Metódica del Derecho de la Competencia (II)

 
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"Metódica del Derecho de la Competencia (II) Pruebas y modelos para el examen de ciertos acuerdos empresariales Control de la discrecionalidad de los reguladores"

Angélica Noboa Pagan

Tercera hipótesis;

Acuerdo para la ubicación de una sucursal bancaria al interior del local principal de una empresa de servicio. En este caso hipotético, un banco desea ubicar una sucursal, en la primera planta del edificio de una importante empresa de servicios, con un número significativo de empleados.

Cabe mencionar que muchos de ellos, devengan salarios ejecutivos y que en dicho local se encuentran el departamento de tesorería de la importante empresa de servicios. En ese primer nivel, la empresa tendrá una plataforma de acceso a clientes. En vista de la disponibilidad de espacio, de admitir una sucursal bancaria, solo habría espacio para una entidad bancaria. En la hipótesis el banco propone a la empresa suscribir un acuerdo de exclusividad para la prestación de los servicios bancario en ese lugar.

Cada sector de la economía contiene particularidades respecto de su funcionamiento. En el caso de las actividades de intermediación financiera, es preciso tomar en cuenta algunas cuestiones previas de interés en el análisis del caso: La esfera de intereses de las instituciones de crédito (aviamiento), el establecimiento (sucursal) y la clientela. En adición es necesario entender el alcance y la función de su regulación económica, en los objetivos consignados en la Ley 183-02, los cuales están activos en el caso de estudio. Por último es oportuno aprovechar este estudio para comentar las deficiencias de esa regulación en el examen de conductas anticompetitivas.

  1. La esfera de intereses de las instituciones de crédito. Su rol en una transacción para el establecimiento de una sucursal.

    De acuerdo con el Dr. LUIS MUÑOZ, autor de la obra "Derecho Bancario", actualizado por Víctor Manuel CANALES PICHARDO20, existe una esfera o centro de intereses de las instituciones de crédito; lo constituyen elementos tales como el aviamiento, el establecimiento, la clientela, el dinero, la moneda bancaria, las deudas de dinero y los intereses. Para el análisis del caso concreto, importa considerar aspectos sobre aviamiento (de negocios bancarios para la sucursal); el establecimiento y su ubicación privilegiada del establecimiento frente a una significativa clientela cautiva.

  2. 1. Esfera de intereses en su aspecto objetivo;

    La esfera de intereses, en su objetivo, institucionalizada para la coexistencia socioeconómica. por una voluntad objetivada es lo que suelen denominar fondo de comercio los tratadistas franceses y hacienda los italianos. También se habla de patrimonio de la empresa, y de cosas y bienes de la misma. Nosotros, informándonos de Heck21 preferimos la expresión esfera de intereses concebida como centro de imputación, porque la voz fondo (de comercio) nada nos dice y la palabra hacienda no connota jurídicamente todos los aspectos que disputamos interesantes, conviene saber: El interesado en los intereses, el vínculo de estos y aquel, la objetivación del centro de imputación jurídica, etc.22

    La esfera de intereses comprende no sólo los bienes, esto es, las cosas jurídicamente valiosas; sino que también comprenden los derechos y obligaciones, de aquí que la dicción patrimonio referida a la empresa fuera aceptada como más correcta2 Los intereses de las instituciones para la coexistencia socioeconómica, instituidos en la esfera o centro de intereses pueden consistir en derechos personales o reales; en obligaciones, deberes y cargas, en relaciones jurídicas, esto es intersubjetivas, en derechos subjetivos. estatus. situaciones y posiciones jurídicas. de toda indole. laboral. fiscal. etc.. connotándose así lo material y lo inmaterial.24 (Énfasis nuestro).

    Las posibilidades patrimoniales de la sucursal en el caso concreto, vista su potencialidad de generar derechos a partir de la posición de privilegio frente a los empleados y departamento de tesorería de la empresa de servicio, son elementos a tener presentes en el análisis.

    La esfera de intereses de la empresa, concebida como centro unitario de imputación no es un mero conjunto de intereses yuxtapuestos, ya que su institución presupone concebir, planear y crear orgánicamente los intereses (aspecto genérico para una función, causa fin o teleológica). Por eso. semejante esfera es más interesante que los intereses no unificados para la funcionalidad de la empresa. de aquí su plus valor.25 En el caso concreto interesa analizar los elementos de aviamiento, establecimiento y clientela.

