Reflexiones en torno a las sentencias dictadas por las altas cortes sobre las restricciones de derechos fundamentales durante la crisis sanitaria del covid-19

Enrique Arnaldo Alcubilla

Magistrado del Tribunal Constitucional de España

REFLEXIONES

EN TORNO A LAS

SENTENCIAS DICTADAS

POR LAS ALTAS

CORTES SOBRE LAS

RESTRICCIONES

DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

DURANTE LA CRISIS

SANITARIA DEL

COVID-19

SUMARIO.- I. Obertura. II. La pandemia del siglo XXI. III. Voces y si-

lencios sobre las Constituciones democráticas sobre la intervención de las

Altas Cortes ante los estados excepcionales. IV. Algunas de las sentencias

dictadas por las Altas Cortes Iberoamericanas. V. Los pronunciamientos del

Consejo de Estado francés, juez administrativo de las libertades. VI. Sobre

el Tribunal Constitucional español y el estado de alarma. VII. Referencia de

urgencia a la sentencia del Tribunal Constitucional español sobre el primer

estado de alarma para hacer frente a las consecuencias del Covid-19. VIII.

Estrambote.1

I. Obertura

A

los académicos nos encanta, en nuestros escritos, citar a los clásicos.

Pero también los contemporáneos son fuente de sabiduría. Luis Landero,

maestro de la literatura tranquila, ha publicado, a principios de 2021, el epí-

logo de su obra emblemática, El balcón en invierno, cuyo título, El huerto de

Emerson, se inspira en el libro Ensayos escogidos, del que Emerson es autor.

Quizás cualquier tiempo pasado fuera mejor, al menos para algunos que no

son solo los nostálgicos de ese “tejido inconsútil que te abriga con el mismo

1 Dedico este trabajo al excelente magistrado Milton Ray Guevara, presidente del Tribunal Constitucional

dominicano, a quien conocí en los años previos a la aprobación de la Constitución de 2010, y a quien

reitero mi aprecio, mi admiración y mi reconocimiento.

Ciertamente, este pequeño homenaje resulta rácano para sus méritos y capacidades, sobre todo porque

-como los sabios de Alejandría- soy muy consciente de la fragilidad de las palabras. Como escribe la

excepcionallólogaIreneVallejo–autoradelabrillanteobraElinnitoenunjunco.Lainvencióndelos

libros en el mundo antiguo. Siruela. 24ª ed. Madrid, 2020, p. 374: “En principio, el olvido es el destino

más previsible de cualquier relato, de cualquier metáfora, de cualquier idea”. Al menos, las palabras

que junto en este estudio pretenden el recuerdo y afecto hacia Milton Ray Guevara de este aprendiz

de constitucionalista que, como el historiador Tácito, “piensa como quiere y dice lo que piensa”, por

supuesto, con pleno sometimiento a las reglas de la razón y del Derecho, aunque quizás sea pleonástica

esta coda.

244 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

hilado con que tejen las parcas”2 y que lla-

mamos, en efecto, tiempo. Al rememorar

sus andanzas de aprendiz de estudiante, de

escritor a hurtadillas, de actor intenso del

ociodevivir,escribeLandero:

Esto ocurrió en un tiempo y en un

país en que muchos de nosotros está-

bamos enamorados de la vida. ¿Os

acordáis? ¿Os lo han contado, aca-

so? Estimábamos a nuestros políti-

cos y confiábamos en ellos. Confiá-

bamos también en los periódicos y en

los periodistas, y los admirábamos,

y había muchos jóvenes que, de ma-

yores, querían ser periodistas. Era

una época incierta, pero nosotros

vivíamos confiados y alegres. Casi

podíamos acariciar el futuro como

el lomo de un tigre amigo y hasta

cómplice… Éramos felices, pero no

solo por ser jóvenes sino porque todo

parecía entonces joven. Las pro-

mesas tenían casi tanto valor como

las monedas de curso legal. Todo lo

viejo había quedado atrás, y todo

tenía un aire de novedad y livianía,

y no solo nos gustaba disfrutar de

la libertad sino que, exagerando su

disfrute, representábamos cada día

la alegre comedia de la libertad. Y

luego, no sé en qué momento, en qué

aciaga sucesión de momentos, todo

aquel alarde de dicha y de vigor

comenzó a convertirse en rutina, en

decepción, en impostura”3.

La brutal, al inicio, fantasmal, apari-

ción del coronavirus COVID-19 hundió

en pocas semanas la sociedad satisfecha, el

2 Luis Landero. El huerto de Emerson. Tusquets Editores.

Barcelona, 2021, p. 22.

3 Ibidem, pp. 195-196.

mundo feliz huxleyano, construido en base

al optimismo del bienestar y de las nuevas

tecnologíasadormecedoras.Elediciose

fue cayendo hasta su derrumbe, cuando se

inauguró una era de miedos, dudas, inse-

guridades, desconanzas, en la que todo

fue puesto en tela de juicio, en la que, de

pronto, comenzaron a imponerse las dis-

tancias derivadas del enmascaramiento.

La sociedad enmascarada es necesaria-

mente cerrada, pues impide cualquier forma

de comunicación interpersonal directa. La

sociedad enmascarada es arrelacional, por

la persistencia del miedo, engordado por

potentes altavoces mediáticos, y ya se sabe,

pues Burke así lo dejó escrito, que “ninguna

pasióndespoja tan ecazmente a la mente

de todas sus facultades de actuar y razonar

como el miedo”, y también, que ese miedo

colectivo “estimula el instinto de manada y

tiende a producir ferocidad hacia quienes se

considera que no pertenecen a la misma”,

como añadiera Bertrand Russell4. La socie-

dad enmascarada nos aísla, pues no permite

siquiera que nos reconozcamos, o que, si lo

hacemos intuitivamente, siempre es con in-

certidumbre. En la sociedad enmascarada

impera la distancia, los ojos empequeñeci-

dos, que sobreviven a duras penas encima de

la máscara y la tapadera que nos recubre, las

vocesatenuadasporelltroconelquenos

revestimos, salvo para comer y dormir. En la

sociedad enmascarada la persona deja de ser

protagonista, el centro del universo, pues

no es la libertad individual la que prima, ni

sugarantíaeselnconstitutivo delEstado;

todo se subordina a la seguridad colectiva,

en su manifestación sanitaria, lo que com-

porta el engordamiento de las competencias

gubernamentales, enriquecidas a velocidad

4 Cfr. Fernando del Pino Calvo-Sotelo. “Epidemia de

pánico”. Expansión 12 de mayo de 2021, p. 47.

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 245

del bólido, con más cilindros y que, además,

llegan con pretensión de quedarse. En la so-

ciedad enmascarada crecen también expo-

nencialmente las disposiciones normativas,

de todo rango y condición, pues no debe

haber espacio alguno no copado por el voraz

intervencionismo, que galopa a ritmo de la

carrera de velocidad más exigente. La socie-

dad enmascarada, que estuvo enclaustrada,

aguanta, no con la mirada perdida de “La jo-

ven de la perla”, de Johannes Vermeer, sino

con el llanto contenido que pinta Oswaldo

Guayasamín. La sociedad enmascarada re-

siste con aparente docilidad, pues guarda la

sublevación para la más estricta intimidad.

La sociedad enmascarada, que permaneció

encapsulada, sigue silente, pues se reserva

su derecho al uso de la palabra para cuando

es formalmente convocada, y entonces pue-

de hasta gritar con las manos amplicadas

como en la pintura de Edvard Munch.

Quizás, como dijo aquel inspirado

vate, éramos felices pero no lo sabíamos. O

noparamosytemplamoslosucientepara

darnos cuenta. O no valoramos lo felices

que éramos antes del advenimiento de la

sociedad enmascarada, que todo, absoluta-

mente todo, lo ha enmarañado con el tejer

de la araña más trabajadora y venenosa. Y

la sociedad enmascarada ha venido para

permanecer –por más que se nos permita

puntualmente despojarnos del “bozal”- y

seguir rigiendo nuestra inquietud, convir-

tiendo la vida en cadena de incertidumbres,

apartando planes y proyectos para cuando

pudiera ser, si es que alguna vez llega ese

ser. Y si ha venido para quedarse, aquel

mismo poeta quizás podría preguntarse si

volveremos a ser felices.

Lejos de mí cualquier tentación de su-

cumbir, arrumbado por el pesimismo. Lejos

de mí cualquier visión tremendista, apoca-

lípticao“ndemundista”,comoladenomi-

na Mattew Kneale5. Solamente espero que

de esta prolongadísima crisis sanitaria, que

ha sembrado y sigue sembrando de muer-

te y dolor el orbe, saquemos las lecciones

oportunas para continuar la extensión y ge-

neralización del progreso y bienestar, o sea,

la consecución de la igualdad material pero

sin perder un ápice del sistema político que

garantiza el protagonismo del individuo y su

espacio vital, que es el democrático, el único

capaz de tutelar sus derechos y libertades y

de hacer reales y efectivas aquella igualdad

y, naturalmente, la idea de justicia, indisolu-

blemente ligadas, por supuesto, a la separa-

ción de poderes y a la primacía de la ley.

A esta crisis epidemiológica se ha dado

respuesta por los Estados mediante ins-

trumentos variados, como veremos, pero a

todos es común el fortalecimiento del Eje-

cutivo, convertido en potentior persona,

dotado de facultades superlativas, de modo

quelos elementos identicadoresdelEsta-

do Democrático de Derecho (separación de

poderes, garantía de los derechos y liber-

tades y primacía de la ley, ¡qué fácil resulta

enumerarlos, y qué complejo hacerlos efec-

tivos!) han sufrido, con mayor o menor do-

lor y, en algunos casos, la recuperación será

lenta, como cuando el demoníaco corona-

virus COVID-19 ataca los pulmones. Cier-

tamente, el recurso a poderes de excepción

derivados de la legislación de las situaciones

de anomalía en la vida constitucional o dere-

cho de excepción –que está previsto por la

inmensa mayoría de las Constituciones del

mundo (recuérdese que el maestro García

Pelayo escribió que “el Estado de Derecho

lleva en su propia dialéctica la necesidad de

un derecho excepcional que también nor-

mativiza”)- o de la legislación sanitaria o de

5 Matthew Kneale. Historia de las creencias contada por

un ateo. Taurus. Barcelona, 2013, p. 108.

246 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

la legislación dictada ad hoc para afrontar la

pandemia,esconsecuenciadelainsucien-

cia –o de la incapacidad- de los medios ordi-

narios para hacer frente a las derivadas de la

peste del siglo XXI.

Estas páginas quieren servir para dar

cuenta del papel ejercido por las Altas

Cortes, en su función de control de los

mecanismos articulados para el reforza-

miento de las competencias del Ejecutivo

para afrontar las consecuencias derivadas

del letal COVID-19. Las Altas Cortes han

desempeñado un papel decisivo, determi-

nante, mientras que los Parlamentos “se

han ceñido al mínimo constitucionalmente

exigible”6, quizás sobrepasados o ningu-

neados -o también inadaptados- o todo ello

al mismo tiempo. Como todas las resolu-

ciones judiciales están sometidas a la crí-

tica (por supuesto, a la crítica fundada en

razones que pueden oponerse a las razones

que se contienen en la motivación judicial),

las Altas Cortes se han enfrentado a una

normatividad extraña, en cuanto de nuevo

cuño, y han debido ponderar, con suma de-

licadeza con la Constitución, las exigencias

derivadas de una realidad que sobrepasa

con mucho la ordinariedad por su excep-

cionalidad, que se plasma en un conjunto

de medidas afectantes intensivamente so-

bre los derechos y libertades fundamenta-

les. Aunque las resoluciones de las Altas

Cortes no se integran en el sistema del

Common law, sino que lo son de una u otra

formadel que RenéDaviddeniera como

sistema romanogermánico, lo cierto es que

han contribuido a forjar las reglas del de-

recho aplicables. Quizás, parafraseando al

juez británico Lord Sumption, sus opinio-

6 Marcos M., Fernando Pablo. “Alarma en el Derecho del

Estado”. Asociación Española de Profesores de Derecho

Administrativo, 9 de septiembre de 2020, p. 1.

nes jurídicas “son necesariamente provi-

sionales, pues son susceptibles de ser su-

peradaspor una reexión posterior”7y no

se me reproche la aparente contradicción

enque incurro, son también denitivas y

rmes.

Aunque la propagación del Covid-19,

y su letalidad, ha justicado la excepcio-

nalidad de la respuesta, con lo que no se

contaba —ni siquiera en las mentes menos

buenistas— es con la alteración del regular

funcionamientodelasinstitucionesde s-

calización de ese Ejecutivo, revestido con

un traje de Leviatán redivivo, no pocas ve-

ces superado por un balón que corría más

rápido, y otras no pocas colocado en cla-

moroso fuera de juego en cuanto ha utili-

zadosus facultades paranesajenos alos

directamente relacionados con la crisis del

COVID-19, también por el efecto dramáti-

co que el mismo ha generado en los ámbi-

tos económico y socio-laboral. En ocasio-

nes las aceleradas medidas adoptadas han

sido en exceso innovadoras o demasiado

audaces creando distorsiones y desajustes,

más aún cuando aquellas no nacían fruto de

consensos.

