sistema del common law, rico en contenido y con caracterizaciones notables, es ajeno, en lo estructural, a los sistemas romanistas, lo cual puede explicar cómo,

si bien se ha teorizado sobre la judicial review, no se ha hecho ningún esfuerzo por crear una disciplina o rama jurídica autónoma a partir de este hecho. Ni tampoco, se ha creado un proceso ad hoc para ventilar problemas constitucionales. Las consideraciones precedentes,

se han centrado en el aspecto de la judicial review, que es el control orgánico del poder, y mutatis mutandi, podrían extenderse a la defensa

de los derechos humanos, cuyos instrumentos protectores, a través de los numerosos writs ingleses existentes, se remontan al siglo XIII y aún antes (es el caso del hábeas corpus, en uso jurisprudencial desde esa época, aun cuando legislativamente se consagra recién en el siglo

XVII).

LA VERTIENTE EUROPEA:

Lo que he señalado en el punto anterior, es, en forma sucinta, la aparición del tema del control constitucional, que se dio en el mundo sajón, y ahí se desarrolló durante las últimas décadas, en forma cada vez más creciente y compleja. Este modelo fue prontamente conocido

por la intelectualidad europea, y fueron muchos, empezando por Alexis de Tocqueville, los que divulgaron el sistema, que si bien conocido y admirado, no fue seguido. Y esto, por varias razones:

  1. Cuando Estados Unidos surge como nación, lo hace como república y además democrática, entendiéndose por esto que los titulares de las principales ramas del gobierno, eran elegidos por el voto popular. En Europa, lo que existía eran monarquías y la mayoría de ellas, de carácter absoluto y casi siempre autoritarias.

  2. Por cuanto el sistema jurídico sajón, de acuerdo a sus orígenes, nació y se desarrolló como obra de los jueces, quienes construyeron, jurisprudencialmente, las bases del derecho inglés, y sobre éste, hicieron lo propio las colonias norteamericanas. En Europa, por el contrario, los jueces eran mal vistos, normalmente eran fieles y obsecuentes servidores del poder, y en muchos lugares, los cargos judiciales se compraban. Esto hizo posible la tesis, que tuvo largo predicamento, de que los...

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