Metódica del Derecho de la Competencia (I)

• Páginas: 56917414

Metódica del Derecho de la Competencia (I)

Angélica Noboa Pagán

Pruebas y modelos para el examen de ciertos acuerdos empresariales Control de la discrecionalidad de los reguladores.

Varios sistemas de ley del Derecho Público Económico nacional, organizan facultades de intervención a favor de organismos reguladores, destinadas a limitar el ejercicio de autonomía de la voluntad de ciertos contratantes. Es propósito de esa categoría de disposiciones, dirigir y si es necesario dejar sin efecto, la voluntad consentida entre partes en algunos contratos, para salvaguardar el cumplimiento de objetivos específicos de orden público social y económico preestablecidos en esas leyes y en la Constitución.

En los casos concretos que mencionaremos en el presente estudio, el Derecho de la Competencia es el interés público protegido por facultades regladas en 4 leyes adjetivas, sabida la capacidad de esa prerrogativa de estimular la eficiencia económica de los mercados en beneficio del bienestar general.

Para cumplir de manera efectiva con esa función publica, los reguladores de telecomunicaciones, de la propiedad industrial, del sistema financiero, así como de la energía, han sido dotados por ley, de juegos de instrumentos ex ante (iniciativa promotora y reglamentaria de la competencia) y ex post (autoridad dirimente en la solución de conflictos sobre Libre competencia) respecto del momento de la celebración de dichos contratos. El Derecho de la Competencia reclama el abordaje de estas funciones, a través de un ejercicio activo y acucioso de esas potestades administrativas. En ese sentido, el poder conferido a los reguladores no es ilimitado como

tampoco opcional o pasivo. Más aun, dada la naturaleza multidisciplinaria de la política de competencia, el uso de esas facultades regladas, reclaman el apoyo de métodos cuantitativos, que produzcan algo más que decisiones retóricas respecto de la existencia de un incentivo o violación a la competencia, en los efectos de un contrato entre partes privadas.

El examen, medición y valoración legal de los efectos económicos de ciertos contratos sobre el funcionamiento de mercados completos, requiere por parte de sus reguladores algo más que su intuición, intima convicción, buena fe o interpretación literal de las disposiciones legales para abandonar el ámbito de la discrecionalidad. Precisan una razonabilidad apoyada de alguna base matemáticamente efectuada y comprobada, sea aportada por la parte demandante o generada de oficio, según aplique. Toda operación contractual es financieramente modelable. Del mismo modo, sus efectos en la microeconomía logran ser cuantificados o aproximados. Un alegato de estímulo o desincentivo a la competencia, que favorezca a una propuesta reglamentaria o perjudique a un contrato privado o a una aletargada política de competencia, respectivamente, puede y debe ser elevado a este nivel de escrutinio, a fin de evaluar si la labor del regulador económico, exhibe controles efectivos a la discrecionalidad en materia de competencia.

En atención a esa necesidad, por muchos años la doctrina internacional ha aportado conocidos métodos y exámenes que han sido paulatinamente reconocidos por la administración y jurisprudencia estadounidense y europea, para medir, por ejemplo: La presencia de precios predatorios en más de una industria; el intento de monopolización o la conspiración anticompetitiva en la comercialización de medicamentos, así como las ventajas ocasionales de la integración vertical en economías de red energética.

A partir de un análisis comparado entre grandes fallos del Derecho de la Competencia y la literatura sobre regulación de mercados, de un lado, y las previsiones en las leyes nacionales de los sectores señalados, del otro, damos informaciones iniciales e introductorias, sobre la metódica aplicada en Derecho de la Competencia, para el examen de cuatro hipótesis de intervención de sus autoridades reguladoras, en contratos entre partes privadas para:

La previsión o sanción de precios predatorios en acuerdos verbales o escritos entre empresas de telecomunicaciones (la Prueba Areeda/Turner, su homóloga europea, recomendaciones UNCTAD).

La prevención o sanción de intento de monopolización o conspiración anticompetitiva en acuerdos transaccionales a un litigio sobre violación de patente en la comercialización de medicamentos (Nuevos criterios judiciales del caso Schering).

La reprensión de la competencia desleal en el acuerdo suscrito entre una entidad bancaria y una empresa, para el establecimiento de una sucursal bancaria al interior de su local principal.

Los beneficios ocasionales reconocidos a acuerdos de integración vertical en el sector energético y su medición.