El Estado constitucional se encuen-

tra en estado de shock, a consecuencia de

la suma de los elementos enunciados que,

combinados, ponen de relieve tanto la falta

de preparación para abordar una crisis sa-

nitaria endémica como la improvisación al

pairo de las circunstancias pero, sobre todo,

eldécitdeinstitucionalidadpuestodema-

niesto.A mi juicio,elgran y estrepitoso

fracaso que ha evidenciado la gestión de la

7 Cfr. Josep Gálvez. “Cartas desde Londres: la peor de-

cisión del Tribunal Supremo de esta generación”-. Con-

filegal 11 de mayo de 2021, quien da cuenta de la publi-

cación por Lord Sumpton, uno de los jueces ingleses de

la Corte Suprema más prestigiosas de las últimas décadas,

de su obra Challenging Private Law.

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 247

crisis del COVID-19 ha sido el ominoso

olvido de los principios constitucionales,

las ideas-fuerza que resumen en torno a sí

el deber ser del Estado constitucional. Esos

principios son, y han de ser, auténticos va-

lladares e infranqueables límites que, de no

ser respetados escrupulosamente, desnatu-

ralizarían el sistema político, lo romperían

en pedazos, lo arruinarían y darían paso a

otro distinto. Los principios dan sentido al

ordenamiento jurídico, porque contienen

los criterios que rigen su aplicación. Como

dice el alemán Robert Alexy, los principios

son normas que ordenan que algo debe ser

realizado en la mayor medida posible. Esta

concepción principial del Derecho, de to-

das sus ramas pero, en primer término, del

Derecho Constitucional, es un imprescin-

dible recurso para que no nos perdamos

entre árboles y arbustos y sepamos perci-

bir la inmensidad del bosque, para que no

perdamos la orientación o norte, tanto más

en cuanto que, en circunstancias extremas

como las del presente, se han estirado las

costuras del Estado de Derecho y los valo-

res democráticos hasta un punto que han

puesto en solfa su propia subsistencia. Si-

gue siendo la era de los principios de que

hablara Norberto Bobbio o del derecho de

y por principios de Gustavo Zagrebelsky.

Enn, no encuentro mejor botón de

oro para concluir esta obertura, de tintes

quizás demasiado negros, que reproducir

unas líneas de la comunicación de la Co-

misión Europea al Parlamento Europeo,

al Consejo, al Comité Económico y Social

Europeo y al Comité de las Regiones “so-

bre la situación del Estado de Derecho en

la Unión Europea”8: “La crisis del CO-

8 Informe sobre el Estado de Derecho a 2020. Bruselas,

30de septiembrede 2020.COM (2020)580 nal,en

particular, pp. 6-13.

VID-19 ha demostrado ser una prueba de

resistencia en la vida real para la resiliencia

de los sistemas nacionales en tiempos de

crisis. Todos los Estados miembros han

adoptado medidas excepcionales para pro-

teger la salud pública, y la mayoría ha de-

clarado algún tipo de emergencia pública,

o concedido competencias excepcionales,

en virtud de disposiciones constitucionales

o de leyes de protección de la salud públi-

ca.Lamodicaciónolasuspensióndelos

habituales sistemas nacionales de control y

equilibrio puede suponer desafíos particu-

lares para el Estado de Derecho, y esta evo-

lución de los acontecimientos se convirtió

en una cuestión importante de debate pú-

blico en algunos Estados miembros. La Co-

misión ha subrayado que las respuestas a las

crisis deben respetar nuestros principios y

valores fundamentales, establecidos en los

tratados. Algunos criterios clave para eva-

luar las medidas de emergencia han sido si

se trataba de medidas de duración limitada,

si se aplicaban salvaguardias para garanti-

zar que las medidas fueran estrictamente

necesarias y proporcionadas, y si podía

seguir ejerciéndose el control parlamenta-

rio y judicial y el escrutinio de los medios

de comunicación y de la sociedad civil. La

culturadelEstadodeDerecho,laconanza

en los controles y equilibrios instituciona-

les, la preservación de la transparencia para

el escrutinio de las decisiones públicas, la

preservación de la labor de los medios de

comunicación y el normal funcionamiento

del sistema judicial han presentado sínto-

mas de vulnerabilidad”9 -señala el infor-

9 Muy relevante es también la Declaración del 9 de abril de

2020, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“Todas aquellas medidas que los Estados adopten para

hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir

el goce y ejercicio de los derechos humanos deben ser

limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos

248 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

me, que concluye designando como meta:

“lograr que el Estado de Derecho sea más

resiliente en nuestras democracias. Estar

mejor equipados ayudará a todos los eu-

ropeos a afrontar los retos de esta crisis

económica, climática y sanitaria sin prece-

dentes, respetando plenamente nuestros

principios y valores comunes”. O dicho

en otros términos, el Estado de Derecho,

que es también el Estado de los derechos,

es el marco indisoluble de la democracia, y

sus principios deben continuar reinando,

cualquiera que sea la naturaleza y alcance

de la crisis que haya que afrontar. O, aún

en otros términos no menos autorizados,

los de la Comisión de Asuntos Políticos y

de la Democracia de la Asamblea Parlamen-

taria del Consejo de Europa: “la pandemie

a permis de tester la résistance des systèmes

et des institutions de governance au niveau

national et international y compris le systè-

me d’equilibre dèmocratique des pouvoirs,

les travaux parlémentaires et la tenue des

élections. Néanmoins, on ne saurait perme-

ttre que la démocratie, les droits humains et

l’Etat de droit deviennent des dommages co-

llatéraux de la pandémie. Aucune urgence

de santé publique ne peut servir de prétexte

à la destruction de l’acquis démocratique. Il

est donc de notre devoir de rappeler à nos

États membres que la réponse à la covid-19

doit être conforme aux valeurs et príncipes

fondamentaux défendus par le Conseil de

l’Europe”.10

denidos conforme a criterios cientícos, razonables,

estrictamente necesarios y proporcionales, y acordes

con los demás requisitos desarrollados en el derecho

interamericano de los derechos humanos. Debe cuidarse

que el uso de la fuerza para implementar las medidas de

contención por parte de los funcionarios encargados

se ajuste a los principios de absoluta necesidad,

proporcionalidad y precaución“.

10 Cfr. Rapport del 23 de septiembre de 2020, “Les

Lejos de mí la pretensión de sentar

doctrina, y menos, de adoctrinar. Me con-

tento –y me limito- con exponer, con abrir

el diálogo reexivo, mesurado y tranqui-

lo. Como escribió el historiador romano

Tácito: “La verdad se robustece con la in-

vestigación y la dilación; la falsedad, con

el apresuramiento y la incertidumbre”.

Parafraseando a Irene Vallejo, en su obra

cumbre11, cuanto más sosegado, sensato y

perspicaz, y menos edulcorado sea nuestro

acercamiento a los hechos, y a su examen

por las Altas Cortes, añadimos, más sere-

mos capaces de proteger lo que valoramos,

al haber aprendido de errores, excesos e

indebidas interpretaciones.

II. La pandemia del siglo XXI12

El premio Nobel Elías Canetti aseguró

que lo que teme más el hombre «es ser to-

cado por lo desconocido», por aquello que

es extraño o incontrolable. En su Historia

démocraties face à la pandemie de covid-19”. Rapporteur

Mr. Lidell-Grainger, británico. Comisión de Asuntos

Políticos y de la Democracia de la Asamblea Parlamentaria

del Consejo de Europa. Ver así mismo los documentos

de la Comisión de Venecia: la recopilación de sus “avis”

e informes sobre los estados de urgencia y el estudio

“Respecto de la democracia, los derechos del hombre y el

Estado de Derecho en la situación del estado de urgencia–

reflexiones”. (CDL-Pl 2020-003, 9 de abril de 2020 y

CDL-Pl 2020-005, 26 de mayo de 2020).

11 Irene Vallejo. El infinito en un junco. La invención de

los libros en el mundo antiguo. Siruela. 24ª ed. Madrid,

2020, p. 396.

12Esteepígrafereproduce partedelasreexionesde mi

artículo “Los principios que deben regir la lucha contra el

Covid-19 en el Estado democrático de Derecho”, Diario

La Ley, N.º 9661, del 25 de junio de 2020, p. 1 y ss., y del

estudio “España: tres meses y una semana bajo el estado

de alarma”, en Enrique Arnaldo Alcubilla y Raúl Canosa

Usera. El Derecho Constitucional ante el Covid-19. Las

diferentes respuestas en el ámbito comparado. Wolters

Kluwer – Cardenal Cisneros. Madrid, 2020, p. 271 y ss.

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 249

de la Guerra de Peloponeso, Tucídides na-

rró una epidemia de tal gravedad que «el

aniquilamiento de hombres (que produjo)

no se recordaba que hubiera tenido lugar

en ningún sitio». Pericles murió a causa

de aquella epidemia, y Atenas perdió su

hegemonía política y social en favor de los

peloponesios. Desde aquella de la que el

historiador da cuenta se han sucedido dra-

máticamente pestes, viruelas y otras enfer-

medades infecciosas, combatidas con todos

los medios disponibles (salus populi) y que,

de un modo u otro, cambiaron el curso de la

historia, como la que ha trastocado la que

a nuestra generación ha tocado vivir con el

tristemente célebre COVID-19, de largo,

el más agresivo que hemos sufrido, y que se

ha traducido en varios centenares de miles

de muertos, varios millones de hospitaliza-

dos, sin conocerse las posibles secuelas, la

paralización de la vida económica, con un

brutal empobrecimiento de gran parte de

la población, cifras descomunales de paro,

cierres de empresas y microempresas y el

acrecentamiento de las distancias entre el

primer y el tercer mundo, con lo que se re-

memora la peor de las guerras conocida o

imaginable. La segura y optimista sociedad

del siglo XXI ha sufrido un shock traumáti-

co que ha desdibujado y puesto en cuaren-

tena el que Heck denominara «principio

esperanza» al que estábamos agarrados,

conadosen la generalización delbienes-

tar común y compartido.

En la otra gran civilización, la romana, fue

tristemente célebre la peste antonina o plaga

de Gatero —el médico que la describió— que

causó la muerte de dos mil personas por día,

entre ellos, el emperador Lucio Vero. Tam-

bién Marco Aurelio hubo de emplearse a fon-

do para vencer otra peste, que aniquiló a va-

rios miles de habitantes del imperio, aunque

en sus Meditaciones aseguró que más letal

que la peste es la falsedad, la mala conducta,

la corrupción del espíritu. Justiniano, como

la mitad de la población, perecieron a conse-

cuencia de la plaga que lleva tristemente su

nombre allá por el siglo VI, y aún peor fue la

peste negra del siglo XIV, que ocasionó la

muerte del sesenta por ciento de la población

euroasiática (“el miedo en Occidente” lo lla-

mó Delumeau). El doctor y experto en salud

pública José Martínez Olmos tituló su libro

El ladrón de nuestras vidas. Covid-19: las

claves de la pandemia

13

, y ciertamente, este

fantasmal virus ha supuesto probablemente,

un punto de no retorno en la nueva civiliza-

ción y en nuestras vidas. Ha marcado a san-

gre y fuego la segunda década del siglo XXI,

convertido en una pesadilla el presente y en

una incógnita el futuro. Como otras pestes

marcaron otros siglos, así como la de 1665,

de la que da cuenta Daniel Defoe en su Dia-

rio del año de la peste, que solo en Londres

mató a más de cien mil personas, y que, por

cierto, también llegó del este

14

. El esloveno

Slavoj Zizek, en su temprano ensayo sobre la

pandemia,escribequeelconnamientonos

ha llevado al «desierto de lo social» en el que

«todos somos ahora como Assange

15

». La

tecnología digital ha facilitado el trabajo en

remoto, así como la sociabilidad y el debate

público y privado; y, combinada con la inte-

ligencia articial, al seguimiento y control

de la evolución del virus y de los contagios,

de forma que se ha consagrado como el más

poderoso instrumento para la supervivencia,

o como escribe Juan Carlos Valero, «ha su-

13 Es el título de su libro, publicado en plena pandemia,

en la Editorial Amarppe. Granada, 2020.

14 El Lord Mayor de la City de Londres publicó

varias Ordenanzas disponiendo aislar todas las cosas

contaminadas para “prevenir la enfermedad”.

15 Slaroj Zizek, Pandemia. La Covid-19 estremece el

mundo. Anagrama. Barcelona, 2020.

250 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

puesto la coronación de las máquinas», «se

han fulminado las barreras tecnológicas

16

».

