JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE Y LAS ASPIRACIONES DE IGUALDAD

• Páginas: 189-210
• Autor: Mag. Fernando Cruz Castro

JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL

COSTARRICENSE Y LAS

ASPIRACIONES DE IGUALDAD

Mag. Fernando Cruz Castro

Juez de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

San José, Costa Rica

Constitución y género

La evolución de los derechos de las mujeres incide, sin la menor duda,

en la calidad de la democracia. La reducción de las discriminaciones

en materia de género, si bien puede provocar un impacto al iluminar

la desigualdad, al identificarla, planteando una solución transitoria, ese

autoexamen, quizás traumático, desemboca, nalmente, en una conviven-

cia más justa, reduciendo espacios de injusticia, o peor, espacios invisibles

a la justicia, la equidad y la igualdad. Los temas que ha examinado la Sala

Constitucional costarricense respecto de discriminaciones, desigualdades

por motivos de género, son muy variados, pero todos convergen en una

discriminación que se ha mantenido inalterable hasta hace unos treinta

o cuarenta años, invisibilizada por la cultura imperante.

La función de la jurisdicción constitucional en materia de discrimi-

nación por motivos de género, erradicando las fuentes de la desigualdad

y los símbolos dirigidos contra una minoría, en este caso, las mujeres. En

la visión constitucional el respeto a las minorías es más importante que el

recurrir, como solución determinante, al mandato de las mayorías. Una

sociedad justa y decente, según el concepto de Avishai Margalit,1 requiere

identicar y deslegitimar las fuentes de la desigualdad y los símbolos diri-

gidos contra las minorías, que en el caso de las mujeres, son tan arraigados

y tan profundos. Como mandato que puede adoptar la jurisdicción cons-

titucional, en una sociedad decente no se debe desarrollar o apoyar a nivel

institucional, ningún símbolo que esté dirigido, explícita o implícitamen-

1 Margalit, Avishai. “La sociedad decente”- Paidós. 1997- España.

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Justicia Constitucional con Perspectiva de Género

te, en contra de algunos ciudadanos del Estado, que es lo ocurre con las

discriminaciones por razones de sexo, raza o preferencia sexual.2

1- Las mayorías no deciden los derechos

de minorías. El género representa una

minoría3

Siguiendo la visión que expresa Ferrajoli, no es posible asumir, tal

como lo propone el modelo plebiscitario, que la democracia consiste, esen-

cialmente, en el poder indiscutido y omnipotente de la mayoría, del que

se derivan una larga lista de consecuencias, autorizando que por exclusivo

criterio de mayorías se desdibuje la división de poderes, las funciones de

controly la garantía de la magistratura y del mismo Parlamento. El con-

senso no puede legitimar los abusos o las exclusiones, pues por criterios

mayoritarios no pueden desnaturalizarseel sistema de mediaciones, límites,

contrapesos y controles, que conguran, en esencia, lo que dene una au-

téntica democracia constitucional. La decisión que excluye la tutela de las

minorías y de los derechos fundamentales del valioso mecanismo plebisci-

tario, le impone un claro límite a lo que se podría denominar los excesos de

la “ideología de lo mayoritario”. En materia de derechos fundamentales y

de minorías, no puede imperar la omnipotencia de las mayorías, porque la

Constitución congura un sistema de límites y vínculos de cualquier poder.

La esencia del constitucionalismo y de la democracia constitucional supone

la vigencia de límites y vínculos que impone la carta fundamental a todos

los poderes, incluidas las mayorías, expresadas en el campo político, como

en el económico. En una democracia constitucional el criterio de mayoría,

tiene límites, que son los derechos fundamentales de todos los ciudadanos y

por supuesto, de las minorías, que incluye tanto los derechos individuales

como los sociales; el criterio mayoritario, si bien es trascendental, no puede

ser el parámetro determinante para excluir o conculcar las legítimas aspira-

2 Margalit, Avishai. Ob. Cit – p. 132.

3 En este apartado expongo el contenido de la nota que expresé en el voto 13313-2010 de la Sala Cons-

titucional costarricense.

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ciones de una minoría. Este es el tema de vocación democrática y constitu-

cional que se analizó en el voto que suscribo.

La esencia misma de la democracia constitucional se percibe en un

pacto de convivenciaque se funda en la igualdad de derechos, incluidas las

minorías. La voluntad de la mayoría no puede disolver las legítimas aspira-

ciones de las minorías, porque los criterios cuantitativos no pueden excluir

derechos inherentes a la dignidad de las personas y el pluralismo que debe

imperar en una democracia constitucional. El pluralismo, el respeto a las

minoríasy la vigencia de los derechos fundamentales,limitan el contenido

y los efectos del procedimiento plebiscitario. El fundamento para excluir o

incluir un derecho o una solución política, no se deriva, forzosamente, del

número de personas que sustentan tal pretensión o reivindicación, sino de

la naturaleza misma de los derechos, en suma, de los valores y principios que

denen la propia naturaleza de la democracia constitucional. En materia de

género, esta visión es indispensable, el tribunal constitucional, órgano que

tutela y desarrolla los derechos de las minorías, debe identicar las fuentes

de inequidad y discriminación, evitando el simplismo que se deriva del cri-

terio de mayorías.

2- LA CRIMINALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA

CONTRA LAS MUJERES. UNA LEY ESPECÍFICA

QUE TUTELE, PENALMENTE, A LAS MUJERES.