Primera hipótesis;

Precios predatorios y ley de telecomunicaciones El articulo 8b) de la Ley General de Telecomunicaciones No. 153-98, considera una práctica restrictiva a in competencia, las acciones o practicas predatorias que tiendan a falsear o que efectiva o potencialmente limiten o distorsionen la competencia sostenible, leal y efectiva.

Recientemente, el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), mediante Resolución No. 22-05, dicta el Reglamento de Libre y Leal Competencia. Su artículo 7b) contempla genéricamente los acuerdos discriminatorios, siendo los precios predatorios, una modalidad de esta clase. Otra importante disposición de este reglamento es la descrita en su artículo 53, que describe todas las funciones y facultades del INDOTEL en la materia del Reglamento. En ese valioso artículo se detallan todas las tareas que competen al organismo para la promoción, reglamentación y de solución de controversias. Ella agrupa el conjunto de potestades regladas del INDOTEL para el cumplimiento de este objetivo de ley. La disminución o eliminación de las tareas propias de cada uno de dichos mandatos, auto-reconocidos por su máxima autoridad, mediante la promulgación de este reglamento, colocaría al organismo ante el riesgo de alegatos de discrecionalidad en su política de competencia.

En el artículo 19 del reglamento, es previsto que el INDOTEL adoptara un sistema de análisis de las prácticas restrictivas a la competencia, que considerara la naturaleza y los efectos de los actos y acuerdos prohibidos. No elije este órgano regulador alguna metodología particular, lo que brinda gran libertad a las empresas reguladas y al propio INDOTEL, a escoger entre distintos métodos existentes para agotar el análisis. Sin embargo, somos de la opinión de que los métodos basados en la razonabilidad o regla de la razón tendrán preeminencia en este caso, pues las previsiones sobre acceso al mercado, los precios y a otras condiciones de servicios en la ley de telecomunicaciones, claramente funciona en ese contexto. No existe en la Ley No. 153-98 ninguna regla absoluta o categórica de prohibición de conductas o liberalización de precios.5 Todas invitan al regulador a formar y emitir juicios razonables ante situaciones concretas.

Al momento de introducirse la disposición del artículo 8b) de la Ley No. 153-98, en el derecho dominicano en el año 1998, no existía, ni existe aún, una definición legal de precios predatorios. El INDOTEL optó por no definirla en su reglamentación, por lo que quedara a las partes, en aplicación del sistema de análisis del artículo 19, demostrar la reunión de los elementos constitutivos genéricos para todo acuerdo prohibido del párrafo in fine del articulo 7b del Reglamento.

A continuación, ofrecemos algunas explicaciones generales sobre la figura jurídica y su tratamiento por la doctrina y la justicia internacional, así como breves descripción de los métodos utilizados para su análisis.

1. Concepto de Precios Predatorios o Ruinosos;

   En términos genérales la expresión precios ruinosos también denominada precios predatorios se asocia con una política de precios por una empresa en posición dominante que tiene como principal objetivo la eliminación o debilitación seria de un competidor.

2. Ilícito abusivo;

   La mayoría de las economías de mercado con legislación de competencia, incluyen dentro de las practicas comunes de abuso de posición dominante, la discriminación en el precio u otras condiciones de venta. A disposición de los interesados, son creadas funciones administrativas o judiciales especializadas, para atender mediante estándar procesal adecuado, los alegatos de infracción.

   Para comprender en que consiste el ilícito abusivo o abuso de poder, en este caso de mercado, en que incurre el o los empresario(s) dominante(s) (que equivale a decir con poder monopólico u oligopólico sobre precios o factores de producción, en la literatura estadounidense), conviene seguir la didáctica y sencilla explicación del jurista peruano PIKAS FLINT, sobre el tema:

   "Como hemos señalado la doctrina reconoce los precios predatorios como un caso de abuso de posición de dominio. Consiste en el supuesto que una empresa. Con posición de dominio en ese mercado, reduzca sus precios por debajo de sus costos. Con la intención de generar pérdidas a sus competidores y así eliminarlos del mercado. Si bien esta conducta causa perjuicio a otros competidores, beneficia en el corto plazo a los consumidores por la disminución del precio del producto. (...) esta situación es solo temporal. El bajar los precios por debajo de sus costos va a perjudicar a los demás competidores y a la larga eliminará la competencia generándose una situación de...