Aunque siempre hay un pero, y es el de nues-

tros derechos, partiendo del más sagrado de

la libertad personal, por el obligatorio en-

claustramiento y sin que la apisonadora de

los poderes extraordinarios dejara el mínimo

hueco sin afectar: las libertades individua-

les, las libertades colectivas, los derechos

de participación o incluso los derechos so-

ciales; todos en hibernación partiendo de

lamaquiavélica premisadequeel n(salus

populi)justicacualesquiera medios. El vi-

rus pernicioso y verdugo de cuerpos y almas

ha hecho emerger un monstruoso Leviatán,

parafraseando al novelista Albert Cohen

17

.

Y es que, en efecto, en la relación epistolar

creada durante el connamiento, Fornés y

Vila se plantean preguntas tales como si los

gobernantes han aprovechado el horror del

coronavirus para conducir la sacrosanta e

intocable democracia hacia una deriva tota-

litaria como la que aplican las disciplinadas, y

nada democráticas, abejas

18

.

Según narra Plutarco, un adivino ad-

virtió a Julio César de los idus de marzo,

pero el emperador —seguro de sí mismo—

lo desoyó, como fueron pasados por alto

los peores augurios del desarrollo del CO-

VID-19, lindando los idus de marzo. La ci-

vilización del bienestar se tapa los ojos ante

los peligros que amenazaban achantarla u

obligarla a reconsiderar un exceso de op-

16 Juan Carlos Valero. Una vida pantallizada y la libertad

en peligro. Reseña del libro de Patricia Colly y Josep Lluis

Mico. Hiperaceleración: La revolución digital en la época

del coronavirus. Diéresis. Barcelona, 2020. En ABC

Cultural, 30 de mayo de 2020.

17 Albert Cohen. Bella del Señor. Anagrama. Barcelona,

2017.

18 Antonio Fornés y Jesús Vila. ¿Son demócratas las

abejas? La democracia en la época del coronavirus.

Diéresis. Barcelona, 2020.

timismo.Tanrmementeestabainstituida

la irreversibilidad del sistema democrático

que no lo hemos cuidado, por lo que, des-

de las alcantarillas, los populismos horadan

su prestigio. Una crisis tan letal como la

derivada de la pandemia del coronavirus

nos ha hecho más temerosos y precavidos,

pero también más conscientes de la altísi-

ma apuesta en juego. El indiferentismo ha

causado estragos, pero, por fortuna, hay

indicios de que será vencido, y así de nuevo

podremos ha sido vencido, como habrá que

luchar por levantar el estandarte orgulloso

de la victoria una vez derrotada toda desvia-

ción autoritaria que subordine la libertad al

poder. Este, el poder, alienta la dormición,

fomentaladivisión,porquesiemprepree-

re el vasallaje del súbdito. Tenía razón La

Boëtie cuando escribió, en su Discurso so-

bre la servidumbre voluntaria, que el pue-

blo «obedece tan fácil que uno es llevado a

armarquenohaperdidosulibertad,sino

que ha ganado su esclavitud». Ya se sabe

que la bola, como en un partido de tenis,

rozando la red, puede caer de un lado o de

otro de la cancha. La línea es tan delgada,

a veces inapreciable, y por ello la atención

debe ser máxima pues la libertad puede ser

incinerada sin que nadie se dé cuenta dón-

de se encuentra el crematorio.

El presidente de la República francesa,

Emmanuel Macron, destacó el aspecto su-

puestamente bélico de la crisis: “Estamos en

guerra, en una guerra sanitaria. Es cierto que

no luchamos contra un ejército ni contra una

nación, pero el enemigo está ahí, invisible y

evasivo, y avanza

19

”; un virus sin frontera ni

19 Cfr. Renaud Bourget. El marco jurídico de la gestión de la

crisis sanitaria del Covid-19 en Francia, en Nuria González

Martín y Diego Valadés (coords.) Emergencia sanitaria por

Covid-19. Derecho constitucional comparado. Universidad

Autónoma de México. Instituto Iberoamericano de

Derecho constitucional. México, 2020, p. 96.

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 251

pasaporte

20

, que puso la democracia en vilo y

la propia Constitución también

21

, multiplican-

do su impacto devastador con la consecuencia

de la transmutación de las reglas de funcio-

namiento del poder político y normativo. Así

lo expresa el catedrático de Derecho Consti-

tucional de la Universidad de Bolonia, Luca

Mezzetti: “El sufrimiento de la Constitución

no se detecta solo en las fuentes del Derecho

y en el funcionamiento del sistema de gobier-

no. De hecho, el impacto probablemente más

incisivo del estado de emergencia se ha mani-

festado sobre los derechos fundamentales”

22

;

como también lo hace el profesor panameño

Sebastián Rodríguez: “La dramática apari-

ción y la vertiginosa propagación global del

Covid-19 ha generado, en la mayoría de los

Estados, la idea de que unas “rutas” o “cla-

ves” para contener y combatir la pandemia

consiste en <desactivar la Constitución>,

23

consecuencia de la concentración excesiva del

poder en el Ejecutivo y el preocupante recorte

y hasta desactivación de los derechos funda-

mentales. Con toda probabilidad, la propia

Constitución no estaba preparada, o se vio

sobrepasada, como los mismos gobernantes

desconcertados y abrumados, aunque pronto

comprobaron las ventajas de dar rienda suelta

a la manivela normadora, que se descontroló.

Hemos de (bien) pensar que quizás, salvo allí

donde la deriva iliberal se ha hecho insopor-

20 Ibidem, p. 97.

21 Cfr. Juan Jesús Garza Onofre et al. Democracia en vilo

y constitución también, en Nuria González Martín y Diego

Valadés (coords.), op. cit., p. 109.

22 Luca Mezzetti. La pandemia de la Constitución, el impacto

del Covid-19 en el sistema constitucional italiano, en Nuria

González Martí y Diego Valadés (coords.), op. cit., p. 106.

23 Sebastián Rodríguez Robles. La emergencia sanitaria

por Covid-19 en la República de Panamá: ante la

incertidumbre, el desconcierto y el miedo, en Nuria

González Martín y Diego Valadés (coords.), op. cit., p.

125.

table, la Constitución se ha salvado, atempe-

rada, sí, gracias a su sabiduría y a su fuerza

innata, pero también al acatamiento silente de

las medidas restrictivas por la ciudadanía, ate-

rrorizada, y al apoyo de la práctica totalidad de

las fuerzas políticas, atenazadas.

El recuerdo de la expresión del juez nor-

teamericano Robert Jackson no resulta bala-

dí: “La Constitución no es un pacto suicida”.

Y es que, en efecto, la Constitución contiene

los instrumentos adecuados para su propia

salvaguarda,aunquesu estiramiento, su e-

xibilización desmesurada, han hecho que sus

costuras se duelan, que sus ojales se deshilen,

que sus preceptos lloren desconsoladamente.

Si, como advirtió el nonagenario Henry Kis-

singer, el mundo no será el mismo después

de esta pandemia porque esta ha alterado el

orden existente, queda planteada la pregunta

de si la Constitución, y su aplicación, será la

misma o si la fuerza normativa de los hechos

de que nos habló Jellinek se impondrá ante

cualquier conmoción y desbordará aquella.

Son tiempos inciertos en los que “parece

que los gritos se oyen más que los susurros”,

comoescribe lalólogaIrene Vallejo24, que

acrecientan nuestra fragilidad.

III. Voces y silencios de las

constituciones democráticas sobre

la intervención de las Altas Cortes

ante los estados excepcionales25

La Constitución española no contie-

ne la menor referencia al órgano al que la

24 Irene Vallejo. Manifiesto por la lectura. Federación de

Gremios de Editores de España. Madrid, 2020, p. 58.

25 Este epígrafe reproduce parcialmente mi trabajo

El vigilante que debe vigilar, que se incluye en el libro

dirigido por el catedrático de Derecho Administrativo de

la Universidad de Granada, Miguel Ángel Recuerda, Antes

de la próxima pandemia. Aranzadi. Pamplona, 2020.

252 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

misma encomienda las «garantías constitu-

cionales» en relación con las situaciones de

anomalía en la vida constitucional del Esta-

do,queseconguran,enultima ratio para

su propia defensa y preservación, como nos

enseñó Karl Loewenstein. Dicho de otra

forma, los constituyentes no se plantearon

-quizás se podría armar que ni intuye-

ron- que el Tribunal Constitucional, una

de sus grandes creaciones, debiera asumir

un papel central y protagonista en el con-

trol de estos instrumentos que permiten al

Ejecutivo potenciar sus potestades y, por

tanto, incurrir en posibles excesos o abu-

sos formales y materiales para hacer frente

a la anormalidad.

Así pues, el órgano llamado por la

Constitución a asumir la defensa constitu-

cional última, la que Lucas Verdú llamara

autoconciencia que la Constitución tiene

desu propia ecacia,quedóenorsay cla-

moroso en el terreno que a priori podría ser

más vidrioso y embarrado para la vigencia

de la Norma Suprema en cuanto que la de-

claración, y aplicación de las medidas con-

siguientes para afrontar la excepcionalidad,

comporta la afectación, de mayor o menor

intensidad, o la suspensión incluso de de-

rechos y libertades fundamentales, además

del sobrequipamiento o sobredimensión

competencial del Ejecutivo.

La Constitución española guarda,

pues, silencio y, con bienpensante talante,

debe explicarse por su renuncia a una pre-

tensión enciclopedista de manera que, en

su caso, en virtud de los respectivos reen-

víos al legislador orgánico de los artículos

116 (estados de alarma, excepción y sitio)

y 165 (Tribunal Constitucional), sería a

estealquecorresponderíaladenicióndel

ámbito de actuación del órgano de garan-

tías constitucionales. Pero lo cierto es que

ni la Ley Orgánica 4/1981, del 1 de junio,

de los estados de alarma, excepción y sitio,

ni antes, la Ley Orgánica 2/1979, del 3 de

octubre, del Tribunal Constitucional, con-

tienendichadenición.Elárbitro,yvolve-

mos al símil futbolístico -y es que el deporte

es fuente inagotable para la imagen-, quedó

fuera del partido.

Ciertamente, se me podrá rebatir este

aserto invocando que el Tribunal Consti-

tucional conserva, en todo momento, sus

funciones, las que la Constitución y la Ley

Orgánica 2/1979 le encomiendan y que en

lo que, aquí y ahora interesa, se resumen,

de la mano maestra de García Pelayo, en

asegurar la división entre el poder cons-

tituyente y los poderes constituidos para

velar que estos actúen dentro del marco y

de los límites establecidos por aquel y la di-

visión entre la esfera del Estado y la esfera

de la sociedad, es decir, de los ciudadanos

titulares de los derechos y libertades fun-

damentales. Ahora bien, con ser ello indis-

cutiblemente así, no lo es menos que ante

la excepcionalidad, no cabe una respuesta

desde la normalidad, es decir que las com-

petencias y los procedimientos ordinarios

no son hábiles para responder a la anorma-

lidad. Si la Constitución es la catedral laica

del Estado democrático de Derecho y el

Tribunal Constitucional es la cúpula de esa

catedral, es decir, el corolario de la supre-

macía de la norma normarum, ha de estar

dotado de las atribuciones y de los medios

necesarios para que no padezca, no sufra,

no enferme o, al menos, para que padezca,

sufra o enferme de forma tan leve como ina-

preciable, y se restablezca inmediatamente

su vigor. La defensa objetiva de la Consti-

tución, que es misión del Tribunal Consti-

tucional, debe asumirse en tiempo y forma

hábil y apta, instantánea, especialmente

cuando el traje ordinario debe ser reforza-

do en sus costuras, ante una anormalidad

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 253

sobrevenida, es decir, cuando es «imposi-

ble el mantenimiento de la normalidad me-

diante los poderes ordinarios de las autori-

dades competentes».

Siempre tengo presente el consejo de

Antonio Hernández-Gil, quien fuera presi-

dente de las Cortes Constituyentes, de ha-

cer Derecho Comparado «en serio», como

debe hacerse con los derechos (en minús-

cula), según nos ilustrara Ronald Dwor-

kin, y la invocación del constitucionalismo

iberoamericano no se me oculta que, en

ocasiones, tiene sus riesgos, aunque no es

menos cierto que, en este tema, la solución

que ofrecen es aleccionadora, como bue-

nos y sufrientes conocedores de perversos

abusos presidenciales y de derivas autori-

tarias. Pues bien, entre otras, las Consti-

tuciones de Colombia (artículo 241), y de

Ecuador (artículo 166) y de la República

Dominicana (artículo 266) coneren a

sus respectivas Cortes Constitucionales

la decisión sobre la constitucionalidad de

los decretos que dicte el Gobierno, decla-

ratorios de cualesquiera de los estados de

emergencia y de los decretos que emita en

su desarrollo y ejecución. Tanto en Colom-

bia como en Ecuador, la competencia de

la Corte Constitucional es «automática» o

ex officio, de forma que el presidente de la

República debe noticar inmediatamen-

te la declaración del estado excepcional,

paralavericacióndelcumplimientodelas

exigencias materiales que la Constitución

impone, y, por tanto, sobre la procedencia

de la declaración. En ambos países, los dic-

támenes fueron conformes en la presente

coyuntura, si bien en Ecuador, al dicta-

men 1-20-EE siguió, entre otros que lue-

go examinaremos, el dictado fruto de una

acción de incumplimiento por cuanto, en

una disposición ulterior del Ministerio de

Finanzas, aprobada en el marco del estado

de excepción, se estableció un recorte pre-

supuestario para las universidades, que la

Corte dispuso que era inconstitucional. En

la República Dominicana, en cambio, no es

«automático» el control de constitucionali-

dad sino facultativo.

