La ponderación

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"La ponderación"

Fernando Martínez Mejía

Director ejecutivo del Instituto Dominicano de Derecho Procesal (IDDP).

fdomartinezm@hotmail.com

RESUMEN

La ponderación es la herramienta del pensamiento judicial para elegir la decisión correcta y se agota en el factor prudencia contenido en la decisión y en la corrección de los argumentos justificativos. Se han de desechar, por tanto, las teorías que la ubican como una alternativa de la subsunción o la errada afirmación de que los jueces unipersonales ponderan mientras los colegiados deliberan.

Palabras claves: Ponderación, argumentación jurídica, derechos fundamentales, Robert Alexy, Jürgen Habermás, decisión correcta, teoría del derecho.

Las generaciones de derechos surgidas como consecuencia de la Revolución francesa y concretadas a partir de la segunda posguerra se erigieron en una nueva estructura político- jurídica denominada Estado social y democrático de derecho. El panorama mundial imperante hasta entonces matizado por el legalismo dio paso a la nueva teoría del neoconstitucionalismo, con el que se inicia un nuevo modelo o concepción de normas, con algunas exigencias de optimización que no necesitaba llenar el legislador antiguo en la era del dura lex sed led. Ahora la ley no es dura, pero es la ley, sino que, como establecen autores de primera línea, Radbruch y Green, su contenido debe satisfacer un estándar de justicia como corolario de la validez material, y no solo formal por provenir de la autoridad correspondiente: toda norma ha de ser justa o de lo contrario inválida.

El nuevo modelo implica un cambio de sistema en el desarrollo de la actividad judicial, de modo tal que junto a la exigencia del Estado a los órganos jurisdiccionales de motivar la decisión está la del ciudadano de justificarla. Creo que por esta línea argumentativa es que se puede llegar a afirmar que más allá del deber de motivar, para lo cual el juez puede auxiliarse de la subsunción, la obligación de justificar la decisión judicial solo puede cumplirse mediante la argumentación jurídica por la vía de la ponderación.

Sostengo esta como la tarea de la ponderación, porque, siendo ella una realidad indiscutible, si es entendida como la concibe la teoría dominante —para resolver crisis entre principios— una vez que se haya logrado derribar la tesis conflictivista, cosa que, a mi juicio, han logrado hacer los llamados no conflictivistas, parecería que se quedaría sin función la ponderación, y esto definitivamente no es posible por el alto poder analítico de esta herramienta del pensamiento jurídico para la elección de la decisión correcta.

Pues bien, la ponderación brinda los mecanismos para elegir la mejor decisión entre varias opciones presentadas, y ciertamente que hay algún tipo de conflicto que es necesario eliminar, pero no porque sean contradictorios los elementos en pugna, sino porque entre varias pretensiones solo una deba prevalecer; las demás deben ser rechazadas sobre todo por improcedentes, por injustas o por la inexistencia del derecho alegado.

Para entrar en el análisis de la figura y del uso y alcance que de la ponderación han hecho los tribunales constitucionales es necesario conocerla y así estar en condiciones de examinar el grado de certeza en la configuración recibida por la jurisdicción en la aplicación de los principios fundamentales.

El Diccionario de la lengua española la define así:

1. tr. Determinar el peso o el valor de algo.

2. Examinar y sopesar con cuidado algún asunto:

   ponderó los riesgos antes de iniciar el viaje.

3. Alabar exageradamente, encarecer: ponderé en exceso su amistad.

4. Contrapesar, equilibrar.

   En la sede jurídica excluimos la tercera acepción. Otros autores se han ocupado del significado de la figura.

   Carlos Bernal Pulido define la ponderación como:

   La forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimización. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan "que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes". Las posibilidades jurídicas están determinadas por los principios y reglas opuestas, y las posibilidades reales se derivan de enunciados fácticos .

   Para Robert Alexy la ponderación consiste en la optimización de dos principios contrapuestos. El método de la ponderación se realiza mediante un principio más amplio denominado proporcionalidad, el cual se compone de otros tres subprincipios: de idoneidad, de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

   Lo que se plantea, a juicio de Alexy, a la hora de ponderar es el conflicto entre dos principios, porque el ejercicio de uno se realiza en detrimento del otro, produciéndose lo que él llama ley de la ponderación, que se formula así:

   Cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro.

   La crónica del caso Titanic permite ver con más amplitud la teoría alexiana sobre la ponderación . Por demás, excuso de este trabajo el conjunto de pasos y metodologías del autor alemán, principalmente lo atinente a la escala de afectación de los principios en leve, moderado y grave, que se encuentran en la obra referida y han sido cuestionados con razón por Atienza como mecanismos superabundantes e infructuosos . Sin embargo, fruto de esa misma teoría es la sentencia del Tribunal Constitucional chileno que define los tres subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad:

   Toda intervención en los derechos fundamentales debe superar las siguientes exigencias para que sea constitucionalmente legítima: (a) "debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo" (idoneidad). Este paso supone un examen más o menos implícito de la licitud del fin que la medida persigue y en algunos casos pasa a configurar la primera exigencia del test que suele denominarse existencia de un fin legítimo.

   El segundo requisito consiste en que la intervención autoritativa (b) "debe ser la más benigna con el derecho intervenido" entre todas las alternativas idónea (necesidad) y (c) " las ventajas...