En este tema el fallo dictado por la Sala Constitucional costarricense,

número 2004-3441, a propósito de una consulta a la Ley de Criminaliza-

ción de la Violencia Doméstica, contiene una denición importante, pues

se admite la legitimidad de la acción armativa en el contexto de una norma

punitiva, opción que resulta difícil, pues el derecho penal no admite, fácil-

mente, las acciones armativas en función de una desigualdad o inequidad

natural. En el fallo mencionado se asume que es posible prever una discri-

minación punitiva que favorezca a las mujeres, identicando como sujeto

activo a los varones y como sujeto pasivo, a las mujeres. La violencia contra

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las mujeres ha tenido una arraigada justicación, pensadores tan importan-

tes como Maquiavelo, han comparado a la mujer con la fortuna, recomen-

dando: “….considero que es preferible ser impetuoso y no cauto, porque la

fortuna es mujer y se hace preciso, si se la quiere tener sumisa, golpearla y

zaherirla. Y se ve que se deja dominar por éstos antes que por los que actúan

con tibieza…..” La violencia contra las mujeres ha sido un hábito arraiga-

do, históricamente legitimado, por eso es tan importante su identicación,

abordándolo mediante una acción armativa.

Creo que el apartado de la decisión constitucional que se reere a este

tema, merece destacarse cuando los consultantes acusan violación al princi-

pio de igualdad, pues consideran que

(...) los artículos 1 y 2, situación que también aprecian en la totali-

dad del proyecto, infringe el principio de igualdad, reconocido en el

artículo 33 de la Constitución Política, porque con las normas ahí

contenidas se pretende penalizar la violencia únicamente cuando

la víctima es una mujer adulta, condición que estiman discrimina

groseramente, no solo en contra de los hombres, sino también de

otras personas que no están exentas de convertirse en víctimas de

violencia, como: discapacitados, niños, adultos mayores...4

Esta es la objeción fundamental. Sin embargo, en el fallo parte de un

presupuesto fundamental y que consiste en si resulta constitucionalmen-

te aceptable la promulgación de una ley penal especial que regule, desde

la perspectiva punitiva, el problema de la discriminación contra la mujer

cuando esta acción se expresa en la violencia física, sexual, emocional y pa-

trimonial, tutelando a la mujer en particular contra la violencia física, se-

xual, emocional y patrimonial, sancionando el peligro o lesión ocasionadas

por estas acciones, pero solo contra la mujer. La Sala Constitucional de

Costa Rica consideró en este caso que era posible reconocer en la mujer un

4 Lo que pretende el proyecto es reprimir y sancionar conductas que discriminan por razones de género

en perjuicio de la mujer y que se maniestan como violencia física, psicológica, sexual y patrimonial

que afecta exclusivamente a mujeres mayores de edad y a mujeres entre 15 y 18 años, siempre que no se

produzcan en el marco de una relación derivada del ejercicio de la autoridad parental. Se trata de una

pretensión que focaliza la violencia que deben enfrentar las mujeres

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sujeto especíco de tutela respecto de acciones de violencia, admitiendo que

es posible establecer una ley penal especial en tutela de la mujer en acciones

de violencia y que tal decisión no afecta el principio de igualdad, ni es una

discriminación en contra de los hombres.

Las razones para admitir esta especicidad en la tutela de las mujeres,

según se expresa en el voto, son las siguientes: En el derecho internacional

hay convenciones que tutelan a la mujer, especialmente la Convención sobre

la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer. El derecho convencional mencionado señala claramente que

la violencia contra la mujer reeja una discriminación por razón del género

que lesiona gravemente la dignidad humana y que incide en el ejercicio de la

mayoría de los derechos fundamentales de las mujeres. Se requieren medidas

apropiadas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género. Es un

fenómeno que exige una tutela especial, especíca de la mujer, porque la vio-

lencia de género se concentra en las mujeres y en los niños.

La estrategia de tutela requiere la aprobación de normas penales es-

pecícas que controlen o neutralicen ese fenómeno. La criminalización de

la violencia contra las mujeres pretende neutralizar una manifestación de

discriminación en su perjuicio, que reconocen las convenciones, recono-

ciendo que un determinado sector de la población, en este caso las mujeres,

son victimizadas por una sistemática discriminación que se expresa en actos

de violencia evidente. Los compromisos internacionales requieren medidas

penales particulares para erradicar o reducir la discriminación por razón de

género en perjuicio de las mujeres; en este caso se promulgó una ley especial

para sancionar una de las más graves ofensas a la dignidad humana como es

la violencia, que, en el caso de las mujeres, la Sala Constitucional costarri-

cense cataloga como grosera y estructural.5

La violencia contra las mujeres requiere una medida especíca como la

criminalización de los actos de violencia por razones de género. En este pun-

to, la Cámara Constitucional costarricense expresó muy claramente que era;

5 Véase de la Sala Constitucional costarricense, la Sentencia 3419-2001, de las 15:29 horas del 2 de

mayo de 2001.

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Justicia Constitucional con Perspectiva de Género