En otros países iberoamericanos es la

ley reguladora de la jurisdicción constitu-

cional (Perú y Costa Rica) o de los proce-

dimientos constitucionales (El Salvador)

la que prevé expresamente la competencia

sea del Tribunal Constitucional (Perú), sea

de la Sala Constitucional de la Suprema

Corte (Costa Rica y El Salvador). Daremos

sumaria cuenta, en el siguiente epígrafe, de

los más importantes pronunciamientos en

el área iberoamericana, que son numero-

sos tanto valorado por sí mismos como por

comparación con los escasísimos de nues-

tro cercano entorno europeo. Recordemos

que en el continente americano declararon

estados de emergencia, excepción, catás-

trofe por calamidad pública o emergencia

sanitaria a través de decretos presiden-

ciales u otras disposiciones normativas de

naturaleza varia: Argentina, Bolivia, Chile,

Colombia, Ecuador. El Salvador, Guatema-

la, Honduras, Panamá, Paraguay, Perú, Re-

pública Dominicana y el pequeño Surinam.

IV. Algunas de las sentencias

dictadas por las Altas Cortes

iberoamericanas

1. En uno de los Estados iberoameri-

canos que transita por camino embarrado

en cuanto al respeto del principio democrá-

tico, El Salvador, nos encontramos con dos

sentencias dictadas por la Sala Constitucio-

nal de la Corte Suprema de Justicia, ambas

de mayo de 2020. La primera (63-2020),

emitida a consecuencia de la acción de in-

254 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

constitucionalidad formulada por un ciuda-

dano, y que da lugar a que suspendan “in-

mediata y provisionalmente” los efectos del

Decreto ejecutivo de emergencia nacional,

de forma que “las autoridades del órgano

ejecutivo no podrán ejercer ninguna de las

acciones que establece”. La segunda (69-

2020) es respuesta a la acción de inconsti-

tucionalidad planteada por el Fiscal Gene-

ral de la República, por cierto, remitida por

correo electrónico, que se estima asimismo

porque el Decreto ejecutivo fue emitido in-

cumpliendo “el principio de separación or-

gánica de funciones pues se decretó… aún

y cuando la Asamblea Legislativa estaba

habilitada para reunirse y sesionar, por lo

que habría invadido una competencia que

correspondía a esta”, así como por haber-

se excedido el presidente de la República

“de las competencias que expresamente le

atribuye la Constitución y la Ley”, y porque

“la adquisición y contratación de insumos

para el combate de la pandemia mediante la

utilización de fondos públicos, así como la

exención de impuestos, solo puede hacerse

mediante ley en sentido formal”.

Asimismo, la Sala Constitucional de-

claró la inconstitucionalidad del régimen

“de excepción” que adoptó la Asamblea

Legislativa, “por omitir documentar y acre-

ditarlasrazonesquelojusticaban”,loque

comportaba la violación del art. 131 de la

Constitución, así como de todos los de-

cretos ejecutores que introducían restric-

ciones al núcleo esencial de los derechos

fundamentales, por exceder del orden de

competencias constitucional (Resolución

de Inconstitucionalidad 21-2020)26.

26 Por lo demás, la Sala Constitucional, ante las múltiples

solicitudes de habeas corpus presentadas, dictó una

resolución el 26 de marzo de 2020, en la que dispuso

una serie de medidas cautelares estructurales de carácter

2. En Ecuador27, la Corte Constitu-

cional ha dictado siete dictámenes durante

el año 2020, en relación con el estado de

excepción por calamidad pública. En el

1-20-EEdeniódichoestadocomo“toda

situación de catástrofe con origen en cau-

sas naturales o entrópicas que, por tener el

carácter de imprevisible o sobreviviente,

provoca graves consecuencias sobre la so-

ciedad, particularmente la lesión o puesta

en riesgo de la integridad de la vida hu-

mana o de la naturaleza”. En el dictamen

2-20-EE, que se corresponde con la pri-

mera renovación del estado de excepción,

la Corte exhortó al Gobierno nacional a

que coordinadamente con las autoridades

locales, tome las medidas necesarias para

confrontar la pandemia a través de los me-

canismos jurídicos ordinarios y no de otros

excepcionales. Así también, en el dictamen

3-20-EE, en el que ya hubo algún parecer

discrepante dentro de la Corte, y que se

correspondía al segundo estado de excep-

general, lo que permitió reducir el número de detenciones

legales, ante lo que el presidente de la República

reaccionó instruyendo a las Fuerzas Armadas y a la Policía

para que “endurecieran” las medidas. Ante ello, la Sala

Constitucional, el 8 de abril, dictó nueva resolución

disponiendo que el presidente, la Policía y las Fuerzas

Armadas “tienen constitucionalmente prohibido privar

delibertadenlaformadeconnamientoointernamiento

sanitario forzoso a las personas que incumplan la orden de

cuarentena domiciliaria mientras la Asamblea Legislativa

no emita una ley formal que establezca dicha medida”. La

Sala reiteró su parecer en la resolución de 15 de abril, con

nueva e impetuosa, además de tergiversadora reacción

del presidente de la República, quien dictó una orden

presidencial que motivó la militarización del municipio

de La Libertad, aplicando de facto un toque de queda y el

arresto domiciliario de miles de personas. Cfr. S. Enrique

Anaya, “La libertad sitiada”, en Nuria González Martin y

Diego Valadés (coords.) op. cit., pp. 71-76.

27 Véase Marco Elizalde Jalil. “Reflexiones en torno al

estado de excepción por la pandemia del Covid 19 en

Ecuador”, en Enrique Arnaldo Alcubilla y Raúl Canosa

Usera, op. cit., p. 141 y ss.

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 255

ción decretado, se advirtió de la demora y

de la falta de coordinación para tomar las

medidas indispensables para enfrentar la

pandemia a través de los mecanismos ju-

rídicos ordinarios; entre ellos, aunque no

hizo una lista taxativa, incluyó la posibili-

dad de regular derechos vinculados al tra-

tamiento de la crisis, las potestades de cier-

tos entes respecto del control y mitigación

del virus, la priorización del teletrabajo, la

reglamentación del transporte público y el

aforo máximo de lugares públicos. En el

dictamen 4-20-EE, la Corte admitió que

“para cumplir con los principios de nece-

sidad y proporcionalidad, las medidas que

se adopten en el estado de excepción deben

limitarse al tiempo estrictamente requerido

por las exigencias de la situación y al lugar

dondeespecícamenteocurrenloshechos

quejustican ladeclaratoria”.Nuevamen-

te, en el dictamen 5-20-EE, también sobre

la renovación del segundo estado de excep-

ción, la Corte insistió en la necesidad de

abordar la pandemia a través del régimen

jurídico ordinario, mediante la emisión de

leyes, normas administrativas, políticas pú-

blicas y campañas masivas de información y

educación, y señaló la necesidad de que los

órganos colegisladores puedan “aprobar

una ley orgánica que regule los derechos

fundamentales de forma proporcional a las

exigencias de la pandemia… (considerando

que) la perentoria transición a la normali-

dad institucional supone, imperativamen-

te, que la duración del estado de excepción

nopuedaextendersedemaneraindenida

mediante decretos que prorroguen el es-

tado de excepción o declaración de otros

nuevos”. En el dictamen 6-20-EE, la Cor-

te examina un decreto ejecutivo respecto

delque arma quenoexistejusticación,

por cuanto, por un lado, se ordena el es-

tado de excepción por treinta días, “y por

otro, se establecen limitaciones al ejercicio

de derechos hasta el 1 y el 3 de enero”. La

medida, que sin duda está ideada para pre-

venir contagios fruto de aglomeraciones

navideñas, no se justica, señala, pues el

estado de excepción opera respecto de he-

chos que han tenido <real ocurrencia>. En

suma, que no se cumple con los principios

de necesidad y proporcionalidad “que de-

ben regir la temporalidad de la declaratoria

del estado de excepción”; “para reforzar

loscontroles(durantelasestasnavideñas)

nosejusticalaadopcióndeunestadode

excepción”.

Enn,eneldictamen7-20-EE,laCor-

te Constitucional ecuatoriana declara in-

constitucional el decreto ejecutivo 1217,

del 21 de diciembre de 2020, relativo al

estado de excepción por calamidad pública

en todo el territorio nacional, por el grave

incremento en el contagio de la Covid-19

por causa de aglomeraciones, así como la

exposición a una mutación con mayor vi-

rulencia importada desde el Reino Unido,

andecontenerlaexpansióndelcoronavi-

rus y sus consecuencias negativas en la sa-

ludpública.Alprocederavericar“lareal

ocurrencia de los hechos” en que se funda el

decreto ejecutivo, la Corte destaca que “el

estado de excepción se fundamenta en un

posible riesgo futuro y no actual” (la cepa

británica) y que no acredite que “la situa-

ción generada por la pandemia se haya mo-

dicadode talformaque amerita lanueva

declaratoria”. La Corte acepta la evidencia

cientícaconsistenteenlarelacióndecau-

salidad entre las aglomeraciones y el incre-

mento de los contagios, pero observa que

cuando concluyeron los estados de excep-

ción decretados a partir de marzo de 2020,

en el marco del régimen jurídico ordinario,

se adoptaron medidas dirigidas a evitar las

aglomeraciones y reuniones masivas. “Así,

256 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

por ejemplo, mediante acuerdo interminis-

terial núm. 00010, del 18 de septiembre

de 2020, se reguló el horario y aforo máxi-

mo de los locales y establecimientos sujetos

al control de los Ministerios de Turismo y

de Gobierno, así como el horario de expen-

dio y consumo de bebidas alcohólicas den-

tro de dichos establecimientos mientras

dure la pandemia. También, a través de la

resolución del COE Nacional del 19 de no-

viembre de 2020, se exhortó a que el aforo

en centros comerciales sea de un 50 %, y

se dispuso el cumplimiento del aforo y el

distanciamiento social en restaurantes, de

forma que resulta patente que sin recurrir a

un estado de excepción es posible restrin-

gir aforos, actividades comerciales, circula-

ción de vehículos, entre otras medidas diri-

gidas a regular el uso del espacio público y

privado,por loque nosejusticarecurrir

aestaguraexcepcionalparaadoptartales

medidas.Loqueesmás,lafaltadeecacia

de las medidas adoptadas por el gobierno

nacional y los gobiernos locales para con-

trolar las aglomeraciones y reuniones ma-

sivas no puede utilizarse como fundamento

parala conguración delacausalde cala-

midad pública. Si bien el cumplimiento de

este tipo de medidas preventivas no puede

ser únicamente atribuible al poder coerci-

tivo del Estado sino que es parte del deber

de autocuidado de la sociedad, la ausencia

oinecaciadecontrolesnoconstituyefun-

damentoparajusticar la adopción de un

nuevo estado de excepción”.

Así pues, la Corte Constitucional con-

cluye, en su juicio de vericación de los

hechos invocados en la declaratoria, que

“el régimen constitucional ordinario prevé

un catálogo de competencias para abordar-

los”, pero añade estos considerandos: a)

Debe evitarse que “el estado de excepción

se perennice ante situaciones de duración

indenida”:b)Duranteunrégimendeex-

cepción se produce necesariamente, “un

desmedro de la institucionalidad democrá-

tica. La restricción, suspensión, disminu-

ción o menoscabo de derechos que tienen

lugar en un estado de excepción, “deben

justicarsedeformarigurosa”28.

3. El profesor Ortiz-Gutiérrez, de la

Universidad Externado, denomina el con-

trol “automático y forzoso” que ejerce la

Corte Constitucional colombiana como

“control deliberativo por la participación

ciudadana y del procurador general, en su

condición de Ministerio Público”29, y se ex-

tiende sobre el decreto legislativo declara-

torio del estado de emergencia económica,

social y ecológica y sobre su prórroga, pero

también sobre los decretos legislativos o de

desarrollo del mismo, que el Gobierno en-

vía a la Corte al día siguiente de su expedi-

ción (arts. 215 y 241 de la Constitución)30.

28 Al dictamen 7-20-EE se formulan dos votos salvados,

el del juez Salgado, favorable a la constitucionalidad del

decreto, y el de la juez Corral, que entiende que no debía

abarcar todo el territorio nacional sino solo las provincias

con riesgo mediano y alto de contagio y las zonas de

frontera, y sin que implique la adopción de requisiciones,

quenosejustican.

