Necesidad de cambio de 180 grados en la regulación de los secretos empresariales

 
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"Necesidad de cambio de 180 grados en la regulación de los secretos empresariales"

Mary Fernández

Socia de Headrick Rizik Álvarez & Fernández.

mfernandez@headrick.com.do

RESUMEN: Los secretos industriales o comerciales, hoy denominados como secretos empresariales, han sido poco estudiados y su protección ha sido insuficiente. En este artículo se compara la protección que reciben estos en los Estados Unidos, en la Unión Europea y en la República Dominicana. Se verá cómo esta información confidencial —o no divulgada, como ha sido también llamada en algunas ocasiones— ha sido siempre la cenicienta de la propiedad intelectual en nuestro país, a diferencia de otros países, donde sí han sabido sacarle provecho con miras a promover la innovación.

PALABRAS CLAVES: Secreto empresarial, secreto comercial, secreto industrial, información confidencial, información no divulgada, usos comerciales honestos, usos y prácticas honestos, uso comercial desleal, competencia desleal relativa a secretos empresariales, know-how, show-how, protección de datos, datos de prueba, datos para autorización de comercialización.

  1. INTRODUCCIÓN

    Los secretos industriales, comerciales o empresariales —en lo adelante, para abreviar solo le llamaremos secretos empresariales—, como lo hace nuestra Ley No. 20-00 de Propiedad Industrial— son tan viejos como la industria y el comercio. Los industriales, comerciantes o empresarios siempre han tratado de distinguir sus productos o servicios de los productos o servicios de otros, utilizando diferentes estrategias, una de las cuales examinaremos en este trabajo.

    A diferencia de las patentes de invención, a las cuales se les brinda una protección a cambio de ofrecer al público la idea innovadora de su creador, la esencia misma de los secretos empresariales es que, en sí, promueven el secreto. Como veremos más adelante, para estos poder optar por una protección legal es menester que no sean conocidos por el público relevante de la industria o el comercio y hayan sido sometidos a un control de la información tal que hayan sido mantenidos en ocultos por la persona que legalmente posea dicho secreto.

    Aquí viene entonces la pregunta obligatoria: ¿qué tan secreto debe ser el secreto empresarial? En realidad, no se precisa que este sea un secreto absoluto, pues entonces carecería de utilidad: si es tan secreto que nadie lo sabe o lo conoce, ¿de qué o para qué serviría? Lo que se precisa es que la información haya sido divulgada bajo el compromiso de aquel que recibió la información de mantener su confidencialidad.

    El secreto empresarial, al cual muchas veces se le llama "información confidencial" o "información no divulgada", no es más que "cualquier información que sea de valor para su dueño y que tenga ese valor porque no es de conocimiento general en la industria a la que pertenece" .

    Hay diversos tipos de secretos empresariales, como veremos, pero los más comunes son los llamados know-how, o saber cómo hacer algo, y el show-how, o el saber cómo enseñar a hacer algo. Estos se refieren casi siempre a formulaciones de productos, procesos industriales o comerciales, o a un dispositivo que servirá como parte de un producto o servicio.

    En otros casos, cierta información industrial, empresarial o comercial relativa a planes de negocios, listas de consumidores, fórmulas, datos de prueba, procesos de manufactura o técnicas de distribución, e incluso formulaciones de precios, puede también ser objeto de protección como secreto empresarial.

    Una característica importante de los secretos empresariales que los diferencia de otro tipo de propiedad industrial es que no precisan de registro alguno para su protección. En eso se parecen al derecho de autor. Estos secretos empresariales generalmente otorgan un derecho de uso y diseminación de dicho secreto bajo circunstancias diseñadas para proteger su continuada confidencialidad, lo que constituye su característica esencial.

    Importante es resaltar que su protección también se diferencia de otros derechos de propiedad industrial porque no tienen una duración específica. La protección dura el tiempo que —dentro de los términos de la ley— el secreto logre mantenerse.

    1. Historia

    Tal como señalamos más arriba, los secretos empresariales existen, pudiera decirse, desde que existe la humanidad.

    La primera vez que se trató este tema en un tratado de índole internacional lo fue en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, mejor conocido como ADPIC . Este acuerdo incluyó una sección 7 que trata sobre la protección de la información no divulgada, que en su artículo 39 señala lo siguiente:

    Artículo 39

    1. Al garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal, de conformidad con lo establecido en el artículo 10bis del Convenio de París (1967), los Miembros protegerán la información no divulgada de conformidad con el párrafo 2, y los datos que se hayan sometido a los gobiernos o a organismos oficiales, de conformidad con el párrafo 3.

    2. Las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos , en la medida en que dicha información:

      a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y

      b) tenga un valor comercial por ser secreta; y

      c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

    3. Los Miembros, cuando exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal. Además, los Miembros protegerán esos datos contra toda divulgación, excepto cuando sea...

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