(...) constitucionalmente irreprochable el empleo de una ley penal

especial y especíca como alternativa para sancionar una de las

ofensas más graves a la dignidad humana que se conocen y que

la propia sala ha calicado como “grosera” y “un mal estructural”,

para cuya erradicación se requiere de la adopción de medidas es-

pecícas...6

Esta ley especial, que criminaliza las acciones de violencia contra las

mujeres, expresa el ejercicio legítimo de lo que se cataloga como “acción

armativa manifestada penalmente dada la especicidad y la gravedad de

la materia regulada...”. La Sala Constitucional costarricense ha considerado

que estas acciones expresan medidas especícas para abolir la discrimina-

ción en contra de las mujeres, legitimándola como una forma constitucio-

nalmente aceptable de reacción

(...) que no infringe el principio de igualdad, a pesar de que im-

perativamente intente abolir una situación de discriminación que

considera se superará únicamente si se le otorga a la mujer una

protección o participación reforzadas, mediante regulaciones es-

peciales (véase por todas, la Sentencia 3419-2001, de las 15:29

horas del 2 de mayo de 2001). De ese trato especial y calicado o

protección particularmente acentuada, no es posible excluir razo-

nablemente la promulgación de una norma penal especial y espe-

cíca. Por el contrario, una ley propuesta en esos términos coinci-

de con la naturaleza de las medidas (especiales y especícas) que el

Estado puede adoptar por medio de la acción armativa y a las que

en este caso especíco se comprometió al suscribir las indicadas

convenciones. Esto permite analizar también desde la perspecti-

va que proporciona el ejercicio de la acción armativa, entendida

como medidas especiales y especícas de protección reforzada, la

situación de las mujeres menores de 15 años y entre 15 y 18 años

cuando está de por medio el ejercicio de derechos y obligaciones

propios de la relación parental. Aquí cabe traer a colación tam-

bién el argumento de la especicidad, porque el legislador lo que

está valorando es la particularidad que plantea la discriminación

6 Sentencia 2004-3441

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manifestada por medio de la violencia en perjuicio de la mujer y

que le permite diferenciar la situación de sectores determinados de

mujeres, por razón de la vulnerabilidad a la violencia que sufran

o puedan sufrir. Este criterio diferenciador se hace patente con lo

dispuesto en el indicado artículo 9 de la Convención Interame-

ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la

Mujer que compromete al Estado parte a considerar esa especial

situación de vulnerabilidad a la violencia que puedan sufrir deter-

minados sectores de mujeres por razón de distintos factores como:

raza, estatus o condición migratoria, condición de discapacidad,

estado de embarazo, edad, etc. Como se observa en la especie el

legislador valora que un sector determinado de mujeres por razón

de la edad son victimizadas por conductas discriminatorias ma-

nifestadas por medio de la violencia. Es a dicho sector al que, en

ejercicio de la acción armativa, protege de manera reforzada con

esta legislación penal especial y especíca, situación con la que no

se puede entender que desprotege a otros sectores, sean de hom-

bres o mujeres, en tanto existan o puedan existir normas penales

que provean a su protección. De ahí que el proyecto bajo consulta

y, concretamente, los artículos 1 y 2, no conguren infracción al

principio de igualdad en la ley, reprochable constitucionalmente,

por no estarse congurando una ley penal discriminatoria en per-

juicio del hombre o de las mujeres menores de edad...

Se asume así una clara orientación a una acción armativa, que es una

llave de bóveda en la construcción de una sociedad más democrática, con

mayor igualdad y reconociendo, con franqueza, las desigualdades que si

no se identican, convierten la igualdad en una fuente de inequidad y de

asimetría. Las mujeres han sufrido una discriminación con justicaciones

losócas variadas, arraigadas, con una invisibilización sistemática, como

son las que sufren los grupos a los que se excluyen; el poder no los ve y la

cultura imperante “tranquiliza las conciencias” con una visión que legitima

lo que no se ve, lo que se oye. No puede desconocerse que el racismo y el

machismo, beben de las mismas fuentes, utilizando un lenguaje similar. 7

7 Gustave Le Bon, uno de los fundadores de la sicología social, armó, sin el menor rubor, que una mujer

inteligente es tan rara como un gorila de dos cabezas. Comentario que tiene una raíz común con los que

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Justicia Constitucional con Perspectiva de Género

3- SERVICIO DOMÉSTICO. OFICIO DE

MUJERES. SILENCIOS Y OSCURIDADES

DE UN OFICIO CON UNA INNEGABLE

VOCACIÓN DE GÉNERO

Pero hay otros casos en los que mi experiencia en la Sala Constitucio-

nal me permite reexionar sobre espacios en los que subsisten interrogantes

sobre la igualdad de género en actividades laborales, tal como ocurre con el

servicio doméstico, brindado, en su mayoría, por mujeres. En un interesan-

te fallo8, la Sentencia 2007-3043, se resolvió una acción de inconstitucio-

nalidad respecto de normas que pueden ser inequitativas y discriminatorias

respecto de esta actividad laboral, especialmente la jornada de doce horas

para las trabajadoras domésticas y que la mayor parte del tribunal consideró

que no era inconstitucional;9 empero, el voto de minoría expresó algunos

interrogantes y cuestionamientos sobre el tema, señalando que

(...) las circunstancias en que se desarrolla el servicio doméstico,

en modo alguno justican el régimen de excepción que se prevé

en la norma impugnada, en cuanto a las jornadas ordinarias y

extraordinarias de trabajo, motivo por el cual en el fondo lo que

se produce una discriminación ilegítima que cercena, a toda luz,

el derecho protegido en el artículo 24 de la Convención America-

na sobre Derechos Humanos y el artículo 33 de la Constitución

sustentan el racismo. Galeano, Eduardo. “Patas Arriba- La escuela del mundo al revés”-Siglo XXI-Méxi-

co-1998- p. 70.

8 Sentencia 2007- 3043

9 La mayoría del tribunal consideró que la jornada máxima de doce horas en el servicio doméstico no era

inconstitucional, expresando los siguientes argumentos:

XII. Sobre la jornada ordinaria en el servicio doméstico (párrafo 1°, inciso c, artículo 104). En esta sen-

tencia, la Sala declara inconstitucional la jornada fraccionada acumulativa de quince horas, lo mismo

que el descanso semanal inferior al ordinario y el que se contemple el servicio doméstico por parte de

menores. No llega a esa conclusión en tratándose de la jornada ordinaria que se establece para el ser-

vicio doméstico. Por un lado, el Código habla de una “jornada ordinaria máxima” de doce horas, pero

debe reconocerse el hecho notorio de que no siempre se llega a ese máximo. Por otro lado, la existencia

de una jornada inferior –también ordinaria‒ no afecta el salario mínimo establecido para esta categoría

de trabajadores. Finalmente, las condiciones particulares de las labores domésticas hacen razonable

que en este caso especíco el Código señale una jornada máxima, con imposibilidad de extenderla en

jornada extraordinaria (por virtud de lo que también aquí decide la mayoría de integrantes de la Sala).