29 Julio César Ortiz-Gutiérrez. Los poderes excepcionales

ante una desafiante pandemia, en Nuria González Martín

y Diego Valadés (coords.), op. cit., pp. 61-65.

30 Ahora bien, como señala Alberto Yepes Barreiro. El

Covid-19 en Colombia, ¿una excusa para legislar sin

control?, en Enrique Arnaldo Alcubilla y Raúl Canosa

Usera, op. cit., p. 115, “la resolución declaratoria

de emergencia sanitaria y los decretos de aislamiento

no fueron desarrollo del estado de emergencia

constitucional, y por ende, no podrían ser objeto de

conocimiento del Tribunal Constitucional para su

control automático, circunstancia que los abstrae del

control constitucional extraordinario e inmediato (y solo)

podían ser controlados bajo acciones de nulidad y nulidad

por inconstitucionalidad, las cuales quedaron proscritas

durante un tiempo dadas las medidas que tomó el Consejo

Superior de la Judicatura al suspender término judiciales

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 257

En este examen exhaustivo, pero compri-

mido el plazo de treinta y cinco días, la Cor-

te Constitucional colombiana determinó

que el cincuenta por ciento de los decretos

legislativos (57) estaban emitidos de con-

formidad con la Constitución y, entre ellos,

el nº 417/2020 de declaración del estado

de emergencia, el cuarenta y dos por ciento

(51)requierealgunamodicaciónyelseis

por ciento (7) fue declarado inconstitucio-

nal31, y entre estos el decreto 491, por el

que se autorizaba al Congreso a celebrar

sus sesiones por videoconferencia, fundán-

dose en que el Congreso goza de autono-

mía para adoptar tal decisión32. Por cierto

que en Argentina, el Congreso –tras un

mes y medio de cierre de actividades- apro-

bó, el 29 de abril de 2020, el “protocolo

de funcionamiento parlamentario remoto”

para reanudar sus sesiones. Tal modalidad

“virtual” de las sesiones parlamentarias fue

avalada por la Corte Suprema de Justicia

“por ser un asunto que la Constitución de-

niódeformaprivativayexclusivaasupru-

dencia política” (Sentencia del 24 de abril

de2020,Considerando17).Enn,parti-

cular relevancia tiene este pronunciamien-

to del Tribunal Constitucional colombiano,

para interponerlas”.

31 Cfr. Justicia en el tiempo de Covid-19. Desafío del

Poder Judicial en América Latina y el Caribe. Informe del

International Legal Assistance Consortium. Diciembre,

2020.

32 Además, el 487, sobre la suspensión de los términos

en trámite de extradición durante la pandemia; el

558, sobre la reducción temporal de las cotizaciones

al Sistema General de la Seguridad Social; el 567, que

otorgaba funciones jurisdiccionales a los procuradores

generales de familia para conocer de los procesos de

adopción; el 580, sobre descuentos en servicios de agua

y alcantarillado; el 797, sobre la resolución unilateral de

contratos de arriendo comercial; y el 811, sobre compra

por el Gobierno de acciones de empresas privadas que

luego podían enajenarse.

como remarca el profesor Yepes Barreiro,

el referido a los decretos 749 y 847 sobre

el aislamiento preventivo obligatorio de los

mayores de 70 años, en el que, ponderando

los derechos a la salud y a la vida, consideró

que “la medida restrictiva no resulta nece-

saria para garantizar el valor constitucional

que se pretende hacer prevalecer”, dado

que cabe implementar otro tipo de medidas

queimpliquenun menor sacricio de los

derechos de esas personas33.

4. En la República Dominicana, el

Congreso Nacional dictó la resolución 62-

2020, en virtud de la que autorizó al presi-

dente de la República a declarar el estado

de emergencia por 25 días, lo que llevó a

efecto mediante el decreto 134-2020, lue-

go prorrogado34. El decreto no está sujeto

a supervisión judicial automática, como se-

ñalamos ut supra. Se interpuso, no obstan-

te, una acción directa de institucionalidad

por el Partido Revolucionario Moderno

(PRM) contra la resolución 67/20, del 12

de junio del Congreso Nacional y contra

los decretos 213 y 214-20, del 12 de ju-

nio, emitidos por el Poder Ejecutivo, refe-

ridos, respectivamente, a la autorización de

la prórroga del estado de emergencia por

17 días y a la raticación de las medidas

vigentes de distanciamiento, extensión del

toque de queda, etc. El recurrente invocó

la vulneración de los principios de seguri-

dad jurídica, racionabilidad y legalidad. La

sentencia del Tribunal Constitucional do-

minicano TC/0436/20, del 29 de diciem-

33 Alberto Yepes Barreiro, op. cit., pp. 120-122.

34 Véase el espléndido trabajo de José J. Marte V. y

Namphi Rodríguez, Los estados de excepción en la

República Dominicana: la modalidad del estado de

emergencia en 2020, en Enrique Arnaldo Alcubilla y Raúl

Canosa Usera, op. cit., p. 223 y ss.

258 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

bre, inadmite la acción de inconstituciona-

lidad, por cuanto las normas impugnadas

“ya se habían consumado”. Así lo razona

el Alto Tribunal: “El control concentrado

de constitucionalidad, al tener por objeto

la depuración objetiva del ordenamiento

jurídico de una norma infraconstitucional,

no tendría sentido pronunciarse sobre pre-

ceptos que ya no surten ningún efecto jurí-

dico, por cuanto estos han dejado de exis-

tir en el ordenamiento jurídico. De forma

sobrevenida, ha desaparecido el objeto de

la presente acción directa en inconstitucio-

nalidad”35.Enn,asimismotienerelación

con la pandemia la sentencia del Tribunal

Constitucional dominicano, TC/0338/20

del 29 de diciembre de 2020, sobre la pos-

posición de las elecciones generales, presi-

denciales, senatoriales y de diputaciones

“a causa de fuerza mayor por emergencia

sanitaria” acordado por la Junta Central

Electoral. La acción directa de inconstitu-

cionalidad fue formulada por un ciudadano

que alegó que tal aplazamiento electoral era

contrario a los arts. 6, 73 y 209 de la Cons-

titución de 2010, que, en n, determina

quesonenfechaja (o prejada) que no

puede ser alterada. Pues bien el Alto Tribu-

nal rechaza la acción interpuesta con estos

razonamientos:

“A pesar de que el aplazamiento o pospo-

sición de los procesos electorales no se en-

cuentre contemplado en la Constitución

dominicana y que el art. 209 fija la fecha de

celebración de las elecciones, la decisión

adoptada por la Junta Central Electoral -ente

público que por mandato constitucional tie-

35 A la Sentencia se incorporan dos votos salvados. El del

MagistradoSr.AcostadelosSantossereereaquenose

incorpora al modelo de justicia constitucional dominicana

la acción popular, razón por la cual se ha de examinar,

en todo caso, si en el accionante concurre el “interés

legítimo y jurídicamente protegido”. El de la Magistrada

Sra. Jiménez Martínez insiste en la misma argumentación.

ne a su cargo la organización, dirección y su-

pervisión de las elecciones- en consenso con

las diferentes organizaciones políticas y de la

sociedad civil, se encuentra justificada por

el estado de excepción por emergencia sani-

taria nacional y las circunstancias de fuerza

mayor imperantes en el país, que ponen en

riesgo la salud de la población. Además aun-

que la Constitución dominicana no faculta

expresamente a la Junta Central Electoral

(JCE) para posponer y reagendar las eleccio-

nes, en su artículo 209, le atribuye, en sus

artículos 211, 212 y 213, la responsabilidad

de ser guardiana de los procesos electorales

y su realización conforme a la Carta Magna.

De ahí que en un escenario como el que nos

ocupa, donde subsiste un estado de excep-

ción por emergencia sanitaria nacional en

que se encuentra en riesgo la salud de todo

el electorado, el ente encargado de organizar

y supervigilar los certámenes electorales no

incurrió en las infracciones constituciona-

les que se le endilgan al dictar la Resolución

núm. 42-2020, sino que, al contrario, actuó

en respeto de los cánones constitucionales

vigentes ya que dictó una resolución que pos-

puso para un tiempo determinado la celebra-

ción de las elecciones, permitiendo no solo

su posterior consumación; sino que esta se

llevara a cabo adoptando las medidas de salud

y distanciamiento social sugeridas por las au-

toridades de salud pública y en clara garantía

de los principios de libertad, transparencia,

equidad y objetividad electoral”36.

5. Por supuesto que en otros países

del área también el Poder Judicial está

facultado para revisar las declaraciones

36 A la sentencia se incorporan los votos salvados del

magistrado Sr. Acosta de los Santos, y de mayor extensión

pero en la misma línea que el citado en relación con la

anterior sentencia, de la magistrada Sra. Jiménez Martínez

-que apoya la decisión de fondo- pero entiende que no

puede premiarse “un interés legítimo y jurídicamente

protegido” para que un particular pueda accionar en

inconstitucionalidad. Constan en acta los votos salvados

de los magistrados, primer y segundo sustituto, Sres.

Díaz Filpo y Vázquez Sámuel.

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 259

de estado de excepción y las medidas

extraordinarias adoptadas conforme a

la legislación. Así en Guatemala se ini-

ciaron acciones contra la ampliación de

las medidas de emergencia, que fueron

rechazadas por la Corte Constitucional;

en Costa Rica se presentaron más de dos-

cientos casos contra el decreto ejecutivo

que contenía las medidas de emergencia

que asimismo fueron desestimadas por

la Sala Constitucional37 No consta que

se presentaran solicitudes de revisión en

México, Panamá, Paraguay, Haití o Baha-

mas ante sus respectivas Cortes Supre-

mas. En Perú se decretó por el presidente

de la República el estado de emergencia

nacional, en cuyo marco se promulgó la

que se calificó como “innecesaria e im-

pertinente” Ley nº3/012, de Protección

Policial que, entre otras cuestiones, exi-

me de responsabilidad penal a policías y

militares que usen sus armas en defensa

nacional, y que fue impugnada ante el Tri-

bunal Constitucional.38

37 Como señala Hugo Picado León. “Reacciones al

Covid-19 e las democracias centroamericanas: el caso

costarricense”, en Enrique Arnaldo Alcubilla y Raúl

Canoso Usera, pág. 134: “En función de garante de los

derechos fundamentales, el período hubo al menos tres

resoluciones de la Sala Constitucional que adquirieron

relevancia mediática. El 21 de abril de 2020 ordenó

permitir el ingreso al país de una persona costarricense con

discapacidad. El 27 de abril la Sala ordenó al Instituto

Costarricense de Acueductos y Alcantarillados resolver

los problemas de escasez de agua que estaban sufriendo

algunos caseríos del área metropolitana. En esa misma

fecha ante un conflicto de competencias interpuesto por la

Ministra de Justicia, la Sala determinó que era competencia

de los jueces penales ordenar el traslado de reos en riesgo

al régimen semiabierto a fin de salvaguardar la salud”.

38 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

maniesta que de acuerdo con los estándares

interamericanos “las leyes nacionales no deben

contemplar espacios excluyentes de responsabilidad

que impidan investigar y sancionar responsables de

violaciones de derechos humanos, en particular cuando

V. Los pronunciamientos del

Consejo de Estado francés, juez

administrativo y de la protección de

las libertades

El 22 de marzo de 2020, ocho días

después de la activación del nivel 3 del

plan Orsan por el Ministro de Salud, un

sindicato de jóvenes médicos instaba

al Consejo de Estado a ordenar un en-

durecimiento del confinamiento, (“un

virus que no tiene fronteras ni pasapor-

te”, como dijo el presidente Macron en

su declaración por televisión del 12 de

marzo), iniciándose con esta demanda la

actuación del juez administrativo francés

como árbitro la protección del derecho

a la salud y las demás libertades. El re-

curso fue rechazado (Ordenanza N.º

43967, del 22 de abril). Hasta finales

de abril de 2021 el Consejo de Estado

–primero en el marco del plan Orsan y

del Decreto 2020-260 del 16 de marzo

y luego con la Ley 2020-290, del 23 de

marzo que estableció el estado emergen-

cia sanitaria- ha resuelto 647 recursos

presentados por ciudadanos, asociacio-

nes y organizaciones profesionales en

relación con la gestión de la pandemia

por el Gobierno. En todos los casos ha

actuado de urgencia, en ocasiones en 48

horas, para verificar si las restricciones

impuestas por riesgo sanitario estaban

justificadas: a) En 51 casos, suspendió

las medidas del Gobierno o de los en-

tes territoriales o dispuso modificar sus

reglas

39

; b) En más de 200 casos, en el

los perpetradores son agentes del Estado“.