    1.1.1 Aviamiento;

    La institucionalidad de la empresa supone conductas genéticas y funcionales y el resultado de ellas es el éxito o el fracaso de la empresa. (...) El aviamiento es justamente la conducta genética y funcional de quienes están interesados en la esfera de intereses para Ja consecución de fines institucionales. He aquí porque vemos los negocios jurídicos y el Derecho de la Empresa, exteriorizaciones de contenidos volitivo e intelectivo, lo que justifica la intervención de la sociedad en todo lo concerniente a instituciones para la coexistencia socioeconómica.2" En el caso de una sucursal bancaria, la conducta genética y funcional connatural a su existencia es el aviamiento de negocios bancarios en beneficio de la casa matriz. Es claro que la sucursal del caso concreto, tiene de antemano asegurada una buena función de aviamiento.

    Es evidente que las normas de cultura vigente están hoy muy lejos de aquellas que proclaman el llamado dogma de la voluntad individual y por lo tanto la posibilidad de ejercer libremente la industria, el comercio y las llamadas profesiones liberales sin título. En el caso de esta empresa, serán la Constitución, la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 y su reglamentación las que determinarán si las posibilidades de aviamiento que el acuerdo propuesto por el banco a la empresa de servicio, es legítimo.

    El nuevo valor de la empresa, que es el resultado del aviamiento, o si se quiere de la conducta de los interesados en la esfera de intereses dependen además de la empresa y su circunstancia, de aquí que esta pueda valorarse científicamente y con menos margen de error por organismos sociales. ya sean estatales o no estatales. Habida cuenta de la función de las instituciones para la coexistencia económica en el espacio y en el tiempo. y que interesa no solo a la voluntad individual pero a las sociedad como un toda, inclusive la comunidad internacional.27 (Énfasis nuestro).

    Es decir, que al entender de este autor, un organismo regulador de los servicios financieros como la Superintendencia de Bancos, al momento de aprobar o no, el establecimiento de la sucursal en el caso concreto, no es libre de adoptar criterios discrecionales o sencillamente retóricos sobre la legalidad del acuerdo entre el banco y la empresa de servicios. Es preciso que avoque metodos cuantitativos de valoración del impacto de la sucursal respecto de los derechos de otros agentes del mercado, como por ejemplo, otros bancos interesados en establecer sucursal en el mismo lugar. Solo asi se estarla salvaguardando la coexistencia económica de las instituciones financieras reguladas por ella. Existe una disposición reglamentaria sobre establecimiento de sucursales, más esta no incluye criterios de evaluación de este orden.

    1.1.2 El establecimiento;

    Hemos hablado de la empresa y su circunstancia en relación con el aviamiento y el valor de la institución para la coexistencia económica pues bien, el establecimiento de la empresa, si es estratégico, tiene trascendencia axiológica.28

    En el caso de estudio, el establecimiento de una sucursal mandante de una casa matriz, en un lugar de interés para la estrategia general del banco en cuestión, es altamente pertinente al análisis.

    1.1.2.1 Sucursales;

    Se entiende por sucursal, un establecimiento distinto a la matriz, el que también se atienden directamente los negocios que constituyen la actividad de la empresa con independencia jurídica y económica, sin perjuicio de la concentración total de los derechos económicos y del derecho de dirección y representación de la casa matriz.29 La independencia económica de la sucursal, de estar apoyada por un acuerdo entre la casa matriz y la empresa de servicio del caso de la especie, estarla desnaturalizando ese carácter.

    Los caracteres de las sucursales son los siguientes: 1) debe tratarse de locales en los que se concluyan negocios jurídicos de los que constituyen la actividad base de la negociación; 2) deben gozar de una cierta independencia jurídica y económica, de manera que su director pueda actuar frente a terceros; 3) debe estar subordinado a la alta dirección de la casa matriz en el sentido de que esta pueda dar instrucciones a aquella. La idea de separación material es la base de toda sucursal (GIERKE).

    ¿Persigue la entidad bancaria en la hipótesis planteada sustituir su esfuerzo competitivo mediante la celebración de un acuerdo que excluye posibilidades competitivas a otros bancos competidores? Preguntas como estas; deben preceder a una autorización para el establecimiento de la sucursal por parte de la Superintendencia de Bancos.

    Conviene acotar que los reglamentos que fijan distancias. Para el establecimiento de la misma clase (de sucursales) son anticonstitucionales. Porque de hecho impiden al individuo que se dedique al comercio o industria que le acomode. porque el beneficio social dimana de la libre concurrencia y porque esa clase de reglamentos restringen la libertad de comercio (énfasis nuestro) (...) ya que no se están en presencia de simples medidas de policía y buen gobierno, de acuerdo con el concepto que se tiene de esas disposiciones, sino que realmente se está legislando en materia de comercio, lo que solo puede hacer el Poder Legislativo.30 En ese mismo sentido, un acuerdo entre partes privadas que fije similares distancias, tendrá el mismo carácter excluyente, debiendo el regulador bancario estar...

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