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Política, en que se reconoce el derecho a la igualdad y la prohi-

bición de cualquier discriminación que atente contra la dignidad

humana. Incluso, es evidente que esta disposición, por tratarse

de una norma preconstitucional, debería tenerse por derogada a

partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 7 de

diciembre de 1949 (por lo que dicha disposición no debería en-

contrarse vigente), siendo esta precisamente la solución que prevé

la cláusula de derogatoria general que contempla el artículo 197

constitucional...

Este es un buen ejemplo del largo camino que falta recorrer hacia una

sociedad en la que impere la equidad y que no se satisfaga con visiones

tradicionales que convierten la letra de la ley y la realidad en la justica-

ción desigualdad real. En un ocio que es brindado por una abrumadora

mayoría de mujeres, que también sirven a otras mujeres, se autoriza que

la jornada laboral sea de doce horas. Es decir, que las labores domésticas

son indispensables, tanto que requieren una larga jornada laboral, pero se

mantiene, para las mujeres, una jornada laboral que luce inadmisible y que

dene, nuevamente, una discriminación para un sector de mujeres, a pesar

de la intervención del Tribunal Constitucional.

4- LAS LIMITACIONES IMPUESTAS A LA MUJER

PARA CASARSE DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN

DE SU MATRIMONIO. LA TRADICIONAL

VISIÓN “TUTELAR” SOBRE LA MUJER

Los interrogantes y asignaturas sin validar subsisten en el derecho de

familia. Por ejemplo, algunas limitaciones que se imponen a la mujer para

que contraiga matrimonio después de la disolución de su vínculo. Parecen

prohibiciones inocuas, razonables, incuestionables; sin embargo, después de

emplear el disolvente de las desigualdades “naturales”, enfrentamos múlti-

ples cuestionamientos. Eso ocurrió en el voto 3043-07 de la Sala Constitu-

cional, que, a propósito de la prohibición mencionada, se declaró incons-

200 II Encuentro Internacional

Justicia Constitucional con Perspectiva de Género

titucional; sin embargo, un voto de minoría dio razones adicionales para

descalicar la norma, destacando los siguientes argumentos:

El texto de la norma objetada, artículo dieciséis del Código de

Familia, establece: Es prohibido el matrimonio (...) (2) de la mujer

antes de que transcurran trescientos días contados desde la disolu-

ción o declaratoria de nulidad de su anterior matrimonio, a menos

que haya habido parto antes de cumplirse ese término o se pruebe

mediante dictámenes de dos peritos médicos ociales que no exis-

te embarazo [...]

La esencia de esta disposición ya la contenía el inciso segundo del ar-

tículo 57 del Código Civil de Costa Rica de 1888. Posteriormente, solo se

le agregó la posible intervención de dos peritos médicos, quienes determi-

narían que la mujer no estaba embarazada. Esta prohibición lesiona la dig-

nidad de la mujer porque se presume que su autodeterminación y voluntad

resulta sospechosa Si bien la mujer debe tener control y disposición sobre su

cuerpo, tal ejercicio de derechos tan elementales, no le es reconocido, pues

debe transcurrir un plazo de 300 días, o bien debe haberse producido un

parto o que dos peritos aseguren que no existe embarazo.

Todos estos requisitos anulan e ignoran totalmente la dignidad que

como persona merece la mujer, al considerarla incapaz de adoptar las deci-

siones que protejan a su descendencia. La exigencia denota, indudablemen-

te, que la mujer tenía una capacidad disminuida o que no podía asumir,

responsablemente, las consecuencias de sus actos. La exigencia constituye

una invasión a la intimidad, cuyo contenido es irrazonable y desproporcio-

nado frente al valor que pretende tutelar, asumiendo que las circunstancias

o los peritos, todos ajenos a la autodeterminación de la mujer, son los que

deben asegurar que no está embarazada. Todas las exigencias impuestas no

dependían de la voluntad de la mujer, anulándose, de esta forma, la auto-

determinación de ella como ciudadana, imponiéndole una limitación que

excluye, tajantemente, los derechos que le corresponden como persona.

Las exigencias impuestas tampoco aseguran, de ninguna manera, plena

certeza sobre quién es el padre biológico del menor. Esta certeza absoluta ni

siquiera existe respecto de los hijos nacidos dentro del matrimonio, resol-

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viéndose el tema con una presunción que puede objetarse judicialmente. La

exigencia siempre fue irrazonable, imponiéndole a la mujer una prohibición

que debía dilucidarse mediante los instrumentos judiciales que fuesen apli-

cables, reconociendo, además, que la dignidad, la intimidad y la libertad

de la mujer son garantía suciente para asegurar la identidad del padre del

niño que eventualmente nacería dentro del plazo de 300 días posteriores a

la disolución del anterior matrimonio.

El avance en los procedimientos cientícos, que fue lo que inclinó el

voto de mayoría, no modica en esencia la lesión a la dignidad de la mujer,

anulando su condición de persona con la exigencia de unos requisitos en los

que su voluntad y responsabilidad como persona no tienen ningún valor.