39 Entre ellas, la reanudación del registro de las demandas

de asilo (abril), de las ceremonias en los lugares de

culto (mayo), de las manifestaciones (junio y julio), la

obligación de proveer de mascarillas a los internos en una

260 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

seno de las respectivas audiencias que

constituyen un diálogo entre los deman-

dantes y las autoridades públicas, fueron

modificadas por la Administración las

medidas adoptadas antes de la decisión

del Consejo de Estado. De estas dos-

cientas “soluciones construidas en el

seno del procedimiento” se distingue

entre: a) Los debates entre las partes y el

juez, en el curso de cada audiencia, que

han conducido al Gobierno a mejorar sus

prácticas que en unos 50 casos, y entre

ellos, la provisión de guantes y gel hidro-

alcohólico a las personas, la elaboración

de balances sobre los efectos del confi-

namiento sobre la salud mental o la pre-

cisión de los motivos de desplazamien-

tos autorizados o la práctica deportiva

escolar; b) El recordatorio por el juez al

Estado o la precisión de sus obligacio-

nes- unos 130 casos y entre ellos, ayuda

a proveer los abogados de mascarillas, la

Health Data Hub, prevención de picor

de polución durante las fumigaciones

agrícolas, la consideración del carácter

esencial de las librerías, la reapertura de

las salas de espectáculos con la mejor de

las condiciones sanitarias o la clausura

del sitio de internet “anti fake news” del

Gobierno. El Consejo de Estado, escribe

Mathieu, estuvo en primera línea duran-

te la crisis mientras que las otras juris-

dicciones fueron “algo marginadas”. El

Consejo de Estado fue criticado por ser

demasiado respetuoso con las decisiones

gubernamentales, pero “es difícil para el

prisión (mayo), la regulación del uso de los drones por la

policía (mayo y diciembre) y de cámaras térmicas en las

escuelas (junio), la llevanza de mascarillas en zonas de

riesgo (septiembre), limitación de asistentes a los lugares

de culto (noviembre), el uso de videoconferencia en el

proceso penal (noviembre y febrero), o el derecho de

retorno de los franceses en el exterior (marzo).

juez ignorar las limitaciones que enfren-

ta la Administración salvo que dé palos

de ciego que solo comprometerían su

autoridad”

40

Pero, a nuestro juicio, la más rele-

vante de las adoptadas en el país galo fue

la decisión número 2020-800, del 1 de

mayo, del Consejo Constitucional francés

sobre la constitucionalidad del proyecto

de Ley de prórroga de la emergencia sa-

nitaria que fue suscitada a instancia del

presidente de la República, del presiden-

te del Senado y de más de 60 diputados y

60 senadores conforme el artículo 61 de

la Constitución. La decisión conrma la

constitucionalidad del proyecto con dos

correcciones relevantes: por un lado, las

medidas de aislamiento o connamiento

solo pueden aplicarse si resultan apropia-

das, necesarias y proporcionadas, por lo

que entiende que la prohibición de «cual-

quier salida» del domicilio o la obligación

de permanecer en el domicilio más de 12

horas diarias son contrarias al derecho a

la libertad individual, siempre y cuando

no exista autorización judicial; por otro

lado, en cuanto al tratamiento de los da-

tos personales de las personas a las que

se debe hacer un seguimiento para con-

trolar la propagación del virus, el Conse-

jo Constitucional limita la recopilación,

procesamiento e intercambio a aquellos

datos médicos estrictamente necesarios

para el cumplimiento del concreto objeti-

vo virológico señalado, debiendo suprimir

loselementos de identicación(nombre,

DNI, dirección, teléfono y correo electró-

nico)paragarantizarlacondencialidad.

40 Bertrand Mathien. Los desafíos constitucionales ante

la crisis de salud debida al coronavirus: análisis de la

situación en Francia, en Enrique Arnaldo Alcubilla y Raúl

Canosa Usera, op. cit., pp. 303-305.

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 261

VI. Sobre el Tribunal Constitucional

español y el estado de alarma

A. Dos son los exclusivos pronuncia-

mientos del Tribunal Constitucional en rela-

ción con el estado de alarma que fue declara-

do ante una situación que nada tiene que ver

con la pandemia letal del COVID-19. Am-

bos son laterales, pues lo abordan de sosla-

yo, y ambos en relación con el que fue decla-

rado por el Real Decreto 1673/2010 «para

la normalización del servicio público esen-

cial del transporte aéreo» (la llamada “crisis

de los controladores aéreos”), prorrogado

por el Real Decreto 1717/2010: el Auto

7/2012, y la STC 83/2016, del 28 de abril

– cuatro años después de la conrmación

por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de

la inadmisión «por falta de jurisdicción» del

recurso contencioso-administrativo inter-

puesto por 327 controladores aéreos.

Es una sentencia notoriamente decep-

cionante, pues en su Fundamento Jurídi-

co 8 se limita a dar cuenta ordenada de la

regulación en la Constitución, en la Ley

Orgánica 4/1981 y en el Reglamento del

Congreso de los Diputados, si bien subraya

–lo que, visto lo visto, no es baladí– que «el

estado de alarma no permite la suspensión

de ningún derecho fundamental (artículo

55.1 de la Constitución contrario sensu),

aunque sí la adopción de medidas que pue-

dan suponer limitaciones o restricciones

a su ejercicio» (por cierto, ¿respecto de

todos los derechos? ¿Hasta qué grado de

injerencia? ¿Solo en el decreto de alarma

o en las normas derivadas? ¿Puede quedar

desvirtuado el contenido esencial?).

En realidad, la STC 83/201641 lo que

hace es aplicar lo anticipado por el Auto

41 Sobre la misma, véase María Isabel Álvarez Vélez: “Sistema

de fuentes del Derecho y estado de alarma: la STC 83/1986,

7/2012, en relación con el acto parlamen-

tario de autorización de la prórroga, y así

sostiene que «la decisión gubernamental

no se limita a constatar el presupuesto de

hecho habilitante de la declaración de di-

cho estado de alarma… (si no que) tiene

además un carácter normativo, en cuanto

establece el concreto estatuto jurídico del

Estado. Dispone la legalidad aplicable du-

rante su vigencia, constituyendo también

fuente de habilitación de disposiciones y

actos administrativos… Viene así a inte-

grar el sistema de fuentes del derecho de

excepción». De esta forma, y en cuanto le

cabe «excepcionar, modicar o condicio-

nar durante ese período la aplicabilidad de

determinadas normas, entre las que puedes

resultar afectadas leyes, normas o dispo-

siciones con rango de ley, cuya aplicación

pueda suspender o desplazar», la decisión,

aun adoptada mediante decreto del Conse-

jo de Ministros, dado su contenido norma-

tivo y efectos jurídicos «debe entenderse

quequeda congurada comounadisposi-

ción con rango o valor de ley» y en conse-

cuencia, revestida de un valor normativo

«equiparable a las leyes y normas asimila-

bles» (sic). Así pues, aunque se apruebe

por decreto, es un acto con fuerza de ley

sometido solamente al control de constitu-

cionalidad, y ello fundado, con total certe-

za, en la enorme relevancia de la decisión

que el decreto de declaración o de prórroga

del estado de alarma contiene. No obstan-

te, como añade el Fundamento Jurídico 11,

“los actos y disposiciones que puedan dic-

tarse en su aplicación pueden impugnarse

ante la jurisdicción ordinaria en cada caso

del 28 de abril”. Asamblea. Revista Parlamentaria de la

Asamblea de Madrid núm. 34, 2016, p. 325 y ss.

262 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

competente” (artículo 3.1 de la Ley Orgá-

nica 4/1981)42.

Si de la STC 83/2016 se deduce el

protagonismo que se auto atribuye el Alto

Tribunal, al asumir la función de control de

constitucionalidad del decreto que declare

o prorrogue el estado de alarma, que no le

confería ni la Constitución ni la Ley Orgá-

nica 2/1979 ni la Ley Orgánica 4/1981,

aún más chocante resulta su ausencia ante

la nueva declaración por el Real Decreto

463/2020, del 14 de marzo, mantenido

en sus sucesivas prórrogas por quince días

naturales cada una43, en el que de nuevo

hemos conocido un intento de «ampa-

ro» en el Tribunal Supremo, que corrió la

misma suerte que diez años antes, por lo

que permanecen las incógnitas –nada des-

deñables– sobre qué se entiende por no

suspensión de derechos fundamentales o

el alcance de su afectación o la capacidad

innovadora y transformadora por el Ejecu-

tivo, del ordenamiento o el carácter limita-

tivo o enunciativo de las medidas a que se

reere el artículo 11 de la Ley Orgánica

42 Puede verse el trabajo de Carlos Garrido López

“Naturaleza jurídica y control jurisdiccional de las

decisiones constitucionales de excepción”. Revista

Española de Derecho Constitucional, núm. 110 (2017),

pp. 43- 55.

43 Sin duda, la más autorizada de las voces que primero se

elevóante lagura dela excepcionalidadconstitucional

utilizada o exorbitante utilización del estado de alarma,

fue la de Manuel Aragón Reyes. “La constitución es

serio”. El País, 10 de abril de 2020. Concluidas las

prórrogas del estado de alarma, mediante el Real Decreto-

Ley 21/2020, del 9 de junio, se dejó en manos de las

CCAA la adopción de medidas necesarias en el marco de

lo previsto en el mismo, destacando el papel conferido en

la coordinación al Consejo Interterritorial del Sistema

Nacional de Salud al que se atribuye establecer directrices

coordinadas que, por conducta del Ministerio de Sanidad

serían vinculantes para las CCAA. Sobre la precariedad

jurídica del instrumento véase Ángel Calderón Cerezo.

“Derecho constitucional de excepción y estado de

alarma”. Diario La Ley núm. 9778, 26 de enero de 2021.

4/198, o el disponible o indisponible nú-

merodeprórrogas  y suduración,enn,

sobre el rango jerárquico de las Órdenes de

la autoridad o mando único.

B. En un temprano acuerdo del Pleno

del Tribunal Constitucional del 16 de mar-

zo de 2020 de suspensión de los plazos

procesales sin perjuicio de admitir la pre-

sentación de «recursos y demás escritos,

que afecten a los distintos procesos cons-

titucionales a través, del Registro Electró-

nico»44, se incluyó como último punto el

recordatorio de la interrupción de su fun-

cionamiento en los términos del artículo

1.4 de la Ley Orgánica 4/1979 de modo

que el Alto Tribunal «continuará dictando

las resoluciones y medidas cautelares que

fueran necesarias, en los procesos consti-

tucionales que lo requieran, en garantía del

sistema constitucional y de los derechos

fundamentales y libertades públicas».

Tal recordatorio quedó en una mera

declaración de intenciones porque, du-

rante los tres meses de vigencia del estado

de alarma, el Tribunal Constitucional ha

permanecido ausente, sin que conste otra

actuación que la admisión a trámite de un

recurso de inconstitucionalidad planteado

por cincuenta diputados contra uno a los

decretos de prórroga del estado de alar-

ma, así como la de algunos recursos de

inconstitucionalidad contra algunos decre-

tos-leyes en el mismo marco, aprobados y

también, aunque estos sin guardar relación

con la cuestión que abordamos, ciertos

recursos de amparo derivados del llamado

«procés». La única resolución dictada por

44 Por cierto, no pocas analogías con la resolución que

establece la suspensión de los plazos ante el Tribunal

Constitucional de la República Dominicana, por la

declaratoria del estado de emergencia.

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 263

el Tribunal Constitucional en este largo y

convulso período de vigencia del estado

de alarma ha sido el citado Auto del 30 de

abril de 2020, de su Sala primera, de am-

plísima extensión, en cuanto al número de

páginasparajusticarlainadmisióndelre-

curso de amparo planteado por la Central

Unitaria de Trabajadores (CUT) contra el

acto de la Subdelegación del Gobierno de

Pontevedra, de prohibición de celebración

de la manifestación el 1 de mayo en coches

particulares, con un solo conductor, única-

mente abierta a los miembros del sindicato,

provistos de los elementos de protección

sanitaria exigibles. La opción del Auto

por el mantenimiento de la prohibición de

manifestación, consecuencia ínsita a la in-

admisión, comportó el sacricio absoluto

del citado derecho fundamental, aún a pe-

sar de la modulación de su ejercicio pro-

piciada por los convocantes a la situación

derivada de la crisis sanitaria en orden a

conciliar el mismo con el derecho a la pro-

tección de la salud. Debido a ello, como ya

concluimos en otro lugar, la respuesta del

Tribunal Constitucional fue «inmodera-

da y desproporcionada, apartándose de la

muy abundante doctrina constitucional en

lamateria,deformaque,sihubierajusti-

cado sobradamente que la decisión debería

haber sido adoptada por el Pleno y no por la

Sala, de conformidad con el artículo 13 de

la LOTC45».