Si el tema de la protección de las personas menores de edad fuese el valor

que legitima la norma objetada, quizás también se podría agregar que el

responsable de la manutención económica del menor, que históricamente

ha recaído en el varón, no podía casarse nuevamente si dos peritos conta-

bles certican que aún con la nueva unión, podía cumplir a cabalidad las

obligaciones provenientes de la unión anterior. Mediante este argumento

de reducción al absurdo, aora una consecuencia evidente: la protección

del menor no es el valor esencial que pretende tutelar la prohibición im-

puesta a la mujer y que ahora se declara inconstitucional, pero estimamos

que no era necesario esperar el avance en los procedimientos cientícos de

investigación de paternidad, ya que la prohibición, en sí misma, constituye

una palmaria devaluación de la condición de persona y de ciudadana que

corresponde a la mujer.

La lectura del inciso primero y tercero del artículo 16 del Código de

Familia evidencia que las prohibiciones impuestas se reeren a personas me-

nores de edad o pupilos; es decir, las limitaciones se reeren a personas que

se encuentran en una situación de sujeción o dependencia. Por esta razón, el

impedimento impuesto a la mujer en el inciso segundo del artículo 16, nun-

ca se estimó lesivo de la dignidad de la persona, pues en la cultura dominan-

te hasta hace pocas décadas, la mujer tenía una condición de inferioridad

y por esta razón su voluntad y libertad no merecían pleno reconocimiento.

Es indudable que las prohibiciones que contiene el artículo 16 del Có-

digo de Familia se referían a las limitaciones impuestas a personas que en

202 II Encuentro Internacional

Justicia Constitucional con Perspectiva de Género

mayor o menor medida se encontraban en una condición tutelar. El derecho

que otorga el párrafo segundo del artículo 53 de la Constitución Política,10

no justica la exigibilidad de las formalidades que prevé el apartado segundo

del artículo 16 del Código de Familia, pues el cumplimiento de tales requi-

sitos supone la devaluación de la eminente dignidad de la mujer, sin que

tales exigencias aseguren realmente la identidad real del padre, salvo por el

cumplimiento de una formalidad en función de una presunción.

En su origen histórico más antiguo, la reserva impuesta a la mujer para

que contraiga nuevas nupcias se denominó “año de luto” o “plazo de viu-

dez”. Es una limitación que reeja la sujeción e inferioridad jurídica que

tradicionalmente se ha impuesta a la mujer. La prohibición que contiene

la norma reduce la condición de la mujer, como simple receptora de una

maternidad carente de conciencia, asumiendo que su palabra o la manifesta-

ción de su voluntad no merecen ningún crédito, desconociendo el derecho

que tiene para disponer sobre su cuerpo y su sexualidad. Por esta razón se

exige que haya tenido un parto o el dictamen de peritos, porque lo que ella

pueda expresar conforme a su dignidad y responsabilidad es jurídicamente

intrascendente, impidiéndole que pueda contraer nupcias hasta que asegu-

re, mediante hechos o dictámenes ajenos a su dicho y condición, que puede

asumir una nueva relación afectiva con la certeza que no se encuentra en

estado de gravidez.

De esta forma se convierte a la mujer en un sujeto pasivo al que no se le

reconoce su dignidad y sin opciones para disponer sobre su cuerpo y su se-

xualidad. Esta prohibición evidencia el antidiscurso de la igualdad y la des-

calicación que ha sustentado muchas de las reglas de derecho privado y de

derecho de familia. Se asume, en primer término, que la mujer es peligrosa,

prejuicio que se evidencia durante la Inquisición en España y en el norte de

Europa, ya que de las 50,000 personas enjuiciadas y ejecutadas, la mayoría

eran mujeres. El control impuesto por la Inquisición consideraba siempre

más sospechosas y peligrosas a las mujeres, así se evidencia en el manual de

10 El párrafo segundo del artículo 53 de la Constitución establece que “toda persona tiene derecho a saber

quienes son sus padres, conforme a la ley”, pero este derecho no justica imponerle a la madre ciertas

obligaciones que, en su esencia, lesionan la dignidad y autonomía de la mujer.

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persecución inquisitorial denominado Malleus Malecarum.11 En segundo

lugar, la prohibición presume la inferioridad mental de la mujer, porque no

es capaz de controlar su propia conducta, motivo por el cual se le imponen

prohibiciones matrimoniales sin tomar en cuenta su voluntad. La tradicio-

nal censura a la inteligencia de las mujeres se reeja en esta disposición, ig-

norando totalmente lo que ella pueda expresar y decidir sobre sus relaciones

matrimoniales y la identidad del padre de sus hijos o hijas.

La descalicación a la autodeterminación y la capacidad intelectual de

las mujeres ha sido un prejuicio incorporado plenamente a la cultura do-

minante. Por este motivo no es casual que el voto femenino se aprobara en

Costa Rica hasta 1949, negándose tal derecho fundamental en 1925, al con-

siderar una comisión legislativa que el derecho al voto solo le correspondería

a un grupo de mujeres selectas

(...) porque no creemos que a todas deberá investírseles con tales

derechos, ya que hay gran número de ellas que no han recibido

una educación sucientemente amplia... No nos declaramos ene-

migos del voto femenino, sino que llegaríamos a admitir para la

elección ciertos funcionarios y con sujeción a determinadas res-

tricciones...”.12

En una publicación española de 1962, al comentar sobre los deberes

familiares, se armaba lisa y llanamente que la mujer no necesita sabiduría

porque así como el hombre dice lo que sabe, la mujer dice lo que agrada.