No ha tenido el Tribunal Constitu-

cional otra oportunidad para conrmar o

recticar y separarse de la sorprendente

(o quizás «asombrosa», como dijera algún

comentarista) decisión, pues en las convo-

45 Enrique Arnaldo Alcubilla. Salus populi est lex, sed lex

superior est Constitutio. Sobre el ejercicio del derecho

de manifestación en el estado de alarma”. Diario La Ley

núm. 9637, del 21 de mayo de 2020.

cadas con posterioridad al 1 de mayo para

su celebración en condiciones análogas

–vehiculares– o en grupos reducidos, la

respuesta de las Delegaciones o Subdele-

gaciones del Gobierno o, en algún caso, de

las Salas de lo Contencioso-Administrativo

de los Tribunales Superiores de Justicia

(Castilla y León y Cataluña) han permitido

la celebración de tales manifestaciones. El

Alto Tribunal no sentó, pues, doctrina, y

dicho Auto –en el que se impuso el voto de

calidad del presidente– ha quedado como

un testimonio perfectamente olvidable de

un órgano que no ha estado presente. Ni lo

ha estado presencialmente ni lo ha estado

por medios telemáticos, a pesar de contar

con ellos para celebrar sus reuniones en

pleno, sala o sección. El estado de alarma

está en trance de ser levantado –después de

seis prórrogas– y el Tribunal permanece en

un incomprensible limbo que degrada su

posición institucional. El derecho de crisis

ha puesto en crisis al Tribunal Constitucio-

nal, aunque algunos más dramáticamente

armanqueelderechodecrisissehacon-

vertido en la crisis del Derecho.

VII. Referencia de urgencia a

la Sentencia del Tribunal

Constitucional español sobre el

primer estado de alarma para

hacer frente a las consecuencias del

Covid-19

Al tiempo de cerrar este estudio se ha

hecho pública la Sentencia del Tribunal

constitucional sobre la declaración del es-

tado de alarma.

Recordemos que el Gobierno español

no recurrió a los instrumentos ordinarios

-“la legislación sanitaria ofrecía estas he-

rramientas, por no hablar de otras leyes

264 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

ordinarias donde se regulan poderes de

necesidad”46- y declaró por el Real Decreto

463/2020, del 14 de marzo, el estado de

alarma por quince días, objeto de seis pró-

rrogas por el mismo período. Muy tempra-

namente, algunos autores se pronunciaron

sobre el traje, no precisamente ajustado, en

particular en lo que concernía a las limita-

ciones a la libertad de circulación, que eran

de contenido esencial “innovando límites

no previstos en la Ley Orgánica 4/1981”

y “constituyendo una suspensión absoluta

de la libertad de circulación, nunca permi-

tida en el estado de alarma;47 o, en términos

más generales, la que fuera scal general

del Estado, Consuelo Madrigal, armaba

que la crisis “ha evidenciado, salvo en casos

muy puntuales, el fracaso de los controles,

el sacricio desmedido de las libertades,

la marginación de los principios estructu-

rales del Estado democrático como de le

transparencia, el abuso de la legislación de

emergencia y de la propaganda”;48 o, aún

más dramáticos, el profesor Ruiz Miguel

escribe que se ha producido “una respues-

ta devastadora para los derechos funda-

mentales y el fallo sistemático del Estado

constitucional… (de modo que) una de las

posibles consecuencias de la crisis puede

ser la desconstitucionalización fáctica del

sistema político español”.49 Desde luego,

46 Cfr. Vicente Álvarez García. “El coronavirus

(Covid-19) respuestas jurídicas frente a una situación

de emergencia sanitaria”. El Cronista del Estado Social y

Democrático de Derecho núm. 86-87, 2020.

47 Cfr. Guillermo Enríquez Malavé. “Inconstitucionalidad

de las limitaciones a la libertad de circulación establecidas

en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo”. Diario

La Ley núm. 9620, del 24 de abril.

48 Consuelo Madrigal. “La sociedad cautiva”. El Mundo,

4 de mayo de 2020.

49 Carlos Ruiz, Miguel. “Crisis del coronavirus y crisis

del Estado constitucional español”. Diario La Ley núm.

este ramillete de opiniones reproducidas

no debe llevar a la conclusión de que la res-

puesta doctrinal fuera unánime en España,

pues, por ejemplo, el profesor García Roca

manifestó que sin perjuicio del reforza-

miento de las potestades del Ejecutivo, “ha

estado sometido al control del Parlamento y

otros contrapesos constitucionales”.50

En cualquier caso, aquí y ahora, lo que

es obligado es dar cuenta de la Sentencia

dictada en el recurso de inconstitucionali-

dad núm. 2054-2020 (aún pendiente de

publicaciónenel boletín Ocial del Esta-

do)yquefuenoticadael20dejuliode

2021. El recurso se interpuso por más de

50 diputados del Grupo Parlamentario Vox

del Congreso de los Diputados contra el

citado Real Decreto 463/2020, del 14 de

marzo, (y el 465/2020, del 17 de marzo,

demodicacióndel anterior),ycontralos

Reales Decretos 476, 487 y 492, del 27 de

marzo, 10 y 24 de abril, respectivamente,

por los que se prorrogó el estado de alarma

inicialmente declarado.

La sentencia estima parcialmente el

recurso de inconstitucionalidad y declara

inconstitucionales y nulos –con el alcan-

ce que concreta el Fundamento Jurídico

2 letra d) y con los efectos señalados en el

fundamento Jurídico 11: los apartados 1,

3 y 5 del artículo 7 (libertad de circulación

delaspersonas)ylostérminos“modicar,

ampliar o…” del artículo 6.10 (apodera-

miento al Ministro de Sanidad para alterar

lo dispuesto por el Consejo de Ministros).

Intentemos resumir a vuela pluma –dados

9656, del 18 de junio de 2020.

50 Fco. Javier García Roca. “El control parlamentario y

otros contrapesos del Gobierno en el estado de alarma”,

en VVAA. Covid-19 y parlamentarismo. Los Parlamentos

en cuarentena. Instituto Iberoamericano de Derecho

Parlamentario-UCM. Madrid, 2020, p. 35.

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 265

los requerimientos del editor para la entre-

ga inmediata del pronunciamiento del Alto

Tribunal, al que ha de reprocharse a prio-

ri la excesiva dilación, pues ha habido que

esperar año y medio tras la declaración del

estado de alarma, para conocer su parecer

que va a tener, sobre todo, efectos pedagó-

gicos, de pedagogía constitucional. Oiga-

mos la voz del Tribunal Constitucional.

Porlo que haceespecícamenteasu

posible incidencia en los derechos fun-

damentales, la declaración de un estado

de alarma no consiente la suspensión

de ninguno de los derechos de tal rango

(que sí cabe para determinados derechos

en el supuesto de proclamación del esta-

do de excepción o el de sitio, conforme a

los arts. 55.1 y 116.3 y 4 CE), pero sí “la

adopción de medidas que pueden suponer

limitaciones o restricciones” a su ejerci-

cio (STC 83/2016, fj 8), que habrán de

atemperarse a lo prescrito en la LOAES y

a las demás exigencias que la constitución

impone. En otras palabras, todos estos de-

rechos siguen vigentes, y no quedan des-

plazados por la ordenación singular que

dispone al efecto la LOAES (arts. 16 a 23,

26 y 32.3, sobre todo), por lo que no es

precisa la previa autorización de la repre-

sentación popular, que sin embargo, sí es

obligada para su prórroga. Todo ello, sin

perjuicio de que esta misma Ley Orgánica,

por remisión de la Constitución, atribuya

al poder público durante este estado de

“menor intensidad” (STC 83/2016, FJ

9), potestades extraordinarias que pue-

den deparar la constricción temporal de

determinados derechos fundamentales,

conmodicaciónportanto,desurégimen

jurídico ordinario.

En ese contexto, es obvio que la po-

testad gubernamental de declarar uno u

otro estado tiene efectos inmediatos no

solo en cuanto a la mayor o menor agilidad

procedimental (haciendo o no necesaria la

discusión parlamentaria previa); sino en

cuanto a la potencial incidencia sobre los

derechos fundamentales restringidos (que

pueden ser solo limitados, o también sus-

pendidos) y, en lo que ahora aquí más in-

teresa, en la determinación del parámetro

de control constitucional de tal decisión.

En efecto, si la suspensión fuera enten-

dida como la consecuencia que el orde-

namiento atribuye a la declaración de un

estado de excepción o sitio, el concepto

de “suspensión de derechos, introducido

en el artículo 55.1 CE, devendría inútil

como criterio de control material sobre

el contenido de una declaración expresa-

mente caracterizada como de estado de

alarma,desgurandoasíelpotencialmen-

te distinto alcance constitucional de los

estados de alarma y excepción en cuanto

a su incidencia limitadora de los derechos

fundamentales”.

El Tribunal debe, pues, analizar si las

limitaciones o restricciones de derechos

fundamentales exceden del alcance cons-

titucionalmente posible del estado de alar-

ma, pues aunque son extraordinarias tales

limitaciones –pues sobrepasan los ordina-

riamente previstos en su régimen jurídico-

no son ilimitadas y no pueden llegar hasta

la suspensión del derecho. Finalmente, ha

de ponderar si se respetan los principios

de legalidad y proporcionalidad, “ya que de

lo contrario el derecho afectado quedaría

inerme ante el poder público”. Al exami-

nar, pues, si la limitación excepcional de la

libertad de circulación -que contiene el art.

7 del Real Decreto 463/2020 y que cono-

cimos como “connamiento”- puede lle-

gar a considerarse una suspensión de esta,

constitucionalmente proscrita, al preverse

que cesa pro tempore en su contenido pro-

266 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

tector mediante una disposición impeditiva

de la deambulación, concluye el Tribunal:

“Es inherente a esta libertad constitu-

cional de circulación su irrestricto desplie-

gue y práctica en las “vías o espacios de uso

público“alosquesereereelartículo7.1,

conindependencia deunosnesquesolo

el titular del derecho puede determinar y

sin necesidad de dar razón a la autoridad

del porqué de su presencia en tales vías y

espacios. Y esto es precisamente, lo que

queda en general cancelado mediante la

medida que se controvierte, pues los apar-

tados1y3deesteartículoacotanlasna-

lidadesquepuedejusticar,bajoelestado

de alarma, la circulación por esos ámbitos

de ordinario abiertos; mientras que el nú-

mero 5 habilita al Ministro del Interior a

cerrarlos con carácter general. Y ello, aun

cuando el acotamiento concluya con dos

cláusulas generales [“fuerza mayor o situa-

ción de necesidad”, o cualquier “otra acti-

vidad de análoga naturaleza”, en los puntos

g) y h)], y al margen de que la relación de

“actividades” excluidas de la limitación no

constituya, conforme al propio Real Decre-

to, un exhaustivo numerus clausus.

Basta la mera lectura de la disposición

para apreciar que esta plantea la posibilidad

(“podrán”) de circular no como regla, sino

como excepción. Una excepción dable-

mentecondicionada,además,porsunali-

dad (“únicamente…para la realización” de

ciertas actividades más o menos tasadas) y

sus circunstancias (“individualmente”, de

nuevo salvo excepciones). De este modo,

la regla (general en cuanto a su alcance

personal, espacial y circunstancial) es la

prohibición de “circular por las vías de uso

público”, y la “única” salvedad admitida es

la de que tal circulación responda a alguna

delas nalidades(concretas,sin perjuicio

de las de cláusulas más o menos abiertas de

las letras g] y h]) indicadas por la autoridad.

Seconguraasíunarestriccióndeestede-

recho que es, a la vez, general en cuanto a

sus destinatarios, y de altísima intensidad

en cuanto a su contenido, lo cual, sin duda,

excede lo que la LOAES permite “limitar”

para el estado alarma [“la circulación o per-

manencia… en horas y lugares determina-

dos”: art. 11 letra a)].

Tal restricción aparece, pues, más

como una “privación” o “cesación” del de-

recho, por más que sea temporal y admita

excepciones, que como una “reducción”

de un derecho o facultad a menores límites.

Dicho en otros términos, la disposición no

delimita un derecho a circular libremente

en un ámbito (personal, espacial, temporal-

mente) menor, sino que lo suspende a ra-

dice, de forma generalizada, para todas “las

personas”, y por cualquier medio. La fa-

cultad individual de circular “libremente”

deja,pues, deexistir,y solopuedejusti-

carse cuando concurren las circunstancias

expresamente previstas en el Real Decreto.

De este modo, cualquier persona puede

verseobligadaa justicar su presenciaen

cualquier vía pública, y podrá ser sanciona-

dasiemprequelajusticaciónnoseadecue

a lo previsto en las disposiciones del Real

Decreto.

Así las cosas, el Tribunal o puede com-

partir la tesis del abogado del Estado, para

quien esta medida no haría “irreconocible”

el derecho y resultaría acorde con la garan-

tía que enuncia el artículo 53.1 CE frente

a cualquier regulación legislativa del ejerci-

cio de los derechos reconocidos en el capí-

tulo segundo del Título I de la Norma Fun-

damental. A menos que se quiera despojar

designicadosustantivoalgunoaltérmino

“suspensión”, parece difícil negar que una

norma que prohíbe circular a todas las per-

sonas, por cualquier sitio y en cualquier

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 267

momento, salvo en los casos expresamente

consideradoscomojusticados,suponeun

vaciamiento de hecho o, si se quiere, una

suspensión del derecho, proscritos como

se ha reiterado en el estado de alarma. Otra

cosa implicará dejar exclusivamente en ma-

nos de la autoridad competente (que, no

debe olvidarse, en el estado de alarma es

inicialmente el Gobierno, sin la previa au-

torización del congreso de los Diputados)

la noción misma de “suspensión” utilizada

por el constituyente, otorgándole la posibi-

lidad de limitar otros derechos fundamen-

tales garantizados por nuestra Norma Fun-

damental, de forma generalizada y con una

altísima intensidad, mediante el expediente

dearmar(unilateralmente,sinposibilidad

de debate y autorización parlamentaria pre-

vios, ni de control jurisdiccional ordinario)

su carácter “meramente” restrictivo, y no

suspensivo.

Adicionalmente, tal vaciamiento de

este derecho comporta, como insoslayable

corolario, la amputación material de la po-

sibilidad, constitucionalmente protegida

por el juego combinado de los artículos

21.1 y 18 CE, de mantener reuniones pri-

vadas, por razones familiares o de amistad,

incluso en la esfera doméstica”.

“Desde otro ángulo, el derecho fun-

damental a “elegir libremente la propia

residencia” también contemplado en el art.

19.1, párrafo primero CE, aunque presen-

taperlespropios,tieneunaestrechavin-

culación con el propio derecho a la libertad

de circulación, razón por la cual le resultan

aplicables los argumentos que acaban de

exponerse. Su contenido constitucional es,

en términos positivos, el derecho a elegir la

localización del propio lugar de residencia,

con respecto a las normas generales; y, en

sentido negativo, el de excluir que el poder

público imponga a su titular una residencia

determinada (a salvo de los supuestos de

privación de libertad personal).

En otras palabras, ese derecho conlle-

va una genérica e indiferenciada facultad

constitucional para determinar libremente

ellugar enquese deseejarla residencia

habitual, lo que incluye entre las activida-

des permitidas, únicamente la de “Retorno

al lugar de residencia habitual” [apartado

d)],determinaciónespecíca que permite

delimitar el contorno y alcance de los lími-

tes impuestos al ejercicio de este derecho

fundamental.

La facultad de acceder a la propia resi-

dencia en caso de que la persona se encon-

trare fuera de ella, única actividad posible

y, a su vez, salvedad imprescindible para

un mínimo desenvolvimiento personal,

conlleva necesariamente que la limitación

impuesta a la libertad de circulación deter-

mínela prohibición o exclusión del derecho

atrasladaromodicarel lugarderesiden-

cia habitual y, paralelamente, la imposición

al titular, como residencia inamovible, del

lugar en que venía residiendo. Ambas face-

tas pues, positiva y negativa, del derecho a

elegir libremente la propia residencia que-

dan así excepcionadas, en la medida en que

no cabe la libre elección del lugar de resi-

dencia, en tanto se impone imperativamen-

te la constricción a aquel que tuviera dicho

carácter en el momento de entrada en vigor

del Real Decreto, lo que determina, en los

términos que ya se han expuesto, la “priva-

ción” o “cesación” del derecho contempla-

do en el art. 19.1 CE”.

La conclusión del profesor Recuerda

impacta por su rotundidad: “Nos privaron

de la libertad”51. En otro comentario de

51 Es el título del artículo publicado como Tercera de

ABC el 18 de julio de 2021, tras anunciarse el fallo del

Tribunal Constitucional.

268 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

urgencia, Pascua Mateo escribe que la sen-

tencia “es un auténtico puñetazo sobre la

mesa a favor de la declaración de derechos

contenidos en la Constitución de 1978”52.

No es solamente un problema de propor-

cionalidad de las medidas, y en especial, de

la prohibición de salir a espacios públicos

salvo por las causas tasadas en el artículo 7

del Real Decreto 463/2020, sino de si el

alcance, la intensidad, la extensión ablato-

ria de estas medidas desnaturalizan y hacen

introuvables las libertades fundamentales

de circulación y de residencia, de manera

que la “herramienta” del derecho de crisis

utilizada –que por el estado de alarma- no

fue la adecuada en términos constitucio-

nales, por más que el supuesto de hecho

(crisis epidemiológica) encajara a priori en

el mismo. Y ello por cuanto -como señaló

Cuenca Miranda- “las medidas adoptadas,

y necesarias, eran propias del estado de ex-

cepción, en cuanto suponían la suspensión

de derechos y libertades solamente permi-

tidas en nuestra Norma Fundamental bajo

la urgencia de dicho estado”53.Enn,esta

fue la tesis defendida por no pocos, y rele-

52 Fabio Pascua Mateo. “Una sentencia que nos hace más

libres” ABC Tercera, 20 de julio de 2021.

53 Alfonso Cuenca Miranda. “Lecciones de la pandemia”.

ABC Tercero, 22 de junio de 2021, que propone además

una reforma legislativa (de la Ley Orgánica 4/1981)

para establecer una subespecie del estado de excepción,

denominado excepción sanitaria o epidemiológica. Este

autor, en un muy temprano artículo, “El Derecho ante el

coronavirus” ABC Tercera, 11 de marzo de 2020, apuntó

también que la suspensión -que si intuía- de determinados

derechos requeriría la declaración del estado de

excepción, que tanto a propuesta del Gobierno, pero

con autorización previa del Congreso de los Diputados.

Asimismo, en “Alarma Excepcional”. Papeles FAES.

núm. 236, del 23 de marzo de 2020 y “Análisis crítico de

un estado de alarma excepcional: la Covid-19 y el derecho

de excepción”, en VVAA. Excepcionalidad y Derecho: el

estado de alarma en España. Fundación Giménez Abad,

Zaragoza, 2021.

vantes autos como Aragón Reyes, Cotino

Bueso, Díaz Revorio, Amoedo Souto o Ál-

varez García54, si bien, por supuesto, pues

nada en Derecho suscita la unanimidad,

con un elenco también numeroso, partida-

riodelasucienciadelestadodealarma,y

entre ellos, Cruz Villalón, Quadra Salcedo

o Tajadura Tejada, que indican que la pan-

demia no es encajable como presupuesto

de hecho del estado de excepción, pensado

y diseñado para el supuesto de grave alte-

ración del orden público, quizás con una

visión arcaizante de este concepto jurídico

indeterminado. En todo caso, sí existe un

amplio consenso, en el ámbito académico,

aunque sin traslación todavía al político,

en la insuciencia de nuestra legislación

sanitaria y de salud pública “que habrá de

remediarse para evitar la reproducción de

circunstancias indeseables en la hipótesis

de casos futuros”55.

Quedémonos con esta consideración de

la sentencia del Tribunal Constitucional que

protagoniza este epígrafe: “Ni las apelacio-

nes a la necesidad pueden hacerse valer por

encima de la legalidad, ni los intereses gene-

54 Manuel Aragón Reyes. “Hay que tomarse en serio la

Constitución”. El País, 10 de abril de 2020; Lorenzo

Cotino Hueso. “Los derechos fundamentales en tiempos

del coronavirus. Régimen general y garantías y especial

atención a las restricciones de excepcionalidad ordinaria”.

El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho.

Núm. 86-87, 2020 p. 88 y ss.; F. Javier Díaz Revorio

“A vueltas con suspensión de derechos fundamentales”.

Almacén de Derecho, 4 de abril de 2020; Carlos Amoedo

Souto.“Vigilar ycastigarel connamientoforzoso.” El

Cronista del Estado Social y democrático de Derecho.

Núm. 86-87, 2020, p. 66 y ss.; F. Javier García. Estado

de alarma o de excepción. Torent Tech 2020.

55 Pedro Cruz Villalón. “La Constitución bajo el estado

de alarma”. El País, 8 de abril de 2020; Javier Tajadura

Tejado. “Derecho de crisis y Constitución”. El País, 20

de marzo de 2020.

Anuario 2020 Tribunal Constitucional • 269

rales pueden prevalecer sobre los derechos

fundamentales al margen de la ley”56.

Queda al Tribunal Constitucional por

resolver el recurso contra el llamado se-

gundo estado de alarma, el que se declaró

por Gobierno mediante el Real Decreto

956/2020, de 3 de noviembre, de prórro-

ga por un período de seis meses desde las

00.00 horas del 9 de noviembre de 2020

(fechaen que nalizó el declarado por el

Real Decreto 926/2020 del 25 de octu-

bre) hasta las 00.00 del 9 de mayo de 2021,

y en el que se delegan competencias sobre

la concreción de las medidas restrictivas

(horario del toque de queda, desplazamien-

tos etc.) en las Comunidades Autónomas.

No descarto que, cuando vean la luz im-

presas estas páginas, el Alto Tribunal haya

alumbrado la respuesta a este recurso de in-

constitucionalidad, aunque esperemos que

-sea cual sea aquella- se eviten términos

descalicadorescomolosquesehanhecho

públicos tras conocer la sentencia de la que

acabamos de dar cuenta, y qué nocivos re-

sultan. Como ha recordado Cruz Villalón:

“La Constitución <justiciable> de la que

quisimos dotarnos implica interpretación

constitucional, una tarea delicadísima, que

el constituyente se preocupó de organizar

con auténtico mimo. Se creó así un órgano

conesaexclusivamisión,seconóesami-

sión a un reducidísimo número de perso-

nas que habían de obtener, en su proceso

de designación, la alta mayoría exigida para

la reforma ordinaria de la Constitución. No

podía ser de otro modo, porque esa función

va de bastante más del cálculo de la base por

56 Jorge Rodríguez Zapata. “Lesión de la libertad”, ABC

Tercero, 2 de julio de 2021, que concluye: “La larga

sucesión de estados excepcionales de alarma ha relajado

en forma importante nuestra cultura de exigencia de

respeto de los derechos fundamentales básicos”.

la altura partida por dos57. No cabe duda de

que la defensa de la institucionalidad es el

Santo Grial del Estado constitucional, y

que el asalto a la institucionalidad es el peor

de los virus imaginables para este. Las dis-

crepancias han de expresarse siempre con

base en razones, huyendo de exabruptos

destructivos o desacreditadores. La demo-

cracia se basa en el diálogo, pero también

enel respeto.Sobreel primeroreexiona

ellósofoFernandoSavater:“Predicarel

diálogo en una democracia basada en el par-

lamentarismo es como recordar a los peces

las ventajas de la natación”; y la completa

con esta consideración sobe la democracia:

“No nació para complacer a quienes desean

vivir tranquilos ni como el mejor lubricado

automatismo que sustituye a un burócrata

cabeza de chorlito por otro no mucho peor

ni demasiado mejor”58.

VIII. Estrambote

Si, como escribió Klaus Stern, la re-

gulación constitucional del derecho de

necesidad es imprescindible en el Estado

Constitucional, la sujeción de aquel a pará-

metros estrictos, para reducir el riesgo de

patologías que comaticen la Constitución

(Restrepo Piedrahita advirtió del peligro

de necrosis constitucional), es irrenuncia-

ble. Y tales parámetros, que adjetivamos

de estrictos, en el sentido de que deben

ser respetados rigurosamente, son, de un

lado, los de legalidad, subsidiariedad, ne-

cesidad, transitoriedad, razonabilidad y

proporcionalidad y, de otro, la sujeción al

57 Pedro Cruz Villalón. “Destripando al Tribunal Consti-

tucional”. El País, 23 de julio de 2021.

58 Fernando Savater. A caballo entre milenios. Aguilar.

Madrid, 2001, pp. 311 y 301.

270 • Anuario 2020 Tribunal Constitucional

control jurisdiccional, en cuanto la excep-

cionalidad de la situación no lo es para el

normal funcionamiento de las instituciones

públicas.Laecaciadelasinstitucionesde

excepción debe ser conciliada con los prin-

cipios denidores del sollen constitucio-

nal, a cuyo efecto, el control jurisdiccional

es, inequívocamente, el único innegociable

en cuanto es el único llamado a juzgar des-

de la razón de la Constitución y no desde

la voluntad política, sin que ello comporte

demérito alguno de la centralidad del con-

trol político en la sede de la soberanía na-

cional. El COVID-19 ha sido una prueba

de estrés para el sistema constitucional, del

que, esperemos, salga fortalecido, y ello, en

no poca medida, consecuencia de las limi-

taciones impuestas por las Altas Cortes a

un entendimiento expansionista de los po-

deres del Ejecutivo, y reduccionista de los

derechos y libertades fundamentales. Aún

quedan jueces en Berlín.

Páginas	241-270
Fecha	01 Enero 2021
Fecha de publicación	01 Enero 2021
Autor	Enrique Arnaldo Alcubilla
Materia	Derecho Constitucional

Reflexiones en torno a las sentencias dictadas por las altas cortes sobre las restricciones de derechos fundamentales durante la crisis sanitaria del covid-19

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