En esta atmósfera de inequidad, en la que se ignoran las exigencias que debe

asumir una sociedad decente, la norma cuya constitucionalidad se objeta,

reeja muy bien la negación absoluta de la dignidad y la autodeterminación

de las mujeres. La disposición que contiene el apartado segundo del artículo

16 del Código de Familia, que reproduce el inciso segundo del artículo 57

del Código Civil de 1888, es norma que reeja la vigencia de una cultura

social y política en la que no se reconoció que la mujer era persona.

11 El texto fundador del derecho penal es el Martillo de las Brujas, un manual inquisitorial dedicado a la

persecución de las mujeres que se publicó en 1546. Galeano, Edurdo. Ob- cit- p. 70.

12 Publicación del Diario de Costa Rica, edición del 20 de febrero de 1925.

204 II Encuentro Internacional

Justicia Constitucional con Perspectiva de Género

“Consideramos que la inconstitucionalidad que ahora se declara no

se produce por la variación en el desarrollo cientíco, sino porque en su

esencia constituye una negación absoluta de la dignidad que durante tantos

siglos se ha negado a las mujeres”. No es necesario agregar mucho: el voto

particular expresa objeciones en las que se aprecia una postergación histórica

que se ocultó en una norma que parecía inevitable, indispensable e inocua.

5- LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LA MUJER.

AVANCES E INTERROGANTES

En el tema político, la acción armativa permite legitimar el sistema

de cuotas, con sus variadas expresiones. A veces los propios actores políticos

asumen las cuotas sin necesidad de la imposición coactiva de una ley, como

en Suecia, donde ha bastado con la voluntad política de cada uno de los par-

tidos, alcanzando en algún momento una proporción de 43 % de mujeres

en el parlamento. No siempre se requiere que la ruta sea coactiva, pero cuan-

do es necesario, los criterios del Tribunal Constitucional, de la jurisdicción

electoral, tienen especial trascendencia.

En Costa Rica se discutió el tema de las cuotas en una acción planteada

contra una decisión que adoptó el Partido Liberación, creando un sistema

que reconocía el 40 %. Al nal, el sistema fue exitoso, aunque la Sala estimó

que debía ser un régimen más equitativo. Sin embargo, la mayor participa-

ción de las mujeres converge con una mayor democratización de los parti-

dos, que estimo que son objetivos coincidentes. Solo planteo los interrogan-

tes en el sentido de si los partidos son verdaderamente democráticos y si se

adaptan a las reglas de las cuotas de las mujeres, sin que esa participación

femenina tenga un efecto real en las relaciones de poder.

Las cuotas de participación de las mujeres en partidos, en el Parlamento

y otras instancias de órganos públicos, son un paso importante, pero que-

dan muchas asignaturas pendientes que la instancia constitucional, a pesar

de su vocación de igualdad, no pude dilucidar. Por ejemplo, el problema

de la participación más equitativa de las mujeres en el sector privado, que

205

Mag. Fernando Cruz Castro

Juez de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

SAN JOSÉ, COSTA RICA

tiene un peso extraordinario. Las discriminaciones en este sector pueden ser

variadas y difíciles de controlar. El sector de la economía privada, cada vez

más importante en nuestras sociedades sometidas a la globalización, no tie-

ne una agenda de equidad de género, muy bien denida. Es una asignatura

pendiente que acusa muchas deciencias en temas de acciones armativas

en relación con el género.

Las acciones más signicativas solo son exigibles en el sector público,

en el sector privado los interrogantes son muy variados, a veces ni siquiera

existe una agenda que dena una visión de género. Para erradicar una arrai-

gada cultura de discriminación e invisibilización del género, no es posible

ignorar totalmente las variaciones, las acciones armativas que deben reali-

zarse en el sector privado; si no es así, imperará la ley de los poderes salvajes,

como lo denomina Ferrajoli, en el que no habrá espacio para que los temas

de género tengan vigencia ecaz. En materia de derechos fundamentales y

su vigencia efectiva, no bastan las buenas voluntades.

6- LA PATERNIDAD RESPONSABLE. TEMA

VINCULADO AL GÉNERO

La paternidad responsable está vinculada con el género y sus tradiciona-

les inequidades y discriminaciones. En el año 2001 se introdujo una reforma a

los artículos 54 y 112 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones

y del Registro Civil, núm. 3504, de 10 de mayo de 1965, cuyo artículo 54

establece una interesante solución al tema de la paternidad responsable.

Inscripción de hijas e hijos habidos fuera del matrimonio. En la

inscripción de nacimiento de hijos e hijas habidos fuera del matri-

monio, se consignarán la paternidad y la maternidad, si la decla-

ración es hecha por las dos personas que se atribuyen la calidad de

progenitores y ambos la rman.

El registrador deberá hacer el apercibimiento a la madre de las

disposiciones legales y administrativas establecidas respecto de la

206 II Encuentro Internacional

Justicia Constitucional con Perspectiva de Género

declaración e inscripción de la paternidad; asimismo, de las res-

ponsabilidades civiles en que pueda incurrir por señalar como tal

a quien, después de haberse sometido a las pruebas técnicas res-

pectivas, no resulte ser el padre biológico; además, de las caracte-

rísticas de la certeza de la prueba de ADN y de la obligatoriedad

de practicarse la prueba. Informada la madre y en ausencia de de-

claración del padre, ella podrá rmar el acta e indicar el nombre

del presunto padre.

En ese acto, la criatura quedará inscrita bajo los apellidos de su

madre. Al presunto padre se le citará mediante noticación, para

que se manieste al respecto dentro de los diez días hábiles a partir

de la noticación, y se le prevendrá de que la no manifestación de

oposición al señalamiento de paternidad dará lugar al reconoci-

miento administrativo de la liación. En caso de que al apersonar-

se no acepte la paternidad del menor, se dará solo una cita gratuita

a la madre, a la criatura y al padre señalado, para que acudan a rea-

lizarse un estudio comparativo de marcadores genéticos, ante los

laboratorios de la Caja Costarricense de Seguro Social acreditados

por el Ente Nacional de Acreditación de Laboratorios (ENAL);

mediante este estudio quedará denido si la aliación señalada

es cierta. La Caja Costarricense de Seguro Social tendrá la obli-

gación de garantizar la cadena de custodia de la prueba, así como

de comunicar al Registro Civil los resultados de la prueba. Si el

presunto padre no se apersona o si se niega a llevar a cabo la prue-

ba genética, procederá aplicar la presunción de paternidad y dará

lugar para que así se declare, administrativa-mente, y se inscriba

con los apellidos de ambos progenitores, siempre y cuando la ma-

dre y el niño o la niña se hayan presentado a realizarse la prueba.

Dicha declaración administrativa otorgará las obligaciones legales

propias de la paternidad.

Inscrita la declaración administrativa de la paternidad, el progeni-

tor o sus sucesores podrán tramitar, en la vía judicial, un proceso

de impugnación de la paternidad declarada administrativa-mente.

Este trámite no suspenderá la inscripción del menor.

Contra la resolución administrativa que determine presunti-

va-mente la paternidad, no cabrá recurso administrativo alguno.

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Mag. Fernando Cruz Castro

Juez de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

SAN JOSÉ, COSTA RICA

Contra esa resolución no cabrá, en vía judicial o administrativa,

el incidente de suspensión de ejecución ni cualquier otra medida

cautelar tendiente a enervar sus efectos.

Esta reforma ha tenido un efecto muy importante a favor de las ma-

dres y de los menores, porque a partir de la declaración administrativa de

paternidad, corren obligaciones alimentarias. La Sala Constitucional ha res-

paldado esta presunción, desligándolo de las limitaciones probatorias que

rigen en materia penal. La negativa de someterse a pruebas de marcadores

genéticos e impedir la denición de la paternidad, va en contra de la persona

menor de edad, que tiene derecho a saber quien es su padre.13 A partir del

señalamiento de la progenitora, que identica al padre y el posible perjuicio

ocasionado a personas menores de edad, la persona que se le identica como

progenitor, tiene la obligación de someterse a las pruebas. Esta reforma ha

tenido un efecto muy positivo, ha denido un marco legal que propicia o

que quizás obliga a que exista paternidad responsable, lo que benecia a las

mujeres madres, que tradicionalmente han asumido, en solitario, las obliga-

ciones que ignora el padre. No cabe ninguna duda que es un cambio legal

que tiene efectos sociales, culturales y económicos.

13 En la Sentencia 8741-97 la Sala constitucional rechazó la acción de inconstitucionalidad contra el artí-

culo 98 del Código de Familia. Alegaba el accionante que la norma impugnada infringe la Constitución

porque nadie está obligado a crear prueba en su contra, a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable

y además porque la actora en el proceso de investigación de paternidad tiene un trato privilegiado sobre

el demandado, pues si no se somete al examen médico se le declarará “responsable” de la paternidad del

hijo. Considera esta sala que ante la negativa de someterse a la prueba de los marcadores genéticos, será el

juez quien valore el indicio de veracidad de esa prueba rehusada, a la par de otras pruebas, utilizando las

reglas de la sana crítica. Esa consecuencia no atenta contra los derechos de la persona demandada en la in-

vestigación de paternidad si como en el proceso judicial de base en esta acción, ha sido una decisión libre

y voluntaria la de no someterse a la prueba, desaprovechando la oportunidad que tenía también otorgada

por la ley de demostrar la no paternidad en caso de que la prueba hubiere generado un dictamen pericial

negativo. La decisión de no someterse a la prueba, no podría resultar en perjuicio de los derechos también

fundamentales del que desea saber quién es su padre. La ley, en opinión de la Sala, equilibra los derechos

de las partes, otorgándole a la negativa dicha, no un valor decisivo, sino dejando ese valor a criterios que

objetivamente debe plasmar el juez en la sentencia correspondiente, controlable por los mecanismos

intraprocesales (Sentencia núm. 0348-94, de las 15:48 horas del 18 de enero del año anterior; y, en el

mismo sentido, la núm. 0848-95 de las 16:00 horas del 14 de febrero de este año). En el mismo sentido

consúltese la Resolución núm. 8164-97 de esta sala. Por todo lo anteriormente expuesto, procede recha-

zar por el fondo la acción interpuesta, con el voto salvado del magistrado Piza Escalante, quien ordena se

continué la tramitación de esta acción. Se rechaza por el fondo la acción. RF

208 II Encuentro Internacional

Justicia Constitucional con Perspectiva de Género

7- LA EQUIDAD DE GÉNERO EN EL SECTOR

PRIVADO. LAS LIMITACIONES POLÍTICAS

Y JURÍDICAS DE LAS DECISIONES DE LA

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

El tema de la familia y la educación de los menores de edad, con el de-

sarrollo de las redes de cuido de las personas menores de edad, es un asunto

de trascendencia social, es otra aspiración en el que la instancia constitu-

cional, la jurisdicción de la democracia, no tiene mucho que decir, salvo su

aprobación. Pero hay muchas deciencias en las redes de cuido de los me-

nores de edad y la inversión social que eso requiere. Si no se articulan unas

redes de cuido y supervisión de la educación de las personas menores de

edad, muchas de las aspiraciones sobre la condición de la mujer en una so-

ciedad democrática quedan postergadas. La equidad de género como tema

relevante y transversal en las políticas públicas, requiere asumir una visión

solidaria, el que es propio de un estado social y del bienestar. No puede exis-

tir una sociedad que le reconozca la dignidad y la igualdad de una mujer,

si su estado social y solidario, tan venido a menos, es débil y desdibujado.

No tengo la menor duda que el tema del Estado social y solidario, tan

debilitado, está en la ruta del desarrollo de una sociedad democrática con

equidad de género. Si no se asume este objetivo, como corresponde, los

logros y efectos, son limitados. Buen ejemplo de esto es la discusión sobre

quién debe asumir el costo de las licencias por maternidad. En el fondo,

tiene relación con el tema del estado del bienestar y de la solidaridad, tema

que se discutió en Costa Rica y se pretendió que su costo mayor lo asumiera

la Seguridad Social, liberando de esa obligación al sector privado. Cuando

medidas como estas deben concretarse, nos percatamos que es en los detalles

y en su aplicación práctica, donde aora el rostro verdadero de temas como

el género, garantías laborales, etc.

La forma en que los medios de comunicación visualizan la imagen de

la mujer tiene una incidencia decisiva en la socialización y la educación.

Asumo que los medios y la publicidad tienen efectos tan profundos como

la educación, situación que plantea el tema de los controles o las normas de

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Mag. Fernando Cruz Castro

Juez de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

SAN JOSÉ, COSTA RICA

conducta de los medios, deniciones de lo que es políticamente correcto.

Al n y al cabo la educación es una de las rutas para alcanzar la acariciada

igualdad y equidad.

La Sala Constitucional de Costa Rica ha tenido una línea interesan-

te sobre el tema del género, identicando las discriminaciones arraigadas

que convierten en natural lo que es constitucionalmente inadmisible. Con-

ceptos como la acción armativa, la participación democrática, la equidad,

permiten a los tribunales constitucionales variar el marco jurídico que ha

invisibilizado una desigualdad durante toda la historia de la humanidad; sin

embargo, es en el diseño de políticas públicas en donde está la respuesta de

mayor relevancia. En una época de reducción del Estado y de la visión soli-

daria de la sociedad, los avances en materia de igualdad y equidad de género

no suelen ser tan decisivos en su incidencia práctica.

Hay muchos cambios que exigen una denición política de mayor pro-

fundidad. En este sentido, creo que el inevitable fortalecimiento del estado

de bienestar y la incorporación del sector privado en los temas de género,

son un reto indudable. Lo mismo los medios de comunicación colectiva.

Por supuesto que, en esta pretensión, el asunto no es fácil, porque las cuotas

de género pueden cumplirse, pero los ideales de una sociedad en sentido

pleno y ambicioso, tienen un desarrollo muy limitado. Hay en el género una

indudable raíz democrática, solidaria, de transformación estructural que su-

pera los cambios normativos, que son importantes, pero son el primer paso.

Sobran los razonadores de la desigualdad, en todo sentido, presen-

tando lo desigual como natural, como inevitable. Son esos discursos que

justican siempre la inevitable “justicia” de los que les ha tocado la mejor

parte y por supuesto, hacer todo lo posible para que así siga siendo. Es el

mismo discurso de la dominación que tiene profundas raíces culturales, que

no erradica el cambio normativo o del poder de los jueces, a pesar de su

relevancia.

En la sociedad que se empobrece, que exporta personas, del empleo

informal, las mujeres son las que ocupan el espacio más amplio en esta gale-

ría deshumanizada. ¿Qué pueden hacer los tribunales constitucionales si la

pobreza, su núcleo esencial, su síntesis obvia y profunda tiene rostro de mu-

jer? Son muchas mujeres que, por los excesos del sistema económico, deben

210 II Encuentro Internacional

Justicia Constitucional con Perspectiva de Género

someterse a leyes de mercado, como la migración o la explotación. Sobre

este tema, la Sala Constitucional, de nuevo, puede denir temas medulares,

pero su incidencia en la acción efectiva, es reducida, podría ser marginal. A

veces ni siquiera puede tutelar y responder con una acción armativa frente

a los problemas laborales que enfrenta la trabajadora, funcionaria, obrera,

campesina, en estado de gravidez.

En estas breves notas solo como muestra de las limitaciones cultura-

les tan profundas, un recuerdo crítico de lo que decía Rousseau: “Para los

varones la política, la jerarquía, la cultura, el temple, el valor y el acuerdo.

Para las mujeres el arreglo de la casa, la obediencia, la dulzura y en general

facilitar la libertad y el éxito de los varones”. Y se completa esta perla cul-

tivada, con otra, de santo Tomás de Aquino: “La mujer necesita del varón

no solo para engendrar, como ocurre con los demás animales, sino incluso

para gobernarse: porque el varón es más perfecto por su razón y más fuerte

en virtud.

Estos conceptos lucen inadmisibles en este foro, en este contexto, pero

su contenido reejaba los valores culturales, sociales y políticos de la socie-

dad costarricense y latinoamericana de hace 35 años. Empero, las sendas

ocultas, de disimulo, de silencio y de omisión, mantienen la discriminación

como un “valor” solapado. Sobre esto encontramos muchas evidencias, eso

ocurre con la democracia, la participación, la equidad de género, la justicia

en las relaciones laborales, la igualdad ante la ley. Nunca terminan los inte-

rrogantes, el análisis que hurga debajo del maquillaje de conveniencia. No

hay duda que la democratización exige la supresión de los prejuicios y las

limitaciones impuestas a las mujeres. La democracia será más real, efectiva,

más sólida, si el tema de la igualdad de género se toma en serio, muy en

serio.